Справа № 425/1698/15-к
Провадження № 11кп/782/255/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

розглянула у закритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №80000291 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської областівід 17.07.2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Чапаєво Булаєвського району Північно-Казахстанської області Республіки Казахстан, маючого середню освіту, не працюючого, неодруженого, не зареєстрованого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.09.2003 року Свердловським міським судом Луганської області за ст. 152 ч. 2, 3 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27.11.2014 року за відбуттям строку покарання,

засуджено:

-за ст. 263 ч. 1 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ст. 153 ч. 2 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі;

-за ст. 186 ч. 1 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ст. 186 ч. 2 КК України до 5 (пяти) років позбавлення волі;

-за ст. 187 ч. 1 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі;

-за ст. 187 ч. 3 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 02.05.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів в розмірі 2688 (двох тисяч шестисот вісімдесяти восьми) гривень на користь держави.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень за слідуючих обставин.

Наприкінці 2014 року, ОСОБА_7 , знаходячись у м. Суходольську Луганської області, підробляв у кар`єрі. 30 листопада 2014 року, знаходячись біля вищевказаного кар`єра, він знайшов тротилову шашку та електродетонатор, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу. Діючи умисно, протиправно, ОСОБА_7 придбав тротилову шашку та електродетонатор, привласнивши знайдене.
Після цього ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне носіння вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу, перевіз тротилову шашку до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , та розібрав її, після чого став незаконно зберігати 435,76 грамів амоніту та електродетонатор ЕДП без передбаченого законом дозволу до 02 березня 2015 року, коли він у ранковий час переніс вказану речовину та електродетонатор до магазину «Spar», який знаходиться за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Визволителів, 98.
02 березня 2015 року в магазині «Spar» співробітниками Рубіжанського МВ ГУМВС України в Луганській області було виявлено та вилучено у торговому залі, а саме у чорному пакеті, який тримав у правій руці ОСОБА_7 , скляну банку об`ємом 0,37 літрів з речовиною білого кольору, що згідно з висновком вибухотехнічної експертизи № 2984/2985 від 15.07.2015 р. є вибуховою речовиною амонітом, масою 435,76 грамів, та металевий дріт зеленого кольору, який є електродетонатором ЕДП і належить до засобу підриву, а у сукупності вищевказаний заряд амоніту в поєднанні з електродетонатором ЕДП утворюють вибуховий пристрій.
20 березня 2015 року, приблизно о 22-55 години. ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду № 1 будинку № 23 по пр. Московському м. Рубіжного Луганської області, побачивши знайому ОСОБА_8 , яка в той момент заходила до вказаного під`їзду, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, наздогнав її біля вхідних дверей і намагався висмикнути у неї сумку. Оскільки ОСОБА_8 , почала чинити опір і не віддавала сумку, ОСОБА_7 вихопив з відкритої сумки гаманець, в якому знаходилися банківські і дисконтні карти, які не представляли матеріальної цінності для потерпілої, паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_8 , гроші в сумі 230 грн. і 1000 рублів РФ, після чого залишив місце злочину, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
31 березня 2015 року. приблизно о 20-40 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля пологового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайому йому ОСОБА_9 .. Діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 наздогнав її і здійснив спробу вирвати з її рук сумку. Оскільки ОСОБА_9 почала чинити опір і не віддавала сумку, ОСОБА_7 дістав з лівої кишені саморобний металевий предмет, загострений з однієї сторони, і наніс ним два удари по тильній поверхні правої кисті потерпілої, завдавши їй тілесні ушкодження у вигляді двох порізів. Після того, як ОСОБА_9 лівою рукою вибила металевий предмет з руки ОСОБА_7 , останній знову схопив обома руками сумку потерпілої і вирвав її з рук та залишив місце злочину, заволодівши наступним майном:
сумкою, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє;
жіночим шкіряним гаманцем вартістю 200 грн.;
блютуз-гарнітурою марки «Voyager Legend» вартістю 1461 грн.;
плеєром вартістю 400 грн.;
мобільним телефоном марки «Nokia 206» вартістю 100 грн.;
мобільним телефоном марки «iPhone 4S» вартістю 5000 грн.;
флеш-картою на 4 Гб білого кольору вартістю 100 грн.;
паспортом громадянки України, ключами від квартири, банківськими картками, посвідченням на ім`я потерпілої, косметичним набором, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7261,60 грн. та причинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді двох різаних ран тильної поверхні правої кисті, які відносяться до середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді двох синців на передній поверхні правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

31 березня 2015 року, приблизно о 21-10 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будівлі МНС по вул. Студентській м. Рубіжного Луганської області, побачив раніше не знайому ОСОБА_10 , після чого, діючи повторно, на ґрунті раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, підбіг до останньої зі спини і шляхом ривку вихватив з правої руки сумку, в якій знаходилися: гаманець, зошит, пропуск «Лізінвест», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють; паспорт на ім`я потерпілої та мобільний телефон марки «Самсунг СТС-3200», вартістю 199 грн., після чого залишив місце злочину, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
01 травня 2015 року, приблизно о 17-00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше не знайому ОСОБА_11 , яка в той момент заходила до вказаного під`їзду. Діючи на ґрунті раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 наздогнав останню біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 вказаного будинку і, скориставшись відчиненими дверима, проти волі потерпілої проник до приміщення квартири.
Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_7 схопив ОСОБА_11 обома руками за одяг та примусово відвів до однієї з кімнат, де за допомогою пальто, яке знаходилося на підлозі вказаної кімнати, закрив обличчя потерпілої і почав вимагати передати йому гроші. Коли потерпіла вказала на місце зберігання грошових коштів, ОСОБА_7 незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 150 грн.
Після цього ОСОБА_7 із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, подавляючи її волю, оскільки вона чинила опір руками, наніс їй не менше семи ударів кулаками по голові і здійснив удушення шляхом накидання поліетиленового пакету і жіночої сумки на голову, продовжуючи вимагати грошові кошти та цінні предмети.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпіла була вимушена передати йому банківські картки «ПриватБанку» і «Укргазбанку», мобільний телефон «Самсунг» вартістю 95 грн., мобільний телефон «LG» вартістю 200 грн., чоловічий механічний годинник «Луч» вартістю 260 грн. та ланцюг з хрестиком з металу жовтого кольору вартістю 100 грн., після чого ОСОБА_7 залишив місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, і завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 655 грн. та спричинив тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці нижньої віки лівого та правого ока; на зовнішній поверхні правого променезапясткового суглоба; на тильній поверхні четвертого пальця правої кисті, на зовнішній поверхні лівого променезапясткового суглоба; в ділянці кутка нижньої щелепи зліва, садна (подряпини) на грудній клітині справа на рівні п`ятого ребра посередині пахвової лінії, які в своїй сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Крім того, в цей же день, приблизно о 17-30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні вказаної квартири, під час скоєння розбійного нападу на ОСОБА_11 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у нанесенні ударів кулаками рук по голові потерпілої, приборкав її опір та примусив ОСОБА_11 задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом.
Не погодившись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, зі змісту яких вбачається, що він вважає вирок суду незаконним, оскільки окрім заволодіння 01 травня 2015 року майном потерпілої ОСОБА_11 , яке остання йому віддала сама та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, на яке вона його спровокувала сама, він інших злочинів не вчиняв.
Кримінальне провадження стосовно нього за іншими епізодами було сфальсифіковано.
Зазначає, що стосовно епізоду придбання, носіння та зберігання вибухового пристрою, то працівники карного розшуку, скориставшись тим, що після звільнення з місць позбавлення волі він знаходився в тяжкому матеріальному становищі, не мав необхідних коштів для отримання паспорту, для покращення своїх показників в розкритті злочинів, вмовили його на згоду в фальсифікації цього кримінального правопорушення, запропонувавши йому гроші в сумі 100 грн., пообіцявши надати йому допомогу в отриманні паспорту, та запевнивши його, що за цей злочин він отримає умовне покарання.
Щодо злочинів за іншими епізодами, то під час знаходження в ІТУ м. Рубіжне до нього приходили працівники карного розшуку та вмовили його визнати свою причетність та вину в скоєнні нерозкритих вказаних злочинів. При цьому пообіцяли забезпечити його всім необхідним під час утримання в ІТУ, та запевнили, що оскільки він вже визнав винним себе в скоєні розбійного нападу на гр. ОСОБА_11 , то покарання за цим злочином поглине покарання за іншими злочинами і він отримає 7-8 років позбавлення волі. Вказує також про те, що перед цим працівники міліції погрожували йому моральною та фізичною розправою, покази він давав під дулом автомата.
Суд же розглянув справу в порушення вимог закону, не з`ясував фактичних обставин справи, не повідомив належним чином та не викликав жодного потерпілого та свідка ні по одному із епізодів злочинів, за які визнав його винним, справу розглянув спонтанно, віднісся до нього упереджено, оскільки в суді працює донька потерпілої ОСОБА_11 , і суддям заздалегідь були відомі обставини події, а також з огляду на те, що він був раніше судимий, а тому він вважав безсперпективним заперечувати свою вину.
Просив апеляційний суд розібратися в обставинах справи та прийняти справедливе рішення стосовно нього.
Разом з тим просив пом`якшити призначене йому покарання.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого часткового тільки в частині суворості призначеного покарання, просив змінити вирок та призначити обвинуваченому більш мяке покарання, думку прокурора, який вважав вирок суду законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, провівши судові дебати, колегія судів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ці та інші вимоги кримінального процесуального закону при його розгляді судом першої інстанції дотримані не були.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2-7 ч.2 ст.412 цього Кодексу, а відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове провадження здійснене за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою у будь-якому разі скасування судового рішення.
Як передбачено ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Наявність в матеріалах кримінального провадження заяв потерпілих про скоєння відносно них кримінальних правопорушень, обумовлює необхідність обов`язкового повідомлення усіх учасників процесу, оскільки суд повинен вислухати думку кожної із сторін під час розгляду кримінального провадження по суті.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового розгляду.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 здійснювалося за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Натомість, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та ставиться питання в апеляційні скарзі, всупереч вимогам зазначеної статті, суд першої інстанції, належним чином не повідомив по жодному епізоду, за якими обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано винним, потерпілу сторону про час та місце розгляду справи, а оскільки потерпілі були відсутні при розгляді кримінального провадження, не з`ясував думку потерпілих про те, які докази потрібно дослідити та розглянув кримінальне провадження за відсутності потерпілих.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає позбавленим підстав висновок суду першої інстанції про доцільність розгляду даного кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України у зв`язку з визнанням своєї вини обвинуваченим.
Окрім того, при прийняті рішення про визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися, разом з тим суд першої інстанції, виходячи із положень ст. ст. 66, 67 КК України та ст. 368 КПК України, зобов`язаний всебічно перевірити та оцінити наявні в матеріалах кримінального провадження відомості стосовно особи обвинуваченого, данні, які його характеризують, після чого вирішити питання чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого і які саме, і тільки після цього вирішити питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому.
Однак як вбачається із технічного запису фіксування судового засідання та журналу судового засідання, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин справи, суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону ухилився і від дослідження доказів, які характеризують особу обвинуваченого, та наявність чи відсутність обставин, що обтяжують або пом`якшують його покарання, хоча у вироку послався на такі обставини.
При перевірці законності вироку колегією суддів також встановлено, що зафіксовані в журналі судового засідання обставини не відповідають фактичним обставинам, які мали місце в судовому засіданні.
Із технічного запису фіксування судового засідання та вироку суду вбачається, що для ухвалення останнього суд видалився до нарадчої кімнати 07.09.2015 року об 11 год. 59 хв. та вирок був проголошений з 14 год. 27 хв. 34 сек. до 14 год. 45 хв. 57 сек.
Однак журнал судового засіданні свідчить про те, що окрім вказаної події, суд для ухвалення вироку ще видалився до нарадчої кімнати в цей же день об 11 год. 21 хв. 09 сек. та в ньому зафіксовано, що вирок був проголошений об 11 год. 30 хв. 31 сек.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, і на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового розгляду в разі застосування судом першої інстанції ч.3 ст.349 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, однак виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15 ч.1 ст.7 КПК України, ст.24 КПК України, відповідно яким - до загальних засад відноситься забезпечення права особи на оскарження процесуальних рішень, колегія суддів вважає, що вказаний вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.09.2015 року може бути оскаржений в апеляційному порядку.
Ч.2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Обставини, встановлені колегією суддів під час перевірки доводів апеляційної скарги, вказують на необхідність перегляду вироку, не тільки в межах апеляційної скарги, а також поза її межами.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого, підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Оскільки підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідками чого є призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно ч.1 ст.412 КПК, то на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги про невиновність, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та правильність призначеного йому покарання підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази, дати їм належну юридичну оцінку та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 07.09.2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.
Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1