АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1795/15 Справа № 183/4128/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000912 від 05 червня 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.08.2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Перещепино, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, проживаючої в буд АДРЕСА_1 , раніше судимої 14.02.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.

відносно якої ухвалено обвинувальний вирок за ч.2 ст.185 КК України

Цим же вироком засуджена ОСОБА_8 , рішення суду відносно якої не оскаржується.

за участі прокурора ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
До Апеляційного суду Дніпропетровської області звернувся перший заступник прокурора Дніпропетровської області із апеляційною скаргою на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.08.2015 року.

В апеляційній скарзі апелянт, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, посилаючись на неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного обвинуваченій покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, просить вирок скасувати та ухвалити новий, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71,72 КК України до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Новомосковськогорайонного суду Дніпропетровської області від 14.02. 2015 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штраф у розмірі 850 грн. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та на підставі ст.76 КК України на неї покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію. Зазначено, що вирок Новомосковського міськрайонного суду від 4.02.2015 року підлягає самостійному виконанню.

ОСОБА_7 визнано винною у викраденні повторно за попередньою змовою з ОСОБА_8 чужого майна при встановлених судом обставинах.

Так, 6 червня 2015 року близько 14 годин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , побачивши велосипед «Аіст», який стояв біля дитячої бібліотеки , розташованої по вул. Шевченка,44 в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, домовившись між собою про викрадення зазначеного велосипеду, 3 червня 2015 року близько 14 годин 10 хвилин таємно викрали належний потерпілій ОСОБА_10 велосипед «Аіст».
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, на підтримання доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема, місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження вказані вимоги закону не виконав належним чином.
Так, суд визнав ОСОБА_7 винною у таємному викраденні чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.
Разом з тим, суд не встановив та не зазначив у вироку одну із складових об`єктивної сторони злочину, а саме розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_11 неправомірними діями ОСОБА_7 та її співучасниці ОСОБА_8 .
У відповідності до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Допущена судом першої інстанції неповнота при розгляді даного кримінального провадження потягла за собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відноситься до однієї з підстав скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно з ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються. При цьому суд обов`язково з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно вироку місцевого суду, кримінальне провадження в цьому суді проводилося у порядку, встановленою зазначеною вище нормою закону. При цьому, як зазначено в журналі судового засідання, головуючим роз`яснені учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченим, приписи ч.3 ст.349 КПК України. Разом з тим, дані, що містяться в журналі судового засідання не відповідають аудіо запису судового процесу. При його прослуховуванні встановлено, що аудіо запис судового процесу не містять даних про те, що учасникам кримінального провадження роз`яснювався зміст цієї статті, з`ясовувався у них порядок дослідження доказів та що вони дали свою згоду на проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Вищевикладене свідчить, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому він не відповідає положенням ст.370 КПК України і є незаконний, в зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку як відносно ОСОБА_7 так і відносно ОСОБА_8 на підставі приписів ч.2 ст.404 КПК, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції з підстав, передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України.

Враховуючи, що вирок скасовується через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів у відповідності до ч.2 ст.415 КПК не входить в обговорення питання правильності застосування судом першої інстанції кримінального закону та призначення покарання,про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вирішила за можливе провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження за відсутності обвинуваченої ОСОБА_7 , яка будучи повідомленою належним чином про місце і час розгляду кримінального провадження в судове засідання апеляційного суду неодноразово не з`являлась, а ухвала суду від 22.10.2015 року про застосування щодо неї примусового приводу в судове засідання залишилась не виконана з невідомих причин.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 4 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4