Номер провадження: 11-кп/785/756/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілої: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0006540 від 28.07.2014 року за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.04.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси області, громадянин України, з середньою освітою, працюючий неофіційно, перебуваючий у фактичних шлюбних відносинах, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2006 років народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 11.11.1997 року апеляційним судом Одеської області за ст. ст. 296 ч.2, 101 ч.1, 140 ч.2, 93 п.3 , 1, КК України до 10 років позбавлення волі;

- 22.11.2010 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 389 ч.2 КК України до арешту строком на 1 місяць,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2- 4 ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу змінена з застави на домашній арешт з 22 годин до 06 годин за адресою: АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Нові Біляри Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, з не повною середньою освітою, працюючий водієм у ФОП ОСОБА_11 , не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , у відповідності до ст.89 КК України не маючий судимостей,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 3 роки та з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2- 4 ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу змінена з застави на домашній арешт з 22 годин до 06 годин за адресою: АДРЕСА_4 ;

Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_7 73587,50 грн. в рахунок відшкодування спричиненої злочином шкоди.

Стягнуто солідарно судові витрати 884,52 гривні, а саме по 442 гривні 26 копійок з кожного в дохід держави,-

встановив:

Відповідно до вироку суду, 27.07.2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вступили в попередню змову щодо вчинення крадіжки матеріальних цінностей з квартири потерпілої ОСОБА_7 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 .

Так, 27.07.2014 року приблизно о 13 годині, реалізуючи свій злочинний план щодо вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_10 зателефонував цивільному чоловіку потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_12 , який мешкає в одній квартирі з потерпілою та запросив до себе з метою вживання спиртних напоїв, на що останній відповів згодою та повідомив, що буде за 15 хвилин.

Перебуваючи вдома у ОСОБА_10 , ОСОБА_12 заснув. Користуючись цим, ОСОБА_10 дістав з його сумки ключі від квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , після чого передав їх ОСОБА_8 та довів до відома адресу квартири, обстановку на місці вчинення злочину, місце розташування матеріальних цінностей.

Користуючись ключами, ОСОБА_8 , проник до квартири та заволодів грошовими коштами на загальну суму 147 тисяч 175 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму. Після чого з місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник та розподілив викрадені грошові кошти з ОСОБА_10 навпіл та в подальшому розпорядилися викраденим майном на свій власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 завдали потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 147175 гривень.

В апеляційних скаргах:
- потерпіла ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації дій обвинувачених, вказала, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_10 покарання та особі обвинуваченого ОСОБА_10 внаслідок м`якості.

Зазначила, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_10 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який притягувався до кримінальної відповідальності, а також те, що під час досудового розслідування ОСОБА_10 не відшкодував і не намагався відшкодувати заподіяні їй матеріальні збитки. Вказала, що крадіжка була ретельно спланована, вчинена за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, що збільшує суспільну небезпечність вчиненого злочину.

При цьому потерпіла зазначила, що суд першої інстанції не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

- прокурор прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи вказав, що вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання.
Прокурор послався на м`якість призначеного покарання, безпідставного застосування відносно обвинувачених дії ст.75 КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням та необґрунтованість прийнятого рішення у цій частині.

Крім того, прокурор вказав, що поза увагою суду залишився той факт, що з моменту вчинення злочину та до ухвалення вироку, тобто на протязі 8 місяців обвинувачений ОСОБА_10 жодних заходів направлених на працевлаштування та відшкодування завданих потерпілій стороні збитків не вжив.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їм покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та апеляцію потерпілої; потерпілу, яка підтримала свою апеляцію та частково апеляцію прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляції прокурора, а в судових дебатах та останньому слові прохавшого апеляційний суд залишити вирок в силі; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій, скасуванню вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, виходячи з наступного:

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, cуд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який надійшов на розгляд до суду, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки у ньому викладені лише обставини вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_7 , які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та зазначено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підозрюються у злочині, передбаченому ч.3 ст.185 КК України. При цьому в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за результатами якого було розпочатий судовий розгляд, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обвинувачень, розглянув справу та ухвалив щодо них обвинувальний вирок, визнавши їх винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що є неприпустимим.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційних скарг, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду, а тому апеляційні скарги потерпілої та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Вирішуючи питання про запобіжний захід, з урахуванням прийнятого апеляційним судом рішення про скасування вироку, апеляційний суд вважає за необхідне залишити раніше обраний відносно обвинувачених запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту, оскільки підстав для його скасування чи зміни не находить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.04.2015 року відносно ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким вони засуджені за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнені з випробуванням від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на них обов`язків, передбачених п.п. 2- 4 ст. 76 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - залишити обрану судом, у вигляді домашнього арешту.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_13 .