АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/334/15-к
Справа № 11кп/791/897/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ст. 307 ч. 2, 263 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2015 р.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Засудженого ОСОБА_8
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 263 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на сім років один місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.2 ст. 263 КК України на два роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді сім років один місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24.09.2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. - виконувати самостійно.
До вступу вироку в закону силу обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з29.12.2014 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 799,37 грн. (сімсот дев`яносто дев`ять гривень 37 коп.).
Вирішено питання з речовими доказами.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 24.12.2014 року близько 13.40 год., знаходячись по вул. Івана Франка в м. Скадовськ Херсонської області незаконно, шляхом продажу за 500 гривень, збув ОСОБА_9 речовину, яка згідно висновку експерта № 2128-х від 25.12.2014 року , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,376 г, яку ОСОБА_9 після придбання одразу видав працівникам міліції.
Крім того, 29.12.2014 року о 13:40 год. в під`їзді будинку за адресою: АДРЕСА_2 , під час затримання ОСОБА_8 проведено його особистий обшук, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , в ході проведення якого було вилучено предмет, який відповідно до висновку експерта № 4143 від 05.01.2015 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленою заводським способом - кастет.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що він з вироком суду не згоден та вважає, що вирок підлягає скасуванню.
У апеляційній скарзі прокурор у проваджені не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції маючи дані про те, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин у період відбування покарання, призначеного йому попереднім вироком від 24.09.2014 року, не визначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, а лише ухвалив рішення про самостійне виконання попереднього вироку, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Просить вирок Скадовського районного суду від 14 серпня 2015 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, за яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна зі сплатою штрафу у розмірі 680 грн. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню як незаконний з наступних підстав. Докази надані стороною обвинувачення в сукупності не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зокрема допустимими доказами не підтверджено факт збуту ним наркотичних речовин, не доведено суб`єктивної сторони кримінального правопорушення. Вважає, що за таких обставин суду необхідно ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Просить частково скасувати обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст. 307 КК України за ч.1 п.3 ст. 284 КПК України.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, пояснення ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу свою апеляційну скаргу і захисника ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою та апеляційну скаргу обвинуваченого та доповнив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши покази обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши в судових дебатах аналогічні прохання сторін, останнє слово ОСОБА_8 , який свою вину у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України не визнав, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт (т. 1, а.п. 2), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.
Натомість, у вказаному обвинувальному акті в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування у вчиненні злочину за ст. 307 ч.2, 263 ч.2 КК України, а саме " ОСОБА_8 …. підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2, 263 ч.2 КК України .....".
Із матеріалів справи вбачається, що після вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру, органом досудового розслідування проводився цілий ряд слідчих дій щодо з`ясування обставин як на підтвердження так і спростування підозри.
Відсутність висунутого та сформульованого, відповідно до вимог КПК, обвинувачення з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції та порушує право на захист підозрюваного ОСОБА_8 що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 409 ч. 1 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.
Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.
Крім того, суд враховує репутацію обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працюючого, не маючого джерел доходу та міцних соціальних зв`язків, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_8 має бути залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою без змін.
При цьому строк тримання його під вартою має бути продовжено на 60 днів.
При новому розгляді провадження, після надходження кримінального провадження в суд першої інстанції, суду необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити докази по справі з точки зору їх допустимості і достатності, перевірити доводи апеляції захисника та прокурора і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 9, 405, 407 ч.1 п.3, 409, 412, 413, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд, в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під ватою на 60 днів, до 16 січня 2016 року, включно.
Копію ухвали апеляційного суду учасників судового розгляду можуть отримати в суді.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2