Справа № 359/4852/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/967/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 29.09.2015

УХВАЛА
іменем України
29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31.03.2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн.,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 на початку травня 2015 року точної дати та час під час судового розгляду не встановлено, проходив біля будинку № 48 по вул. Лютнева в м. Бориспіль, де на території ТОВ «БМУ-53» побачив зелені насадження, а саме туї. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме зелених насаджень (туй), які знаходились неподалік будинку АДРЕСА_2 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, 14.05.2015 близько 04.00 години ОСОБА_7 , взявши із собою напередодні заготовлений предмет, а саме: лопату, прийшов до вказаної території, яка розташована поряд з будинком АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на земельній ділянці (прибудинкової території), що належить ТОВ «БМУ-53», що розташована поряд з будинком № 48 по вул. Лютнева в м. Бориспіль, за допомогою заздалегідь заготовленої лопати викопав туї « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які були насаджені на вказаній земельній ділянці в кількості 11 штук, вартістю 171 гривня 67 копійок кожна, загальною вартістю 1888 грн. 37 коп., належні ТОВ «БМУ-53». Після цього, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переніс вказані туї до господарського приміщення, яке належить ОСОБА_8 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . В результаті злочинних дій ОСОБА_7 ТОВ «БМУ-53» завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1888 гривень 37 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків: невідбутої частини покарання за попереднім вироком - Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2015 року у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. та покарання за цим вироком у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. виконувати самостійно. Зазначає апелянт, що обвинуваченим не сплачено штраф у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2015 року, але судом першої інстанції в порушення вимог закону не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України не приєднано повністю штраф до остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованого йому злочину.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься відповідно до ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, визнав свою вину в інкримінованому йому злочині та кається в скоєному, прийшов до висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання, що не пов`язане з ізоляцією від суспільства, визначеного санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

В абз. 5 п. 10 даної постанови зазначено, що суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Але суд першої інстанції не звернув уваги на дані вимоги закону, залишив поза увагою те, що обвинуваченим ОСОБА_7 не сплачено штраф у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2015 року, що призвело до неправильного застосуванню закону про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є обгрунтованими та заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київської області задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю невідбутої частини покарання за попереднім вироком - Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2015 року у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. та покарання за цим вироком у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: