Апеляційний суд Черкаської області
Справа № 11-432/ 2010 р. Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.191 ч.5 КК України
Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2010 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого Поєдинка І.А.

Суддів Єльцова В.О., Гончарука І.М.

за участю прокурора Пидорича С.М.

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом 1 інстанції на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 19.04.2010 року, яким

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, мешкає в АДРЕСА_1, не судимого, засудженого судом за ст. 15 ч.2, 191 ч.5 із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов,язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов,язків та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки без конфіскації майна, за ст.358 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, за ст.358 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі, за ст.366 ч.1 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов,язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов,язків строком на 2 роки, із застосуванням ст.70 КК України остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов,язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов,язків та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_5 обрано підписку про невиїзд.

Вирішена доля судових витрат та речових доказів по справі, відповідно до положень ст.ст.81, 91, 92 КПК України,-

встановила:

Згідно вироку суду та обвинувачення пред,явленного органами досудового слідства, ОСОБА_5 з метою незаконного відшкодування ПДВ з державного бюджету, документально

оформив безтоварну операцію по придбанню у ТОВ «Сіон» гірничошахтного обладнання на

суму 80724944 грн., склавши при цьому завідомо підробний договір купівлі-продажу від 16.02.2006 року та спільно з невстановленою особою підробив та подав до ДПІ м.Черкаси копію платіжного доручення №1 від 31.03.2006 року, яку підписав та завірив печаткою ПП «Віком плюс» в підтвердження про нібито здійснену оплату за обладнання та сплату ПДВ, копію податкової накладної №14/03-01 від 14.03.2006 року.

19.04.2006 року ОСОБА_5 подав до ДПІ у м.Черкаси податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2006 року, яку підписав за директора та поставив відбиток печатки «Віком плюс», відобразивши в ній завідомо неправдиві відомості, а саме від,ємне значення з податку на додану вартість в сумі 13454157 грн., начебто сплачено ТОВ «Сіон», що давало ОСОБА_5 незаконні підстави для відшкодування з державного бюджету вказаної суми ПДВ.

Крім того, ОСОБА_5 з метою отримання кредиту від ЗАТ «ОТП-банк» в розмірі 49122 доларів США на придбання автомобіля та підтвердження своєї платоспроможності, з метою подальшого використання підробив довідку 25/02 від 25.02.2008 року, надавши її до банку, вказавши в довідці неправдиві відомості про свої доходи на посаді директора ПП «Віком плюс» за останні 6 місяців.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_3 просять вирок суду скасувати та направити справу на додаткове розслідування, внаслідок неповноти досудового і судового слідства та чисельних порушень закону під час досудового слідства та розгляду справи в суді.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати в зв,язку з невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м,якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання із застосуванням ст.70 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі реально з позбавленням права обіймати посади пов,язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, підтримавшого свою апляцію та заперечувавшого проти апляцій засудженого та його захисника, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4, підтримавших свої апеляції та заперечувавших проти задоволення апляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_3 підлягають до задоволення, а апляцію прокурора слід задовольнити частково.

Згідно ст.22 КПК України, прокурор, слідчий , зобов,язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об,єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті

обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченного, а також обставини, що пом,якшують і обтяжують його відповідальність.

Однак в порушення вказаної норми закону досудовим слідством не були з,ясовані обставини, які можуть мати істотне значення по справі та з,ясувати їх в судовому засіданні неможливо.

На думку колегії суддів, вирок відносно ОСОБА_5 постановлений з порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства. Суд 1 інстанції в ході судового розгляду справи не усунув протиріччя та неповноту допущену в ході досудового слідства, чим допустив однобічність та неповноту, а також залишив недослідженими обставини, що мають значення для правильного розгляду справи.

В кримінальній справі взагалі відсутні оригінал чи завірена банком або іншою компетентною особою копія платіжного доручення №1 від 31.03.2006 року на суму 80724944 грн., яка відзнята з невідомого джерела та приєднана до матеріалів справи з порушенням діючого законодавства.

Разом с тим в матеріалах справи наявна відповідь банку «Діамант» №442 від 02.10.2006 року та №456 від 12.10.2006 року, з яких вбачається, що банк не може достеменно стверджувати, що ПП «Віком плюс» подавав до банку вказане платіжне доручення, платіжне доручення №1 від 31.03.2006 року банком до виконання не приймалося і його копія нікому не видавалася.

Таким чином, вирок постановлений з порушенням вимог ст.ст.323, 324 КПК України та у відповідності зі ст.368 КПК України вирок суду з цих підстав підлягає скасуванню, а кримінальна справа направленню на додаткове розслідування.

При проведені додаткового розслідування необхідно:

1. Встановити та приєднати до матеріалів справи орігінали договору купівлі-продажу з ТОВ «Сіон» від 16.02.2006 року № 0017 з додатком № 1 до нього, платіжного доручення № 1 від 31.03.2006 року, податкової накладної від 14.03.2006 року. Провести судово-почеркознавчу експертизу на предмет відповідності підпису на вказаних документах ОСОБА_5

2. Встановити та приєднати до матеріалів справи оригінали технічних паспортів та свідоцтв про якість гірничошахтного обладнання.

3. Встановити та допитати службових осіб ТОВ «Сіон» на предмет укладання, виконання, підробності і фктивності договору купівлі-продажу від 16.02.2006 року №0017 з додатком №1 до нього.

4. З урахуванням показань ОСОБА_5 та ОСОБА_6 необхідно встановити та допитати особу, яка подала до ДПІ м.Черкаси копії документів, а саме договору купівлі-продажу від 16.02.2006 року №0017, платіжного доручення №1 від 31.03.2006 року, податкової накладної від 14.03.2006 року, технічних паспортів та свідоцтв про якість гірничршахтного обладнання.

5. Встановити яким чином та згідно якого офіційного документа в ДПІ м.Черкаси з,явились ксерокопії договору купівлі-продажу від 16.02.2006 року №0017, платіжного доручення №1 від 31.03.2006 року, податкової накладної від 14.03.2006 року, технічних паспортів та свідоцтв про якість гірничршахтного обладнання.

6. Встановити та приєднати до справи докази про фіктивність ТОВ «Сіон» та ТОВ «Східний полюс».

7. Встановити та приєднати до матеріалів справи докази про безтоварність операцій по договору купівлі-продажу від 16.02.2006 року №0017 щодо придбання гірничошахтного обладнання ПП «Віком плюс».

Одночасно колегія суддів звертає увагу й на інші порушення закону, допущені судом 1 інстанції і які стали підставою для скасування вироку.

Так згідно вироку суду від 19.04.2010 року, дійшовши висновку про можливість призначення покарання за ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд 1 інстанції в порушення вказаної норми закону підставою для цього вказав не обставини, що пом,якшують покарання, а інші обставини справи, в тому числі не завдання значних збитків та неподання цивільного позову.

Крім того, згідно постанови Соснівського райсуду м.Черкаси від 06.11.2008 року, яка вступила в законну силу, було скасовано постанову про порушення кримінальної справи та відмовлено в порушені кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.ч.1,3 ст.358 КК України. Однак, суд 1 інстанції вищевказану постанову суду залишив поза увагою та розглянув справу в порушення ст.6 ч.1 п.11 КПК України, при цьому колегія суддів вважає, що у данному випадку немає значення яким органом прийняте рішення про відмову в порушені кримінальної справи.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника підлягають до задоволення, а апеляція прокурора до часткового задоволення, вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню як не заснований на законі, з направленням справи прокурору для провадження додаткового розслідування, в ході якого слід усунути неповноту, в тому числі вказану в даній ухвалі.

Керуючись ст.ст.365 - 367 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляцію прокурора задовольнити частково. Апеляцію засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 19 квітня 2010 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, а справу направити прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити попередню підписку про невиїзд.

Головуючий

Судді