АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/321/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 1-кп/790/321/16 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 листопада 2015 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18 жовтня 2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 2 місяця позбавлення волі;
- 07 травня 2008 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України на 5 років 2 місяця позбавлення волі;
- 28 квітня 2014 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту, -
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2014 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Як установив суд, 01 березня 2013 року в період часу з 20 години 07 хвилин до 20 годин 44 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно та з корисливих спонукань, з умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи в павільйоні кафе, розташованого поблизу будівлі залізничного вокзалу «Лосєве-2» Південної залізниці та виходу зі станції метро «Пролетарська» до автостанції № 6, що знаходиться по проспекту Московському, 299-А в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний умисел, вивів з приміщення павільйону кафе потерпілого ОСОБА_9 , пройшов з ним за огорожу майданчику кафе, і, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та темним часом доби, висловив ОСОБА_9 погрозу застосування до нього насильства, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, потребував негайної передачі йому речей і відкрито заволодів належним ОСОБА_9 майном: грошима в сумі 2100 грн.; мобільним телефоном «MOTOROEA V3», вартістю 100 грн.; спортивною кофтою, вартістю 30 грн.; брюками з джинсового матеріалу «DIDI CORAL», вартістю 18 грн.; ременем, вартістю 14 грн.; кросівками «ADIDAS», вартістю 88 грн.; сумкою, вартістю 24 грн.; брюками з джинсового матеріалу «RED PLANET», вартістю 102 грн.; кофтою «Cedarwood state», вартістю 63 грн.; двома футболками, вартістю 98 грн.; зарядним пристроєм для телефону, вартістю 12 грн.; стереофонічною гарнітурою, вартістю 20 грн.; жилетом «Gruрро seratore», вартістю 98 грн.; кросівками «SAYOTA», вартістю 36 грн.; шапкою «ADIDAS», вартістю 14 грн., а всього майном на загальну суму 2817 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження не були дослідженні обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, оскільки не було допитано ряд свідків. Указав, що він потерпілому не погрожував застосуванням фізичного насильства і вони добровільно обмінялися з потерпілим своєю одежею. Просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України і призначити мінімальне покарання, передбачене у санкції цього закону. Також подав клопотання про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України.
В апеляційній скарзі захисник указує на істотні порушення норм кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що у порушення вимог, передбачених ч.5 ст.171 КПК України, на вилучені у обвинуваченого ОСОБА_10 речі, які належали потерпілому, слідчим суддею не було накладено арешт, а тому вони, як і протоколи пред`явлення цих речей для впізнання та висновки судово-товарознавчих експертиз, як докази, є недопустими. Однак, суд на ці порушення уваги не звернув і безпідставно послався на них у вироку на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_10 . Указав, що у висновку судово-товарознавчої експертизи фігурує, як речовий доказ, викрадений у потерпілого мобільний телефон «Моторола» моделі «V3», однак згідно протоколу огляду місці події, у обвинуваченого зазначений мобільний телефон не вилучався. Вважає, що посилання у вироку на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2014 року, яким свідка ОСОБА_11 засуджено за ст.198 КК України за заздалегідь не обіцяне придбання завідомо одержаного злочинним шляхом майна потерпілого ОСОБА_12 , є безпідставним, оскільки цей документ як доказ, також недопустимий, так як він не був відкритий стороні захисту та не зазначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування згідно вимог ст.290 КПК України. Відмічає, що потерпілий і свідок безпосередньо у судовому засіданні не були допитані Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому мінімальне покарання, яке передбачене у санкції цього закону.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_13 , який просив задовольнити апеляційні скарги, прокурора, який вважав апеляційні скарги необґрунтованими, а вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника про відсутність допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним цього злочину, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку і спростовуються сукупністю доказів.
У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 підтвердив обставини, за яких ОСОБА_8 відкрито викрав у нього майно, як про це зазначено у вироку, пояснивши, що, погрожуючи побиттям обвинувачений заставив його роздягтися та віддати свій одяг і сумку з майном. Про вчинене він повідомив працівників міліції, які через деякий час затримали ОСОБА_10 з викраденим.
За даними протоколу від 02.03.2013 року, зазначені вище показання щодо обставин вчинення ОСОБА_10 відкритого викрадення майна, потерпілий підтвердив в ході проведення з ним слідчого експерименту, в ході якого, з виходом на місце злочину, ОСОБА_12 показав та розказав, яким чином ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, відкрито викрав належне йому майно.
Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілого ОСОБА_12 , матеріали кримінального провадження не містять.
Об`єктивність показань потерпілого ОСОБА_12 про вчинення обвинуваченим грабежу за зазначених вище обставин підтвердив допитаний у суді у якості свідка працівник міліції ОСОБА_14 , пояснивши, що під час чергування на станції «Лосєво-2» приблизно о 00 год. 02 березня 2013 року до них звернувся громадянин ОСОБА_12 , указавши на ОСОБА_10 , як на особу, яка відкрито викрала у нього належні йому речі. У зв`язку з цим ОСОБА_10 був затриманий і при ньому була виявлена сумка з переліченими потерпілим речами.
Свідок ОСОБА_11 показав у суді, що під час вживання спиртних напоїв з раніше незнайомими йому ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , останні кудись відійшли, а коли ОСОБА_10 повернувся назад, то вже був одягнений у одяг ОСОБА_12 і вони продовжили вживати спиртне. Після цього ОСОБА_10 дістав із сумки потерпілого шапку, кросівки і віддав йому, ОСОБА_11 , сказавши що вони належать йому. Через декілька днів до кафе прибув ОСОБА_12 з працівниками міліції, яким він видав шапку і кросівки, які йому раніше передав ОСОБА_10 .
За даними проколу огляду місця події від 21.03.2013 року, в ході його проведення свідок ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції шапку і кросівки, отриманих ним від ОСОБА_10 , які обвинувачений 01 березня 2013 року відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_12 .
Правильність висновку суду про вчинення ОСОБА_10 пограбування потерпілого ОСОБА_12 підтверджено також наведеними у вироку даними, які містяться:
у протоколі прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_12 про обставини вчинення ОСОБА_10 цього злочину;
у протоколі огляду місця події від 02 березня 2013 року, в ході якого у ОСОБА_10 були вилучені належні потерпілому речі;
у протоколі слідчого експерименту, в ході якого обвинувачений ОСОБА_10 указав місце злочину та розповів про обставини його вчинення;
у протоколі огляду місця події від 02.03.2013 року про видачу ОСОБА_10 належного потерпілому майна;
у протоколі огляду від 26.03.2013 року, про результати перегляду відеофайлів з розташованої на станції метро «Пролетарська» камери відеоспостереження відділення Банку «МегаБанк», на яких зафіксовано переміщення 01.03.2013 року потерпілого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 ;
у протоколах пред`явлення речей для впізнання, в ході проведення яких потерпілий ОСОБА_12 указав на вище перелічені речі, які обвинувачений ОСОБА_10 відкрито викрав у нього за вказаних вище обставин;
у копії вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від17 лютого 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_11 за ст.198 КК України, яким підтверджено факт вчинення пограбування 01 березня 2013 року потерпілого ОСОБА_12 .
Вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_8 у потерпілого ОСОБА_12 майна, як про це зазначено у вироку, підтверджено висновками судово-товарознавчих експертиз.
Доводи апеляційної скарги захисника про порушення на досудовому слідстві вимог ч.5 ст.171 КПК України, оскільки на вилучені у обвинуваченого ОСОБА_10 речі, які належали потерпілому, слідчим суддею не було накладено арешт, а тому вони, як і протоколи пред`явлення цих речей для впізнання та висновки судово-товарознавчих експертиз, є недопустими доказами, необґрунтовані.
Положення ст.171 КПК України регламентують вирішення питання про накладення арешту на майно, яке перебуває у власності обвинуваченого чи інших осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями обвинуваченого, який вчинив злочин, з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.
Оскільки вилучені у ОСОБА_10 речі належали потерпілому і були об`єктом кримінально-протиправних дій, тому вони обґрунтовано, згідно ст.98 КПК України, визнані речовими доказами.
За таких обставин підстави для звернення слідчого з клопотанням до суду про арешт викраденого обвинуваченим у потерпілого вищезазначеного майна, в порядку ч.5 ст.171 КПК України, яке як про це зазначає у скарзі захисник, були відсутні.
Доводи скарги захисника про те, що безпосереднім предметом експертного дослідження був належний потерпілому мобільний телефон «Моторола» моделі «V3», який не вилучався у обвинуваченого, безпідставні.
Згідно матеріалам провадження та Акту №124 від 20.03.2013 року (т.2 а.с.74), належний потерпілому мобільний телефон «Моторола» моделі «V3» для експертного дослідження не надавався у зв`язку з не встановленням його місця знаходження.
Вартість цього телефону, з урахуванням його зносу, була встановлена, виходячи з даних вторинного ринку України на аналогічні мобільні телефони марки «Моторола» моделі «V3», використовуючи порівняльний метод та рівень цін на аналогічний товар, згідно рекомендацій ДНДЕКЦ МВС України, 2005 р., щодо порядку проведення і оформлення експертних досліджень.
Безпідставними є доводи скарги захисника і про те, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2014 року, яким свідка ОСОБА_11 засуджено за ст.198 КК України за заздалегідь не обіцяне придбання завідомо одержаного злочинним шляхом майна потерпілого ОСОБА_12 , є недопустимим доказом, так як він не був відкритий стороні захисту та не зазначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування згідно вимог ст.290 КПК України.
Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 був направлений для розгляду до суду першої інстанції 29 березня 2013 року (т.1 а.с.1-4).
Вирок Орджонікідзевським районним судом м. Харкова щодо ОСОБА_11 було ухвалено 17 лютого 2014 року, тобто після закінчення досудового слідства щодо ОСОБА_10 (т.2 а.с.3-4).

Тому орган досудового слідства не мав можливості відкрити стороні захисту цей документ і зазначити про нього у реєстрі матеріалів досудового розслідування згідно вимог ст.290 КПК України, так як на той момент цього вироку не існувало.

Після ухвалення цього вироку, його копія була долучена до матеріалів провадження під час первинного розгляду цього провадження і суд обґрунтовано послався на нього у вироку як на доказ, що не суперечить вимогам КПК.

Зазначене свідчить про те, що фактичні дані, які містяться у наведених вище протоколах оглядів, протоколах пред`явлення предметів для впізнання, слідчих експериментів, висновках судово-товарознавчих експертиз, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що потерпілий ОСОБА_12 і свідок ОСОБА_11 безпосередньо у судовому засіданні не були допитані, спростовуються даними матеріалів кримінального провадження, у тому числі даними журналу судового засідання, згідно з яким зазначені особи були допитані у суді першої інстанції.

Про це ж указав у своїй апеляційній скарзі і сам захисник.

Підтвердив це захисник і в суді апеляційної інстанції.

Посилання у скарзі обвинуваченого на те, що суд залишив без задоволення клопотання про допит, як свідків, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , не свідчить про неповноту судового слідства та не є підставою для зміни вироку, оскільки це питання було розглянуто судом у встановленому порядку під час судового провадження. До того ж у скарзі не зазначено для з`ясування яких обставин кримінального провадження належало допитати цих осіб.

Доводи скарг обвинуваченого і захисника про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, з посиланням на те, що обвинувачений не погрожував потерпілому застосуванням фізичного насильства і вони з потерпілим добровільно обмінялися одежею, є необґрунтованими.

Сукупність досліджених судом і наведених у вироку доказів, які не викликають сумнівів у їх об`єктивності, свідчать про те, що ОСОБА_10 ніяких дій, направлених заволодіння майном потерпілого шляхом введення ОСОБА_12 в оману чи зловживанням його довірою, не вчиняв, а викрав у потерпілого речі відкрито, погрожуючи при цьому застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про заволодіння ОСОБА_10 чужого майна шляхом шахрайства та недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені грабежу, за який його засуджено.

Цими ж доказами повністю підтверджена винуватість ОСОБА_8 у вчинені відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 і його дії правильно кваліфіковано судом за ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про що апелянти зазначають у скаргах, які могли бути підставою для зміни чи скасування ухваленого судом вироку, не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст. 65 КК України.

При цьому взято до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який офіційно не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисних злочинів, після чого знову вчинив аналогічне корисне правопорушення, за обтяжуючих покарання обставин у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
За таких обставин суд обґрунтовано призначив обвинуваченому за сукупністю злочинів, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, остаточне покарання, розмір якого колегія суддів вважає достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частиною п`ятою ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року) встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п. «в» ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а згідно п. «ґ» ч.5 ст.72 КК України перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього увезення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції у вироку зарахував ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, обраний як запобіжний захід за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 28.04.2014 року - з 18 квітня 2014 року по 28 липня 2014 року включно, тобто до моменту постановлення вироку.

Також суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в межах зазначеного кримінального провадження за обвинуваченням за ч.2 ст.186 КК України з 29 липня 2014 року, залишивши цей запобіжний захід без змін до вступу вироку в законну силу.

На даний час ОСОБА_8 продовжує знаходитися у Харківському СІЗО №27, а тому обвинуваченому підлягає зарахуванню і строк тримання його під вартою з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції до набрання вироком законної сили.

Згідно ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України, ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вираховуючи його з моменту взяття ОСОБА_8 під варту до моменту постановлення ухвали апеляційним судом, тобто з 18 квітня 2014 року по 09 лютого 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, призначеного йому вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення з 18 квітня 2014 року по 09 лютого 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: