Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

12 жовтня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Романова О.В.

суддів: Єрещенка A.M., Ляшука В.В.

з участю прокурора: Селюченко І.І.

засудженого ОСОБА_1

та його захисника - адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_2, на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 21 травня 2010 року, яким,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, приватного підприємця, не одруженого, не судимого, -

засуджено:

*за ст.190 ч.4 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

*за ст. 358 ч.2 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

*за ст.358 ч.3 КК України, - на 2 роки обмеження волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_3 покарання, - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, одруженого, на утриманні має малолітню доньку, не судимого,-

засуджено:

- за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в сумі 850 гривень.

Цим же вироком ОСОБА_1 по обвинуваченню за ст. 364 ч.2 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Згідно вироку, ОСОБА_3 в грудні 2007 року та в березні 2008 року шляхом шахрайства заволодів кредитними коштами Житомирських філії ВАТ «ВТБ Банк», та філії ВАТ КБ «Надра» Житомирського регіонального управління в особливо великих розмірах, а підсудний ОСОБА_4 вчинив службове підроблення при наступних обставинах.

Так, наприкінці листопада 2007 року ОСОБА_3 вирішив шляхом обману заволодіти кредитними коштами Житомирської філії ВАТ «ВТБ Банк» в особливо великих розмірах, оформивши кредит під заставу майна, яке не перебувало в його власності, на сторонню особу, не маючи наміру самостійно повертати кредитні кошти.

З цією метою, ОСОБА_3 звернувся до заступника директора з роздрібного бізнесу ВАТ «ВТБ Банк» ОСОБА_4, який ознайомив його з порядком оформлення, отримання кредиту та переліком документів, необхідних для цього. При цьому ОСОБА_3 поставив до відома ОСОБА_4, що кредит має намір оформляти не від свого імені, а від імені свого знайомого ОСОБА_5 Одночасно ОСОБА_3 попросив ОСОБА_5 оформити кредит на себе, а знайомого ОСОБА_6 разом з ним бути поручителем по кредиту, на що вони погодилися.

Оскільки однією з умов отримання кредиту необхідно було мати позичальнику власне заставне майно, вартість якого не менше як у вдвічі перевищувала б вартість суми кредиту, то ОСОБА_3 у невстановлений час, у невстановленої слідством особи поза встановлений законодавством порядок, придбав автомобіль «Porche CAENNE TURBO» 2007 p. випуску, який по базі даних ДАІ зареєстрованим не значився. З метою надання офіційних відомостей про те, що цей автомобіль належить особі, яка надаватиме його в заставу, ОСОБА_3 в листопаді 2007 р. за місцем свого проживання: ІНФОРМАЦІЯ_6, використовуючи невстановлені слідством технічні засоби, на ім'я ОСОБА_5 підробив свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля за серією і номером - АМС007200 з реєстраційним номером АМ0044МІ, а також підробив на ім'я ОСОБА_5 та ОСОБА_6 наступні документи: звіти суб'єкта малого підприємства - фізичної особи - платника єдиного податку за другий та третій квартали 2007 p., довідки про взяття на облік платника податків, свідоцтва про сплату єдиного податку, свідоцтва про державну реєстрацію особи - підприємця, довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються, куди вніс неправдиві відомості про діяльність вказаних осіб, як приватних підприємців, з метою використання підроблених документів при оформленні кредиту.

Вказані підроблені документи в листопаді 2007 року в приміщенні Житомирської філії ВАТ «ВТБ Банк» за адресою: м.Житомир, вул.Київська, 77, він передав ОСОБА_4 для оформлення кредиту на суму 72 000 доларів США, не повідомивши останнього, що ці документи підроблені.

ОСОБА_4, будучи запевнений ОСОБА_3 у надійності виконання умов кредитного договору та у законності наданих документів, 05.12.2007 р. уклав кредитний договір № 413/07 від імені банку із позичальником ОСОБА_5 на суму 72 000 доларів США під заставу автомобіля «Porche CAENNE TURBO».

В цей же день, ОСОБА_3 від імені ОСОБА_5 отримав в банку кошти в сумі 72 000 доларів США і не маючи наміру на їх повернення, привласнив ці кошти.

З метою прикриття своїх злочинних дій у викраденні грошових коштів, імітуючи погашення кредиту, ОСОБА_3 від імені ОСОБА_5 протягом січня - грудня 2008 p., переказав на рахунок банку - 12 239,62 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом обману заволодів чужим майном грошовими коштами в сумі 72 000 доларів США, що по курсу Нацбанку України на день видачі кредиту становило 363 600 гривень, чим завдав Житомирській філії ВАТ «ВТБ Банк» матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, оскільки зазначена сума більше як в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В першій половині грудня 2007 року ОСОБА_3 вирішив повторно шляхом обману заволодіти грошовими коштами Житомирської філії ВАТ «ВТБ Банк» в особливо великих розмірах, шляхом оформлення кредиту під заставу майна, яке не перебувало у його власності, на сторонню особу, для чого знову звернувся до заступника директора вказаної банківської установи ОСОБА_4, якого повідомив, що має намір отримати кредит для власних потреб, а оформити його документально на іншу особу.

З цією метою, ОСОБА_3 звернувся з проханням до свого знайомого ОСОБА_7, оформити на своє ім'я кредит в Житомирській філії ВАТ «ВТБ Банк», запевнивши останнього, що він самостійно буде сплачувати платежі по даному кредиту та сам особисто виступить поручителем кредиту.

Будучи необізнаними про злочинний намір ОСОБА_3, та запевненим у своєчасному виконанні всіх умов кредитного договору, що мав укладатись з банком, ОСОБА_7 погодився на цю пропозицію.

Оскільки однією із умов отримання кредиту була наявність майна у позичальника, яка у двічі повинна перевищувати розмір кредиту, ОСОБА_3 придбав у невстановленої слідством особи автомобіль «LEXUS LS 600H» 2007 року випуску, який по базі даних ДАІ зареєстрованим не значився, щоб з метою маскування своїх злочинних дій, формально оформити даний автомобіль в заставу банку.

В грудні 2007 року, за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_7, використовуючи невстановлені слідством технічні засоби, ОСОБА_3 повторно, підробив свідоцтво за номером і серією -АМС-662314 про реєстрацію автомобіля «LEXUS LS 600H» 2007 року випуску, до якого вніс неправдиві відомості про належність його ОСОБА_7 та видачу держномеру АМ1657АВ, а також підробив звіти суб'єкта малого підприємства - фізичної особи - платника єдиного податку за другий та третій квартали 2007 року, довідки про взяття на облік платників податків, свідоцтво про сплату єдиного податку, свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Житомирською Державною податковою інспекцією на ім'я ОСОБА_7, до яких вніс неправдиві відомості про реєстрацію останнього як приватного підприємця та звіти суб'єкта малого підприємства - фізичної особи - платника єдиного податку за другий та третій квартали 2007 року на своє ім'я, як поручителя, куди вніс неправдиві відомості про обсяг виручки, з метою їх використання при оформленні кредиту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, на початку грудня 2007 року, використовуючи підроблені ним вказані документи, що характеризували майно, яке пропонується в заставу, особу та майновий стан позичальника і поручителя, ОСОБА_3 перебуваючи в приміщенні Житомирської філії ВАТ «ВТБ Банк», що по вул. Київській, 77 в м. Житомирі, вводячи в оману працівників банку щодо дійсності поданої інформації, передав їх ОСОБА_4 для оформлення кредиту на суму 130 000 доларів СІЛА.

Заступник директора з роздрібного бізнесу Житомирської філії ВАТ «ВТБ Банк» ОСОБА_4, будучи запевненим у виконанні умов кредитного договору та у законності поданих документів на ім'я позичальника ОСОБА_7 в касі філії банку, особисто отримав кредит в сумі 130 000 доларів США, які в цей же день передав ОСОБА_3 Отримані 130 000 доларів СІІІА, шляхом обману, ОСОБА_3 привласнив.

З метою прикриття своїх злочинних дій у викраденні грошових коштів та імітуючи погашення кредиту, ОСОБА_3 від імені ОСОБА_7 протягом січня-листопада 2008 р. переказав на рахунок банку 13 957,22 доларів США.

Таким чином ОСОБА_3, повторно, шляхом обману заволодів грошовими коштами Житомирської філії ВАТ «ВТБ Банк» в сумі 130 000 доларів США, що по курсу Національного банку України на день отримання коштів складало 656 500 грн., чим завдав Житомирській філії ВАТ «ВТБ Банк» матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, оскільки зазначена сума більше як в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В лютому 2008 року ОСОБА_3 знову вирішив повторно шляхом обману заволодіти грошовими коштами філії ВАТ КБ «Надра» Житомирського регіонального управління в особливо великих розмірах, оформивши кредит під заставу майна, яке не перебувало в його власності, на себе як на фізичну особу - підприємця, не маючи наміру повертати кредитні кошти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3 звернувся до вказаного банку, де з'ясував порядок оформлення та отримання кредиту фізичною особою - підприємцем.

Однією з умов отримання кредиту в даному банку було наявність власного майна позичальника, вартість якого вдвічі повинна перевищувати суму заявленого кредиту.

В той час на використанні у ОСОБА_3 на умовах договору лізингу з ТОВ «АМО» знаходився екскаватор гусеничний DOOSAN SOLAR 340LS-V, а також погрузчик фронтальний VOLVO - L220, який у його власності не перебував, в інспекції державного технічного нагляду не обліковувався та попередньо вже був заставлений в ВАТ АКБ «Райффайзен банк Аваль».

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_3 вирішив підробити реєстраційні документи на зазначену спеціальну техніку, щоб з метою маскування своїх злочинних дій, формально оформити її в заставу

банку.

В лютому 2008 року, за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, використовуючи невстановлені слідством технічні засоби, ОСОБА_3 підробив свідоцтво про реєстрацію екскаватора гусеничного DOOSAN SOLAR 340LS-V, свідоцтво про реєстрацію погрузчика фронтального VOLVO - L220, до яких вніс неправдиві відомості про належність йому даної спеціальної техніки, звіти суб'єкта малого підприємства - фізичної особи - платника єдиного податку за 4 квартали 2007 року на своє ім'я, куди вніс неправдиві відомості про обсяг виручки, з метою їх використання при оформленні кредиту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, в березні 2008 року, використовуючи підроблені ним вказані документи, що характеризували майно, яке пропонувалось у заставу, майновий стан його як позичальника, ОСОБА_3 перебуваючи в приміщенні відділення № 1 філії ВАТ КБ «Надра» Житомирське РУ, що по вул. Бердичівській, 41 в м. Житомирі, вводячи в оману працівників банку щодо дійсності поданої інформації та цілі кредитування, передав їх для оформлення кредиту на суму 1800000 грн.

На підставі вказаних підроблених документів між філією ВАТ КБ «Надра» Житомирського регіонального управління та ОСОБА_3 24.03.2008 року укладено кредитний договір № 01/14/МК/2008-980, відповідно до якого банк надавав останньому кредит в сумі 1 800 000грн. для поповнення обігових коштів.

Використовуючи вказаний кредитний договір, цього ж числа, перебуваючи в приміщенні відділення № 1 філії ВАТ КБ «Надра» Житомирське РУ, що по вул. Бердичівській, 41 в м. Житомирі, в касі ОСОБА_3 отримав грошові кошти в сумі 1 800 000 грн., які в подальшому привласнив.

З метою прикриття своїх злочинних дій у викраденні грошових коштів та імітуючи погашення кредиту, ОСОБА_3 протягом квітня-вересня 2008 року перерахував на рахунок банку 326 150 гривень.

Таким чином ОСОБА_3, повторно, шляхом обману заволодів чужим майном в особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами філії ВАТ КБ «Надра» Житомирське РУ в сумі 1 800 000 грн., чим завдав зазначеній банківській установі матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, оскільки зазначена сума більше як в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_4 скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним за ст.364 ч.2 КК і за цією статтею призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з обслуговуванням грошово-матеріальних цінностей строком на 2 роки; за ст. 366 ч.2 КК призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з обслуговуванням грошово-матеріальних цінностей строком на 1 рік, із застосуванням ст.70 ч.1 КК України остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з обслуговуванням грошово-матеріальних цінностей строком на 2 роки. Вважає, що висновки суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_4 із ч.2 ст.366 КК України на ч.1 тієї ж статті, та про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, є безпідставними. Посилається зокрема на те, що висновки суду про те, що ОСОБА_4 ОТІ. діяв під впливом обману з боку ОСОБА_3Л,, а допущені ОСОБА_4 порушення касових операцій та передача коштів безпосередньо з рук в руки ОСОБА_3 не пов'язані з викраданням коштів останнім, на його думку є надуманими та безпідставними. Стверджує, що судом безпідставно не взято до уваги той факт, що ОСОБА_4, достовірно знаючи, що вказаний кредит має отримати саме ОСОБА_3, а не ОСОБА_5 (та Наумов ) на якого оформлювався кредит, являючись заступником директора Житомирської філії ВАГ ВТБ Банк, вирішив всупереч внутрішнім банківським нормативним документам, допомогти отримати кредитні кошти ОСОБА_3, який не мав дохід достатній для погашення суми кредиту і відсотків за ним, шляхом зловживання своїм службовим становищем, оформивши вказаний кредит на інші особу - ОСОБА_5 (ОСОБА_7). Вважає, що з матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_4, будучи заступником директора Житомирської філії ВАТ ВТБ Банк, достовірно будучи обізнаним про наявність фінансових обтяжень у ОСОБА_3 на момент отримання кредитів дав свою згоду на прийняття у ОСОБА_3 документів для оформлення кредитів на підставних осіб, а в подальшому шляхом замовчування справжньої ситуації по вказаним документам відправив їх на розгляд кредитного комітету до вищестоящого банку звідки двічі отримав погодження на укладення кредитів. Також на причетність до скоєння злочину ОСОБА_4, передбаченого ст. 364 ч.2 КК, на його думку, вказує і той факт, що протягом надзвичайного короткого проміжку часу для ОСОБА_3 за активного сприяння ОСОБА_4 було оформлено два кредити на суму понад 200 000 доларів США. Прокурор також посилається в апеляції на те, що кредити оформлялися на підставних осіб, що, по показах ОСОБА_3, він брав кредити для розвитку бізнесу, а витратив на придбання автомобілів престижних марок, але, як зазначає прокурор, у ОСОБА_4 це чомусь сумніві не викликало. Прокурор вважає, що експертна оцінка придбаних автомобілів невірна, що за видачу кредитів ОСОБА_4П отримав від ОСОБА_3 винагороду і що в інтересах ОСОБА_3 ОСОБА_4 двічі вчинив службове підроблення.

Адвокат ОСОБА_2 в апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_4 вказує, що ОСОБА_4 засуджено за вчинення службового підроблення безпідставно, винуватість ОСОБА_4 у вчинені злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України судом не доведена, тому просить вирок щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу закрити.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції просить пом'якшити йому покарання, посилаючись на те що, до кримінальної відповідальності він раніше не притягався, має молодий вік, страждає на хронічні захворювання, характеризується позитивно, тому просить застосувати до нього ст. 75, 76 КК України. В апеляціі ОСОБА_3 також зазначає, що наміру взяти кредити і не повернути їх у нього не було.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які підтримали подану захисником апеляцію та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечував проти решти апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 334 КПК України та роз'яснень, що містяться в п.15 Постанови Пленуму Верховного ОСОБА_5 України № 5 від 29.06.1990 р. (з наступними змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного ОСОБА_5 України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків. Формулювання недоведеної частини пред'явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнане недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи цих вимог закону при розгляді даної справи суд першої інстанції не дотримався.

Так, виклавши фабулу обвинувачення, визнаного доведеним щодо обвинуваченого ОСОБА_3, суд всупереч вимог закону, перейшов до аналізу доказів, що підтверджують зазначене обвинувачення. При цьому фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо іншого обвинуваченого - ОСОБА_4 взагалі не сформулював, хоча й засудив його по даній справі за ч.1 ст.364 КК України.

За таких обставин вирок суду як щодо ОСОБА_4, так й щодо ОСОБА_3, оскількі їх дії за змістом обвинувачення тісно пов'язані між собою, підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати вищенаведене, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, постановити судове рішення, яке б в повній мірі відповідало вимогам закону.

При цьому колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.366 КК України, а також перекваліфікації його дій з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 тієї ж статті, оскільки висновки суду про те, що «ОСОБА_1 своїми діями збитків ВАТ «ВТБ Банк» не заподіяв», що «допущені ОСОБА_4 порушення касових операцій та передача коштів безпосередньо ОСОБА_3, а не ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не пов'язані із викраденням грошей ОСОБА_3Л.»; а також що «своїми діями ОСОБА_4 не міг унеможливити повернення кредиту», на думку колегії суддів є передчасними, зробленими без належного аналізу усіх зібраних у справі доказів.

Що ж стосується доводів апеляцій засудженого ОСОБА_3 та захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_2 про безпідставність пред'явленого обвинувачення, то у зв'язку із скасуванням вироку та направленням справи на новий судовий розгляд вони підлягають перевірці при новому розгляді справи.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та захисника засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 21 травня 2010 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: (підписи)