Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 08 грудня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Волинської області на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 24 червня 2015 року засуджено:
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 2 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. (в редакції закону від 11.06.2009 року);

- за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн., із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 2 роки (в редакції закону від 25.12.2014 року);

- за ст. 219 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 1 рік (в редакції закону від 15.04.2008 року);

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 1 рік ( в редакції закону від 11.06.2009 року);
- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (в редакції закону від 11.06.2009 року);

- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000грн. (в редакції закону від 15.11.2011 року);
- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 2 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. (в редакції закону від 11.06.2009 року);
- за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 2 роки з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом (в редакції закону від 18.05.2010 року);
- за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік (в редакції закону від 11.06.2009 року).
За ч. 1 ст.366, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ст.219 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст.74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності.
На підставі ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, строком на 3 роки та зі сплатою штрафів за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції закону від 11.06.2009 року), в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.; за ч. 3 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі 15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн.; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн., з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 1 рік (в редакції закону від 11.06.2009 року);

- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. (в редакції закону від 15.11.2011 року);

- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 2 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. (в редакції закону від 11.06.2009 року);

- за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 2 роки з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом (в редакції закону від 18.05.2010 року);

- ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік (в редакції закону від 11.06.2009 року).
За ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, на строк 3 роки та зі сплатою штрафів за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України у розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн., з конфіскацією коштів або іншого майна одержаного злочинним шляхом.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іситовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
У апеляційній інстанції вирок не переглядався.

ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що за обставин, наведених у вироку, в період 2008 2010 років у м. Луцьку він, будучи директором ТОВ «Діалект», тобто службовою особою, вніс завідомо неправдиві дані до декларацій з податку на прибуток та розшифровок податкових зобов`язань і податкового кредиту ТОВ «Діалект», які являються офіційними документами стосовно використання прав та виконання обов`язків платника податку по сплаті до бюджету податку на прибуток та податку на додану вартість, тобто вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки службовим інтересам у вигляді несплати ТОВ «Діалект» до державного бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток у розмірі 8 093 802 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування суб`єктів господарювання, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, порушуючи вимоги податкового законодавства, умисно ухилився від сплати до бюджету за 2008 2009 роки податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 8 093 802 грн., що більше ніж в п`ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Також ОСОБА_5 , будучи власником та службовою особою ТОВ «Діалект», посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення господарської діяльності у частині убезпечення інтересів юридичних осіб від ризиків, пов`язаних з неплатоспроможністю (стійкою фінансовою неспроможністю) суб`єктів господарської діяльності, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання великої матеріальної шкоди кредиторам і бажаючи їх настання, безпідставно уступив третім особам належне ТОВ «Діалект» право вимоги до інших юридичних осіб, внаслідок чого кредиторам ТОВ «Діалект» було завдано матеріальної шкоди у розмірі 659 062 грн. 80 коп., що більше ніж у 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

ОСОБА_5 , будучи власником та службовою особою ТОВ «Діалект» та ТОВ «Укрєвроторінсерв», в період 2005 2007, 2009 років вчинив умисні дії, які виразились у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також в період 2005 2006 років використав завідомо підроблені документи.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, утворили юридичну особу ТОВ «Волиньторгбуд-Сервіс», не маючи наміру займатися статутною діяльністю, не володіючи для цього основними засобами, складськими приміщеннями, транспортними засобами, які економічно необхідні для здійснення господарських операцій, і в подальшому лише використовували реквізити, печатку та банківський рахунок підприємства для складання та видачі підроблених видаткових та податкових накладних, тобто вчинили фіктивне підприємство, що виразилось у створенні суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі.

Також ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб вчинили використання завідомо підроблених офіційних документів.

В липні 2010 року ОСОБА_6 , будучи службовою особою, склав та видав довідку про доходи на імя ОСОБА_7 , до якої вніс завідомо неправдиві відомості.
Крім того, ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , використовуючи реквізити, печатку та банківський рахунок ТОВ «Волиньторгбуд-Сервіс», склали та видали офіційні документи, до яких внесли завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки.

Також ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою змовою, своїми умисними діями, які виразились у вчиненні фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, спрямованих на приховування джерел походження зазначених коштів, шляхом здійснення фінансових операцій, які полягали у знятті з банківського рахунку утвореного ними для прикриття своєї незаконної діяльності ТОВ «Волньторгбуд-Сервіс» сум грошових коштів незаконно одержаних внаслідок здійснення фіктивного підприємництва, на підставі виготовлених завідомо підроблених видаткових та податкових накладних, передачі їх готівкою замовнику конвертації, внесення завідомо неправдивої інформації про походження вказаних коштів до податкової звітності, вчинили легалізацію (відмивання) доходів, приховування та маскування незаконного походження таких коштів, володіння ними, прав на них, джерела їх походження, переміщення, набуття, володіння та їх використання.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, порушує питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і направлення справи на новий судовий розгляд. Зазначає, що суди неправильно призначили покарання за ст. 219, ч. 1 ст. 366, ст.ст. 70, 72 КК України та безпідставно застосували до засуджених ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Однак рішення суду в частині призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання не можна визнати обгрунтованим.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Проте суд цих вимог закону не дотримався. Так, звільняючи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд послався на те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, мають на утриманні неповнолітніх дітей, що з моменту вчинення злочинів пройшов значний проміжок часу.
Разом з тим, суд в достатній мірі не врахував конкретні обставини справи, що засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили службові злочини та злочини у сфері господарської діяльності, зокрема, особливо тяжкий злочин, а ОСОБА_5 ще й тяжкий, внаслідок якого державі заподіяно збиток у розмірі 8 093 802 грн.
Це призвело до безпідставного застосування ст.75 КК України, про що обґрунтовано зазначено прокурором у його касаційній скарзі.
Також місцевий суд неправильно визначив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання у виді штрафу на підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначивши його за кожний із скоєних злочинів.
За таких обставин у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити докази по справі, перевірити всі доводи касаційної скарги прокурора та за умови підтвердження обсягу обвинувачення засуджених та за відсутності інших обставин, які відповідно до закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є недопустимим.
Керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та статтями 394 396 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора Волинської області задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3