Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0609/1-160/2012 Головуючий у 1-й інст. Аксьонов
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Михайловського В.І.

суддів Мельничук Н.М.,

ОСОБА_1

з участю: прокурора Сидоренка О.П.

засудженого ОСОБА_2

адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м. Житомира на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Узбекистан, росіянина, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, працюючого приватним підприємцем, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, в силу ст.89 КК України не судимого, -

засуджено за ст.307 ч.2 КК України на 5(пять) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України вирішено звільнити засудженого ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням строком на три роки та зобовязати: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично зявлятись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

У відповідності до ст.77 КПК України конфіскацію майна до засудженого ОСОБА_2 вирішено не застосовувати.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили вирішено залишити попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Зараховано ОСОБА_2 в строк відбуття покарання час його перебування під вартою в період з 17 вересня 2011 року по 19 жовтня 2011 року.

Судові витрати по справі, що складаються з проведення судових експертиз в сумі 1195 грн. 44 коп., стягнуто з засудженого на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Згідно змісту вироку суду, в невстановлений слідством день та час, при невстановлених слідством обставинах, в невстановленої слідством особи, біля магазину «Люцина», що по вул. Черняхівського 94 в м. Житомирі, ОСОБА_2С, незаконно з метою збуту шляхом купівлі за 400 гривень придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана), масою у перерахунку на суху речовину 8,734 грам, який незаконно, з метою збуту, розфасував на 5 частин та цього ж дня він поклав до бардачка свого мопеда «Нот JBw50QТ32» д.н.з. АМА 5069, де незаконно з метою збуту зберігав та перевозив вулицями міста Житомира.

У подальшому, 12 вересня 2011 року, близько 15 години 40 хвилин ОСОБА_2 в ході проведення оперативної закупівлі на мобільний номер телефону зателефонувала особа під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 та запропонував йому продати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено канабіс (марихуана), за 100 гривень. З даною пропозицією ОСОБА_2 погодився та домовився про зустріч в обумовленому місці, а саме в дворі будинку № 3 що на майдані Соборному в м. Житомирі. В цей же день, після телефонного дзвінка особи під вигаданим ім'ям ОСОБА_4, ОСОБА_2, підійшовши до свого мопеда «Нот JBw50QТ32» д.н.з. АМА 5069, який знаходився біля приміщення салону краси ТОВ «Красуня», що на майдані Соборному, 3 в м. Житомирі, та діставши з бардачка свого мопеда один паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено, канабіс (марихуана), який поклав собі до правої зовнішньої кишені кофти та незаконно, повторно, з метою збуту, зберігаючи при собі, переніс вулицями міста Житомира в двір будинку № 3 по майдану Соборному в м. Житомирі, де близько 16 години, зустрівся з особою під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 Після чого ОСОБА_2 в цей же день, час та місці, незаконно, шляхом продажу за 100 гривень, збув вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено канабіс (марихуана), масою 1,284 грама, особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_4С, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) вмістом 7,45 грам ОСОБА_2 продовжував незаконно, повторно зберігати в бардачку свого мопеда «Нот JBw50QТ32», д.н.з. АМА 5069, з метою збуту, на якому ж його незаконно, повторно з метою збуту перевозив вулицями міста Житомира.

Крім цього, 13 вересня 2011 року близько 14 години 40 хвилин ОСОБА_2С в ході проведення оперативної закупівлі на мобільний номер телефону зателефонувала особа під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 та запропонував йому продати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено канабіс (марихуана), за 100 гривень. З даною пропозицією ОСОБА_2 погодився та домовився про зустріч в обумовленому місці, а саме в дворі будинку № 3 що на майдані Соборному в м. Житомирі. В цей же день, після телефонного дзвінка особи під вигаданим ім'ям ОСОБА_4С, ОСОБА_2 підійшовши до свого мопеда «Нот JBw50QТ32», д.н.з. АМА 5069, який знаходився біля приміщення салону краси ТОВ «Красуня», що на майдані Соборному 3 в м. Житомирі, та діставши з бардачка свого мопеда один паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабіс (марихуана), який поклав до правої кишені своїх штанів та незаконно, повторно, з метою збуту, зберігаючи при собі, переніс вулицями міста Житомира в двір будинку № 3 по майдану Соборному в м. Житомирі, де близько 16 години, зустрівся з особою під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 Після чого ОСОБА_2 в цей же день, час та місці, незаконно, повторно, шляхом продажу за 100 гривень, збув вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено канабіс (марихуана), масою 1,52 грама, особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_4С, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) вмістом 5,93 грам ОСОБА_2 продовжував незаконно, повторно зберігати в бардачку свого мопеда «Нот JBw50QТ32» д.н.з. АМА 5069, з метою збуту, на якому ж його незаконно, повторно з метою збуту перевозив вулицями міста Житомира.

Крім цього, 16 вересня 2011 року близько 16 години 45 хвилин ОСОБА_2 в ході проведення оперативної закупівлі на мобільний номер телефону зателефонувала особа під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 та запропонував йому продати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено канабіс (марихуана), за 200 гривень. З даною пропозицією ОСОБА_2 погодився та домовився про зустріч в обумовленому місці, а саме в дворі будинку № 3 що на майдані Соборному в м. Житомирі. Близько 17 години ОСОБА_2С зустрівшись з особою під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 та отримавши від останнього гроші в сумі 200 гривень, запропонував зачекати його в дворі даного будинку, на що останній погодився. Після чого ОСОБА_2 підійшов до свого мопеда «Нот JBw50QТ32» д.н.з, АМА 5069, який знаходився біля приміщення салону краси ТОВ «Красуня», що на майдані Соборному 3 в м. Житомирі та дістав з бардачка свого мопеда два паперових згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), які поклав собі до передньої правої кишені джинсів та пішов у власних справах. А близько 17 години 25 хвилин цього ж дня ОСОБА_2 Г, С підійшовши до свого мопеда «Нот JBw50QТ32» д.н.з. АМА 5069» та взявшись за кермо свого мопеда, не заводячи його повів в двір будинку № 3, що на майдані Соборному в м. Житомирі, де знову зустрівся з особою під вигаданим ім'ям ОСОБА_4С, та незаконно, повторно шляхом продажу за 200 гривень, збув вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), масою 0,96 та 1,40 грама особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_4С, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) вмістом 3,57 грам ОСОБА_2 продовжував незаконно, повторно зберігати та перевозити в бардачку свого мопеда «Нот JBw50QТ32», д.н.з. АМА 5069, без мету збуту.

16.09.2011 року, близько 17 години 30 хвилин, співробітниками міліції за адресою: м. Житомир, вул. В. Бердичівська, 3 в ОСОБА_2 під час огляду місця події в бардачку вищевказаного мопеда, було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс (марихуана), масою 3, 57 грама, яку ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав та перевозив для власних потреб без мети збуту, однак кількості зазначеного наркотичного засобу недостатньо для порушення кримінальної справи за ст.309 КК України.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи обставин вчинення злочину та його кваліфікацію, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також неправильним застосуванням кримінального закону, та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК і призначити покарання за цією статтею із застосуванням положень ст.69 КК у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 особистого майна засудженого. Посилається на те, що ОСОБА_2 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, згідно вироку тричі протягом короткого часу збув наркотичний засіб легендованій особі з метою власного збагачення.

Однак, на думку апелянта, ряд обставин дають підстави для застосування ст.69 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, покарання повинно бути повязане з реальним позбавлення волі засудженого ОСОБА_2

Крім того, в порушення вимог ст.335 КПК України, в резолютивній частині вироку призначив конфіскацію 1/2 частини майна засудженого та вказав на незастосування вказаного додаткового покарання. Вказане може бути причиною не зрозумілості при виконані вироку. За таких обставин, в разі застосування положень ст.ст.75,76 КК України, необхідно в резолютивній частині вироку виключити посилання суду на ст.77 КК України, навівши її обгрунтування в мотивувальній частині вироку.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах адвоката ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляції та просили залишити вирок без змін, обговоривши доводи апеляції та вивчивши справу, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказів та ніким із можливих апелянтів не оспорюється.

Дії засудженого ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, покарання засудженому ОСОБА_2 призначено судом без належного врахування вимог ст.65 КК України, даних про особу засудженого, обставин справи та тяжкості вчиненого злочину. Зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 слід вважати надто мяким та несправедливим.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, повязаний з неодноразовим збутом особливо небезпечних наркотичних засобів. Як особа, ОСОБА_2 раніше притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався до реальної міри покарання за вчинення тяжкого злочину, але, не зважаючи на це, знову вчинив тяжкий злочин підвищеної суспільної небезпеки.

Разом з тим, у даний час ОСОБА_2 за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні дружину та трьох малолітніх дітей, постійне місце роботи.

Визначаючи міру і вид покарання апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику особи ОСОБА_2 та обставини, передбачені ст.ст.66, 67 КК України.

Обставинами, що помякшують покарання засудженого є повне визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання засудженого, не встановлено.

А тому, з урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_2 можливе лише у місцях позбавлення волі, у звязку з чим скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та постановляє щодо засудженого ОСОБА_2 новий вирок.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, одне з яких та дружина хворіють на важкі хронічні хвороби.

Зазначені обставини апеляційний суд вважає такими, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому застосовує щодо засудженого ст.69 КК України як до основного так і до додаткового покарання конфіскації майна.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366, 378, 379 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію помічника прокурора м. Житомира задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2012 року в частині призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання скасувати та постановити новий вирок.

Призначити засудженому ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, 3(три) роки позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

Міру запобіжного заходу залишити попередню підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши засудженому ОСОБА_2 в строк відбуття покарання час його перебування під вартою: з 17 вересня 2011 року по 19 жовтня 2011 року.

В решті вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом 1 (одного) місяця з моменту його проголошення.

Судді: