АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2019/15 Справа № 207/2545/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційного суду кримінальне провадження № 0000021, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.01.2014 року , за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України раніше не судимого,освіта вища,має на утриманні дитину, 2011року народження, який проживав: АДРЕСА_1
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

за участю:
- прокурора: ОСОБА_7
-обвинуваченого: ОСОБА_6
-захисника: ОСОБА_8
-потерпілого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 суму 50000 (п`ятдесят тисяч) грн., 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта, в сумі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн. 40 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 06.01.2014 року приблизно о 14.00 годині, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , біля 1-го під`їзду вищевказаного будинку, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , де між ними виникла сварка з приводу неналежної поведінки потерпілого, в ході якої, у ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, виник намір направлений на заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних пошкоджень.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_6 діючи навмисно, здійснив один удар ножем в тулуб потерпілого дістав з кишені ніж, і утримуючи в правій руці, умисно завдав один удар предметом для відкриття конвертів в тулуб потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив останньому, згідно висновку експерта № 85-Е тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення лівої половини грудної клітини ліворуч з пораненням серця, верхньої долі легені ліворуч та внутрішньої грудної артерії, яке ускладнилось гемоперикардом та гемотораксом ліворуч, геморрагічним шоком, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя. Після чого втік з місця вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України - скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15. ч. 1 ст. 115 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 10 років.

Цивільний позов ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 6500 гривень моральну шкоду в розмірі 100000 гривень.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду незаконне, необґрунтований та такий, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням норм КПК, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор посилається на те, що суд повинен був критично віднестися к показам ОСОБА_6 надані під час судового слідства, які повністю спростовуються висновками комісійної судово- медичної експертизи № 47 від 03.04.2014 року, а саме, що при спричиненні рани лівої половини грудної клітини потерпілий та нападник стояли напроти відносно один одного, обличчям в обличчя, в правій руці нападника, і удар ножем міг бути спричинений рухом веред правої руки нападника, в якій був затиснутий ніж, в напрямку від себе.

Крім того, прокурор посилається на те,що при зміні кваліфікації судом першої інстанції взято до уваги факт перебування потерпілого у стані середнього ступеню алкогольного сп`яніння, але цей фактор ніяким чином не може впливати на правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Незважаючи на те,що ОСОБА_6 нанесено удар у життєво важливий орган- серце, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України.

Апелянт також вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 « Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» та не врахував, що питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Прокурор вказує про те, що вважає що в діях обвинуваченого наявність прямого умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , оскільки злочин скоєно серед дня в громадському місці та ОСОБА_6 наніс різкий, точний удар в область життєво важливого органа- серця. Смерть потерпілого ОСОБА_10 не настала в результаті надання негайної медичної допомоги, та доставки в лікарню в найкоротший час.

Оспорюючи вирок суду першої інстанції, прокурор посилається на те, що виявлені пошкодження у потерпілого ОСОБА_10 є колото- різаними, заподіяні знаряддям, не виключно, що таким предметом міг бути ніж.

Крім того, прокурор посилається на те, що суд порушив правила призначення покарання, та призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також викликає сумнів щодо коректного стягнутого розміру моральної шкоди.

На апеляційну скаргу 18.02.2015 року захисником адвокатом ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 були подані заперечення, де він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення районного суду без змін. Вважає що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 жовтня 2015 року скасовано вирок апеляційного суду Дніпропетровської області у зв`язку з порушенням п.2 ч.3 ст. 374та ст. 370 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок,призначивши покарання обвинуваченому за ч2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_10 який вважав вирок суду законним та обґрунтованим в повному обсязі також в частині задоволення його цивільного позову, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази по кримінальному провадженню та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження, порушення принципів змагальності та безпосереднього дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Висновки суду щодо доведеності винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за які його засуджено. за ч.1 ст. 121 КК України, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку. Таких порушень кримінального процесуального закону, які б були суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав потерпілого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів не може погодитися с доводами апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції невірно встановив фактичні обставини кримінального провадження що на думку прокурора потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції с достатньою повнотою допитав обвинуваченого, який дав покази що в ході сварки з потерпілим ОСОБА_10 , коли вони стояли напроти відносно один одного, обличчям в обличчя, тримаючи у правій руці ніж розмашистим рухом наніс удар в ліву сторону тіла потерпілого. Обвинувачений не спростовував той факт, що саме від його дій настали наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, та заперечував що мав намір позбавити життя потерпілого.

Дані покази обвинувачений підтвердив в апеляційній інстанції та вказував на те, що не був взагалі знайомий с потерпілим, та саме образливі дії потерпілого спонукали на сварку між обвинуваченим та потерпілим. При цьому обвинувачений наніс один удар предметом який мав лезо як ніж в ліву сторону тіла потерпілого, не думаючи про наслідки, але не мав наміру позбавляти життя потерпілого, сам був пригнічений скоєним та зник з місця злочину.

Суд, першої інстанції, ухвалюючи свій вирок, дав належну оцінку показам обвинуваченого з приводу того, що обвинувачений захищався він потерпілого та з метою заспокоїти останнього, розмахував рукою, в якій держав ніж .

Суд з цього приводу послався на висновки комісійної судово-медичної експертизи № 7 від 03.04. 2014 року, якою спростовується механізм спричинення тілесних ушкоджень у вигляді проникаючого колото - різаного поранення при механізмі, який відмічений в протоколі слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_6 .

Удар колото - ріжучим предметом міг бути спричинений рухом вперед правої руки нападника, в якій був затиснутий, в напрямку від себе, невиключно, що поранення могло бути спричинено коротким розмашистим рухом витягнутої вперед правої руки нападника в напрямку від себе, дещо зверху вниз та справа наліво ( по відношенню до тіла нападника), коли потерпілий знаходився в вертикальному, або близько до нього положенні, утворення проникаючого колото - різаного поранення не суперечить механізму встановленому в протоколах слідчого експерименту, проведених за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

Таким чином, дослідивши покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 які не тільки не спростовуються, але підтверджуються висновками вказаної вище судово-медичної експертизи, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого злочину,про доведеність факту нанесення обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді проникаючого поранення лівої половини грудної клітини ліворуч з пораненням серця, верхньої долі легені ліворуч та внутрішньої грудної артерії, яке ускладнилось гемоперикардом та гемотораксом ліворуч, геморрагічним шоком, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя.

Але, суд припустився помилки, вказуючи на те,що вказані пошкодження були результатом нанесення удару предметом для відкриття конвертів.

Колегія суддів суду першої інстанції не звернула уваги на висновки судової трасологічної експертизи, які були за клопотанням прокурора досліджені в апеляційному суді ( а.с. 172-176 т.1) та згідно до яких, на куртці « толстовка» та кофті вилучених06.01.2014 року у потерпілого ОСОБА_10 є два наскрізних пошкодження, по одному на кожній. Дані пошкодження є колото різаними,і утворені знаряддям, яке має плоский клинок з вістрям , обухом і одним гостро заточеним лезом(наприклад ножем).

Дані висновки узгоджуються з висновками комісійної судово- медичної експертизи ( а.с. 6-25 т.2) про те, що пошкодження, виявлене у потерпілого ОСОБА_10 є колото- різаним, заподіяне плоским клиновим знаряддям, типа клинка ножа, шириною слідоутворюючої частини близько 27 мм, що мав вістря, і, при наймі, одне подовжене гостре лезо. Невиключно, що таким предметом міг бути ніж.

При цьому, потерпілий неодноразово вказував на те, що бачив лезо ножа, яким було його нанесено удару.

Суд, першої інстанції на надав належної оцінки вказаним доказам, не врахував що знаряддя злочину не було виявлено та вказаний судом ніж для відкриття конвертів не було досліджено, а тому суд вдався до непідтверджених доказами висновків про нанесення ОСОБА_6 потерпілому одного удару в тулуб предметом для відкриття конвертів.

З огляду, досліджених при апеляційному розгляді, висновків судових експертиз та показів потерпілого та обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про знаряддя злочину, та слід з вироку суду першої інстанції виключити вказівку про нанесення удару в тулуб потерпілого предметом для відкриття конвертів, та залишити встановленим нанесення удару ножем в тулуб потерпілого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів не може погодитися с доводами апеляційної скарги прокурора, що суд прийняв до уваги факт перебування потерпілого у стані середнього ступеню алкогольного сп`яніння та у зв`язку з чим змінив кваліфікацію з ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції саме врахував те, що обвинувачений та потерпілий не були раніш знайомі та сварка виникла раптово внаслідок неналежної поведінки потерпілого та обґрунтовано прийшов до висновку що настання смерті потерпілого не охоплювалося умислом ОСОБА_12 .

Не можна погодитися с доводами прокурора про те, що суд не врахував той факт що обвинувачений наніс різкий, точний удар в область життєво важливого органа- серця з огляду на те,що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 навмисно здійснив один удар ножем у тулуб потерпілого. В ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження ,що ОСОБА_6 наніс точний удар в серце,але було встановлено про нанесення удару в тулуб та удар прийшовся в ліву частину т.я. потерпілий знаходився напроти обвинуваченого.

З огляду на викладене, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах обвинувачення.

Отже, ОСОБА_6 діяв з непрямим умислом та оскільки обвинувачений діяв з неконкретним умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю та враховуючи знаряддя злочину - настання і смерті, відповідальність повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяно.

Таким, чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 діяв з непрямім умислом, та він не може нести відповідальність за замах на вбивство, а тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, оскільки ОСОБА_6 умисно спричинив тяжкі тілесні ушкодження, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує саме на те, що визначальним для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження,яке спричинило смерть потерпілого є саме суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного. Реалізація замаху на умисне вбивство з непрямим умислом - неможлива.

Ці доводи прокурора ні суд першої інстанції, ні колегія суддів апеляційного суду не спростовує, але не погоджується з протиріччями у висновках прокурора про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України, саме з огляду на те, що дії обвинуваченого не охоплювалися умислом на позбавлення потерпілого життя.

Аналіз досліджених судом доказів, та перевірка доказів в апеляційному суді з огляду на пояснення потерпілого при розгляді апеляційної скарги, при якому ОСОБА_10 стверджував те, що ОСОБА_6 не бажав позбавити потерпілого життя, т.я. мав час та можливість його вбити, але спричинивши один удар ножем, покинув місце злочину,дозволяє колегії суддів погодитися з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації злочину,а тому доводи прокурора не можна визнати обґрунтованими.

Не погоджується колегія суддів також з доводами апеляційної скарги з приводу призначеного судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду та розміру покарання, суд першої інстанції виходив зі ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення , обставин конкретного кримінального провадження, та даних про особу обвинуваченого.

Як пом`якшуючі покарання обставини, суд першої інстанції обґрунтовано визнав : щире каяття обвинуваченого в скоєному ним злочині про що також свідчить відшкодування матеріальної шкоди потерпілому в повному обсязі та частково моральну шкоду,на утриманні у обвинуваченого малолітня дитина, ОСОБА_6 позитивно характеризується з місця роботи та раніш не притягався до кримінальної відповідальності.

Обтяжуючих покарання обставин, суд не встановив.

Крім того, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та вислухавши доводи потерпілого з приводу апеляційної скарги, який не вважає що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як замах на вбивство, та просить залишити покарання в межах постановленого судом першої інстанції вироку, згоден з рішенням суду щодо цивільного позову т.я. обвинувачений відшкодував йому матеріальну шкоду в повному обсязі та частково моральну шкоду, всього - 10 тисяч гривень, приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора з цих підстав не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції , задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про нанесення удару предметом для відкриття конвертів.

В решті вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3