Ухвала

іменем україни

12 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_10,
суддів: при секретарі за участю прокурора ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000599, за обвинуваченням

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 8 серпня 2014 року затверджено угоду між прокурором прокуратури Іллічівського району м. Маріуполя Цололо Р.Л. та обвинуваченим ОСОБА_6

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього особисто йому належного майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього особисто йому належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2011 року та остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 2 грудня 2014 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку суду та ухвали апеляційного суду щодо засудженого у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судами кримінального закону. Зазначає, що суди при призначенні засудженому ОСОБА_6 остаточного покарання керувались ст. 71 КК України та частково приєднали до покарання за даним вироком покарання, невідбуте ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2011 року. В той же час захисник зазначає, що ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 березня 2012 року вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2011 року щодо ОСОБА_6 було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд, і тому на думку захисту у суду не було підстав застосовувати при призначенні покарання ст. 71 КК України. Крім того, захисник просить виключити конфіскацію майна засудженого.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 18 травня 2014 року в денний час, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_1, з раніше придбаного ним насіння маку, шляхом виварювання, незаконно виготував особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом 30 мл, який став незаконно зберігати за місцем проживання з метою подальшого збуту.

20 травня 2014 року приблизно о 7:58 годині ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля першого під'їзду будинку АДРЕСА_1, незаконно збув - продав за 240,00 грн. (60 грн. за 1 мл) 10 мл медичний шприц одноразового застосування, заповнений до відмітки 4 мл особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, ОСОБА_9 Того ж дня о 8:02 годині, біля будинку № 54 по вул. Карпінського в м. Маріуполі, працівниками міліції, в ході проведення оперативної закупівлі, у ОСОБА_9 був вилучений зазначений медичний шприц.

ОСОБА_6 30 травня 2014 року в денний час, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1, з раніше придбаного ним насіння маку, шляхом виварювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом 30 мл, який став незаконно зберігати за місцем проживання з метою подальшого збуту. 31 травня 2014 року, приблизно о 10:03 год. ОСОБА_6, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля першого під'їзду будинку АДРЕСА_1, незаконно збув (продав) за 240,00грн., 5мл. медичний шприц одноразового застосування, заповнений до відмітки 4 мл особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, ОСОБА_9 Того ж дня, о 10:08 год., біля будинку № 60, розташованого по вул. Карпинського в Іллічівському районі м. Маріуполя, працівниками міліції, в ході проведення оперативної закупівлі, у присутності понятих, у ОСОБА_9 був виявлений і вилучений 5 мл медичний шприц одноразового застосування, заповнений до відмітки 4 мл особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,203 г., який йому цього ж дня незаконно збув ОСОБА_6

30 травня 2014 року в денний час, ОСОБА_6, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України , переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, знаходячись біля будинку № 60 по вул. Карпинського в м. Маріуполі, у невстановленої під час досудового розслідування особи, незаконно придбав 50 пігулок «Кодетерп», які переніс до місця свого мешкання, де став їх незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту. В той же день, ОСОБА_6, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України , переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання, з раніше придбаного ним насіння маку, шляхом виварювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом 30 мл, частину якого, а саме медичний шприц об'ємом 2 мл відокремив для власного вживання, та почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту. Під час виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, у ОСОБА_6 залишились залишки у вигляді макової соломки, які він почав зберігати за місцем свого мешкання, без мети збуту. 31.05.2014 року о 14:10 год., працівниками міліції в ході обшуку квартири АДРЕСА_1, за місцем мешкання ОСОБА_6, було знайдено та вилучено медичний шприц об'ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору масою 2,010 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований кількість якого в перерахунку на суху речовину складає 0,105 г, скляну літрову банку із речовиною масою 234,80 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломки, кількістю в перерахунку на суху речовину становить 11,08 г та 50 пігулок «Кодетерп» масою 37,700 г, які є препаратом кодеїну, що віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Загальна кількість кодеїну в таблетках в кількості 50 штук складає 0,400 г, які ОСОБА_6 незаконно придбав,виготовив та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь суді, думку прокурора ОСОБА_14, яка підтримала касаційну скаргу частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні ним зазначених у вироку злочинів по суті не можуть бути оскаржені в касаційному порядку, оскільки відповідно до вимог ст. 473 КПК України, при укладанні угоди про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_6, останньому було роз'яснено наслідки укладання зазначеної угоди.

Доводи захисника про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_6, а саме вимог ст. 71 КК України, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав покарання, невідбуте ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2011 року та остаточно йому призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього особисто йому належного майна.

В той же час, ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 березня 2012 року вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2011 року щодо ОСОБА_6 було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду щодо ОСОБА_6 від 29 червня 2011 року не набрав законної сили та був скасований судом касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не повинен був керуватись ст. 71 КК України, а тому судові рішення, в тому числі і ухвала апеляційного суду, в цій частині підлягають зміні.

В той же час, доводи касаційної скарги щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, на думку колегії судді не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Оскільки в діях ОСОБА_6 є корисливий мотив, йому обґрунтовано призначено даний вид додаткового покарання.

Разом з тим, колегією суддів було встановлено, що на час винесення вироку Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 8 серпня 2014 року ОСОБА_6 був засуджений Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області від 23 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі про що не було відомо суду, який виніс останній вирок, тому судом не було призначено покарання із застосуванням ст. 71 КК України з урахуванням покарання призначеного вироком суду від 23 грудня 2013 року. Але дане питання може бути вирішено у відповідності до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 8 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 2 грудня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.

Виключити призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього особисто йому належного майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього особисто йому належного майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12