Справа № 487/8412/14-к 16.11.2015 16.11.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув матеріали кримінального провадження №0000230 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нечаяне Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

- виправдано за недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_6
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачений, щодо якого
ухвалений виправдувальний вирок ОСОБА_7
законний представник ОСОБА_11 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та ухвалення необґрунтованого виправдувального вироку судом першої інстанції.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

провадження №11-кп/784/44/15 головуючий суду 1- ої інстанції: ОСОБА_12

категорія: ч.1 ст.115 КК України доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновок, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Звертає увагу на те, що суд безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_13 , який стверджував, що в ніч з 25.04.2014 року на 26.04.2014 року він передавав ОСОБА_7 свою куртку. На його прохання через деякий час повернути куртку ОСОБА_7 достав її з колодязя. При цьому прокурор зазначає, що колодязь знаходиться неподалік від місця вчинення злочину.
Крім того, вказує на те що свідок ОСОБА_13 після повернення куртки ОСОБА_7 бачив на ній плями крові. Знаходження плям на куртці підтверджувала і свідок ОСОБА_14 .
Також вважає, що судом безпідставно відкинуті показання свідка ОСОБА_15 , який теж бачив в ту ніч на куртці ОСОБА_13 плями крові.
Вказує на те, що свідок ОСОБА_14 випрала куртку сина і тому згідно висновку експерта № 255 від 16.05.2014 року на ній плям крові не було виявлено.
Разом з тим вважає, що суд залишив поза увагою дані протоколу огляду речей ОСОБА_13 , згідно якому із застосуванням ультрафіолетового просвічування виявлено плями крові на передній частині куртки.
Тому вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги та спростував ту обставину, що під час перебування в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_7 був одягнений у куртку ОСОБА_13 та після того, як він її повернув, на останній були плями бурого кольору, схожі на кров.
Також вважає, що судом надано неналежну оцінку протоколу огляду від 27.04.2014 року, у ході якого було вилучено речі ОСОБА_7 , на яких виявлено плями бурого кольору. А згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 246 від 22.05.2014 року на кросівках ОСОБА_7 виявлено сліди крові, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_16 .
Вказує на спростування припущення ОСОБА_7 про те, що кров могла потрапити на його кросівки, коли він розбороняв бійку, виходячи із показань самого ОСОБА_7 , який пояснив, що розбороняв бійку лише словесно.
Крім того, звертає увагу на те, що жоден зі свідків не повідомив суду про те, що ОСОБА_7 брав участь у бійках. Сам ОСОБА_7 надав пояснення суду, що у нього жодних конфліктів з ОСОБА_16 не було.
Також звертає увагу на те, що суд при спростуванні доводів сторони обвинувачення щодо наявності крові ОСОБА_16 на речах ОСОБА_7 посилається на висновок молекулярно-генетичної експертизи, згідно з якою провести дослідження кросівок ОСОБА_7 неможливо у зв`язку з відсутністю біологічного матеріалу. Однак судом не враховано те, що всі речі ОСОБА_7 , в яких він був одягнутий у ніч вчинення злочину випрано, що підтверджується протоколом огляду вказаних речей.
Крім того, судом взагалі не взято до уваги висновок судово-імунологічної експертизи щодо результатів дослідження речей потерпілого ОСОБА_16 , згідно з яким на лівому рукаві куртки останнього виявлено кров, походження якої не виключається від ОСОБА_7 , у якого згідно медичній довідки від 30.04.2014 року наявна відкрита рана фаланги пальця лівої руки.
Також суд не взяв до уваги висновок медико-криміналістичної експертизи № 143 від 17.07.2014 року, згідно якою не виключається можливість спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 металевим предметом, який вилучено під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 .
Не взято судом до уваги акт комплексної судово-психіатричної експертизи № 239 від 30.05.2014 року, у ході проведення якої ОСОБА_7 детально розповів про обставини вчиненого ним вбивства ОСОБА_16 і експерти зазначили, що під час вчинення інкримінованого правопорушення у ОСОБА_7 ознак розладів свідомості та обману сприйняття не було, дії його були цілеспрямовані, він критично відноситься до власного діяння.
Крім того зазначає про необґрунтоване посилання суду на висновок судово-психологічної експертизи № 27 від 20.06.2014 року, як на доказ того, що стосовно ОСОБА_7 вчинено психологічний тиск, про що стало відомо експерту тільки з пояснень ОСОБА_7 .
Зазначає, що експерт взагалі не зміг зробити жодних висновків, оскільки ОСОБА_7 відмовився від проведення експертизи.
Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що ОСОБА_7 у той вечір вживав алкогольні напої, двічі покидав приміщення бару, останній раз - на півгодини, на її телефонні дзвінки не відповідав, а потім повідомив, що знаходиться поряд з баром з хлопцем на ім`я ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ). Зазначені показання також спростовують показання самого ОСОБА_7 , який повідомив, що з хлопцем на ім`я ОСОБА_18 він у той вечір не спілкувався.
Також зазначає про неправильне викладення у вироку показань свідка ОСОБА_20 (психолога).
Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги дані протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_19 від 07.05.2014 року з посиланням суду на те, що останній стверджував про надання ним неправдивих показань через застосування до нього насильства з боку працівників міліції, оскільки в ході досудового розслідування це повідомлення ОСОБА_19 не знайшло свого підтвердження.
Крім того стверджує, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими при проведенні слідчих експериментів з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 тільки з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_16 був співмешканцем матері цих свідків. Вважає, що не було порушень вимог ст. 223 КПК України при залученні вказаних понятих.
Вказує на те, що у вироку не надано оцінки протоколам проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.06.2014 року. Посилається на зняту з мобільного телефону, яким користується ОСОБА_7 , інформацію, якою на думку апелянта спростовуються показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що стосовно нього вчинявся психологічний тиск і його змушували давати показання відносно себе.
Також вважає, що судом безпідставно не взято до уваги дані протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 06.05.2014 року, в ході якого останній показав, як саме вчиняв злочин та вказав на місце, де сховав прут, який він застосував при побитті ОСОБА_16 .
Звертає увагу на те, що слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_7 проводився у присутності захисника, представника неповнолітнього матері ОСОБА_7 , педагога та понятих, які показали в суді, що ОСОБА_7 надавав покази щодо обставин вчиненого злочину без будь-якого тиску з боку працівників правоохоронних органів.
Вважає, що слід критично відноситися до тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що про обставини вбивства ОСОБА_16 йому розповіли працівники міліції, оскільки тільки за результатами судово-медичної експертизи від 26.05.2014 року знайшли своє підтвердження покази ОСОБА_7 щодо знаряддя злочину та кількості і локалізації нанесених ним ударів ОСОБА_16 .
На думку апелянта позбавлений підстав висновок суду про істотні порушення прав ОСОБА_7 та ОСОБА_19 під час досудового розслідування.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю у вчиненні ним вбивства ОСОБА_16 26.04.2014 року приблизно в 02-40 годин, за приміщенням бару Едем, який розташований по вул. Паркова, 14 в с.Чапаєвка Березанського району Миколаївської області при викладених в обвинувальному акті обставинах.
На обгрунтуванння свого рішення суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих, достовірних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину.

Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, щодо якого ухвалений виправдувальний вирок, його законного представника, захисників, які вважали апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, яка не підлягає задоволенню і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, додатково надані матеріалі, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Виходячи із змісту ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

В обґрунтування висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_16 суд першої інстанції взяв до уваги показання останнього, який у судовому засіданні винним себе не визнав і стверджував, що ОСОБА_16 не вбивав. В ніч на 26.04.2014 року знаходився на дні народженні в барі Едем в с.Чапаєвка, спиртні напої майже не вживав. З ОСОБА_16 не спілкувався. Бачив бійку між хлопцями, в якій приймав участь ОСОБА_16 Намагався розборонити хлопців. Стверджує, що між ним та ОСОБА_16 конфліктів не було. Зазначає про конфлікти між ОСОБА_23 та іншими особами в ту ніч.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вказав на недозволені методи слідства, внаслідок чого він під час досудового слідства визнав себе винним у вбивстві ОСОБА_16 .
Суд першої інстанції прийняв таку заяву ОСОБА_7 до уваги, пославшись на її узгодженість з висновком судово - психологічної експертизи №27 від 20.06.2014 року, згідно якого експерт не відповів на поставлені питання у зв`язку з відмовою ОСОБА_7 від проведення експертизи та відмовою від вчинення ним злочину.
Крім того, суд першої інстанції, зазначив про відсутність мотиву у ОСОБА_7 на вбивство ОСОБА_16 з огляду на показання свідків, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, які показали, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 не було неприязних стосунків і в той день не було між ними сварки та бійки.
Також суд першої інстанції відкинув письмові докази, пославшись на те, що певні докази підтверджують тільки факт події вбивства ОСОБА_16 та не вказують на причетність до вбивства саме ОСОБА_7 .
Навівши у вироку висновки судово - медичних та молекулярно - генетних експертиз, суд першої інстанції вказав на те, що ці висновки спростовують пояснення обвинуваченого ОСОБА_24 та свідка ОСОБА_19 , надані ними під час слідчих експериментів та визнав складені протоколи цієї слідчої дії недопустимими доказами, оскільки в порушення вимог ст.ст.223, 240 КПК України для участі у слідчому експерименті з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 були залучені, як поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які пояснили що ОСОБА_16 був співмешканцем їх матері.
При цьому суд першої інстанції прийняв до уваги заяви обвинувачеого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_19 про те, що пояснення під час слідчого експеременту були надані ними під психологічним тиском з боку працівників правоохороннних органів.
З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов висновку про недостатність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_16 .
Проте таке рішення суду першої інстанції не є обґрунтованим, оскільки воно ухвалене без з`ясування всіх обставин, які містилися у досліджених ним доказах, і з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення.
Через неповноту дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд відповівдно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно дослідив ці обставини і встановив наступне.
Так, показаннями допитаного в апеляційній інстанції свідка ОСОБА_13 встановлено, що в ніч з 25.04. на 26.04.2014 року він разом з ОСОБА_7 знаходилися в барі «Едем» в с. Чапаєвка та вживали спиртні напої. Коли вони були на вулиці,то на прохання ОСОБА_7 він дав йому свою куртку. Після чого ОСОБА_7 не бачив. Приблизно 03.30 год. він побачив ОСОБА_7 . На його питання: «Де куртка?», ОСОБА_7 почав її шукати і за приміщенням бару з люка дістав куртку та віддав її. Приїхавши додому, побачив на передній стороні куртки плями крові.
Свідок ОСОБА_14 теж підтвердила наявність на куртці її сина ОСОБА_13 плям крові, у зв`язку з чим випрала куртку.
Вказана куртка була оглянута, що підтверджується даними протоколу огляду від 26.04.2014 року (т.3 а.с. 94), згідно якому зафіксований той факт, що куртка випрана та видимих слідів вчинення злочину на зразок крові не виявлено. Проте при застосуванні ультрафіолетового освітлення характерне біле сяйво в районі правої зовнішньої кишені хаотичного складу.
Обвинувачений ОСОБА_7 теж не заперечував факт передачі йому куртки ОСОБА_13 в ніч з 25.04. на 26.04. 2014 року та того, що він деякий час носив цю куртку, а потім повернув її останньому.
Таким чином, на думку апеляційного суду знайшла своє підтвердження та обставина, що належна ОСОБА_13 куртка в ніч з 25.04. на 26.04. 2014 року знаходилася у ОСОБА_7 і після того, як останній повернув її ОСОБА_13 , була випрана у зв`язку із тим, що на ній були плями крові.
Проте суд першої інстанції відкинув показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , пославшись на дані висновку експерта № 255 від 16.05.2014 року, згідно якому на речах ОСОБА_13 (в тому числі на куртці) плям крові не виявлено і зробив висновок про недоведеність стороною обвинувачення тієї обставини, що ОСОБА_7 був одягнутий у куртку ОСОБА_13 під час вчинення ним вбивства ОСОБА_16 і на цій куртці були плями крові.
При цьому, за наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд першої інстанції взяв до уваги вказаний висновок експерта і відкинув показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які узгоджувалися з даними протоколу огляду від 26.04.2014 року.
Крім того, суд першої інстанції при спростуванні доводів сторони обвинувачення щодо наявності крові ОСОБА_16 на речах ОСОБА_7 послався на дані висновку молекулярно-генетичної експертизи № 533 від 24.06.2014 року (т.3 а.с. 172-176), згідно якої провести дослідження кросівок ОСОБА_7 неможливо у зв`язку з відсутністю біологічного матеріалу.
Однак судом першої інстанції залишено поза увагою те, що згідно протоколу огляду від 27.04.2014 року на вилучених кросівках ОСОБА_7 були виявлені плями бурого кольору (т.3 а.с.99-102), що згідно висновку судово-імунологічної експертизи № 246 від 22.05.2014 року є слідами крові, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_16 (т.3 а.с.142-144).
ОСОБА_7 у судовому засіданні причин наявності крові на своїх кросівках пояснити не зміг та припустив, що можливо кров ОСОБА_16 могла потрапити на його кросівки, коли він розбороняв бійку між ОСОБА_16 та іншими хлопцями.
Проте під час допиту у суді першої інстанції ОСОБА_7 вказав, що розбороняв бійку не шляхом вчинення певних фізичних дій, а лише словесно. Також показав, що у бійках участі не приймав.
В апеляційній інстанції під час допиту 23.01.2015 року ОСОБА_7 показав, що участі в бійці не приймав, а вийшов з бару, коли бійка майже закінчилася. Він прокричав, щоб хлопці йшли до бару. Після чого всі розійшлися.
Суд першої інстанції повно з`ясовував цю обставину шляхом допиту, як свідків обвинувачення так і свідків захисту і дійшов висновку, що жоден із свідків не підтвердив, що між ОСОБА_16 та ОСОБА_7 того дня була будь-яка сварка чи бійка.
Як вказав суд першої інстанції, допитані свідки захисту ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 підтвердили факт перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_16 в барі Едем в с. Чапаєвка , а також те, що близько 3.00 год. на автомобілі під керуванням ОСОБА_30 разом з ОСОБА_7 виїхали із с. Чапаєвка та прибули в с. Нечаяне.
Допитані в апеляційній інстанції за клопотанням сторони захисту свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_25 підтвердили свої показання надані в суді першої інстанції.
Крім того, свідок ОСОБА_27 показав, що бачив бійку між хлопцями, в якій приймав участь ОСОБА_16 , а ОСОБА_7 розбороняв хлопців.
Проаналізувавши показання свідків та обвинуваченого ОСОБА_7 у сукупності апеляційний суд дійшов висновку, що не доведено попадання крові ОСОБА_16 на кросівки ОСОБА_7 під час бійки між хлопцями.
Крім того, судом першої інстанції взагалі не взято до уваги висновок судово-імунологічної експертизи № 246 від 22.05.2014 року щодо результатів дослідження речей потерпілого ОСОБА_16 , згідно з яким на лівому рукаві куртки останнього виявлено кров, походження якої не виключається від ОСОБА_7 .
З урахуванням вказаних даних та даних довідки Березанської ЦРЛ від 30.04.2014 року про наявність у ОСОБА_7 відкритої рани фаланги пальця лівої руки (т.3 а.с.152), апеляційний суд вважає, що кров Рощина могла потрапити на куртку ОСОБА_16 при викладених в обвинуваченні обставинах, які знайшли своє підтвердження під час слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 .
Згідно даним протоколу вказаної слідчої дії від 06.05.2014 року при відтворенні обставин події вбивства ОСОБА_16 , ОСОБА_7 показав місце зустрічі з ОСОБА_16 , під час якої він відібрав у потерпілого металевий прут, яким той замахувався на нього. Після чого показав місце, куди відбіг від нього ОСОБА_16 на перехресті вул.. Шкільної та Паркової в с. Чапаєвка Березанського району Миколаївської області, між будинками №4 і №8. При цьому пояснив, що ОСОБА_16 упав і він наздогнав його. Коли ОСОБА_16 піднявся на ноги він показав, як схопив потерпілого за комір куртки та ударив ногою по ногам ОСОБА_16 , внаслідок чого той упав, а він наніс по обличчю та голові удари металевим прутом. Після чого вказав на кучу перегною, де сховав металевий прут. При розгортанні кучі перегною був знайдений металевий прут.
Крім того під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 повідомив про те, що про скоєне розповів ОСОБА_19 . Відвів його до ОСОБА_16 . ОСОБА_19 , прослухавши пульс, сказав, що ОСОБА_16 помер. Також ОСОБА_7 стверджував, що показав ОСОБА_19 місце, де сховав прут. ОСОБА_19 протер прут рукавом куртки, щоб не залишилось слідів та знову сховав у кучі перегною (т. 3 а.с. 46-56).
З метою перевірки відомостей, які мали значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, 7.05.2014 року був проведений слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_19 .
Згідно даним протоколу даної слідчої дії від 7.05.2014 року свідок ОСОБА_19 показав місце знаходження ОСОБА_16 , який не подавав ознак життя, і куди його відвів ОСОБА_7 , а також на кучу перегною, розташовану біля покинутої будівлі, де ОСОБА_7 заховав металевий прут, яким побив ОСОБА_16 . При цьому зазначені місця, на які вказували ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , співпали (т.3 а.с.71-77).
На думку суду наведені фактичні дані отримані у встановленому законом порядку і тому є допустимими доказами.
Так, відповідно до вимог ч.7 ст. 223 КПК України для слідчих експериментів були запрошені двоє понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .
Позбавлені підстав доводи суду першої інстанції про неможливість участі у слідчих експериментах вказаних осіб в якості понятих тільки з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_16 був співмешканцем їх матері.
Із змісту ч.7ст. 223 КПК України убачається, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Суд першої інстанції не мав даних, які б свідчили про заінтересованість понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в результатах кримінального провадження.
Заперечував це і допитаний в якості свідка в апеляційній інстанції ОСОБА_22 .
Як пояснив свідок ОСОБА_22 , під час слідчих експериментів в його присутності та в присутності інших осіб підозрюваний ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_19 давали пояснення добровільно, будь-якого тиску чи насилля до них не застосовувалося.
Про відсутність тиску відносно неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту показала і допитана в якості свідка педагог ОСОБА_20 .
Також вона зазначила, що ОСОБА_7 був спокійний, спілкувався з адвокатом, вільно орієнтувався на місцевості, давав пояснення вільно, без примусу з боку працівників міліції. В її присутності та інших учасників слідчого експерименту ОСОБА_7 показав на місце вчинення вбивства ОСОБА_16 і пояснив, що він наніс потерпілому кілька ударів металевим прутом, після чого повів учасників до кучі перегною, де сховав прут. При розгортанні цієї кучі прут було знайдено.
Крім того, із протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 вбачається, що ця слідча дія була проведена у присутності його захисника, законного представника, які підписали вказаний протокол і зауважень та доповнень з їх боку не було.
Що стосується доводів сторони захисту про переривання відеозапису ходу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 , то виходячи із змісту ч.7ст. 223 КПК України, це не є порушенням, оскільки дана слідча дія проводилася із залученням понятих, які разом з іншими учасниками засвідчили правильність слідчого експерименту у протоколі.
Як було встановлено в апеляційній інстанції, при огляді відеозапису слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 запис був перерваний після того, як ОСОБА_7 показав на кучу перегною, в якій сховав металевий прут, після чого як було встановлено, були здійснені пошуки прута і коли він був знайдений, відеофіксацію було поновлено. З цього приводу від учасників слідчого експерименту, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника та законного представника зауважень не поступило.
Є надуманими та нічим не підтвердженими твердження ОСОБА_7 про те, що про обставини вбивства ОСОБА_16 йому повідомила слідча перед проведенням слідчого експерименту, про знаходження металевого прута в кучі перегною йому також повідомили працівники міліції.
Проте на момент проведення вказаної слідчої дії 06.05.2014 року у працівників міліції не було даних про те, які саме тілесні ушкодження спричинено ОСОБА_16 та яким предметом.
Ці дані були встановлені висновком судово-медичної експертизи №1140 від 26.05.2014 року, згідно якої при судово-медичному дослідженні трупа виявлено тілесні ушкодження у вигляді:

-рани в тім`яній ділянці голови праворуч;

-ран в ділянці лиця ;

-крововиливів в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхності в проекції вищевказаних ран;

-багато уламкового перелому кісток лицевого скелету та кісток основи черепа;

-травматичної екстракції 1-3 зуба в ділянці нижньої щелепи праворуч, 1,2 зуба в ділянці нижньої щелепи ліворуч;

-саден та синців в ділянці шиї, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок;

-крововиливів у м`які тканини шиї в проекції вищевказаних саден.

Враховуючи характер та морфологічні властивості тілесних пошкоджень виявлених при досліджені трупа гр. ОСОБА_16 , а також дані медико-криміналістичного дослідження можливо сказати про те, що вони утворилися від не однократного ударного впливу якогось тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, що має нерівну кромку.

За ступенем тяжкості тілесні пошкодження в ділянці лиця у вигляді ран та багато уламкового перелому кісток лицевого скелету та кісток основи черепа у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень в наслідок яких настала смерть гр. ОСОБА_16 (т.3 а.с.107-110).
Окрім того, відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1140 від 26.06.2014 року локалізація та кількість тілесних ушкоджень в ділянці обличчя та шиї вказують на те, що потерпілому ОСОБА_16 нанесено не менше семи ударів тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, що має нерівну кромку, коли потерпілий знаходився обличчям до нападника у горизонтальному положенні, як вказано підозрюваним ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту 06.05.2014 року (т.3 а.с.112-113)
Крім того, вищевказаними висновками експертиз встановлено, що з моменту смерті ОСОБА_16 до дослідження трупа пройшло близько 8-10 годин та між отриманими тілесними пошкодженнями в ділянці обличчя і смертю гр. ОСОБА_16 пройшов невеликий проміжок часу, який обчислюється декількома хвилинами.
Що стосується доводів сторони захисту, що на момент настання смерті ОСОБА_16 в період приблизно з 3.00 год. до 5.00 год. 26.04.2014 року ОСОБА_7 знаходився в іншому місці, то є встановленим час нанесення ударів ОСОБА_16 приблизно о 2.40 год. Оскільки ОСОБА_7 при нанесенні ударів в життєво важливий орган - область голови, діяв з умислом на вбивство, то тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Крім того, судом першої інстанції не враховано ту обставину, що знаряддя вчинення злочину виявлено саме під час слідчого експерименту, коли ОСОБА_7 вказав на місце, де його сховав.
Висновком медико-криміналістичної експертизи № 143 від 17.07.2014 року встановлено, що не виключається можливість спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 металевим предметом, який вилучено під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 (т.3 а.с.115-117).
Що стосується заяви ОСОБА_19 про надання ним пояснень під час проведення слідчого експерименту внаслідок раніше застосованим до нього психологічним тиском з боку працівників правоохоронних органів, то ця заява перевірялася в рамках іншого кримінального провадження.
Так, за результатами проведеного досудового розслідування по кримінальному провадженю № 0000213 25.09.2014 року прийнято рішення про закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 365 КК України.
Дослідивши залишені поза увагою судом першої інстанції дані акту судово-психіатричної експертизи № 239 від 30.05.2014 року, встановлено, що ОСОБА_7 детально розповів про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення.
При цьому експерти зазначили, що під час вчинення інкримінованого правопорушення у ОСОБА_7 ознак розладів свідомості та обману сприйняття не було, дії його були цілеспрямовані, він критично відноситься до скоєного діяння ( т.3 а.с.179-183).
Що стосується посилання суду першої інстанції на висновок судово-психологічної експертизи № 27 від 20.06.2014. (т.3 а.с.186- 190), як на доказ того, що стосовно ОСОБА_7 вчинено психологічний тиск, то при дослідженні вказаного висновку встановлено, що експерт не відповів на поставлені питання у зв`язку з відмовою ОСОБА_7 від проведення експертизи та відмовою від вчинення ним злочину.
При цьому у даному висновку крім заяви ОСОБА_7 про застосування до нього психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів, інших даних на підтвердженя цієї заяви не міститься.
Не міститься таких даних і в протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.06.2014 року шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно яким законний представник ОСОБА_7 , його мати ОСОБА_11 , у розмові із своїми батьками повідомляє, що ОСОБА_7 добровільно дає показання, вона постійно знаходиться з ним та стосовно нього працівники міліції тиску не чинять.
Допитані в апеляційній інстанції, як свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які були понятими при затриманні 6.05.2014 року ОСОБА_7 , показали, що останній повідомив про вбивство ним ОСОБА_16 . При цьому психологічного тиску з боку працівників міліції на нього не було.

Як убачається із протоколу затримання від 6.05.2014 року, це повідомлення ОСОБА_7 зробив в присутності свого захисника, законного представника, педагога.

Як показала свідок ОСОБА_20 , ОСОБА_7 і в особистому спілкуванні з нею перед затриманням, розповідав про обставини вчинення ним вбивства ОСОБА_16 . Заяв про застосування до нього недозволених методів слідства не було.

З огляду на наведене є хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_16 .

На думку апеляційного суду докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов висновку про доведеність висунутого органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення а саме:

26.04.2014 року приблизно о 02.40 год. ОСОБА_7 , знаходячись за приміщенням бару Едем, який розташований по вул. Паркова, 14 в с.Чапаєвка Березанського району Миколаївської області, побачив, як на зустріч йому біжить наглядно знайомий ОСОБА_16 , який кричав та в руках тримав невідомий йому предмет і розмахував ним у повітрі.
Підбігши до ОСОБА_7 , ОСОБА_16 почав замахуватись на нього металевою арматурою, яку тримав у руках. В цей час ОСОБА_7 схопив обома руками металеву арматуру, яка знаходилась в руках ОСОБА_16 та забрав її. Після чого ОСОБА_16 побіг по ґрунтовій дорозі, яка знаходилась між огородами в напрямку вул. Шкільна в с. Чапаєвка Беррезанського району Миколаївської області.
ОСОБА_7 , зачекавши 10-15 секунд, побіг за Целенком, тримаючи металеву арматуру, яку вихопив з рук ОСОБА_16 , в правій руці.
ОСОБА_16 добігши до перехрестя вул. Шкільної та Паркової в с. Чапаєвка Березанського району Миколаївської області, між будинками №4 і №8, спіткнувшись, упав обличчям на грунтову дорогу. Після чого ОСОБА_16 почав підійматись та коли він вже стояв на ногах, ОСОБА_7 підбіг до нього та схопив його за комір спортивної куртки і наніс йому один удар ногою по ногам, в результаті чого ОСОБА_16 упав на грунтову дорогу та опинився у положенні лежачи на спині.
Надалі ОСОБА_7 умисно протиправно, переслідуючи умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_16 , розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи довести свій умисел до бажаного результату, тобто вбивства останнього, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння тримаючи в руках вихоплену з рук ОСОБА_16 металеву арматуру, наніс нею біля 10 ударів в область життєво важливих органів останнього, а саме: по обличчю та голові. Після закінчення нанесення ударів ОСОБА_16 перестав рухатись та почав хрипіти.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник. Знаряддя вбивства металеву арматуру, якою наніс тілесні ушкодження ОСОБА_16 , заховав в кучі перегною, яка розташована за приміщенням бару ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_16 помер від механічної асфіксії внаслідок аспірації кров`ю, яка розвинулась на фоні багато уламкового перелому кісток лицевого скелету та кісток основи черепа.
Є безпідставним висновок суду по відсутність у ОСОБА_7 мотиву на вбивство ОСОБА_16 . У висунутому органом досудового розслідування обвинуваченні були вказані обставини, через які у ОСОБА_24 виник умисел на вбивство ОСОБА_16 , а саме: через поведінку потерпілого, який при зустрічі з ОСОБА_7 замахувався на нього метелевим прутом.
Тому дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), без передбачених ч.2 вказаної статті кваліфікуючих ознак.
Суд критично відноситься до показань ОСОБА_7 , який винним себе не визнав і стверджував, що не причетний до вбивства ОСОБА_16 , оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами і розцінює, як обрану ним позицію захисту.

Щодо доводів ОСОБА_7 про причетність до вбивства ОСОБА_16 інших осіб, то ці дані перевірялися під час досудового розслідування і не знайшли свого підтвердження.

При вивченні матеріалів кримінального провадження суд не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Дослідивши безпосередньо докази в апеляційній інстанції, які отримані в передбаченому законом порядку, суд не вбачає порушень прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_19 , на що вказувала сторона захисту.

Відповідно до статей 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Визначаючи ОСОБА_7 вид і розмір покарання, апеляційний суд у відповідності із вимогами ст.ст. 65-67 КПК України враховує вчинення ним особливо тяжкого злочину, пов`язаного із позбавленням життя людини, обставини, що пом`якшують покарання: вчинення злочину вперше, в неповнолітньому віці; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; дані про особу ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем проживання, навчання, на момент вчинення злочину не навчався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходився, на обліку в кримінальній міліції у справах дітей Миколаївського РВ, на обліку служби у справах дітей Миколаївської районної державної адміністрації не перебував, згідно акту обстеження матеріально-побутових умов проживання виховує ОСОБА_7 та матеріально забезпечує тільки мати, санітарно-гігієнічні умови проживання сім`ї задовільні, син забезпечений всім необхідним.

З урахуванням наведеного суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченому санкцією ч.1 ст. 115 КК України.

На думку суду саме таке покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчиненню нових злочинів.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а не обґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції у відповідності із п.3 ч.1 ст. 420 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Також підлягає вирішенню доля визнаних по даному кримінальному провадженню речових доказів у відповідності із вимогами ст.100 КПК України. Керуючись ч.3 ст. 404, ст. 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.3 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк покарання рахувати з моменту виконання даного вироку. Зарахувати в строк покарання час тримання під вартою ОСОБА_7 з 06.05.2014 року по 22.09.2014 року.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати 2068 грн. за проведені експертизи на користь держави.

Речові докази: металевий прут, як знаряддя злочину, а також майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане: запальничку, дві монети номіналом по 25 копійок, металевий предмет, одяг в якому був знайдений труп ОСОБА_16 , сім карту «Лайф», махровий рушник, майку, 3 зуби, сорочку, 4 серветки з нашаруванням речовини бурого кольору, змиви речовини бурого кольору, нігтьові зрізи, зразки крові знищити. Особисті речи ОСОБА_7 , ОСОБА_33 , ОСОБА_13 ОСОБА_34 , ОСОБА_26 повернути за належністю.

Вирок вступає в законну силу з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3