Дата документу Справа № 11-1100/11
Дата документу Справа № 11-1100/11
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 111100/2011 г. Председательствующий в 1-й инстанции Никандрова С.А.
Категория ст. 307 ч.2 УК Украины Докладчик во 2 инстанции ОСОБА_1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
08 августа 2011 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Мульченко В.В.
судей Белоконева В.Н., Жовниренко В.П.
с участием прокурора Шелудько З.Л.
рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, в г. Запорожье уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_2 и в его интересах защитника ОСОБА_3, на приговор Васильевского районного суда Запорожской области от 17 мая 2011 года, которым,
ЛЫЧКОВАХА ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, имеющий среднее образование, не женатый, не работающий, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3, судимый:
1) 26.07. 1994 года Энергодарским городским судом Запорожской области по ч.2 ст. 81 УК Украины (в редакции 1960 г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 14 УК Украины (в редакции 1960 г.) с лечением от алкоголизма, освобожден 21.10.1995 года по отбытию срока наказания;
2) 22.07.1996 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ч.2 ст. 81 УК Украины (в редакции 1960 г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 14 УК Украины (в редакции 1960 г.) с лечением от наркомании, освобожден 23.09.1997 года на основании постановления этого суда от 23.06.1997 г.;
3) 25.01.2001 года Краснолучским городским судом Луганской области по ч.2 ст. 140 УК Украины (в редакции 1960 г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожден 27.04.2002 года по отбытии срока наказания;
4) 27.05.2003 года Васильевским местным судом Запорожской области по ч.1 ст. 185 УК Украины к 1 году лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины, с испытательным сроком 1 год;
5) 25.08.2005 года Васильевским районным судом Запорожской области по ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 УК Украины, с применением ст. ст. 70, 71 УК Украины, к 2 годам 14 дням лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания;
6) 29.06.2006 года Энергодарским городским судом Запорожской области по ч.2 ст. 190 УК Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
7) 12.12.2006 года Жовтневым районным судом г. Запорожья по ч.2 ст. 185 УК Украины, с применением ч.4 ст. 70 УК Украины, к 2 годам лишения свободы;
8) 15.05.2007 года Орджоникидзевским районным судом г. Запорожья по ч.2 ст. 307 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, к 3 годам лишения свободы, освобожден 18.06.2009 года по отбытию срока наказания;
- признан виновным и осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины к 5 годам лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему на праве собственности имущества.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания исчисляется с 27 сентября 2009 года.
Судьба вещественных доказательств решена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК Украины.
Согласно приговору, 22 сентября 2009 года, в период с 18 часов 10 минут до 18 часов 23 минут, в г. Днепрорудное Васильевского района Запорожской области, в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств, на основании постановления № 631 от 22 сентября 2009 года, согласованного с заместителем прокурора Запорожской области, утвержденного заместителем начальника ГУМВД Украины в Запорожской области, ОСОБА_2, ранее совершивший преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта наркотических средств, находясь на территории парка Панайв 150 метрах от Днепрорудненской многопрофильной общеобразовательной школы - комплекс № 2, расположенной по ул. Шахтерской, незаконно, повторно сбыл ОСОБА_5 за ранее выданные последнему деньги в сумме 50 гривен, полимерный шприц емкостью 5 мл с содержащимся в нем особо опасным наркотическим средством опием (ацетилированным опием), масса которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,0579 грамм.
В апелляции защитник ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_2, ссылается на незаконность приговора суда, построение его на недопустимых, противоречивых доказательствах, полученных с нарушениями уголовно-процессуального закона, односторонность, неполноту, необъективность досудебного и судебного следствия, а также фальсификацию сотрудниками милиции материалов уголовного дела. При этом указывает, что суд первой инстанции не выполнил указания апелляционного суда Запорожской области, изложенные в определении от 09.08.2010 года, и не установил точное время и место совершения преступления, не указал, почему принял во внимание необъективные показания понятых и работников милиции, и при этом не принял показания осужденного, не дал оценку тому, что протоколы осмотра от 22.06.2010 года составлены неправомочным лицом, а значит, не могут служить доказательством по делу, наличию со стороны сотрудников милиции факта провокации преступления и не проверку, в порядке ст. 97 УПК Украины правомерности их действий и свидетеля ОСОБА_5
Поэтому просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_2 на основании ч.2 ст. 6 УПК Украины прекратить, за отсутствием в действиях последнего состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 307 УК Украины.
В апелляции и дополнении к ней осужденный ОСОБА_2, ссылаясь на незаконность приговора суда, непричастность к данному преступлению и фальсификацию доказательств по делу, указывает, что обвинение и приговор суда построены только на неправдивых показаниях лица, проводившего оперативную закупку ОСОБА_5, понятых ОСОБА_6, ОСОБА_7, работников милиции ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 и сфальсифицированных последними доказательств по делу, в том числе в части времени и места совершения преступления, что судом необоснованно не учтены его показания и свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, свидетельствующих о его непричастности к данному преступлению, а также его состояние здоровья страдает туберкулезом легких и положительная характеристика с места жительства.
Выслушав доклад судьи о сути судебного решения и доводах апелляций, заслушав осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_3, поддержавших апелляции, мнение прокурора о частичном удовлетворении апелляций, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции осужденного ОСОБА_2 и в его интересах защитника ОСОБА_3 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно ст. 323 УПК Украины приговор должен быть законным и обоснованным, то есть должны быть правильно применены нормы материального права и при рассмотрении дела должны быть соблюдены требования уголовно-процессуального закона.
В соответствии с требованиями ст. 281 ч.1 УПК Украины суд может возвратить уголовное дело для дополнительного расследования по мотивам неполноты досудебного следствия, когда эта неполнота не может быть устранена в судебном заседании.
Из разъяснений п.п. 8 и 9 постановления Пленума Верховного ОСОБА_10 Украины № 2 от 22.02.2005 г. О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследованиеусматривается, что досудебное следствие признается в частности, неполным, когда поверхностно, однобоко были исследованы обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, исследованы документы для подтверждения или опровержения таких обстоятельств.
Определением апелляционного суда от 09.08.2010 года приговор Васильевского районного суда от 02.06.2010 года в отношении ОСОБА_2 был отменен, уголовное дело было направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. При этом, апелляционный суд в частности указал, что время задержания ОСОБА_2 подробно судом не исследовалось, а выяснение данных обстоятельств судом имеет существенное значение для дела, поскольку осужденный ОСОБА_2 последовательно утверждает, что его задержали работники милиции возле дома примерно в 16 часов. Свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 дали показания в суде, что ОСОБА_2 задержали возле дома приблизительно в 16-17 часов, однако суд не выяснил у данных свидетелей: почему они в судебном заседании утверждали о точном времени задержания, тогда как в период досудебного следствия об этом не говорили.
Согласно постановлению Васильевского районного суда Запорожской области от 17.03.2011 года следственному отделу Васильевского РО УМВД Украины в Запорожской области, в порядке ст. 315-1 УПК Украины, поручено провести воспроизведение обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_2 и свидетеля ОСОБА_5 для проверки состоятельности протоколов следственных действий, составленных при проведении оперативной закупки у ОСОБА_2 в части указания времени и места проведения оперативной закупки, задержания ОСОБА_2. и изъятия у него денежных средств, а также уточнения показания подсудимого ОСОБА_2 и свидетеля ОСОБА_5 в части того, где и когда производилась оперативная закупка наркотического вещества и задержание ОСОБА_2, какой маршрут и за какой промежуток времени прошел свидетель ОСОБА_5 от здания милиции до места закупки, составить схему движения свидетеля с указанием места закупки.
Из обвинительного приговора суда усматривается, что виновность ОСОБА_2, не смотря на непризнание им своей вины, в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_14, актом от 22.09.2009 года, различными протоколами осмотров от 22.09.2009 года, протоколом воспроизведения обстановки и обстоятельств события с участием свидетеля ОСОБА_5, заключением судебно-химической экспертизы и другими доказательствами.
При этом, районный суд показания свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_12 относительно времени задержания ОСОБА_2 возле дома № 10 по ул. Шахтерской в г. Днепрорудном в период с 16 до 17 часов 22.09.2009 года оценил критически, поскольку они добросовестно заблуждаются относительно изложенных ими обстоятельств событий в части указания ими времени задержания, а кроме того, их показания в этой части опровергаются показаниями свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10
Судебная коллегия считает, что суд в нарушение требований ст. 281 ч.1 УПК Украины не принял надлежащих мер по устранению неполноты досудебного следствия. Кроме того, суд не выполнил полностью не только указание апелляционного суда Запорожской области от 09.08.2010 года, но и не добился от органов досудебного следствия выполнения своего постановления от 17. 03.2011 года.
Так, во время допросов в судебном заседании свидетелей ОСОБА_11 (т. 2 л.д.125-126) и ОСОБА_12 (т. 2 л.д.127-127 об) районный суд не выполнил указание апелляционного суда о том почему они в судебном заседании утверждали о точном времени задержания, тогда как в период досудебного следствия об этом не говорили., то есть в нарушение требований ст. 306 УПК Украины, районный суд не огласил их показания на досудебном следствии (т. 1 л.д. 52-53) и не выяснил у них причину несоответствия в их показаниях о времени задержания ОСОБА_2
Кроме того, в своем постановлении Васильевский районный суд Запорожской области от 17.03.2011 года поручил следственному отделу Васильевского РО УМВД Украины в Запорожской области, при воспроизведении обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_2, в частности, проверить время и место проведения оперативной закупки, задержание последнего и изъятия у него денежных средств, а также уточнить его показания, в части того, где и когда производилась оперативная закупка наркотического вещества и его задержание. Несмотря на то, что подсудимый рассказывал о разных местах: покупки пива, его задержания во дворе дома, передвижение его в автомобиле в сторону СШ №2, а затем на 150 метров в глубь парка, все воспроизведение обстановки и обстоятельств события происходило во дворе дома, где проживал ОСОБА_2, что подтверждается схемой к протоколу данного следственного действия, где указано только место задержания последнего (т. 2 л.д. 110).
Таким образом, СО Васильевского РО УМВД Украины в Запорожской области, не полностью выполнил судебное поручение Васильевского районного суда Запорожской области, а последний не добился от органов досудебного следствия выполнение постановления суда в полном объеме.
При этом, суд не дал никакой оценки тому, что показания о времени и маршруте передвижения свидетеля ОСОБА_15 от здания ГОМ до места закупки наркотического вещества существенно отличаются между собой при воспроизведении обстановки и обстоятельств события с его участием и при его допросе его в качестве свидетеля в судебном заседании. Так, из протокола воспроизведения обстановки и обстоятельств события усматривается, что свидетель ОСОБА_5 передвигался от здания ГОМ до места закупки вдоль автодороги по улице Шахтерской параллельно парку Панай, а возле школы свернул на 25 метров вглубь парка. Обратно возвращался по тому же маршруту. Данный маршрут движения подтвержден схемой (т. 2 л.д. 113). Общее время в пути туда и обратно составило 9 минут (т. 2 л.д. 112). Между тем, в первом судебном заседании свидетель ОСОБА_5 показывал о том, что из горотдела он шел примерно 25 минут (т. 1 л.д. 197 об), а во втором судебном заседании показывал о том, что когда он вышел из ГОМ, то сразу пошел в лесопосадку, где через 15 минут встретился с ОСОБА_2. После закупки таким же путем возвращался обратно (т. 2 л.д. 134 об).
Кроме того, суд не выяснил, поскольку ОСОБА_5 из г. Запорожья (согласно показаний свидетеля ОСОБА_8 (т. 2 л.д.130 об)), каким образом тот свободно ориентировался в другом населенном пункте (в том числе и лесопосадке) и каким образом (место и время) была установлена предварительная договоренность о том, что ОСОБА_2 будет находиться в нужном месте и в нужное время, а затем продаст тому наркотическое средство именно за 50 грн. При этом, органами досудебного следствия не было представлено ни одного доказательства в суд о том, что последний до18 часов пошел самостоятельно в лесопосадку и находился там, до тех пор, пока к нему не подошел ОСОБА_5
Судебная коллегия считает, что выводы суда о том, свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 добросовестно заблуждались относительно времени задержания ОСОБА_2 являются преждевременными, поскольку суд не обратил внимание на то, что показания подсудимого ОСОБА_2 и свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12 совпадают между собой не только по времени задержания первого, но также и по времени хождения ОСОБА_2 за пивом туда и обратно. Так из показаний свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_16 усматривается, что ОСОБА_2 ходил за пивом 10 минут (т. 1 л.д. 52) 10-15 минут (т. 2 л.д. 125 об, 127). Аналогичные показания давал и подсудимый ОСОБА_2 (т. 2 л.д. 135 об-136). При этом, суд не дал никакой оценке показаниям свидетеля ОСОБА_11 в той части, что задержание последнего было до ее ухода на хор, который проходит по вторникам и начинается в 18 часов. При этом она уходит из дому за полчаса до начала хора, то есть в 17 часов 30 минут (т. 2 л.д. 125).
Кроме того, районный суд также не обратил внимания на то, что показания данных лиц совпадают между собой не только по времени, но и по месту (пространству) покупка пива. В частности, подсудимый ОСОБА_2 показывал в суде о том, что дома он взял 10 грн., купил пиво в магазине за 5 грн., оставшиеся 5 грн. остались лежать у него в кармане. Работники милиции забрали у него пиво и выбросили его, а его стали обыскивать (т. 2 л.д. 135 об). Свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 подтвердили факт обыска ОСОБА_2 работниками милиции (т. 2 л.д. 125 об, 127). При этом, свидетель ОСОБА_11 пояснила в суде, что ОСОБА_12 говорила ей, что ОСОБА_2 нес бутылку пива (т. 2 л.д. 125 об). У свидетеля ОСОБА_12 данный вопрос в суде не выяснялся. Факт того, что у ОСОБА_2 находилось при себе 5 грн., подтверждается, как протоколом осмотра последнего (т. 1 л.д. 9), а также показаниями свидетелей понятых ОСОБА_7 (т. 1 л.д. 37) и ОСОБА_6 (т. 1 л.д. 33).
Показания свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_16, а также подсудимого ОСОБА_2, кроме того, совпадают между собой и по другим обстоятельствам (места и времени), в частности, о том, что последний на такси приехал к дому с девушкой. Через непродолжительное время последний вышел из подъезда и пошел за пивом в магазин, когда возвращался обратно, был задержан работниками милиции, однако суд этим обстоятельствам также не дал этому никакой правовой оценки.
Учитывая, что для данного уголовного дела принципиально важным является установление обстоятельства, откуда ОСОБА_2 перед задержанием его во дворе дома работниками милиции шел домой, из магазина, где покупал пиво или с лесопасадки, где сбыл наркотическое вещество, суду необходимо было в данном случае, установить личность таксиста, который привез ОСОБА_2 вместе с девушкой к подъезду, установить личность последней (согласно показаний ОСОБА_2 это ОСОБА_17Ф.), которая была вместе с ОСОБА_2 и осталась в квартире, после того, как последний из нее вышел, продавца в магазине, где ОСОБА_2 мог покупать пиво (какой марки и по какой цене).
Районный суд также не установил, сколько и кто же из работников милиции задерживал ОСОБА_2 во дворе дома. Из показаний последнего (т. 2 л.д. 135 об), а также работника милиции ОСОБА_18 (т. 2 л.д. 95), работников милиции было четверо (ОСОБА_18, ОСОБА_8, ОСОБА_9 и ОСОБА_10Г.), однако трое последних утверждают, что ОСОБА_2 задерживали трое работников милиции (ОСОБА_18, ОСОБА_9 и ОСОБА_10Г.). При этом суд не дал никакой правовой оценки показаниям свидетеля ОСОБА_8 о том, что ОСОБА_2 был задержан напротив школы № 2 (т. 2 л.д. 131), а также показаниям свидетеля ОСОБА_19 о том, что ОСОБА_2 был задержан в 100 метрах от места сбыта (т. 2 л.д. 130).
Кроме того, суду необходимо было выяснить у работников милиции, которые задерживали ОСОБА_2 во дворе дома, кто проводил обыск последнего, что было обнаружено (изъято), какая была необходимость отвозить (отводить) последнего в лесопосадку, по месту предполагаемого сбыта им наркотического вещества, если здание Днепрорудного ГОМ находится рядом и дать этим показаниям правовую оценку.
При этом, суд не дал никакой оценки показаниям свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12 о том, что ОСОБА_2 после задержания посадили в машину и повезли направо (т. 2 л.д. 125, 127) , а также показаниям свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_10 о том, что после задержания они повели ОСОБА_2 со двора (т. 2 л.д. 129 об, 133).
Таким образом, суд первой инстанции допустил такие нарушения уголовно-процессуального законодательства Украины, которые воспрепятствовали ему всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а значить постановить законное и обоснованное решение.
При указанных обстоятельствах приговор подлежит отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование, для того чтобы установить личности водителя такси (по сведениям ОСОБА_2 он знаком с данным таксистом), личность девушки (ОСОБА_17Ф.), которая была вместе с ОСОБА_2, а также личность продавца магазина, который мог в тот день после обеда продать пиво последнему. После установления данных лиц необходимо подробно допросить их по обстоятельствам времени и местонахождения ОСОБА_2 22.09.2009 года в послеобеденное время.
Во время дополнительного расследования необходимо еще раз допросить свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_18, подсудимого ОСОБА_2 по обстоятельствам места и времени сбыта наркотического вещества, задержания ОСОБА_2, изъятия денежных средств у последнего, провести между ними очные ставки, по имеющимся между ними противоречиям в их показаниях. Кроме того, необходимо устранить всю неполноту, все противоречия в показаниях конкретных свидетелей, которые указаны в мотивировочной части определения апелляционного суда Запорожской области от 08.08.2011 года. При этом, следует установить место и время проведения хорового пения, и проверить, действительно ли в 18 часов 22.09.2009 года свидетель ОСОБА_11 могла участвовать в хоре.
Также, органам досудебного следствия необходимо провести со свидетелями ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_18, девушкой (ОСОБА_17Ф.) которая была вместе с подсудимым ОСОБА_2, подсудимым ОСОБА_20 воспроизведение обстановки и обстоятельств события в части времени и местонахождения последнего (а также других лиц) при сбыте наркотического вещества, при покупке пива, при задержании ОСОБА_2, при изъятии денежных средств у последнего. При этом органы досудебного следствия обязаны установить во всех случаях маршрут движения данных лиц, расстояние между местом сбыта, местом задержания, местом изъятия денежных средств, маршрутом и расстоянием между подъездом, где проживает ОСОБА_2 и местом предполагаемой покупки им пива. К каждому протоколу следственного действия должна быть приобщена схема населенного пункта, где должны быть обозначены все маршруты с указанием их расстояний. Данные схемы должны быть в масштабе, чтобы была реальная возможность проверки любого расстояния с помощью линейки. Воспроизведение обстановки и обстоятельств события необходимо провести с применением видеосъемки.
После выполнения всех следственных действий, руководствуясь требованиями ст. 22 УПК Украины, органам досудебного следствия необходимо еще раз тщательно проверить версию ОСОБА_2 о том, что тот был задержан и отвезен в лесопосадку, где находился в наручниках с работниками милиции ОСОБА_9 и ОСОБА_10, гораздо ранее, чем ОСОБА_5 были выданы деньги для закупки наркотического вещества, что последний к нему в лесопосадку не приходил и не покупал у него наркотическое вещество, а выданные деньги последнему были доставлены в лесопосадку, где ОСОБА_9 и положил их к нему в карман. Через определенное время, эти деньги в присутствии понятых ОСОБА_6 и ОСОБА_7 были у него изъяты.
Коллегия судей считает, что меру пресечения в отношении ОСОБА_2 необходимо оставить прежнюю - заключение под стражей, поскольку последний не имеет постоянного места жительства, а значит, может уклониться от следствия и суда.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляции осужденного ОСОБА_2 и в его интересах защитника ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Васильевского районного суда Запорожской области от 17 мая 2011 года в отношении осужденного ЛЫЧКОВАХИ ОСОБА_4 - отменить, а уголовное дело возвратить прокурору Васильевского района Запорожской области для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежнюю, заключение под стражей.
Судьи: