Справа № 1005/6812/2012 Головуючий у І інстанції Туманова Катерина Леонідівна
Провадження № 11/780/532/13 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 35 23.05.2013
УХВАЛА

Іменем України

23 травня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Миколюка О.В.,

суддів Левчука О.Д., Авраменка М.Г.,

прокурора Скрипки І.М., Дмитрунь Л.О.,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_2,

потерпілого ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна;

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 матеріальну шкоду у розмірі 14 796 грн. 49 коп. та моральну шкоду у розмірі 4 000 тис. грн.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів по справі.

Згідно вироку, 11 листопада 2009 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_4, разом із невстановленою досудовим слідством особою на прізвище "ОСОБА_5," кримінальна справа, щодо якого виділена в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння за адресою м. Бориспіль по вул. Київський Шлях, 20 поблизу кафе "Дніпро" за попередньою змовою з останнім вирішили вчинити напад та незаконно заволодіти автомобілем, який належав громадянину ОСОБА_3

Тоді, реалізуючи свій злочинний умисел, Клименко Іван, діючи умисно для полегшення вчинення злочину, з метою залякування потерпілого під час злочинних дій, підготував знаряддя вчинення злочину, а саме: невстановлений під час досудового слідства пневматичний пістолет, про наявність якого ОСОБА_4 було відомо.

Після цього, ОСОБА_4 діючи спільно з Клименко Іваном, підійшли до ОСОБА_3, який весь час перебував в салоні власного автомобіля марки "ОСОБА_6 Сімбол" д.н.з. НОМЕР_1, поблизу зупинки таксі в м. Бориспіль по вул. Київський Шлях, 20, якому запропонували їх підвести за грошову винагороду в сумі 50 грн. в с. Щасливе, Бориспільського району, Київської області на, що водій таксі погодився. Потім ОСОБА_4 сів в салон автомобіля таксі позаду водія, а Клименко Іван поруч із ним на задньому сидінні за пасажирським.

12.11.2009 р. ОСОБА_3 на власному автомобілі таксі марки "ОСОБА_6 Сімбол" д.н.з. НОМЕР_1 привіз ОСОБА_4 та Клименка Івана в с. Щасливе, яких почав возити по селу. Коли ОСОБА_3 попросив розрахуватись з ним у відповідь на це, близько 04.00 год. Клименко Іван, діставши заздалегідь приготовлений пневматичний пістолет, імітувавши перезарядку, направив його на бік ОСОБА_3, та став погрожувати застосуванням зброї. При цьому потерпілий ОСОБА_3, сприймаючи наставлений на нього пістолет, як реальну загрозу своєму життю чи здоров'ю, став виконувати накази Клименка Івана, а саме зупинив автомобіль в с. Щасливе по вул. Леніна, залишивши при цьому ключі в замку запалення та вийшов із його салону на вулицю. У цей час ОСОБА_4, відповідно до попередньої домовленості з Клименком Іваном, на виду у потерпілого ОСОБА_3 пересів із заднього пасажирського сидіння на переднє водійське сидіння за кермо та рушив з місця в напрямку Бориспільського шосе.

Таким чином, ОСОБА_4 та невстановлена особа на ім'я Клименко Іван, з погрозою застосування зброї до потерпілого ОСОБА_3 , незаконно заволоділи належним йому автомобілем марки "ОСОБА_6 Сімбол" д.н.з. НОМЕР_1.

В подальшому за кермо автомобіля марки "ОСОБА_6 Сімбол" д.н.з. НОМЕР_1 пересів Клименко Іван, який поблизу ресторанно-готельного комплексу "Козацький стан", що розташований за адресою м. Київ, по вул. Бориспільське шосе № 18, не впоравшись з керуванням, здійснив зіткнення з деревами та зупинився. Внаслідок цього автомобілю були заподіяні механічні пошкодження, ремонт яких коштує 29089 гривень 70 копійок. Після цього ОСОБА_4 та Клименко Іван покинули автомобіль та зникли з місця вчинення злочину.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_4, просить вирок суду скасувати, а фактично змінити та застосувати до нього ст. 66, ч.1,3 ст. 69 та ст. 75 КК України, вказує, що суд не повною мірою врахував всі помякшуючі обставини, а саме, що він зізнався в скоєнні злочину, щиро розкаявся та сприяв слідству. Також зазначає, що після скоєння злочину пройшло більше трьох років та за цей період він не скоїв інших злочинів, має постійне місце проживання, лише позитивні характеристики, та перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_7, з якою має малолітню дитину, які перебувають на його утриманні.

В апеляції захисник ОСОБА_2, просить вирок змінити, на підставі ст.75,76,104 КК України, ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобовязати ОСОБА_4 періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та стягнути з нього на користь потерпілого ОСОБА_3 матеріальну шкоду у розмірі 7398 грн.45 коп. та моральну шкоду у розмірі 2 000 тис. грн., звільнити засудженого ОСОБА_4 з під варти негайно. В обґрунтуванні апеляції зазначає, що суд не взяв до уваги той факт, що на час скоєння злочину ОСОБА_4 був неповнолітнім, та був втягнутий у вчинення інкримінованого йому злочину невстановленою досудовим слідством особою, при цьому він ніяких активних дій по відношенню до потерпілого не вчиняв ні фізично, ні словесно та матеріальних збитків належному потерпілому автомобілю не завдавав, оскільки за кермом автомобіля знаходилась інша особа, відносно цивільного позову вказує, що суд не врахував вимоги ч.1 ст. 1190 ЦК України.

В апеляції прокурор, не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій засудженого, просить вирок змінити, виключивши з обвинувачення засудженого кваліфікуючу ознаку заподіяння великої матеріальної шкоди, а в іншій частині вирок залишити без зміни. Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідно до ч.1 ст. 275 КПК України (1960р.) суд повинен був розглядати справу в межах предявленого обвинувачення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про винність ОСОБА_4 в незаконному заволодінні транспортними засобами, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку.

Дії засудженого за ч.3 ст. 289 КК України кваліфіковані вірно.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора, що відповідно до ч.1 ст. 275 КПК України (1960р.), суд повинен був розглянути справу в межах обвинувачення і призначити покарання в межах предявленого обвинувачення, а саме досудовим слідством ОСОБА_4 обвинувачувався за ч.3 ст.289 КК України з кваліфікуючими ознаками вказаної норми кримінального закону вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя потерпілого.

Тому вирок, в цій частині підлягає зміні, шляхом виключення з обвинувачення засудженого ОСОБА_4 кваліфікуючої ознаки заподіяння великої матеріальної шкоди.

Що ж стосується розміру призначеного судом покарання, то суд у вироку врахував, що ОСОБА_4 вчинив особливо тяжкий злочин, під час скоєння перебував у стані алкогольного спяніння та відніс їх до обставин, що обтяжують покарання, до обставин, що помякшують покарання, суд відніс те що ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, крім того, ОСОБА_4, щиро розкаявся у вчиненому злочині та сприяв розкриттю злочину, на час скоєння злочину був неповнолітній, після скоєного став на шлях виправлення: протягом тривалого часу не вчиняв злочинів, влаштувався на роботу, перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_8, на його утриманні перебуває малолітній ОСОБА_7 (06.03.2011р.н.) та прийшов до правильного висновку про можливість призначення засудженому ОСОБА_4, покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.289 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи засуджений ОСОБА_4 будучи неповнолітнім, був втягнутий у вчинення інкримінованого йому злочину невстановленою досудовим слідством особою на прізвисько Клименко Іван (а.с. 25)

Крім того, з пояснень засудженого та потерпілого даних на досудовому слідстві та в ході розгляду справи у суді, засуджений ніяких активних дій до потерпілого не вчиняв, на момент злочину був неповнолітнім (йому виповнилося 16 років 8 місяців), що ініціатором і активним виконавцем злочину був не засуджений, а саме невстановлена досудовим слідством особа.

Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 року Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх, позбавлення волі на певний строк є найсуворішим покаранням, що може бути призначене особам, яким на момент вчинення злочину не виповнилося 18 років. Це покарання має застосовуватись до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання, що застосування більш мякого покарання не сприятиме виправленню засудженого.

Згідно ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Як вбачається з зібраних по справі даних, ОСОБА_4, щиро розкаявся у вчиненні злочину, сприяв розкриттю злочину, протягом тривалого часу не вчиняв нових злочинів, влаштувався на постійну роботу, створив сім`ю та утримує неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий (а.с. 170-171,174-175,177-183,216). Крім того, засуджений після вчинення злочину добровільно зявився до міліції та написав явку з повинною (а.с. 46).

З урахуванням наведених даних, помякшуючих покарання ОСОБА_4, а також заяви потерпілого ОСОБА_3, про відшкодування йому заподіяної матеріальної, моральної шкоди та необхідності пом`якшення покарання засудженому, предявленої ним в судовому засіданні в апеляційній інстанції, колегія суддів вважає за можливе виправлення і перевиховання ОСОБА_4 в умовах застосування до нього ст.ст. 75,76,104 КК України.

Слушними є доводи захисника засудженого про необґрунтованість призначення ОСОБА_4 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки відповідно до ст. 98 КК України додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Що ж стосується доводів апеляції захисника засудженого в частині солідарного чи дольового відшкодування матеріальної та моральної шкоди то вони є помилковими.

Оскільки, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року із наступними змінами Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна, якщо матеріальну шкоду заподіяну підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обовязок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі на підсудного. При постановленні в наступному обвинувального вироку щодо особи, справу про яку виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обовязок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Виключити з вироку:

з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України заподіяння великої матеріальної шкоди;

з резолютивної частини додаткове покарання у виді конфіскації майна;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання звільнити, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_4 обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у виді взяття під варту засудженому ОСОБА_4 скасувати, звільнивши його з-під варти негайно.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: