АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/290/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 0001749 стосовно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Новоархангельськ Кіровоградської області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в

с. Кощіївка Фастівського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на нього покладені обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 198 КК України та виправданий за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_9 вранці 22 лютого 2015 року, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , незаконно зберігав при собі бойові припаси, без передбаченого законом дозволу, а саме, запал та корпус ручної осколкової гранати РГД-5, які при поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їх конструктивними особливостями, представляють ручну осколкову гранату РГД-5.

Крім того, згідно формулювання зміненого прокурором в ході судового розгляду обвинувачення, ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ст. 198 КК України, а саме в тому, що йому ОСОБА_9 передав мобільний телефон марки «LG» моделі «Е-612» з IMEI: НОМЕР_1 , вартістю

2 000 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life», з номером НОМЕР_2 вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 40 гривень, що належить ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на суму 2 055 гривень, з вимогою продати. На питання ОСОБА_10 що це за телефон, ОСОБА_9 повідомив, що його зазначене не повинно турбувати, а телефон треба продати і поділити навпіл гроші, що ОСОБА_10 і було зроблено.

Суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні надані сторонами докази, дійшов висновку про недоведеність, що в діянні ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, та виправдав його.

Такий висновок суд у вироку мотивував тим, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_10 зазначено про отримання ним від ОСОБА_9 мобільного телефону, проте ОСОБА_9 або будь-кому іншому не пред`явлено обвинувачення в заволодінні мобільним телефоном ОСОБА_11 у злочинний спосіб, а тому зазначене не може розцінюватися як отримання майна одержаного злочинним шляхом.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження направити в Голосіївський районний суд м. Києва на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфікувалися органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 187 КК України, під час судового розгляду у зв`язку із встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення, прокурором були змінені на ст. 198 КК України, однак про зміну обвинувачення належним чином не був повідомлений потерпілий і йому не було роз`яснено право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, а саме за ч. 2 ст. 187 КК України.

За таких обставин, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, заперечення захисника ОСОБА_7 щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 409 КПК України визначені підстави для скасування чи зміни вироку. Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, з матеріалів провадження слідує, що судовий розгляд стосовно обвинуваченого за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_9 і обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_10 розпочався 09 липня 2015 року, в тому числі й за участю потерпілого ОСОБА_11 , та після допиту потерпілого й обвинувачених, для забезпечення прокурором в судове засідання свідків, судовий розгляд був призначений на 21 липня 2015 року, про що потерпілий ОСОБА_11 був повідомлений належним чином, проте в зазначене судове засідання не прибув.

21 липня 2015 року в судовому засіданні прокурором був пред`явлений новий обвинувальний акт, в якому змінене обвинувачення шляхом зменшення його обсягу стосовно ОСОБА_9 та зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_10 . Зокрема, за цим обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

У зв`язку з неявкою 21 липня 2015 року в судове засідання потерпілого судовий розгляд відкладався на 30 липня 2015 року, 14 вересня 2015 року, 06 жовтня 2015 року, 07 жовтня 2015 року. Судові виклики, які направлялися потерпілому з інформацією про ці судові засіданні, повернулися на адресу суду без вручення ОСОБА_11 , у тому числі з невідомих причин, тобто потерпілий не був належним чином повідомлений про дату, час і місце зазначених судових засідань.

При цьому в матеріалах кримінального провадженні відсутні відомості про належне виконання вимог ст. 338 КПК України в частині надання потерпілому копії обвинувального акта від 21 липня 2015 року, в якому сформульовано змінене обвинувачення стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Не дивлячись на те, що такий обов`язок виникає у прокурора, проте головуючий в суді в силу вимог ч. 3 ст. 338 КПК України зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення. В той же час формально направлене судом 14 вересня 2015 року повідомлення потерпілому про зміну обвинувачення в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з посиланням на право підтримувати його в раніше пред`явленому обсязі, з додатком у вигляді копії зміненого обвинувального акта, враховуючи, що таке повідомлення фактично не було вручено потерпілому та з двох адрес повернулося за закінченням терміну зберігання, тобто без з`ясування підстав його невручення потерпілому, на думку колегії суддів, не доводить дотримання судом вищевказаних вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження також слідує, що в судовому засіданні 07 жовтня 2015 року суд першої інстанції, не з`ясувавши думку потерпілого щодо зміненого обвинувачення, оскільки він був відсутній в судовому засіданні, а відтак не виконавши вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, завершив судове слідство та перейшов до судових дебатів, призначивши їх на 12 жовтня 2015 року, проте взагалі не направив потерпілому жодного повідомлення про дату зазначеного судового засідання, далі призначив судові дебати на 22 жовтня 2015 року, знову не повідомивши про це потерпілого, бо в матеріалах провадження відсутні про це будь-які дані, та 23 жовтня 2015 року постановив у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вирок.

Враховуючи, що потерпілому ОСОБА_11 не була надана копія обвинувального акта від 21 липня 2015 року, де сформульовано змінене обвинувачення щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , потерпілий, починаючи з 21 липня 2015 року не був присутнім в жодному судовому засіданні, та не будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце їх проведення, фактично був позбавлений можливості висловити свою думку щодо зміненого обвинувачення і реалізувати право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обсязі, тому ці порушення кримінального процесуального закону колегія судів вважає істотними, бо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. В той же час розгляд кримінального провадження у відсутності потерпілого, який не був повідомлений про дату, час і місце проведення всіх судових засідань, є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суд має усунути зазначені недоліки і прийняти у справі таке рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, як обґрунтовані, підлягають задоволенню.

З огляду на те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність і покарання, твердження прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, які до того ж не ґрунтуються на будь-яких доводах, але зі змісту апеляційної скарги можна зробити висновок, що стосуються ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_10 , підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4