АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1237/15 Справа № 187/195/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000109, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 лютого 2014 року, за апеляційними скаргами процесуального керівника прокурора прокуратури Царичанського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05 лютого 2013 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів у розмірі 393 грн. 12 коп., судової дактилоскопічної експертизи у розмірі 491 грн. 40 коп.

Відповідно до вимог законодавства вирішено питання про долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він у середині листопада 2013 року, знаходячись на одному із полів біля колишнього ковбасного заводу в смт.Царичанка Дніпропетровської області, знайшовши дикоростучі стебла рослин коноплі і знаючи про те, що листя зазначених рослин можна вжити як наркотичний засіб для паління, з метою його подальшого незаконного виготовлення та зберігання для власного споживання, без мети збуту, зібрав вказані листки дикоростучою коноплі та переніс їх до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно їх зберігав з метою особистого вживання та, в подальшому, спочатку просушив їх, а потім шляхом перетирання і подрібнення їх через металеве сито навмисно, незаконно виготовив та зберігав у скляних банках наркотичний засіб, який 19 лютого 2014 року був вилучений у нього з місця проживання працівниками Царичанського РВ ГУМВС.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/438 від 12 березня 2014 року речовини рослинного походження, які вилучені в квартирі ОСОБА_9 , відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Речовини рослинного походження зеленого кольору масами 33,645 г., 72,921 г., 0,540 г., 3,603 г., 205,528 г є канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 30,529 г., 62,387 г., 0,483 г.,3,209 г., 184,050 г.

На вирок суду подано апеляції:
Процесуальний керівник - прокурор прокуратури Царичанського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку суду у зв`язку з порушенням вимог КПК України. Зазначає, що у вступний частині вироку суд не зазначив відомостей, що мають значення для справи, а саме: не вказав громадянство обвинуваченого. Крім того, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у вироку судом не зазначено найменування (номер) кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляції просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання. На думку обвинуваченого, протокол обшуку помешкання та диск, на якому зафіксовано проведення обшуку, є недопустимими доказами по справі, оскільки з запису фіксації проведення обшуку вбачається, що він добровільно, на вимогу правоохоронців, видав речовину зеленого кольору у банці об`ємом 0,5 л та інші речі, але ця обставина відсутня в протоколі обшуку. Крім того зазначає, що поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засідання пояснювали, що протокол обшуку вони підписали через більш ніж два тижні після проведення обшуку. Вказує на те, що з запису проведення обшуку вбачається, що весь процес проведення обшуку повністю не фіксувався, оскільки запис то вимикається, то вмикається в різних місцях помешкання. Крім того, зазначає, що у матеріалах справи не міститься пояснення звідки у ній з`явився диск. На думку обвинуваченого, суд не вдався до перевірки доказів у справі на їх допустимість, чим порушив вимоги КПК України та Європейського суду з прав людини в цій частині.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор прокуратури Царичанського району ОСОБА_8 просить залишити апеляцію обвинуваченого без задоволення, зазначає, що доводи ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 і просила змінити вирок з мотивів, які зазначено в апеляції, позицію захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію обвинуваченого ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та просив відмовити у задоволенні апеляції прокурора, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за викладених у вироку обставин. Такий висновок ґрунтується на доказах, ретельно перевірених у судовому засіданні наряду з доводами обвинуваченого, які зазначені в апеляційній скарзі, належно оцінених судом і детально наведених у вироку.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 на однобічність та упередженість судового розгляду, недопустимість протоколу обшуку та відеозапису даної слідчої дії як доказів у справі, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, добровільну видачу ОСОБА_9 наркотичних засобів, є необґрунтованими.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, є правильними та підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 щодо визнання недопустимими доказами протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та диску з відеозаписом даної слідчої дії є необґрунтованими. Із наданих матеріалів вбачається, що обшук за місцем проживання ОСОБА_9 було проведено на підставі ухвали слідчого судді ( т.1 а.п. 33-34), тобто право на недоторканість житла не порушено. В ході обшуку ОСОБА_9 було запропоновано видати мобільний телефон та інші предмети або речовини, обіг яких заборонено законом. Під час обшуку ОСОБА_9 добровільно видав пристрій для куріння, поліетиленовий пакет з насінням коноплі, скляну банку з речовиною рослинного походження. Крім того, працівниками міліції було виявлено: на балконі у відрі, на паперовому згорткові, речовину рослинного походження; в спальній кімнаті, в шафі поліетиленовий пакет з рослинною речовиною; на ліжку, під ковдрою, скляну банку об`ємом близько 75-100 мл. з рослинною речовиною, схожою на коноплю, там же скляну банку з речовиною, яка схожа на порох. (т.1 а.п.35-40). За висновками судової експертизи наркотичних засобів у виявлених на балконі та у спальні скляних банках, паперовому згортку та поліетиленовому пакеті виявлено речовину вагою відповідно 33, 645 г., 72, 921 г., 0,540 г., 3, 603 г., 205, 528 г., яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить відповідно 30, 529 г., 62, 387 г., 0, 483 г., 3,209 г., 184, 050 г. (т.1 а.п.44-49).

Дані обставини, а саме виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабіс для власного вживання не заперечує і сам обвинувачений, але по іншому викладає фактичні обставини, наголошує, що скляну банку з канабісом та порохом йому підкинули в ході обшуку, а іншу речовину він видав працівникам міліції добровільно.

Суд першої інстанції ретельно перевірив показання обвинуваченого, дослідив протокол обшуку та відеозапис даної слідчої дії, в ході якого встановлено відповідність даних, викладених у протоколі, відеозапису. Зауважень до протоколу обшуку учасники обшуку не мали. Свідки ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , показали, що були присутніми при проведенні огляду приміщень квартири, у їх присутності частину предметів ОСОБА_9 видав добровільно, а інші, зазначені в протоколі обшуку, було виявлено працівниками міліції. Протокол було оголошено учасникам обшуку, а значить, і складено на місці, зауважень до його змісту не надходило. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, грубих порушень вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими у кримінальному провадженні є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Перевіркою доводів апеляції обвинуваченого щодо визнання доказів недопустимими колегією суддів не встановлено обставин, визначених у частині 2 статті 87 КПК України, за наявності яких суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. Отже, немає передбачених законом підстав для визнання протоколу обшуку та відеозапису слідчої дії недопустимим доказом.

Не вбачає підстав колегія суддів і для задоволення доводів апеляції обвинуваченого про добровільну видачу наркотичного засобу. Частиною 4 статті 307 КК України передбачено звільнення від кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина 1 статті 309 КК України) особи, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних з їх незаконним обігом. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 вже був судимий за ч.1 ст. 309 КК України і вчинив новий злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, в період іспитового строку. Тому ОСОБА_9 не може бути звільнений від кримінальної відповідальності із зазначених підстав. Крім того, суд першої інстанції належним чином обґрунтував відсутність в діях ОСОБА_9 ознак добровільності здачі наркотичних засобів. Добровільною здачею наркотичних засобів є дії особи, яка мала можливість володіти ними й надалі, але з власної волі здала їх представникам влади. Усна чи письмова заява про бажання добровільно здати наркотичні засоби, зроблена особою під час обшуку сама по собі не може визнаватися підставою для звільнення від відповідальності. Судовим розглядом встановлено, що перед проведенням обшуку працівники міліції запропонували ОСОБА_9 видати мобільний телефон та інші предмети або речовини, обіг яких заборонено законом. Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 був вимушений видати наркотичний засіб та пристрій для його вживання. Крім того, під час обшуку працівники міліції виявили та вилучили ще одну скляну банку, яку не видав ОСОБА_9 . Його показання про те, що наркотичний засіб було підкинуто, перевірені судом першої інстанції та свого підтвердження не знайшли і спростовуються даними протоколу обшуку та відеозапису даної слідчої дії, показаннями понятих ОСОБА_12 .

На переконання колегії суддів, з урахуванням зазначених досліджених у судовому засіданні доказів, які є належними, достовірними, допустимими й достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. З цих підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, задоволенню не підлягають.

Не ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення внаслідок його суворості. Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 2 статті 309 КК України.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду і міри покарання обвинуваченому та призначаючи йому покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії середньої тяжкості, але й відповідно до статей 65,67 КК України урахував обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочинів, конкретні обставини справи,а також дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, але не працює, раніше судимий і вчинив новий злочин в період іспитового строку, тому обвинуваченому призначено остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни вступної частини вироку із зазначенням номеру кримінального провадження та даних про громадянство обвинуваченого ОСОБА_9 . Системний аналіз статей 408, 409 КПК України свідчить про те, що підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими відповідно до статті 412 КПК України визнаються такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Із вироку суду вбачається, що місцевий суд при ухваленні судового рішення дійсно порушив вимоги статті 374 КПК України, не зазначив у вступній частині вироку найменування (номер) кримінального провадження та дані про громадянство обвинуваченого ОСОБА_9 . Але, на думку колегії суддів, ці порушення не є істотними, оскільки не перешкодили та не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому не є підставами для зміни вироку суду. У зв`язку з чим доводи апеляції прокурора щодо зміни вступної частини вироку задоволенню не підлягають.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу процесуального керівника прокурора прокуратури Царичанського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який знаходиться під вартою, - в той же строк з дня отримання ухвали апеляційного суду.

Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4