11-кп/775/387/2015(м)
221/568/15-к

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні 3 листопада 2015 року в місті Маріуполі апеляційні скарги з доповненнями прокурора прокуратури Волноваського району Донецької області, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець села Новогнатівка Волноваського району Донецької області,
громадянин України, не працюючий, не судимий, зареєстрований у

АДРЕСА_1 , проживаючий у будинку
засуджений за частиною 2 статті 121 КК України до 8 років позбавлення волі.
Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 28 грудня 2014 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де проживав потерпілий ОСОБА_11 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, вирвав рушницю з рук останнього, який намагався її зарядити набоями, від чого той впав на підлогу, з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, наніс множинні удари ногами взуту в жорстке взуття та кулаками по тулубу і різним частинам тіла, у тому числі в область життєво-важливих органів, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, які потягли смерть потерпілого.

Не погоджуюсь з судовим рішенням, прокурор прокуратури Волноваського району

Донецької області, обвинувачений ОСОБА_12 , його захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Від апеляційної скарги, поданої першим заступником прокурора Донецької області,

Категорія 121 ч 2 КК України Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_13

Єдиний унікальний №221/568/15-к Доповідач ОСОБА_1

Провадження №11кп/775/387м/15

він же відповідно до положень статті 403 КПК України до початку апеляційного розгляду відмовився.

Прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, в обґрунтування апеляційної скарги, посилався на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з чим просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий, призначивши обвинуваченому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку, а суд першої інстанції при призначенні покарання ці обставини не врахував.

Надалі прокурор надав доповнення до своєї апеляційної скарги, в яких свою позицію змінив та запропонував апеляційній інстанції вирок скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, прокурор посилається на порушення судом першої інстанції положень про обов`язкове фіксування судового процесу технічними засобами.

Прокурор стверджує, що 7 квітня 2015 року у суді першої інстанції відбулося судове засідання, в ході якого були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , було проведено огляд речових доказів, а також розглянуто клопотання захисника ОСОБА_8 щодо проведення моніторингу телефонних дзвінків, однак, запис цього судового засідання відсутній, а на носії інформації запис судового засідання від 14 липня 2015 року.

Порушення зазначених норм кримінального процесуального закону відповідно до положень статті 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, потерпілого в останнє бачив 27 грудня 2014 року о 14 годині 00 хвилин, після вживання разом з ним спиртних напоїв, після чого пішов додому. До потерпілого знову пішов лише 28 грудня 2014 року о 18 годині 30 хвилин, але, не знайшовши потерпілого, пішов. 30 грудня 2014 року до нього прийшла донька потерпілого з сусідом ОСОБА_14 та повідомили, що потерпілий ОСОБА_11 зник. Вони втрьох пішли на пошуки, а, зайшовши додому потерпілого побачили там кров і рушницю, після чого викликати міліцію.

Обвинувачений ОСОБА_6 також вказує, на допущені порушення кримінального процесуального закону при проведенні виїмки речей. За його твердженнями, недокурки, виявлені та вилучені на місці події на дослідження не відправлялись, сліди відбитків пальців не перевірялись, зліпки ніг не робились, а плями від крові на його одязі з`явились коли у потерпілого з носа йшла кров.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченого виправдати.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказав, що протокол затримання обвинуваченого, протокол проведення слідчого експерименту складено

з порушеннями процесуального закону. Орган досудового розслідування не надав відеозапис слідчого експерименту для огляду, обвинувачення базується на недопустимих доказах і не розмежує можливість настання тілесних ушкоджень у потерпілого, як при необережному так і навмисному їх нанесенні. Захисник також звертає увагу на протиріччя у висновках судово-медичної експертизи і свідченнями обвинуваченого, щодо волочіння потерпілого, часу смерті. При слідчому експерименті був використаний манекен, який відрізняється за своїми характеризуючими даними від потерпілого. Посилання суду першої інстанції у вироку на висновки судово-медичної експертизи від 31 грудня 2014 року про настання смерті не менше, ніж за 3-5 діб до огляду є необґрунтованими. Експерт стверджує, що положення трупа не змінювалось, між тим труп опинився в полі.

Крім того, захисник стверджує, що висновок суду першої інстанції щодо відсутності фізичного та психологічного впливу на обвинуваченого суперечить матеріалам провадження, свідчення обвинуваченого щодо самообмови не перевірені. Виїмка речей обвинуваченого ОСОБА_6 проведена з порушенням вимог КПК України, вилучений у нього телефон в судовому засіданні не оглянутий, а протокол огляду телефону суду першої інстанції не надавався, під час слідчого експерименту оперативні працівники міліції коректували дії обвинуваченого.

Подав апеляційну скаргу і захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вищезазначений вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів його вини.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначив, що обвинувачений ОСОБА_12 не приховував сліди кримінального правопорушення, не мав змоги здійснити встановлені підчас слідчого експерименту дії, сліди його перебування в будинку потерпілого відсутні, поняті не можуть робити висновок про вільність наданих обвинуваченим свідчень підчас слідчого експерименту, відеозапис цього експерименту відсутній.

Захисник ОСОБА_8 також вказує на протиріччя в свідченнях потерпілої ОСОБА_19 і свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , речові докази у вигляді куртки зимової, спортивного костюму, взуття, належні обвинуваченому є недопустимим, оскільки отримані с порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з наведеного, вважає судовий розгляд у суді першої інстанції неповним і необ`єктивним, що негативно вплинуло на результати судового слідства .

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про підтримку апеляційної скарги, пояснення і останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 та думку його захисників про незаконність судового рішення з проханням його скасувати, а провадження закрити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень частини 4 статті 107 КПК україни фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За змістами пункту 7 частини 2 статті 412 та пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України відсутність в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання

або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, а також підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження було встановлено, що в ньому мається журнал судового засідання від 7 квітня 2015 року на аркушах 187-191, в ході якого були допитані вказані вище свідки, оглянуті речові докази, а також розглянуте клопотання захисника ОСОБА_21 , однак, ця інформація на диску відсутня, а замість неї на ньому є запис, який відображає події, які відбувалися в судовому засіданні 14 липня 2015 року.

Зазначені обставини свідчать про часткову фіксацію кримінального провадження в суді першої інстанції, що відповідно до положень кримінального процесуального закону є неприпустимим і суттєвим його порушенням, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

Крім того, часткове фіксування судового засідання позбавляє апеляційну інстанцію під час розгляду апеляційних скарг у повному обсязі відобразити інформацію про хід судового розгляду у суді першої інстанції і як наслідок дійти неправильного висновку і незаконного рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є законною й обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з безумовних підстав для повторного розгляду в суді першої інстанції, апеляційні вимоги інших учасників судового провадження мають бути розглянуті при новому розгляді.

З урахуванням цих обставин та вимог кримінального процесуального закону про повний, всебічний й об`єктивний розгляд, суду першої інстанції необхідно з`ясувати усі обставини та ретельно перевірити докази, які надані суду, після чого прийняти рішення, яке відповідало б закону.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3