АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/9181/15-к
Провадження №11-кп/791/39/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 13 жовтня 2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0000084 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Качкарівка Білозерського району Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислювати з 25.07.2015 року.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Відповідно до вироку ОСОБА_8 06.01.2015 року близько 02.30 год., скориставшись своїм тимчасовим перебуванням в підсобному приміщенні магазину «Маркет-С», розташованому по АДРЕСА_2 без відповідного дозволу заволодів ключем від сейфу, який знаходився в шухляді столу, що також знаходився в цьому приміщенні, і за допомогою ключа із користі, умисно, проник в сейф, який використовується адміністрацією магазину для зберігання грошових коштів, та таємно викрав із сейфа 30620 грн., чим завдав власнику магазина ФОМ ОСОБА_10 матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону, недоведеністю участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Зазначає, що судом безпідставно прийнятий в якості доказу вини ОСОБА_8 відеозапис, з якого начебто вбачаються обставини проникнення в сейф обвинуваченим і викрадення із сейфу грошових коштів, та протокол перегляду відеозапису. Також, потерпілим ОСОБА_10 не надані докази щодо приналежності йому магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та грошових коштів в сумі 30620 грн.,, які були викрадені ОСОБА_8 . Вказує, що витрати на проведення експертизи не підлягають стягненню з ОСОБА_8 , так як порушують принципи фінансування та цільового використання бюджетних коштів.
Крім того, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України та призначити обвинуваченому покарання в межах санкції цієї статті.
Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
-прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В матеріалах провадження відсутня фіксація судового засідання від 31.07.2015 року та його журнал, хоча судове засідання відкладено за клопотанням захисника. Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься обвинувальний акт, в якому містить формулювання підозри, а не обвинувачення ОСОБА_8 , як того вимагає п.5 ч.2 ст. 291 КПК України. Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого розгляду.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника в частині скасування вироку, захисник підтримав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, з підстав в ній зазначених, та підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений підтримав позицію свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Судова колегія, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону, а саме ст. 107-108 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання, та як вбачається з матеріалів справи 31.07.2015 року (а.п.10,21) відбулося судове засідання, яке відкладено за клопотанням захисника, однак в матеріалах провадження відсутня фіксація цього судового засідання та його журнал. Натомість міститься не передбачений кримінальним процесуальним законом
« технічний документ про відкладення судового засідання».
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний запис, на якому зафіксовано судове провадження, що є підставою згідно вимог ст. 415 КПК України, для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Вимогами ст. 7 КПК України передбачено забезпечення права на захист, і це є однією з загальних засад кримінального провадження.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені істотні порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.
Згідно вимог ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Однак, в порушення вимог ч.2 ст. 314 КПК України , як вбачається з матеріалів провадження, журналу судового засідання від 21.08.2015 року та запису на носію інформації, судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження, підготовче судове засідання відбулося за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_8 (а.п. 29-30) на що він письмової згоди суду не надавав, що підтверджено відсутністю в матеріалах справи його заяви. Як вбачається з журналу судового засідання (а.п.30), ОСОБА_8 усно погодився на розгляд провадження за відсутності захисника, однак при здійсненні самостійного захисту, суд в порушення вимог ст. 54 КПК України не прийняв його відмову від захисника, яка відповідно до ч.2 цієї статті повинна відбуватися виключно в присутності захисника після можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
На думку судової колегії зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом допущено порушення права на захист обвинувачуваного, гарантоване йому вимогами кримінального процесуального законодавства, Конституцією України та Європейською Конвенцією.
Крім того, суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження залишив поза увагою, що процесуальним рішенням, яким прокурор висовує обвинувачення у вчиненні злочину, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у них міститься обвинувальний акт (а.п. 2,49), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого злочину ОСОБА_8 , як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України, що є порушенням вищезазначених норм закону.
Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_8 також, порушує його право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України.
З обвинувального акту наявного в матеріалах кримінального провадження не вбачається що підозрюваному ОСОБА_8 висунуто обвинувачення, оскільки слідчий складаючи обвинувальний акт обмежився лише констатацією факту, того, що ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції не звернув уваги.
Наведене є також підставою для скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі підготовчого судового засідання.
Вади допущені в ході досудового слідства позбавили можливості суд прийняти законне і обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України.
Що стосується запобіжного заходу тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства відносно ОСОБА_8 судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням його репутації, попередньої судимості, наявності невідшкодованих матеріальних збитків, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи захисту, обвинуваченого та доводи прокурора, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,407,412,415,418,419 КПК України, судова колегія,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 13 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000084 щодо ОСОБА_8 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити - тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 11 березня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2