Справа № 368/2242/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1478/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 29.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
29 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурора прокуратури Київської області радника юстиції ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Халча Кагарлицького району Київської області, українку, громадянку України, зареєстровану в АДРЕСА_1 , з вищою освітою, розлучену, працюючу на посаді сільського голови с. Зікрачі Кагарлицького району Київської області, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки без конфіскації майна, та без спеціальної конфіскації.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного цим вироком основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, протягом іспитового строку тривалістю 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 сьомого рангу ІV категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, у липні 2014 року до сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_7 звернувся, діючи на підставі довіреності, ОСОБА_9 з приводу отримання в оренду земельної ділянки площею 0,01 га, яка знаходиться в межах обслуговування Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області, для будівництва ТОВ «Трейд-Люкс Україна» кіоску з продажу продовольчих товарів.

ОСОБА_7 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди, висловила побажання ОСОБА_9 про необхідність передати їй неправомірної вигоди в сумі 12 000 гривень за сприяння у прийнятті сесією Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області позитивного рішення про надання ТОВ "Трейд-Люкс Україна" в оренду вказаної земельної ділянки площею 0,01 га.

Таким чином, сільський голова села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_7 як службова особа органу місцевого самоврядування умисно створила умови, за яких ОСОБА_9 був вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо прав і законних інтересів осіб, інтереси яких він представляв.

У подальшому, 22.09.2014 р. близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , прибув до службового кабінету останньої, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, ОСОБА_7 в цей же день, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище та свої владні повноваження, з метою незаконного особистого збагачення, о 15 годині 53 хвилини отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 12 000 гривень за укладання договору про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку розміром 0,01 га, яка знаходиться в межах території обслуговування Зікрачівської сільської ради, для встановлення ТОВ «Трейд-Люкс Україна» кіоску з продажу продовольчих товарів.

22.09.2014 р. о 16 годині під час проведення обшуку у службовому кабінеті сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 12 000 гривень, які ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 як неправомірну вигоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 сьомого рангу ІV категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильності кваліфікації її діяння, вважає вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом при мотивуванні свого рішення, хибно зазначено як пом`якшуючу обставину вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення вперше, оскільки наведені обставини є лише відомостями про особу обвинуваченого та не свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння.

Крім того, судом не взято до уваги і те, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння, також не враховано, що обвинувачена свою вину у вчиненому не визнала, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року скасувати повністю та ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в її діях ознак кримінального злочину.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним. Зазначає, що відносно ОСОБА_7 працівниками СБУ Київської області була вчинена провокація з метою помсти за те, що обвинувачена раніше викрила двох співробітників цієї служби у вимаганні хабара, за що вони були звільнені з роботи. Вказує, що докази вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні в матеріалах кримінальної справи відсутні. Також зазначає, що відеозйомка, яка проводилася ОСОБА_9 була незаконною, оскільки дозвіл на це був наданий Головою апеляційного суду лише 30 липня 2014 року, тобто раніше ніж ОСОБА_9 звернувся з заявою до СБУ. Крім того ОСОБА_7 конверт з грошима не брала, про що свідчить відсутність її відбитків пальців на конверті та на грошах.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, які надійшли до Апеляційного суду Київської області, ОСОБА_7 просить винести виправдувальний вирок, зняти арешт з майна обвинуваченої, а саме автомобіля Міцубісі Кольт д.н. НОМЕР_1 . Повернути ОСОБА_7 незаконно вилучений автомобіль та гроші в сумі 60900 грн., які були внесені у вигляді грошової застави.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року скасуватиповністю та ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 ознак кримінального злочину.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є повністю незаконним та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, винесений з порушенням матеріального та процесуального законів. Зазначає, що відносно ОСОБА_7 працівниками СБУ, прокуратури Київської області та слідчим слідчого управління ГУ МВС України в Київській області умисно вчинена провокація дачі хабара. Вказує, що фактично ТОВ «Трейд-Люкс Україна» та його директор ОСОБА_10 не існують. Також зазначає, що засідання сесії сільської Ради від 28.07.2014 року на якому розглядалося питання про надання дозволу на встановлення на території села Зікрачі МАФа за заявою ОСОБА_9 було законне, про що свідчать журнал проведення засідань з відповідними записами та покази депутатів сільської Ради у суді.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, думки обвинуваченого та її захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів ч. 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, захисником обвинуваченої ОСОБА_8 було заявлено клопотання про надання до суду ОСОБА_11 для огляду його трудову книжку і його контракту про роботу з підприємством ТОВ «Трейд-Люкс Україна», однак вказаних документів останній не надав. Також в судових дебатах, захисник просив визнати недопустимим доказом довіреність видану ТОВ «Трейд-Люкс Україна» ОСОБА_9 від 22.05.2014 року, оскільки останній не працював на підприємстві, товариство ніякої діяльності не здійснювало, про що свідчать надані на запит суду відомості з податкової інспекції.

На думку колегії суддів, при винесенні судового рішення, судом першої інстанції не було надано належної оцінки вищевказаним доводам захисника, суд обмежившись лише посиланням на те, що підприємство ТОВ «Трейд-Люкс Україна» взято на облік ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у м. Києві та що директором його а період з травня вересня 2014 значився ОСОБА_10 , який уповноважив ОСОБА_12 згідно довіреності представляти інтереси підприємства, а вказана довіреність не визнана не дійсною, в зв`язку з цим вважав довіреність належним доказом.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України, не вжив заходів щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та не надав належної оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому дане рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, зокрема аудіозапис судового засідань від 03.12.2014 року. Дана обставина, також підтверджується доповідною запискою помічника судді ОСОБА_13 від 03.12.2014 року (а.с 8 т.5).

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , викладені в апеляційних скаргах та в заявлених клопотаннях, дати їм належну оцінку, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу, та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Клопотання обвинуваченої щодо зняття арешту на накладене майно автомобіль «Mitsubishi Colt», д.н. НОМЕР_1 задоволенню не підлягає та може бути вирішено судом під час нового розгляду кримінального провадження по суті.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21.10.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді застави в розмірі 60 900 грн., обрану щодо ОСОБА_7 , - залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: