Справа № 11-56/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

іменем України

24 лютого 2011 року місто Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого Рупака А.А.

суддів Ващук В.П., Сілакова С.М.

з участю прокурора Фінца Д.Г.

при секретарі Маркіній Г.А.

адвоката ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи помічника прокурора Ленінського району міста Вінниці ОСОБА_3 зі змінами, засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 16 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, розлученого, працюючого інженером електричних пристроїв, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.366 ч.1, 368 ч.2 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.366 КК України штраф в розмірі 50 (пятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот пятдесят) гривень;

- за ч.2 ст.368 КК України 5 (пять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форм власності строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 (пяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форм власності строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Стягнуто з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 1257 (одну тисячу двісті пятдесят сім) гривень 84 копійки судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді заступника начальника управління житлового господарства Вінницької міської ради, начальником відділу по розвитку обєднання співвласників багатоквартирних будинків (ОСББ), будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, 02.12.2008 року отримав для розгляду заяву ОСОБА_4 ( від 24.11.2008 року, зареєстровану у Вінницькій міській раді 28.11.2008 року за № П-3-2383), в якій вона просила надати дозвіл на приватизацію колясочної, що переобладнана в житлову квартиру, за адресою : АДРЕСА_1.

11.12.2008 р. відбулося спільне засідання комісії по розгляду конфліктних питань та апеляцій в сфері містобудування та міжвідомчої комісії з перепланування квартир.

ОСОБА_2, як заступник начальника управління житлового господарства, запрошений на спільне засідання комісії та під час її засідання доповідав по обєктах, приміщення яких самовільно переобладнанні в житлові квартири і особи-користувачі яких звернулись до виконавчого комітету Вінницької міської ради з відповідною заявою. По приміщенню, що переобладнане в житлову квартиру, розташоване за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_2 не доповідав та рішення комісією, відповідно, не приймалось.

За вказівкою членів комісії ОСОБА_2 доручено складання протоколу спільного засідання комісій.

25.12.2008р. в приміщенні виконавчого комітету Вінницької міської ради (м. Вінниця, вул. Соборна, 59) до ОСОБА_2, як до службової особи, звернулась ОСОБА_5 з питання розгляду заяви її матері ОСОБА_4

Під час спілкування з ОСОБА_5 ОСОБА_2 розяснив останній, що саме він представляє інтереси управління житлового господарства на засіданні комісії по розгляду конфліктних питань та апеляцій у сфері містобудування, саме від його доповіді залежить прийняття позитивного рішення. крім того, у разі позитивного рішення конфліктної комісії він готує та направляє лист-звернення на імя міського голови з проханням призначити державну комісію по прийому в експлуатацію закінченого будівництвом обєкта і в подальшому він від імені управління житлового господарства (генерального підрядника) підписує акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництво обєкта.

ОСОБА_2 повідомив, що останнє засідання комісії відбулося 11.12.2008р. і у звязку зі вступом в дію з 01.01.2009р. Постанови Кабінету міністрів України від 08.10.2008р. №923 «Про порядок прийняття закінчених будівництвом обєктів»дане питання в подальшому буде вирішуватись виключно інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю, а не управлінням житлового господарства.

В підтвердження своїх слів він показав письмову відповідь на заяву ОСОБА_4 за підписом начальника управління житлового господарства, в якій ОСОБА_4 у звязку з тим, що останнє засідання комісії відбулось 11.12.2008р., пропонувалось звернутись до виконкому Вінницької міської ради в січні 2009 року.

Також ОСОБА_2 розяснив ОСОБА_5, що оскільки йому доручено складати протокол спільного засідання комісії, він може підробити його, тобто внести до нього дані по її обєкту, як по такому, що розглядався на засіданні і по якому прийнято позитивне рішення.

Крім того, оскільки у ОСОБА_5 були відсутні ряд документів, які відповідно до тимчасового порядку розгляду конфліктних питань та апеляцій по обєктах самочинного будівництва, затвердженого рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради 23.03.2000р. за №856, мають бути подання на розгляд комісії, а саме: висновок управління містобудування та архітектури про можливість прийняття в експлуатацію перепланованого приміщення, висновок управління наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України у Вінницькій області, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи та технічний висновок про стан будівельних конструкцій проектної організації, ОСОБА_2 пояснив, що він, як службова особа, може посприяти в їх підготовленні.

За вчинення цих дій ОСОБА_2 висловив вимогу передати йому хабар в сумі 1700 доларів США, а у разі відмови передати йому хабар сказав, що дане питання вирішене не буде.

Цього ж дня, на виконання протиправної вимоги ОСОБА_5 передала ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 100 доларів США, а наступного дня в сумі 500 доларів США, що згідно середньомісячного курсу НБУ в грудні 2008 року становило 4373,10грн.

ОСОБА_5 відмовилась передати ОСОБА_2 хабар у сумі 1700 доларів США, мотивуючи це тим, що не має більше грошових коштів. ОСОБА_2, реалізовуючи умисел на отримання незаконної винагороди, повідомив, що він згоден отримати другу частину хабара вже після виконання ним обумовлених дій.

Наприкінці грудня 2008 року в січні 2009 року на виконання обумовлених дій ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, в приміщенні виконкому Вінницької міської ради вніс до офіційного документу протоколу спільного засідання комісії по розгляду конфліктних питань та апеляцій у сфері містобудування та міжвідомчої комісії з перепланування квартир від 11.12.2008о. завідомо неправдиві відомості, а саме: на попередньому аркуші протоколу в пункті №50 виклав текст, відповідно до якого:

- заступник начальника управління житлового господарства ОСОБА_2 на засіданні доповів про те, що гр. ОСОБА_4 самовільно реконструювала приміщення колясочної в житловому будинку №11 по вул. Юності в житлову квартиру №61 «А», яку просить прийняти в експлуатацію;

- на розгляд комісії нею подані висновки державного санітарно-епідеміологічного нагляду, управління з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України у Вінницькій області; УМіА міської ради, технічний висновок по стану будівельних конструкцій, виконаний МОУ ДП «Вінницький проектний інститут», згода мешканців підїзду, МКП «ЖЕК-6», інвентарна справа, виконана КП «ВООБТІ»;

- члени спільного засідання комісії одноголосно вирішили вважати можливим рекомендувати самовільно реконструйоване приміщення колясочної в житловому будинку №11 по вул. Юності в житлову квартиру №61-а для розгляду державною приймальною комісією за умови виконання вимог висновку УМіА міської ради.

В подальшому за вказівкою ОСОБА_2 даний протокол, набраний в електронному варіанті та роздрукований його підлеглим працівником оператором компютерного набору управління житлового господарства ОСОБА_6 і за його ж вказівкою, його підлеглим працівником головним спеціалістом розвитку ОСББ управління житлового господарства ОСОБА_7 протокол передано на підпис всім членам комісії.

Після цього ОСОБА_2 передав протокол відповідному інженеру головного відділу управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Вінницької міської ради ОСОБА_8 для підготовки проекту рішення виконавчого комітету. Даний проект рішення передано в протокольну частину виконавчого комітету Вінницької міської ради і 30.12.2008р. на засіданні виконавчого комітету Вінницької міської ради прийнято рішення №3230 «Про призначення державної комісії для прийняття до експлуатації закінчених будівництвом обєктів»у п.5.50 якого на розгляд комісії винесено питання по переобладнанню приміщення колясочної в житловому будинку №11 по просп. Юності в житлову квартиру №61-А.

Крім того, ОСОБА_2 з метою приховування своєї злочинної діяльності, для формування справи з документами, що надаються на розгляд спільного засідання комісій по даному обєкту, підготовив та надіслав запит №08/1076 від 25.12.2008р. на імя начальника управління містобудування і архітектури про надання висновку про можливість прийняття в експлуатацію перепланованого приміщення колясочної в житловому будинку по просп. Юності, 11 в житлову квартиру №61-А (квартиронаймач ОСОБА_4М.). отримавши висновок УМіА з розгляду питання щодо прийняття до експлуатації №12-26/03-5 від 26.01.2009р., долучив його до справи.

19.03.2009 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 відбулась повторна зустріч в приміщенні виконавчого комітету Вінницької міської ради, під час якої ОСОБА_2 повідомив, що він свою частину домовленості виконав, а саме: вніс зміни в протокол засідання комісії, сформував справу по перепланованому приміщенню, підготував та направив запит на імя Вінницького міського голови про призначення державної комісії для призначення державної комісії для прийняття до експлуатації закінчених будівництвом обєктів і тепер чекає на передачу йому другої частини обумовленої суми.

У відповідь ОСОБА_5 повідомила, що вона не змогла зібрати обумовленої суми грошей та просила його погодитись на меншу суму , на що ОСОБА_2 повідомив, що йому необхідно обдумати її слова та домовився про наступну зустріч.

Попередньо узгодивши під час телефонної розмови час та місце зустрічі - 24.03.2009 року в приміщенні виконавчого комітету Вінницької міської ради, ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_5 та сказав, що згоден зменшити розмір винагороди до 1000 доларів США, тобто ОСОБА_5 має передати йому ще 400 доларів США. Однак ОСОБА_2 вимагав передати йому грошові кошти в сумі 350 доларів США , а також, надавши ОСОБА_5 документи на переказ коштів за придбання книг, вимагав оплатити їх та надати йому підтверджуючі документи про здійснення оплати.

Усвідомлюючи суспільну небезпеку вчинюваних ОСОБА_2 дій , маючи намір на викриття його злочинної діяльності, 26.03.2009 року ОСОБА_5 звернулась до правоохоронних органів із заявою про вчинюваний злочин, вказавши, що ОСОБА_2 одержав від неї 600 доларів США та вимагає від неї ще 450 доларів США за оформлення документів по приватизації нерухомого майна, а саме: колясочної, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1. Також вона повідомила, що ОСОБА_2 бажає цього дня отримати хабар, при цьому для викриття протиправних намірів останнього, ОСОБА_5 надала власні кошти в сумі 3000 грн. та вісім квитанції про оплату за книги на загальну суму 638,00 грн. для їх помітки контрольно міточними засобами.

26.03.2010 року біля 15.30 год. в приміщенні виконавчого комітету Вінницької міської ради ОСОБА_2, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, використовуючи своє службове становище, зустрівшись з ОСОБА_5, висловив вимогу передати йому хабар. В свою чергу ОСОБА_5 передала ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 3000 грн. та вісім квитанцій про оплату за книги на загальну суму 638,00 грн. на загальну суму 3638 грн.

Слідством встановлено, що під час спільного засідання комісії по розгляду конфліктних питань та а апеляцій у сфері містобудування та комісії з перепланування квартир, яке відбулось 11.12.2008 року ОСОБА_2 по даному питанню не доповідав та не міг доповідати, оскільки висновок УМіА з розгляду питання щодо прийняття до експлуатації № 12-26/03-5 наданий лише 26.01.2009 року , згода мешканців підїзду засвідчена начальником МКП ЖЕК-6 лише 30.12.2008 року згода МКП ЖЕК 6 ( довідка) надана 26.12.2008 року, висновок державної санітарно - епідеміологічної експертизи № 02-02/12917 затверджений 29.12.2008 року, висновок управління з питань наглядово - профілактичної діяльності ГУМНС України у Вінницькій області за № 08-2/13911 затверджений 26.12.2008 року.

В апеляції прокурора зі змінами ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання особі засудженого внаслідок мякості та постановлення нового вироку зі зміною кваліфікації та призначенням покарання. На думку прокурора суд невірно кваліфікував дії засудженого за ч.2 ст.368 КК України, оскільки не знайшла свого підтвердження кваліфікуюча ознака вимагання хабара. Просить перекваліфікувати дії засудженого на ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді максимального розміру штрафу з призначенням додаткового покарання.

В апеляції засудженого ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання особі засудженого внаслідок суворості та направлення справи на новий судовий розгляд. Апеляція мотивована тим, що суд без достатніх на те підстав кваліфікував його дії за ч.2 ст.368 КК України як вимагання хабара, оскільки такого він не вимагав. Також суд дійшов невірного висновку про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора Фінца Д.Г., який підтримав апеляцію з внесеними змінами, адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які змінили свої вимоги та підтримали апеляцію лише в частині перекваліфікації дій засудженого з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, а в частині закриття провадження за ч.1 ст.366 КК України апеляцію не підтримали, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого підлягає до задоволення, а апеляцію прокурора зі змінами слід задовольнити частково.

Як вбачається з матеріалів справи, досудове слідство та суд кваліфікували дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України як одержання хабара, поєднаного з його вимаганням. Проте з такими висновками суду погодитись неможливо. В під час досудового слідства та в судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 визнав отримання хабара від ОСОБА_5, проте пояснив, що такого він не вимагав. З наявних у справі роздруківок телефонних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 також не вбачається, що засуджений вимагав кошти за оформлення колясочної. Крім цього, підробивши протокол засідання комісії та проставивши в ньому підписи членів комісії, ОСОБА_2 не створив та не міг створити умови, за яких ОСОБА_5 була вимушена дати хабар. Сама ОСОБА_5 дише підтвердила, що на її пропозицію віддячити за оформлення документів, ОСОБА_2 запропонував їй придбати ікону та оплатити вартість книг.

Таким чином, в діях ОСОБА_2 відсутня кваліфікуюча ознака вимагання хабара та його дії в цій частині слід перекваліфікувати з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання, у звязку з зменшенням обсягу обвинувачення, врахувавши особу винного, який раніше не судимий, має ряд захворювань, визнав вину в отриманні хабара, на думку суду слід призначити покарання в межах санкції статті у вигляді штрафу, який належить відбувати реально. Оскільки злочин було вчинено з використання посадового становища, до засудженого слід застосувати також додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форм власності.

За наведених обставин ви рок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи помічника прокурора Ленінського району міста Вінниці ОСОБА_3 зі змінами, засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Вінниці від 16 листопада 2010 року відносно ОСОБА_10 за ст.ст.366 ч.1, 368 ч.2 КК України скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ст.ст.366 ч.1, 368 ч.1 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст.366 КК України штраф в розмірі 50 (пятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот пятдесят) гривень;

- за ч.1 ст.368 КК України штраф в розмірі 750 (сімсот пятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 12750 (дванадцять тисяч сімсот пятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форм власності строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст..70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначити шляхом повного складання призначених покарань та остаточно призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 800 (восьмисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 13600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форм власності строком на 2 (два) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Вінницької області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді: