АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/1226/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/47/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7
обвинуваченого - - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Московського району м. Харкова на вирок Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2 ст. 263 Кк України ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Коробочкіно Чугуївського району Харківської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, розлучений, пенсіонер, інвалід 3 групи, в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та фактично мешкає за адресою АДРЕСА_1 , засуджений за ч.2 ст.263 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік.
Як встановив суд, ОСОБА_8 15 грудня 2014 р., приблизно о 20.30 год., знаходячись на тролейбусній зупинці за адресою м. Харків вул. Гарібальді, знайшов поліетиленовий пакет, в якому була металева дубинка із ручкою, обмотаною ізолюючою стрічкою та була присутня петля із мотузки. Розглянувши більш детально, він побачив, що даний предмет виготовлений саморобним способом, з металу, має ручку із ізолюючої стрічки, впевнившись, що останній предмет нікому не належить, оскільки поруч нікого не було, він взяв його собі та почав носити при собі, без передбаченого законом дозволу, з метою самозахисту.

Вказану металеву дубинку ОСОБА_8 умисно носив при собі з 15 грудня 2014 до 08.30 год. 18.12.2014 р.

18.12.2014 р. о 08.30 год. біля буд. №41 по вул. Блюхера в м. Харкові, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками міліції та запрошений до дільничного пункту міліції розташованого за адресою м. Харків вул. Світла, 3-А, де в ході огляду слідчим СВ Московського РВ ХМУ ГУМВС України , з лівого рукава куртки ОСОБА_8 було вилучено металевий предмет, схожий на металеву дубинку, який згідно висновку експерта №444 від 22.12.2014 року - є холодною зброєю ударно-дробильної дії, відноситься до дубинок спрощеної конструкції, виготовлений саморобним способом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Московського районного суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Не заперечуючи висновки суду стосовно винності ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що згідно вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
В ході судового розгляду кримінального провадження, під час дослідження даних про особу обвинуваченого, встановлено, що ОСОБА_8 1952 р.н. є пенсіонером. Вказана обставина зазначена у вступній та мотивувальній частині вироку суду від 19.05.2015 р.
Однак, суд в порушення вимог ч.3 ст. 61 КК України, при наявності даних про досягнення обвинуваченим ОСОБА_8 пенсійного віку застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню , а саме призначив останньому покарання у виді обмеження волі, яке не може бути застосовано. Прокурор вважає, що покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України відповідає характеру та тяжкості скоєного злочину, особі засудженого, буде сприяти його виправленню та попереджуванню скоєнню обвинуваченим нових злочинів.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; з`ясувавши думку обвинуваченого та захисника, які були частково згодні з апеляцією прокурора та просили суд призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі ; перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Сам ОСОБА_8 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро покаявся у скоєному, вважає, що суд об`єктивно розглянув справу та врахував обставини які обтяжують та пом`якшують покарання.
Разом з цим апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст.61 КК України згідно якої покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 досяг пенсійного віку і є пенсіонером , але помилково призначив йому за ч.2 ст. 263 КК України покарання у вигляді обмеження волі , в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою.

Таким чином суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України і необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання яке до нього не може бути застосовано.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Згідно ч.1 ст.420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, перебуває на обліках у нарколога та психіатра , не працює, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнає щире каяття та суттєву допомогу при судовому розгляді справи , як зазначив суд першої інстанції .

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Призначаючи покарання , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , наведені вище дані про особу ОСОБА_8 , який є інвалідом 3 групи, наведені вище обставини, які пом`якшують покарання, і вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Московського району м. Харкова задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

В іншій частині вирок Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді-