Справа №489/7294/14-к 30.11.2015 30.11.2015 30.11.2015
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув матеріали кримінального провадження №000168 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307, ч.1ст.317 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2015 року про відмову в задоволенні заяви у роз`ясненні зазначеного вироку відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_11 , ОСОБА_12
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8
провадження №11-кп/784/387/15

№ 11-кп/784/389/15 головуючий суду 1-ої інстанції: ОСОБА_13

категорія: ч.2 ст.307 КК України доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями норм закону та призначити новий розгляд в суді І-ої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочинів.
Також просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2015 року та направити заяву про роз`яснення вироку суду на новий розгляд.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;
-за ч.1 ст. 317 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією майна.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавленням волі на строк 7 років, з конфіскацією майна.
Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведені експертизи в сумі 787,92 грн.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що він є наркозалежним та на час затримання проходив курс лікування в ОНД, про підозру у вчиненні злочину йому повідомили без захисника, він був під дією медичних препаратів, тим самим на його думку було порушено право на захист.
Виклав своє бачення події інкримінованого йому злочину, ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки і вважає, що він став випадковим учасником закупки, що призвело до незаконного звинувачення.
Вважає незаконним проведення обшуку, закупника він не знає, ніяких домовленостей між ними не було, а передача наркотичних засобів була провокацією з боку закупника та працівників міліції.
Стверджує, що з ОСОБА_8 не мав ніяких домовленостей, а в квартирі ОСОБА_8 перебував лише з метою вживання наркотиків.
Звертає увагу на те, що при обшуку та затриманні при ньому не знайшли наркотичних засобів.
Відеозапис проведення закупки вважає фальсифікацією проти нього.
Зазначає, що цей відеозапис не може бути доказом по справі, оскільки виникають сумніви щодо того, чи є цей запис оригіналом.
Також ставить під сумнів покази закупника, оскільки при допиті він не давав чітких відповідей та повідомив суду про те, що не знав про відеокамеру, яка в нього знаходилась.
Ставить під сумнів покази понятих, які були присутні при проведенні обшуку, оскільки вони плутались в своїх показах, а прокурор корегував їх свідчення.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що вирок ухвалено незаконним складом суду. Посилається на те, що суддею ОСОБА_13 було відмовлено в його клопотанні видати копію технічного запису судового засідання та в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, які долучені до обвинувального акту.
Вважає, що таке рішення суду є порушенням права обвинуваченого на захист та здійсненням перешкод у реалізації обов`язків захисника щодо належного захисту права обвинуваченого.
Вважає поведінку судді, яка полягала у обмеженні його у часі для написання заяви про відвід, некоректних, емоційних висловлюваннях в бік сторони захисту, що на його думку є проявом упередженості або іншої зацікавленості, у зв`язку з чим він заявив відвід судді.
Не погоджується з ухвалою судді цього ж суду ОСОБА_14 від 30.03.2015 року, який відмовив у задоволенні відводу судді ОСОБА_13 , у зв`язку з чим просить переглянути заяву сторони захисту про відвід судді.

Крім того, вважає, що суд в порушення вимог закону не повернув обвинувальний акт прокурору через невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в порушення п. 9.5.1, п.9.5 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 3 від 15.01.2013 року підпис прокурора, який затвердив обвинувальний акт, не засвідчений печаткою.

Вказує на те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 349 КПК України судом не було визначено ухвалою об`єму та порядку дослідження доказів.

В порушення вимог ч. 9 ст. 352 КПК України суд не постановив вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка ОСОБА_15 в режимі дистанційного допиту.

Разом з тим сторона захисту наполягала на допиті цього свідка за загальними правилами КПК України, оскільки обвинувачені його бачили неодноразово.

Звертає увагу на те, що суддя не дав часу для підготовки стороною захисту ОСОБА_8 до судових дебатів, що на його думку є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також зазначає про неповноту судового розгляду, посилаючись на те, що взагалі не було розглянуто клопотання щодо витребування документів, які б встановили технічний пристрій, на який було здійснено відеозапис, правові підстави для здійснення такого відеозапису.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про витребування постанови прокурора, на підставі якої проводився контроль за вчиненням злочину; документів, що були підставою для проведення відеоконтролю за вчиненням злочину; про допит оперативних працівників Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; про витребування інформації щодо надання апеляційним судом Миколаївської області дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 .

Вважає, що в основу обвинувачення покладені докази, які є недопустимими, оскільки здобуті з порушенням КПК України.

Посилаючись на вимоги ч. 1 ст. 29 КПК України, вважає недопустимими доказами протокол обшуку, протокол помітки ідентифікаційних засобів, протокол огляду особи, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, оскільки ці документи не були складені державною мовою.

Звертає увагу на наявність розбіжностей щодо дати медичних обстежень обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_18 і суд на думку апелянта вийшов за межі своїх повноважень, оскільки відніс такі недоліки до «описок та нерозбірливості каліграфії лікаря»; в протоколі помітки ідентифікаційних засобів час складання оперативним працівником ОСОБА_19 протоколу співпадає з часом складання протоколу, складеного за результатами контролю за вчиненням злочину, що на думку захисника свідчить про фальсифікацію одного з протоколів; в протоколі огляду особи час складання оперативним працівником ОСОБА_19 протоколу співпадає з часом складання протоколу, складеного за результатами контролю за вчиненням злочину, що на його думку також свідчить про фальсифікацію одного з протоколів; в протоколі огляду особи є відомості виконані у друкований спосіб щодо передачі закупнику ОСОБА_15 спеціального технічного засобу, а в протоколі, складеного за результатами контролю за вчиненням злочину, незважаючи на описання тих самих слідчих дій, відсутні відомості щодо передачі спеціального технічного засобу; протоколу огляду особи складався за участю двох оперуповноважених працівників, а протокол, складений за результатами контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки - трьома, незважаючи на описання тих самих слідчих дій і складання протоколів в один і той же час.

Такі обставини на думку захисника свідчить про фальсифікацію одного з протоколів.

Протокол, складений за результатами контролю за вчиненням злочину, містить розбіжності щодо часу його складання, що на думку сторони захисту є достатнім для визнання такого протоколу недопустимим.

Також вважає, що протоколи, складені за результатами проведення оперативної закупки, є недопустимими з огляду на невиконання прокурором вимог ст. 253 КПК України, а саме ОСОБА_8 не було письмово повідомлено про тимчасове обмеження його конституційних прав.

Крім того, звертає увагу на те, що в протоколі, складеному за результатами аудіо-, відео контролю за вчиненням злочину особою, якою складений такий протокол значиться оперуповноважений ОСОБА_17 , тоді як його підпис відсутній, що на думку захисника свідчить про порушення вимог ст. 104 КПК України.

Звертає увагу на те, що номер кримінального провадження в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи не відповідає номеру кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

Також вважає цей протокол недопустимим доказом з огляду на невиконання прокурором вимог ст. 253 КПК України.

Зазначає, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 104 КПК України у протоколі не зазначено про здійснення зняття інформації за допомогою конкретних технічних засобів, не зазначені їх технічні характеристики, а тому на думку захисника цей протокол є також недопустимим.

Вважає протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) із відповідними додатками недопустимими доказами з огляду на відсутність відомостей щодо часу початку та закінчення ведення цього протоколу. Крім того, за змістом протоколу він складався в присутності оперуповноваженого працівника Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_16 тоді, як підпис останнього відсутній в ньому. Такі недоліки в протоколі вказують на невідповідність вимогам ст. 104 КПК України, що на думку захисника є підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Також на думку апелянта вказаний протокол є недопустимим доказом з огляду на невиконання прокурором вимог ст. 253 КПК України.

Зазначає, що працівники оперативного підрозділу при залученні закупника ОСОБА_15 ретельно не вивчили дані про його особу. Вважає, що закупник не заслуговує на довіру оскільки він є наркозалежною особою.
Просить відноситься критично до показів начальник СБНОН Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_20 , який не зміг пояснити природу походження грошових коштів для проведення оперативної закупки.

Пославшись на рішення Європейського Суду з прав людини, вказує на те, що усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Вважає, що суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_8 , який стверджував, що він не надавав дозволу на вживання наркотичних засобів у себе в квартирі, оскільки внаслідок хворобливого стану не міг контролювати події, що відбувалися.

Також вважає, що не дотримані судом вимоги ст. 65 КПК України при призначенні покарання його підзахисному, оскільки взагалі не враховані судом такі обставини, як наркозалежність обвинувачених, а також й те, що ОСОБА_8 є не судимим, добровільно пройшов курс лікування, а тому на думку апелянта, він не є небезпечним для суспільства та його виправлення можливо без ізоляції від суспільства,

Вважає, що мало місце обопільне вживання придбаних за спільні кошти наркотичних засобів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та іншими особами.

Зазначає, що не знайшло свого підтвердження те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 діяли за попередньою змовою.

Також в апеляційній скарзі на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва відт30.03.2015 року захисник ОСОБА_7 зазначив, що суд незаконно відмовив у роз`ясненні свого рішення в частині обґрунтування призначеного його підзахисному покарання, оскільки не усунув варіативності тлумачення вироку суду в цій частині.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначають, що вирок суду повинен бути скасований у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначають, що ОСОБА_6 є наркозалежною особою, у зв`язку з чим перебуває на обліку у лікаря-нарколога та до моменту затримання перебував на лікуванні в ОНД. Під час затримання та проведення обшуку обвинувачені знаходились в стані наркотичного сп`яніння, що свідчить про те, що знайдені наркотичні засоби призначалися лише для власного вживання. Ставлять під сумнів законність проведення оперативної закупки та відеозапису цієї негласної слідчої дії.
Посилаючись на позицію Європейського суду, вважають, що дії працівників міліції були провокацією, що є забороненим під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, а докази отримані шляхом провокації є недопустимими і не можуть бути використані.
Вважають, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст. 309 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
У невстановлені в ході слідства місці та час ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_6 у невстановленої особи незаконно придбали з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій загальною вагою не менше 2.019 (у сухому стані 0,082 г.) та незаконно зберігали за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.
23.08.2014 року приблизно о 14.10 годин ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збули особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 раніше придбаний ними особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій вагою 2,019 мл. (у сухому стані становить 0,082г), за який отримали грошову винагороду у сумі 260 грн.
В той же день в період часу з 14.10 годин до 15.20 годин ОСОБА_8 надав ОСОБА_15 приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію шляхом внутрішньовенної ін`єкції і ОСОБА_15 , з дозволу та згоди ОСОБА_8 вжив особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, кількість якого у ході слідства не встановлено.
Крім того, 23.08.2014 року в період часу з 17.10 годин до 19.30 годин за місцем проживання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою працівниками міліції було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено 2 медичних шприці з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,0455 гр., які ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
Висновки суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинувачених на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає апеляційні скарги необґрунтованими і такими, які не підлягають задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані матеріали, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, отриманими під час проведення слідчих (розшукових дій) та негласних слідчих (розшукових дій) дій доказами.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 23.08.2014 року, із якого вбачається, що для проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контрольованої оперативної закупки закупнику ОСОБА_15 були вручені помічені гроші в сумі 260 грн. для закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_8 . Після чого закупник прибув на пл. Перемоги по пр. Мира в м. Миколаєві, де зустрівся з ОСОБА_8 , якому передав гроші і через деякий час за місцем проживання ОСОБА_8 : в кв. АДРЕСА_3 отримав наркотичний засіб опій, частину якого вжив у вказаній квартирі, а залишок добровільно видав працівникам міліції.

При дослідженні даного протоколу судом першої інстанції також було з`ясовано, що під час зустрічі на пл. Перемоги разом з ОСОБА_8 знаходився ОСОБА_6 , якому ОСОБА_8 із переданих закупником грошей передав 50 грн. Крім того, ОСОБА_6 знаходився в квартирі ОСОБА_8 , де виготовив наркотик та разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_8 вжив наркотичний засіб опій( т.1 а.с.109).

Допитаний в судовому засіданні, як свідок закупник із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , показав, що купив наркотичний засіб опій у ОСОБА_21 і Шматка за наступними обставинами: на пл. Перемоги він зустрівся з ОСОБА_21 , якому передав гроші для закупки опію. В цей час підійшов ОСОБА_22 і ОСОБА_21 передав йому гроші для закупки опію. Після чого ОСОБА_22 пішов, а він з ОСОБА_21 поспілкувався деякий час, а потім пішли на квартиру до ОСОБА_21 . Там знаходився ОСОБА_22 , який розбавляв (готував) опій. Він взяв два шприці з опієм, одну ін`єкцію опію він зробив на квартирі у Чечіка. В квартирі вживали наркотичні засоби й інші особи. Потім ОСОБА_21 провів його до виходу. Решту купленого опію він видав працівникам міліції.
Даними висновку судово-хімічної експертизи № 1652 від 27.08.2014 року підтверджено, що надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці ємкістю 2,0 мл., добровільно видана ОСОБА_15 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,082 г. (т. 1 а.с. 78-82).
Також судом першої інстанції були взяті до уваги дані протоколу від 23.08.2014 року, згідно якому на підставі постанови №442 від 07.08.2014 року були помічені спеціальним порошком грошові купюри в сумі 260 грн. для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_8 (т.1 а.с.107) і ці грошові купюри були вручені особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , який був оглянутий і при ньому сторонніх предметів не було виявлено, що підтверджується даними протоколу огляду від 23.08.2014 року ( т.1 а.с.108).

З приводу розбіжностей в часі, які містяться в протоколах, складених за результатами проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 , в судовому засіданні був допитаний, як свідок начальник СБНОН Ленінського районного відділу міліції ОСОБА_20 , який пояснив допущені помилки у протоколах складанням їх в умовах оперативної обстановки, коли одночасно складаються протокол помітки грошових купюр та огляду покупця, основний протокол контролю за вчиненням злочину.
Судом першої інстанції також були взяті до уваги досліджені ним фактичні дані аудіо- та відеозаписів проведеної негласної слідчої розшукової дії у формі оперативної закупки, в ході якої зафіксовані дії ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , пов`язані із збутом ОСОБА_15 опію, а також зафіксовану розмову між ними з цього приводу (т.1 а.с.132).
Крім того, суд послався на дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 23.08.2014 року, згідно якому з телефону НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 і який визнано по справі речовим доказом, 21 та 23 серпня 2014 велись перемови з приводу придбання та збуту наркотичних засобів.
Суд першої інстанції також взяв до уваги дані протоколу обшуку від 23.08.2014 року, згідно якому за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: два медичні шприці з рідиною коричневого кольору (т.1 а.с.68-72), яка згідно даним висновку експерта № 1651 від 29.08.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,0169 г. та 0,0286 г.(т.1 а.с.84-101).
Також в ході обшуку було виявлено та вилучено: фрагмент фольги з нагаром, металевий предмет, кухонний ополоник з нашаруванням речовини коричневого кольору, речовина рослинного походження коричневого кольору у висушеному та роздрібненому вигляді; 5 медичних шприців з залишками рідини бурого кольору, 1 шприц з залишками рідини коричневого кольору.
Відповідно дослідженим судом першої інстанції даним висновку експерта № 1651 від 29.08.2014 року порошкоподібна речовина в згортку з фольги містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса чистої речовини метамфетаміну 0,0135 г.; надані на експертизу три паперові фрагменти містять на своїй поверхні нашарування психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін. Встановити кількість метамфетаміну не видається можливим у з`язку зі слідовою кількістю речовини; предмет з різьбою (сувенір) містить на своїй внутрішній поверхні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу (гашишу). Встановити кількість смоли канабісу не видалось можливим в зв`язку зі слідовою кількістю речовини; наданий на експертиз; надані на експертизу шприці з нашаруваннями містять на своїй поверхні особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Встановити кількість ацетильованого опію не видається можливим в зв`язку зі слідовою кількістю речовини; наданий на експертизу фрагмент пляшки, з відрізаною нижньою частиною та фрагмент фольги в горловині, містять на своїй внутрішній поверхні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу (гашишу). Встановити кількість смоли канабісу не видається можливим в зв`язку зі слідовою кількістю речовини ( т.1 а.с.84-101).
Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги те, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 була виявлена чоловіча сумка, що належить ОСОБА_6 , в якій знаходився гаманець, при огляді якого була виявлена та вилучена грошова купюра номіналом 50 грн. При освічуванні ультрафіолетовою лампою висвічувались плями жовтого кольору на поверхні, також світились і фаланги пальців ОСОБА_6 , який не заперечував, що дана купюра належить йому.
В ході обшуку також була виявлена чоловіча сумка, яка належала ОСОБА_8 , у якій було виявлено мобільний телефон «Сіменс» з сім карткою оператора Лайф за № НОМЕР_1 . У одному з відділень сумки виявлені грошові купюри у сумі 120 гривень, із них дві купюри по 50 гривень при просвічуванні ультрафіолетовою лампою висвічувались плями жовтого кольору, також світились і фаланги пальців ОСОБА_8 (т.1 а.с.68-72).
Шляхом допиту свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які були понятими під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , суд першої інстанції перевірив порядок його проведення.
Так, із показань вказаних свідків убачається, що в квартирі на момент обшуку знаходилися ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та хлопець з дівчиною. Перед початком проведення обшуку працівник міліції зачитав документ на проведення обшуку. В ході обшуку знайшли використані шприці, у холодильнику 2 шприці з рідиною, у одного із обвинувачених знайшли 50 грн., а у другого 100 грн., які при освічуванні спеціальною лампою світилися жовто-зеленим кольором, таким же кольором світилися руки у обвинувачених.
Також суд першої інстанції встановив обставини вживання наркотичних засобів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 за місцем проживання ОСОБА_8 шляхом допиту вказаних осіб та дослідження даних протоколу аудіо - відео контролю за вчиненням злочину.
Факт вживання наркотичних засобів вказаними особами, як вказав суд першої інстанції, знайшов своє підтвердження у виписках з медичних карт амбулаторно хворих ОСОБА_18 ОСОБА_6 ОСОБА_8 . ОСОБА_15 , з якої вбачається, що них виявлено гостру інтоксикація внаслідок поєднаного вживання ОСОБА_18 калоїдів опію, каннабіноідів; вживання ОСОБА_6 алкалоїдів опію; поєднаного вживання ОСОБА_8 , ОСОБА_15 алкалоїдів опію, димедролу (т.1 а.с.73-76).
При перевірці доводів сторони захисту щодо недопустимості наведених у вироку доказів, апеляційний суд виходив з наступного.
У відповідності із вимогами ч.1, ч.2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно вимогам ч.1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи, або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових дій) під час досудового розслідування.
Виходячи із змісту ч.1,2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

? Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Крім того, у вказаній статті визначений перелік діянь, які суд під час будь-якого судового розгляду зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

З метою перевірки законності отримання доказів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в апеляційній інстанції в порядку ч.3 ст. 404 КПК України досліджені постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.08.2014 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області про дозвіл на проведення аудіо- та відео контролю за вчиненням злочину від 12.08.2014 року.

Із постанови від 07.08.2014 року вбачається, що прокурором було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію у ОСОБА_8 із зазначення, як того вимагає ч.5 ст.246 КПК України, строку її проведення протягом 30 діб, а також інших даних згідно вимогам, передбаченим ст. 251 КПК України.

На підставі цієї постанови були помічені спеціальним порошком грошові купюри в сумі 260 грн. і за рішенням прокурора під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 надано дозвіл на використання ідентифікованих (помічених) грошових купюр, що відповідає вимогам ч.1 ст.273 КПК України.

Таким чином, є безпідставними доводи захисника ОСОБА_7 про необхідність критичного ставлення до показів начальника СБНОН Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_20 , який не зміг пояснити природу походження грошових коштів для проведення оперативної закупки.

В порядку ч.3 ст.404 КПК України в апеляційній інстанції була досліджена ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 12.08.2014 року, згідно якої надано дозвіл строком до 07.09.2014 року на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю розмов або інших рухів, звуків та дій ОСОБА_8 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опію за місцем його перебування, або пов язаної з його діяльністю.

За результатами дослідження вказаних постанови прокурора та ухвали слідчого судді встановлена законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , оскільки в них були зазначені правові підстави та порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі оперативної закупки у вказаної особи, що відповідає вимогам ст.ст.246 - 248 КПК України.

Таким чином, отримані у передбаченому КПК України порядку фактичні дані, які містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій є допустимими доказами відносно ОСОБА_8 , оскільки згідно постанови прокурора від 07.08.2014 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 12.08.2014 року дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій надавався тільки відносно нього.
Що стосується отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 інформації про протиправні дії ОСОБА_6 , то відповідно до вимог ст. 257 КПК України, ця інформація могла бути використана тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Оскільки з боку прокурора не було звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді, то отримані в результаті проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії докази є недопустимими відносно ОСОБА_6 .
Разом з тим, судом першої інстанції досліджені докази, отримані у передбаченому КПК України порядку в результаті слідчих дій, на підставі яких судом були встановлені обставини збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_6 .

Так, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді від 14.08.2014 року, в його квартирі крім нього знаходилися ОСОБА_6 і ОСОБА_18 , особисті речі яких були оглянуті, про що свідчать їх особисті підписи в протоколі від 23.08.2014 року ( т.1 а.с.68).

Як убачається із вказаного протоколу, була оглянута сумка ОСОБА_6 , в якій знаходився гаманець і в ньому була виявлена та вилучена помічена купюра - 50 грн.

При цьому, від ОСОБА_6 не надходило зауважень та заяв щодо проведення огляду його особистих речей.

Виходячи із змісту ч.2 ст. 237 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, за правилами, передбаченими ч.2 ст. 234 КПК України, здійснюється огляд тільки житла чи іншого володіння особи.

Таким чином, огляд сумки ОСОБА_6 проведений на законних підставах.

Є надуманими твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які були понятими при обшуку, плутались в своїх показах, а прокурор корегував їх свідчення.
Згідно звукозапису судового засідання, під час якого були допитані вказані свідки, на питання прокурора вони надали пояснення щодо обставин проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 наскільки вони їх пом`ятали.
Крім того під час обшуку у ОСОБА_8 були вилучені помічені грошові купюри в сумі 100 грн.

Із наданих в судовому засіданні показань обвинуваченого ОСОБА_8 , убачається, що вказані гроші він отримав від ОСОБА_15 для закупки опію за наступними обставинами: 23.08.2014 року вранці він зателефонував ОСОБА_6 і вони домовились про зустріч на площі "Перемоги". Перед тим до нього приходив ОСОБА_15 , та попросив купити йому опій у разі, якщо він буде купувати наркотик для себе. Пізніше він подзвонив ОСОБА_15 та повідомив, що буде купувати наркотик і ждя цього потрібні гроші. Після чого він зустрівся з ОСОБА_6 на площі Перемоги. Через деякий час до них підійшов ОСОБА_15 та передав йому гроші у сумі 200 грн. Він віддав гроші ОСОБА_6 , який через деякий час повинен був забрати наркотик. Домовились на 4-5 кубів наркотику. Потім він з ОСОБА_15 , пішли до бару поспілкуватися. Через деякий час подзвонив ОСОБА_6 та сказав щоб він йшов додому, все що треба вже є. Він прийшов додому. Через кілька хвилин прийшов ОСОБА_15 . Оскільки був придбаний концентрат, то на кухні приготували опій для вживання. Він при цьому не був присутній. На кухні знаходилися ОСОБА_15 та ОСОБА_6 . Коли він зайшов до кухні, то на столі лежали медичні шприці з опієм У Іванова 1.1, було два шприца, частину наркотика він вжив, а решту забрав з собою.
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 узгоджуються із наведеними у вироку показаннями залученої до проведення оперативної закупки особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , який відповідно до вимог ч.2 ст.256 КПК України був допитаний як свідок.

У відповідності із вимогами ч.9 ст. 352 КПК України для забезпечення безпеки закупника із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 суд першої інстанції за клопотанням прокурора ухвалив допитати його дистанційно, з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлювало його ідентифікацію.

Позбавлені підстав доводи сторони захисту про порушення судом вимог ч.9 ст. 352 КПК України.

Як убачається із звукозапису судового засідання, в якому вирішувалося питання про порядок допиту свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , сторона захисту заперечувала проти проведення допиту вказаного свідка дистанційно, в умовах, що унеможливлювало його ідентифікацію, і наполягала на його допиті у відкритому судовому засіданні.

На обґрунтування своїх заперечень проти дистанційного допиту ОСОБА_15 , сторона захисту посилалася на те, що закупник був знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 і останні його бачили неодноразово,а тому наполягали на допиті цього свідка за загальними правилами.

Проте суд не погодився із запереченнями сторони захисту і у відповідності із вимогами ч.9 ст. 352 КПК України мотивував своє рішення про допит свідка ОСОБА_15 дистанційно тим, що той залучався до проведення оперативної закупки.

Таким чином, суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення про допит цього свідка із збереженням у таємниці відомостей про цю особу та із застосуванням щодо неї відповідних заходів безпеки, передбачених законом, що відповідає вимогам ч.2 ст.256 КПК України.

При цьому суд першої інстанції також дотримався вимог ст.371 КПК України щодо порядку ухвалення судових рішень, а саме: відповідно до вимог ч.4 вказаної статті постановив ухвалу про допит свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 на місці, без виходу до нарадчої кімнати.

Як убачається із журналу судових засідань та із звукозапису судового засідання від 03.02.2015 року (т.1 а.с.21) після встановлення особи свідка ОСОБА_15 на питання суду він повідомив, що йому вручена пам`ятка про процесуальні права і вони йому зрозумілі. Крім того до матеріалів кримінального провадження долучена розписка ОСОБА_15 про отримання ним пам`ятки про процесуальні права та обов`язки (т.1 а.с.144).

Також в ході допиту вказаного свідка було з`ясовано, що поряд із ним знаходився працівник суду, що свідчить про виконання вимог ч.4 ст. 336 КПК України.

Свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 показав, що дав добровільну згоду на участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_8 і на думку суду під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва були дотримані вимоги ст.ст. 271, 275 КПК України.

Щодо недостатнього вивчення працівниками оперативного підрозділу даних про особу, яка була ними залучена до проведення оперативної закупки і на думку сторони захисту не заслуговує на довіру, оскільки є наркозалежною особою, то оцінивши показання вказаного свідка щодо фактичних обставин з точки зору достовірності, вони не викликають сумнівів у суду, оскільки підтверджені іншими доказами по даному кримінальному провадженню.

Що стосується тверджень сторони захисту про неповноту показань свідка ОСОБА_15 (зокрема він не вказав на використання відеокамери при проведенні оперативної закупки), то суд бере до уваги те, що на момент його допиту в судовому засіданні 03.02.2015 року пройшло майже півроку з дати проведення оперативної закупки і вказаний свідок надав показання про фактичні обставини в тому обсязі, в якому він їх пом`ятав.

Про використання технічного засобу під час проведення оперативної закупки було зазначено в протоколі огляду особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 від 23.08.2014 року (т.1 а.с.109).

У дослідженому судом протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 23.08.2014 року містяться дані про дії закупника ОСОБА_15 та інших осіб під час проведення оперативної закупки із зазначенням часу, місця що підтверджує контроль за вчиненням злочину із застосуванням технічного засобу.

Крім того у відповідності із вимогами ст. 266 КПК України для проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем відео контролю за вчиненням злочину був використаний технічний засіб інформації і за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій були сформовані носії інформації, що фіксують звукозапис, відеозапис, перебіг дій, подій, розмов, звуків тощо, а саме - оптичний носій 17/4-107 та флеш накопичувач 17/4-108 т, які були долучені до матеріалів кримінального провадження та досліджені в судовому засіданні.

Твердження захисника ОСОБА_7 про здійснення відеозапису та зняття інформації з електронних інформаційних систем без законних на то підстав спростовується даними ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував обставини своєї зустрічі з ОСОБА_8 та ОСОБА_15 23.08.2014 року на пл. Перемоги, де останній передав ОСОБА_21 гроші, із яких той віддав йому борг в сумі 50 грн. А також підтвердив факт знаходження в цей день за місцем проживання ОСОБА_8 , де він, ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 вжили опій внутрішньовенно.
При цьому, як вірно встановив суд, ОСОБА_8 забезпечив можливість вказаним особам використати його квартиру для незаконного вживання наркотичного засобу з огляду на те, що вони з відома та згоди ОСОБА_8 прийшли в його квартиру саме для вживання наркотичних засобів.
Є надуманими і нічим не підтвердженими доводи захисника ОСОБА_7 про те, що його підзахисний не надавав дозволу на вживання наркотичних засобів у себе в квартирі з огляду на свій хворобливий стан, який заважав йому контролювати події, що відбувалися.

Врахувавши узгоджені між собою показання свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що крім обопільного вживання наркотичного засобу опію особою із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 , ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 за місцем проживання останнього, є доведеними обставини придбання наркотичного засобу опію ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , а також збуту ними даного наркотичного засобу закупнику ОСОБА_15 .
На думку суду також позбавлені підстав доводи обвинувачених та їх захисників про те, що мала місце провокація з боку закупника та працівників міліції.
Виходячи із визначення провокації, наведеного у § 55 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» а також змістовного і процесуального критеріїв, визначених зокрема у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Банніков проти Росії», суд вважає, що в розпорядженні прокурора були достатні підстави для проведення оперативного заходу оперативної закупки наркотичного засобу, оскільки в рапорті начальника СБНОН Ленінського РВ МВС України в Миколаївській області ОСОБА_20 містилася інформація про збут ОСОБА_8 наркотичного засобу опію і ця інформація була отримана внаслідок негласної діяльності, що передбачено Законом України «Про оперативно -розшукову діяльність».
Проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 , суд виключає наявність впливу на обвинувачених з боку закупника з метою вчинення ними злочину.
Як убачається із їхніх показань, ОСОБА_15 звернувся до ОСОБА_8 з проханням купити йому наркотик у разі, якщо ОСОБА_8 буде купувати наркотик собі. Після чого саме ОСОБА_8 подзвонив ОСОБА_15 та повідомив, що буде купувати наркотик і що потрібні гроші. Саме ОСОБА_8 визначив місце зустрічі з ОСОБА_15 - на площі Перемоги, де і відбулася передача грошей на придбання опію.
Таким чином, з боку закупника ОСОБА_15 не було прояв ініціативи в контактах, повторної пропозиції, наполегливих нагадувань тощо з метою вчинення обвинуваченими злочину, що на думку суду свідчить про пасивне розслідування з боку працівників міліції.
Показаннями вказаних осіб також було встановлено, що ОСОБА_15 до проведення оперативної закупки вже звертався до ОСОБА_8 з проханням придбання наркотичного засобу, що свідчить про дії останнього, направлені на збут наркотичних засобів.
З огляду на наведене апеляційний суд дійшов висновку, що по даному кримінальному провадженню відсутні змістовні ознаки, притаманні провокації правоохоронних органів.
Таким чином, з точки зору належності, допустимості, достовірності зібраних доказів, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку є доведеною вина ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а також є доведеною вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, а саме в умисному наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

При вивченні матеріалів кримінального провадження апеляційний суд не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Позбавлені підстав доводи захисника ОСОБА_7 про необґрунтовану відмову суду про повернення обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам ст.291 КПК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд провів підготовче судове засідання у відповідності із вимогами ст.314 КПК України та встановивши відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України призначив судовий розгляд.
Відповідно до вимог ч.1 ст.291 КПК України складений слідчим обвинувальний акт був затверджений прокурором прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_11 , про що свідчить його власноручний підпис.

Що стосується відсутності печатки прокурора в даному обвинувальному акті, то виходячи із змісту ст. 314 КПК України, яка визначає здійснення підготовчого судового засідання згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом, то у ст. 291 КПК України не міститься конкретних вимог до затвердження обвинувального акту прокурором.

Згідно журналу судового засідання, суд у відповідності із вимогами ч.2 ст.349, ч.4 ст. 371 КПК України постановив на місці ухвалу, якою визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження (т.2 а.с.12), а тому є безпідставними доводи захисника ОСОБА_7 про допущені судом порушення вимог ч.2 ст.349 КПК України.

Позбавлені підстав твердження захисника ОСОБА_7 і про порушення вимог ст. 253 КПК України відносно його підзахисного, конституційні права якого були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих розшукових дій.

На виконання вимог ст. 290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_8 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, які були в розпорядженні слідчого, в тому числі і до матеріалів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій по даному кримінальному провадженню не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, що відповідає вимогам ч.2 ст.253 КПК України.

Не було порушено право підозрюваного ОСОБА_6 на захист, який стверджував, що йому було повідомлено про підозру без участі захисника. ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні тяжкого злочину, а згідно ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Участь захисника не була забезпечена з моменту набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного через відсутність заяви з боку ОСОБА_6 про залучення захисника на цій стадії досудового розслідування.

У відповідності із вимогами ст.81 КПК України заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_13 , який здійснював судове провадження одноособово, розглянув суддя цього ж суду ОСОБА_14 , який після ретельного дослідження наведених у заяві захисника доводів, відмовив в задоволенні заяви.

Як убачається із ухвали від 30.03.2015 року, суддя ОСОБА_14 належним чином вмотивував прийняте рішення, пославшись на відсутність обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.

Тому доводи захисника ОСОБА_7 щодо незаконності прийнятого рішення про відвід судді ОСОБА_25 є необґрунтованими.

Позбавлені підстав доводи захисника ОСОБА_7 про перешкоди з боку головуючого- судді ОСОБА_13 на здійснення ним належного захисту в інтересах ОСОБА_8 .

Як убачається із постановленої під час підготовчого судового засідання ухвали від 13.11.2014 року, клопотання захисника ОСОБА_7 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було задоволено і йому наданий час для ознайомлення - до 17.11.2014 року. ( т.1 а.с.25).

В матеріалах кримінального провадження міститься розписка захисника ОСОБА_26 про його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (т.1 а.с. 35).

Таким чином, суддя дотримався вимог ч.2 ст.317 КПК України, згідно якої після призначення до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання

Після чого відповідно до вимог ч.4 ст. 395 , ч.2 ст. 425 КПК України, суд надає учасникам судового провадження можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження протягом строку апеляційного та касаційного оскарження.

Згідно вимогам ч.5 ст. 107 КПК України учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного запису.

Разом з тим виходячи із змісту ч.5 ст.42 КПК України, згідно якої обвинувачений має право ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов`язані надати уповноважені працівники суду і подавати щодо них свої зауваження, суд вважає, що можливість отримати копії запису судового засідання також надається учасникам судового провадження протягом строку апеляційного та касаційного оскарження.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 10.04.2015 року захисник ОСОБА_7 отримав копію запису судового засідання та ознайомився з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі ( т.1 а.с.60,62).

Крім того, із журналу судового засідання видно, що головуючий на виконання вимог ст. 364 КПК України забезпечив право виступу в судових дебатах учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 виступив в судових дебатах, надавши оцінку діям свого підзахисного з аналізом досліджених в судовому засіданні доказів, навів аргументи стосовно їх належності і допустимості та висловив висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину.

Таким чином, захисником ОСОБА_7 було реалізовано право виступу в судових дебатах і апеляційний суд не вбачає порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист з огляду на те, що дебати відбулися у визначений головуючим день, проти якого заперечувала сторона захисту.

Позбавлені підстав доводи захисника ОСОБА_7 щодо необхідності визнання недопустимими доказами протоколу обшуку, протоколу помітки ідентифікаційних засобів, протоколу огляду особи, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину з огляду на те, що ці процесуальні документи були складені російською, а не державною мовою.

З урахуванням визначеного у ст. 87 КПК України поняття недопустимості доказів, суд не вбачає істотного порушення прав та свобод обвинувачених, оскільки положення ч. 1 ст. 29 КПК України не обмежують їх права вживати під час провадження рідну мову.

Як убачається із звукозапису судових засідань, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 давали показання, виступали в суді російською мовою.

При цьому з їх боку не було заяв, що вони не володіють українською мовою.

Згідно звукозапису судового засідання під час дослідження вказаних процесуальних документів мовою оригіналу обвинувачені сприймали викладену в них інформацію.

Виходячи із визначеного у ст. 87 КПК України поняття недопустимості доказів, наданих суду пояснень начальника СБНОН Ленінського районного відділу міліції ОСОБА_20 з приводу розбіжностей в часі в протоколах, складених за результатами проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 , відсутності відомостей щодо часу початку та закінчення ведення протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), відсутності підпису о/у СБНОН Ленінського районного відділу міліції ОСОБА_17 у протоколі огляду особи; ОСОБА_16 - у протоколі, складеному за результатами аудіо-, відео контролю за вчиненням злочину; неправильно вказаного номеру кримінального провадження у вказаному протоколі, відсутності відомостей про використання технічного засобу у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, апеляційний суд не погоджується із думкою захисника ОСОБА_7 про необхідність визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки останнім не наведено, яким чином вказані обставини істотно порушили права і свободи його підзахисного.

З цих же підстав апеляційний суд не погоджується із думкою захисника ОСОБА_7 про необхідність визнання недопустимими доказами фактичних даних, які містяться у виписках із медичних карт медичного обстеження відносно ОСОБА_18 , ОСОБА_15 .

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочинів, про що просив захисник ОСОБА_7 , а також призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що просили обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_27 , ОСОБА_9 , суд не вбачає.

Не вбачає апеляційний суд і підстав для скасування ухвали суду від 27.04.2015 року про відмову у роз`ясненні вироку з огляду на вимоги ч.1 ст. 380 КПК України, згідно якої підлягає роз`ясненню судове рішення, яке є незрозумілим.

Як убачається із поданої захисником ОСОБА_7 заяви від 17.04.2015 року, викладені у вироку суду мотиви призначення покарання його підзахисному ОСОБА_8 мають на його думку різні тлумачення.

При цьому захисник серед інших вказав і те, що було зазначено у самому вироку, а саме: обрана стороною захисту ОСОБА_8 позиція, оспорювання об`єктивних даних, які дослідили учасники судового розгляду, позбавили суд можливості встановити відношення ОСОБА_8 до скоєного.

Проте суд першої інстанції зробив свій висновок про необхідність обрання ОСОБА_8 міри покарання у виді позбавлення волі майже в максимальних межах, навівши у дані про особу ОСОБА_8 , ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, зазначивши також про відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, в тому числі і без врахування самого відношення ОСОБА_8 до скоєного.

Тому ухвала суду від 27.04.2015 року про відмову у роз`ясненні вироку є законною, обґрунтованою, яку слід залишити без змін.

Визначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував вчинення ОСОБА_8 тяжкого злочину і злочину середньої тяжкості, вчинення ОСОБА_6 тяжкого злочину; дані про особу обвинувачених, які характеризуються посередньо, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання і дійшов обгрунтованого висновку, що їх виправлення неможливо без ізоляції від суспільства.
Проте на думку суду призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених.
Так, суд першої інстанції не врахував те, що на утримманні ОСОБА_8 знаходиться мати, яка є інвалідом 3 групи, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 пройшли курс лікування від наркоманії, що може свідчити про їх намір стати на шлях виправлення,
Врахувавши наведене, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_8 та ОСОБА_6 основне покарання за ч.2 ст. 307 КК України до мінімального розміру, передбаченого санкцією даної статті, та додаткове покарання у виді конфіскації майна до ? частини.

На думку суду таке покарання за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Таким чином, апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2015 року про відмову в задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 у роз`ясненні зазначеного вироку залишити без задоволення, а вказану ухвалу без змін.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_6 в частині призначенні покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та ч.1 ст.317 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з конфіскацією ? частини майна.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3