Справа № 750/9376/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/48/2016
Категорія - ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

потерпілого - ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

представника потерпілого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0005060 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Красне Чернігівського району Чернігівської області, неодружений, освіта середня, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 18.07.1995 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

2) 21.10.1997 року тим же судом за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.193, ст.42 КК України (1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 02.08.2001 року тим же судом за ч.2 ст.140 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

4) 01.10.2001 року тим же судом за ч.3 ст.140, ч.3 ст.42 КК України (1960 року) до 3 років 9 місяців позбавлення волі;

5) 25.08.2005 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України (2001 року) до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

6) 19.10.2005 року тим же судом за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

7) 05.03.2009 року тим же судом за ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто зі ОСОБА_10 на користь держави 922 грн. 50 коп. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_10 , у період з 18.30 год. 11 липня 2015 року по 18.00 год. 12 липня 2015 року, перебуваючи на території пересувної механізованої колони №59, що за адресою: м. Чернігів, вул. Лісова, 42, шляхом вільного проникнення до автомобіля та запуску двигуна, перемістив його до с. Анисів Чернігівського району, внаслідок чого, діючи повторно, незаконно, умисно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки "Опель Кадет", д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 , всупереч волі останнього, спричинивши йому матеріальну шкоду на суму 28355,90 грн.

Не погодившись із рішенням суду, потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок місцевого суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування скарги зазначив, що судовий розгляд даного провадження був проведений з порушення норм процесуального права, оскільки його, як потерпілого, не було належним чином повідомлено про це. Крім того, в матеріалах кримінального провадження знаходиться заява ОСОБА_7 про відсутність претензій матеріального характеру до обвинуваченого, проте даної заяви він не писав, так як у цей час він відбував покарання у Менській виправній колонії. Завдану майнову шкоду обвинувачений йому не відшкодував. Також зазначив, що призначене місцевим судом покарання ОСОБА_10 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Заслухавши доповідь судді; потерпілого ОСОБА_7 та його представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з вищенаведених підстав; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які просили залишити без задоволення скаргу потерпілого, а вирок суду без змін; прокурора, котрий вважав, що апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирішуючи питання про можливість з`ясування всіх обставин судового розгляду у відсутність потерпілого, вислухавши думку учасників провадження та дослідивши заяву ОСОБА_7 , суд прийшов до помилкового висновку про можливість розгляду провадження у відсутності потерпілого.

Так, із повідомлення начальника Менської ВК № 91 слідує, що ОСОБА_7 , з 04 вересня 2015 року по теперішній час відбуває покарання в Менській ВК № 91 за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.04.2015 року. За час його перебування в установі на адресу Деснянського районного суду м. Чернігова засуджений ОСОБА_7 направляв кореспонденцію 27 листопада 2015 року.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає слушними доводи потерпілого про те, що він не надавав суду письмову заяву від 11.09.2015 року про розгляд без його участі кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 .

При цьому, місцевим судом не було з`ясовано походження вказаної заяви, яка в судовому засіданні була приєднана до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора ОСОБА_12 .

Крім того, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, на доданому до матеріалів провадження технічному носії інформації повністю відсутня фонограма перебігу судового засідання від 28 жовтня 2015 року, а саме: розгляд по суті кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 та оголошення вироку.

Відтак, відсутність повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу позбавляє колегію суддів можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги, достовірність обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Таким чином, ураховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги потерпілого щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості.

Так, згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України можна визнати передчасним, оскільки суд формально врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є тяжким, та дані про особу ОСОБА_10 .

Колегія суддів погоджується з твердженням апеляційної скарги про відсутність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого відшкодування завданого збитку, так як у судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що матеріальна шкода обвинуваченим йому взагалі не відшкодована і при цьому наполягав на призначенні ОСОБА_10 покарання у виді реального позбавлення волі.

У зв`язку з цим, колегія суддів також погоджується і з доводами апеляційної скарги, що дані про особу обвинуваченого зміст заяви потерпілого, з якої вбачається, що він претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_10 не має та цивільного позову заявляти не буде; відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких даних про те, що потерпілий настоював на суворій мірі покарання не є тими обставинами, що пом`якшують покарання.

З огляду на викладене, вирок місцевого суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції за результатами проведення якого слід постановити законне судове рішення, мотивоване належним чином, при цьому за такого об`єму обвинувачення, визнаного судом доведеним, звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України слід вважати м`яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4