АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/88/16 Справа № 203/5836/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 02 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Дніпропетровськ, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Самарського районним судом м. Дніпропетровська від 28.07.2015 року за ч.2 ст.309 КК України до штрафу 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 гривень,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 2 роки позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів по кримінальному провадженню.
Вироком суду встановлено що ОСОБА_8 27.08.2015 року, близько 17 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку №11 по пр.Кірова у м.Дніпропетровську, познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_9 , у якого придбав паперовий згорток з речовиною рослинного походження за 50 грн.. Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту став зберігати його при собі.

Того ж дня, приблизно 18 годині 00 хвилин ОСОБА_8 знаходячись біля будинку №11 по пр.Кірова у м.Дніпропетровську був затриманий працівниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за вчинення адміністративного правопорушення, а саме за розпивання спиртних напоїв у забороненому законом місці та в присутності понятих було проведено особистий огляд ОСОБА_10 в ході якого він добровільно видав паперовий згорток з рослинною речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 70/10-2256 від 10.09.2015 року віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 7,106 г., який ОСОБА_8 повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції,захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_8 просить змінити вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська відносно ОСОБА_8 від 02.11.2015 року, та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 та ст.75 КК України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 зазначив, що оскаржуваний вирок районного суду повинен бути змінений внаслідок невідповідності призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а саме положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 28.07.2015 року було виконано 4 серпня 2015 року, а правопорушення ОСОБА_8 скоїв 27 серпня 2015 року.
Заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважала за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково, та просила виключити з вироку вказівку суду про призначення остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, а в решті вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим та його захисником не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність раніше судимого обвинуваченого в повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу за обставинами, встановленими судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Як вбачається з апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 , висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання.
Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш сурового покарання ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з наданого апеляційному суду листа та копії завіреної квитанції від 04.08.2015 року, ОСОБА_8 було повністю сплачено суму штрафу 850 грн., призначеного у якості покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 28.07.2015 року.
Таким чином покарання, призначене вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 28.07.2015 року у виді штрафу в сумі 850 грн. ОСОБА_8 відбув повністю і відповідно застосування Кіровським районним судом м.Дніпропетровська, в оскаржуваному вироку, положень ч.1 ст.71 КК України було неправомірним, тобто судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 фактично було притягнуто до відповідальності повторно за діяння, за яке йому вже було призначено покарання і яке ОСОБА_8 відбув повністю.
Тому колегія суддів доходить до висновку про обґрунтованість доводів захисника ОСОБА_7 , викладених в апеляційній скарзі, та вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши посилання Кіровського районного суду м.Дніпропетровська на ч.1 ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Разом з тим судова колегія вважає доводи захисника про призначення ОСОБА_8 покарання з застосування вимог ст.69, 75 КК України необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При визначенні покарання ОСОБА_8 суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання.
Зокрема, суд 1-ї інстанції обґрунтовано врахував, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, за час проходження служби у Збройних силах України зарекомендував себе негативно, раніше скоїв злочин у сфері обігу наркотичних речовин.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України, оскільки ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, будь-яких обставин, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину судом не встановлено.
З огляду на викладене суд 1-ї інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Тому не має підстав вважати таке покарання явно несправедливим унаслідок його суворості, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника. З цих же підстав апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 02 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.309 КК України змінити, виключивши посилання Кіровського районного суду м.Дніпропетровська на ч.1 ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання ухвали.

Судді