Справа № 428/4410/14-к
Провадження № 11кп/782/95/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Сєвєродонецьку Луганської області, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , поданою на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16.04.2015 року,

встановила:

Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 квітня 2015 року

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Красноярську (РФ), є громадянином України, не працює, раніше був засуджений вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03.11.2011 року за ч.2 ст. 263 КК України до арешту строком на 3 місяці, і звільнений 27.01.2011 року з Брянківської ВК № 11 по відбуттю строку покарання, мешкає у АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.1 ст. 185 КК України - до 1 року позбавлення волі,

за ч.2 ст. 260 КК України - до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, та на нього покладені відповідні процесуальні обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_6 змінений з тримання під вартою на особисте зобов`язання і він звільнений з-під варти у залі суду.

Вироком суду встановлено, що у кінці лютого 2014 року, приблизно о 9 годині ОСОБА_6 , знаходячись у АДРЕСА_2 , розпивав спиртні напої разом з ОСОБА_8 .

02 березня 2014 року ОСОБА_8 , повертаючись до себе додому, забув у ОСОБА_6 свій пакет.

ОСОБА_6 , оглянувши забутий пакет, таємно викрав звідти належні ОСОБА_8 300 грн та нову, запечатану пластикову платіжну картку "Приватбанку" за № НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_8 , з індивідуальним ПІН-кодом усередині конверту.

04 березня 2014 року, о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись раніше викраденою платіжною карткою ОСОБА_8 , зняв з рахунку 200 грн, використавши банкомат, розташований у м. Сєвєродонецьку Луганської області, по проспекту Космонавтів, 11.

05 березня 2014 року, о 13 годині 25 хвилин та 06 березня 2014 року, об 11 годині 04 хвилини, діючи аналогічним способом, з тим же злочинним наміром, ОСОБА_6 , з цього ж банкомату зняв відповідно по 700 грн з платіжної картки ОСОБА_8 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 була спричинена матеріальна шкода у розмірі 1900 грн.

Крім того, з червня 2014 року по 29 липня 2014 року ( до моменту затримання), ОСОБА_6 , діючи у складі не законного збройного формування, керуючись прямим умислом, здійснював будівництво блокпостів та їх обладнання, ніс службу на блокпості, на в`їзді до м. Сєвєродонецька Луганської області зі сторони с. Щедрищево, де виконував функцію регулювальника руху автотранспорту через зазначений блокпост, та виконував інші вказівки осіб, яким він був підпорядкований.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_5 подана апеляційна скарга, де він , не оспорюючи доведеність провини ОСОБА_6 , фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 260 КК України та, шляхом поглинання покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 3 роки позбавлення волі, із звільненням обвинуваченого від відбування покарання, у порядку ст. 75 КК України, з випробувальним строком на 1 рік.

Зокрема, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, після викрадення платіжної картки потерпілого, при знятті з неї грошей, діяв повторно, оскільки у момент заволодіння карткою ОСОБА_6 ще не мав уявлення про знаходження на рахунку грошових коштів. Згодом, впевнившись у тому, що на рахунку таки зберігаються кошти, ОСОБА_6 їх викрав шляхом зняття з рахунку, діючи вже з прямим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном.

Висновки суду про те, що у діях ОСОБА_6 немає повторності, оскільки всі складові його дій по викраденню коштів ОСОБА_8 охоплювались єдиним умислом, та виключення з об`єму обвинувачення ч.2 ст. 185 КК України прокурор вважає такими, що суперечать вимогам закону та не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, прокурор звертає увагу і на порушення судом вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, оскільки у резолютивній частині вироку не зазначено рішення про залік досудового тримання ОСОБА_6 під вартою .

У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 ,заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін як законний та обґрунтований.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін , перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги прокурора та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких обставин.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із змісту апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , представник обвинувачення фактично не оскаржує вирок суду у частині встановлення винуватості ОСОБА_6 за ч.2 ст. 260 КК України , правильності встановлених судом фактичних обставин цього кримінального правопорушення та визначеної міри покарання у межах санкції статті.

З огляду на це, колегія суддів вирок у цій частині не переглядає.

Із змісту вироку вбачається, що суд, встановивши винуватість ОСОБА_6 у скоєнні таємної крадіжки майна потерпілого ОСОБА_8 , виключив із обсягу обвинувачення склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст. 185 КК України та мотивував своє рішення тим, що дії ОСОБА_6 по викраденню платіжної пластикової картки потерпілого і наступне зняття з неї грошей з рахунку є складовими частинами одного кримінального правопорушення, оскільки охоплювались єдиним злочинним умислом обвинуваченого.

Такий висновок суду колегія вважає обґрунтованим та законним.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Як вбачається із досліджених судом доказів та особистих пояснень ОСОБА_6 , обвинувачений, знайшовши у пакеті ОСОБА_8 нову платіжну картку "Приватбанку" та заволодівши його готівковими грошима, усвідомлюючи, що на рахунку платіжної картки можуть знаходитись кошти, через короткий проміжок часу, прийшовши до банкомату, двічі, невеликими частинами, зняв з рахунку потерпілого по 700 грн, усвідомлюючи при цьому можливість свого викриття у випадку одноразового зняття з рахунку великої суми грошей. Таким чином, суд правильно встановив наявність та спрямованість злочинного наміру ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном та обґрунтовано мотивував, з посиланням на відповідні норми закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, свої висновки щодо необхідності виключення із обвинувачення ознаку повторності дій ОСОБА_6 по викраденню майна потерпілого та, відповідно, і кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України.

У зв`язку з цим, колегія визнає доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора у частині порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, колегія встановила, що суд, визнавши ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 260 КК України, призначив йому покарання у межах санкцій статей обвинувачення, застосувавши принцип поглинання покарань, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, і визначивши остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Ту обставину, що резолютивна частина вироку не містить посилання на залік ОСОБА_6 у строк покарання періоду досудового тримання під вартою, колегія суддів вважає такою, що не може бути підставою для скасування вироку, оскільки, суд призначив ОСОБА_6 покарання у відповідності до закону і відсутність посилання у судовому рішенні на залік досудового тримання цієї особи під вартою у строк покарання не погіршує становища ОСОБА_6 і може, при необхідності, бути вирішене у спосіб та у порядку, передбаченому п.8 ч.1 ст. 537 КПК України.

Зазначених у апеляційній скарзі прокурора істотних порушень вимог діючого кримінального процесуального законодавства, які б давали підставу для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407 КПК України, судова колегія

ухвалила:
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , який визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 260 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців,починаючи з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді