Номер провадження: 11-кп/785/1450/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2015 року по кримінальному провадженню № 0000381, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Краснопіль Врадіївського району Миколаївської області, громадянин України, має середню спеціальну освіту, працював молодшим інспектором відділу нагляду безпеки Одеської виправної колонії УДПтСУ в Одеській області, не одружений, не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією двох мобільних телефонів «Nokia» та позбавленням спеціального звання «молодший сержант внутрішньої служби»;

- за ч.1 ст.321 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «молодший сержант внутрішньої служби» та конфіскацією двох мобільних телефонів «Nokia».

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за те, що наказом начальника Одеської виправної колонії № 14 управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області № 158 о/с від 05 листопада 2014 року ОСОБА_7 призначено на посаду молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Одеської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області № 14.

Відповідно до посадових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, Правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України №2186/5 від 29 грудня 2014 року, Наказом Департаменту Державної пенітенціарної служби України № 237 від 08 грудня 2003 року «Про затвердження Інструкції по організації охорони кримінально-виховних установ закритого типу», ОСОБА_7 було заборонено вступати у неслужбові стосунки із засудженими, проносити на територію колонії заборонені предмети, наркотичні засоби, мобільні телефони, будь-які передачі для засуджених.

У порушення зазначених нормативних актів 17 червня 2015 року приблизно о 17:00 годині ОСОБА_7 , під час телефонної розмови із засудженою особою, погодився на пропозицію останньої незаконно придбати та перенести шляхом порушення режиму у виправній колонії наркотичні засоби.

Реалізуючи свій злочинний намір, 17 червня 2015 року приблизно о 17:30 годин біля автостанції «Одеса-Привоз», розташованої за адресою: м.Одеса, вул.Новощепний ряд, 5, ОСОБА_7 отримав від невстановленої особи два перемотаних липкою стрічкою поліетиленових пакети, в яких знаходились: особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 1,75 грам, а також речовина масою 0,462 грам, що містила наркотичний засіб метадон масою 0,18 грам і сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,143 гр.

Зазначені наркотичні засоби та сильнодіючий лікарський засіб ОСОБА_7 перевіз на невстановленому громадському транспорті і 18 червня 2015 року приблизно о 08:00 годині умисно, без отримання спеціального дозволу, з корисливих мотивів, порушуючи встановлений законом режим установи виконання покарань, незаконно переніс на територію Одеської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області № 14 для передачі засудженій особі, при цьому його дії були виявлені адміністрацією установи виконання покарань.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та, на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що він у повному обсязі визнав свою провину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, має позитивні характеристики за місцем навчання та проживання. Крім того, ОСОБА_7 посилався на те, що у нього на утриманні знаходяться батьки похилого віку та, враховуючи вказані обставини, вважає, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому у відповідності до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Апеляційний суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України є доведеною та його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції.

Однак, апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляцій від суспільства, оскільки ОСОБА_7 , будучи службовою особою пенітенціарної системи, вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів з метою їх збуту чи передачі у місця позбавлення волі, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчинених ним злочинів.

Враховуючи характер та тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, їх підвищену суспільну небезпечність, особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку про неможливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України та, з метою досягнення цілей покарання, передбачених ст.50 КК України, вважає, що ОСОБА_7 належить реально відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 недостатньо врахував всі обставини кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за відсутністю обставин, які обтяжують покарання, врахував пом`якшуючу покарання обставину, передбачену ст.66 КК України, а саме його щире каяття.

При цьому суд першої інстанції хоча і зазначив, у вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до адміністративної і кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем мешкання навчання та роботи, активно сприяв розкриттю злочинів, так як повністю визнав свою провину та надавав правдиві свідчення, проте не надав цим обставинам належної правової оцінки.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі, за вчинення злочинів, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи ОСОБА_7 , вважає за можливе призначити йому основне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України нижче від найнижчої межі із застосуванням положень ст.69 КК України та призначити йому більше м`яке покарання ніж передбачене санкцією даної статті кримінального закону, а саме покарання у виді 4-ох років позбавлення волі, що на думку апеляційного суду буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як ним так і іншими особами.

З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 30 вересня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та ч.1 ст.321 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією двох мобільних телефоні марки «Nokia», які є його власністю з позбавленням спеціального звання «молодший сержант внутрішньої служби», за ч.1 ст.321 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією двох мобільних телефонів марки «Nokia», які є його власністю з позбавленням спеціального звання «молодший сержант внутрішньої служби».

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4