Єдиний унікальний номер 226/2958/15-к
Номер провадження 11-кп/775/147/2016

УХВАЛА
Іменем України
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ,
та справ про адміністративні правопорушення
апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
26 січня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську розглянувши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Димитрівського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2015 року яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м.Димитров Донецької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, має малолітнього сина ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого:
- 22.09.2006р. Кировським міськрайонним судом м. Кировограду за ст.309 ч.1 КК України до позбавлення волі строком 1 рік;
- 30.01.2008р. Кировським міськрайонним судом м. Кировограду за ст.309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, звільнився 28.05.2009р. умовно-достроково на строк 6 місяців 2 дні;
- 12.03.2010р. Кировським районним судом м. Кировограду за ст.ст.185 ч.1, 309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком 2 роки;
- 22.11.2012р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.3 КК України до обмеження волі строком 1 рік, звільнився 05.09.2013р. умовно-достроково на строк 4 місяці 7 днів;
- 15.07.2015р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.185 ч.2 КК України до арешту строком 4 місяці, визнано винним за ст. 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 (один) рік;
- за ст. 309 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки 2 (два) місяці.
В силу ч.ч.1, 2 ст.70 КК України, визначено ОСОБА_6 покарання шляхом часткового складення призначених за кожен злочин покарань по цьому кримінальному провадженню та призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки 4 (чотири) місяці.
Остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у порядку ст.71 ч.ч.1, 2, ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складення призначеного вище покарання та не відбутої частини покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 15.07.2015р., та призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
в с т а н о в и л а :
Вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена 08.06.2015р., у денний час доби, точного часу слідством не встановлено, знаходячись у приміщенні магазину «Інтер`єр» за адресою: м-н «Західний», 15, м. Димитров Донецької області, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 , побачив на полиці змінну касету до фільтру марки «Аквафор В-100-8», лампу марки «Global xperial 11 w.», лампу марки «Global xperial 15 w.», лампу марки «Global xperial 25 w.», які, маючи раптово виниклий корисливий намір, спрямований на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна підійшов до вказаної полиці та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливою метою викрав, з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті умисних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 заподіяно шкоду у розмірі вартості викраденого майна на загальну суму 187,83 грн.

Крім того, 11.08.2015р., приблизно о 12.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Інтер`єр», розташованого за адресою: м-н «Західний», 15, м.Димитров Донецької області, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 , побачив на полиці сковороду марки «А-plus д24» та сковороду марки «Stenson д24», які, маючи раптово виниклий корисливий намір, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливою метою викрав. Після чого, покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті умисних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 заподіяно шкоду у розмірі вартості викраденого майна на загальну суму 291,76 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 , у порушення ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори» від 15.02.1995р., у вересні 2014р., перебуваючи у лісосмузі, розташованій поблизу м-ну «Східний» м. Димитров Донецької області, побачив декілька дикорослих кущів рослини конопля, з яких обірвав суцвіття, незаконно, повторно придбавши таким чином частини вказаної наркомісткої рослини у невстановленій кількості, з метою виготовлення з них у подальшому наркотичного засобу канабісу для особистого вживання без мети збуту.

Після чого ОСОБА_6 переніс їх до квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 14,6 г. Виготовлений наркотичний засіб у вказаній кількості ОСОБА_6 помістив у газетний згорток, який став незаконно, повторно зберігати на шафі, розташованій в квартирі за місцем його проживання, яка була вилучена працівниками міліції 04 вересня 2015 року.

В принесеній на вирок суду першої інстанції апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, в решті вирок суду залишити без змін. Призначити покарання з урахуванням кваліфікації ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст.185 КК України. В обґрунтування своїх доводів обвинувачений посилається на те, що попередня судимість за ст. 309 ч. 1 КК України вироком Димитровського міського суду Донецької області від 22.11.2012 року в нього погашена.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , думку прокурора ОСОБА_5 , про не обґрунтованість доводів апеляційної скарги та необхідність скасування вироку суду у зв`язку із суттєвим порушенням кримінального процесуального закону - вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та призначення нового розгляду матеріалів провадження у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню на новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Статтею 409 КПК України визначено підстави для касування судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в матеріалах справи технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме на диску по зазначеному кримінальному провадженню запис судового слідства прослухати не виявляється можливим, що підтверджено актом про неможливість прослуховування технічного запису по кримінальному провадженню № 11-кп/775/147/2016, а тому колегія суддів вважає диск аудиофіксації судового процесу відсутнім, що є порушенням вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 щодо кваліфікації його дій за фактом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та їх кваліфікація, підлягають з`ясуванню та перевірці в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів:

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Димитрівського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з порушенням вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 309 КК України в Димитрівському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі суддів.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Колегія суддів: