Справа № 415/3856/14-к
Провадження № 11кп/782/115/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2015 року м.Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора- ОСОБА_5 ,

захисника- ОСОБА_6 ,

обвинуваченого- ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Сєвєродонецьку, апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 29 квітня 2015 року, яким засуджено

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Нижнє

м.Первомайська Луганської області, громадянина

України, з неповною середньою освітою, інваліда 3

групи, раніше не судимого, який працює

стовбурним - підземним шахти «Тошківка»,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , та мешкає за

адресою:

АДРЕСА_2 ,

- за ч.2 ст.260 КК України до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою судом скасовано і він звільнений з під варти в залі суду негайно.

Доля речових доказів та процесуальних витрат по справі вирішена.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні наступних кримінальних правопорушень.

Епізод 1.

З початку червня 2014 року, більш точну дату під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, в структурний підрозділ збройного формування, не передбаченого законами України «Армия Юго-Востока», діючого на території міста Лисичанська Луганської області, створеного іншою особою, на добровільній основі увійшов ОСОБА_7 , який мав умисел приймати активну участь в діяльності даного збройного формування, при цьому розуміючи, що його діяльність спрямована на заволодіння окремими територіями та їх утримання, силову підтримку окремих владних структур, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї.

Вступивши в зазначене збройне формування, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність такої діяльності, став приймати активну участь в збройному формуванні «Армия Юго-Востока», а саме: виконував вказівки осіб, які були рангом вище нього.

Зокрема, з червня 2014 року до липня 2014 року ОСОБА_7 , діючи в складі збройного формування «Армия Юго-Востока», розташованого на території Луганської області, керуючись прямим умислом, маючи при собі автоматичну зброю (карабін) та боєприпаси до нього, ніс чергування на блокпосту «Карбоніт», розташованому на перехресті доріг Первомайськ-Гірське-Карбоніт-Луганськ, та на блокпосту м.Лисичанська Луганської області, розташованому на посту ДАІ при виїзді з міста (в районі заводу « ІНФОРМАЦІЯ_2 »). Під час несення чергування ОСОБА_7 проводив особистий догляд громадян, огляд речей, що при них знаходяться, транспортних засобів та речей, які ними перевозяться.

Також, ОСОБА_7 , маючи при собі автоматичну зброю (карабін) та боєприпаси до нього, ніс чергування в сформованому вищезазначеним збройним формуванням штабі, розташованому в кафе «Торнадо», за адресою: Луганська область, м.Перевальськ, вул.Держинського, 4-а, а саме: виконував контрольно-пропускні функції, доглядав за затриманими особами.

Епізод 2.

Наприкінці травня 2014 року, більш точну дату під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , діючи в складі не передбаченого законами України збройного формування, створеного іншою особою, маючи намір на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, біля приміщення кафе «Торнадо», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше незаконно захопленої збройним формуванням, створеним іншою особою, отримав від невстановленої в ході досудового розслідування та судового розгляду особи не менше 54 патрони, що призначені для стрільби з військової стрілецької зброї, тим самим незаконно придбав бойові припаси, на які законодавством України встановлені обмеження у використанні в цивільному обігу. Вказані 54 патрони ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Подовжуючи здійснювати злочинний умисел, направлений на носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в середині червня 2014 року, більш точну дату під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 разом з придбаними ним раніше 54 патронами, що призначені для стрільби з військової стрілецької зброї, переїхав до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , (згідно з Постановою ВР України 1693-VII від 07.10.2014 року землі Тошківської селищної ради Первомайської міської ради ( в тому числі територію селища міського типу Тошківка) передані Попаснянському району). 27 серпня 2014 року, у період часу з 16 годин 48 хвилин до 17 годин 19 хвилин за вказаним місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 54 патрони, що належали останньому.

В апеляційній скарзі старший прокурор відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію дій, ставить питання про скасування вироку, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, необґрунтоване звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а також на невирішеність судом питання про залік досудового тримання під вартою. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання: за ч.2 ст.260 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, а на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїх запереченнях вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та зазначає, що ОСОБА_7 добровільно вийшов з незаконного збройного формування, де перебував нетривалий час, насильства щодо громадян не здійснював, до часу його затримання знаходився за місцем свого мешкання та будь-яких правопорушень не вчиняв, і просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, крім інших, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції в повній мірі не виконані.

Вимогами ч.3 ст.349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу судового засідання від 27.04.2015 року, при розгляді справи суд першої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи та визнав недоцільним дослідження доказів щодо них (т.2 а.к.п.74).

Проте при прослуховуванні звукозапису фіксації судового розгляду встановлено, що суд першої інстанції при визначенні обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження, належним чином не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_7 чи правильно він розуміє зміст обставин, які не оспорюються, та чи немає сумнівів у добровільності його позиції, і визнав наступне дослідження доказів недоцільним, чим порушив вимоги ч.3 ст.349 КПК України.

Після цього суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.348, ч.1 ст.351 КПК України не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_7 чи бажає він надати показання по висунутому обвинуваченню та не запропонував йому їх надати, а запропонував прокурору надати йому запитання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що йому не було надано можливості надати вільні показання по висунутому обвинуваченню і він тільки відповідав на запитання прокурора.

Судовою колегією також при прослуховуванні звукозапису фіксації судового розгляду від 27.04.2015 року встановлено, що на технічному носії інформації запис фіксації даного судового розгляду неналежної якості і фактично не можна з`ясувати зміст свідчень обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції по висунутому обвинуваченню.

Вимогами ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З журналів судових засідань від 30.12.2014 року, 15.01.2015 року, 03.02.2015 року, 13.02.2015 року, 11.03.2015 року, 01.04.2015 року вбачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось з посиланням на ч.4 ст.107 КПК України в зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, хоча в судових засіданнях приймав участь прокурор ОСОБА_9 (т.2 а.к.п.43, 47, 50, 53, 60, 63). Тому посилання суду першої інстанції про незастосування фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, є необґрунтованим та суперечить вимогам ч.4 ст.107 КПК України.

Вимогами ст.337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, крім інших вимог, повинно бути обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються мотиви зміни обвинувачення, якщо судом приймалися такі рішення.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався, крім іншого, в незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів - 53 патронів, призначених для стрільби з військової стрілецької зброї, тобто в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Однак суд в вироку в порушення зазначених вимог закону визнав ОСОБА_7 винним в незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів в кількості не менш як 54 патрони, що призначені для стрільби з військової стрілецької зброї, чим вийшов за межі висунутого обвинувачення та погіршив становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. При цьому суд не навів мотиви зміни обвинувачення, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором обвинувачення щодо ОСОБА_7 не змінювалось.

Такі порушення процесуального законодавства, на думку судової колегії, могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а отже, відповідно ст.ст.409, 412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і беззаперечною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції згідно ст.415 КПК України.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За таких обставин, колегія судів вважає за необхідне в порядку ч.2 ст.404 КПК України скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки ст.420 КПК України не передбачено постановлення судом апеляційної інстанції свого вироку після скасування вироку суду першої інстанції з наведених підстав.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне і обгрунтоване рішення щодо обвинуваченого.
Крім того, судова колегія звертає увагу на встановлені перевіркою матеріалів кримінального провадження інші порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 2 ст.314 КПК України, якими передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю, крім інших учасників судового провадження, обвинуваченого.

По даному кримінальному провадженню ухвалою судді Лисичанського міського суду Луганської області від 21.10.2014 року було призначене підготовче судове засідання на 24.10.2014 року з викликом учасників судового провадження, в тому числі і обвинуваченого (т.2 а.к.п.19).

Однак судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 , який тримався під вартою в Харківському СІ, було направлено лише повідомлення про проведення підготовчого судового засідання без його виклику в суд (т.2 а.к.п.20).

При цьому з заяви обвинуваченого ОСОБА_7 від 23.10.2014 року вбачається, що від проведення відеоконференції він відмовився (т.2 а.к.п.26), і данні про з`ясування його думки щодо участі у підготовчому судовому засіданні в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Разом з тим, з журналу судового засідання від 24.10.2014 року та ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 24.10.2014 року вбачається, що підготовче судове засідання проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.к.п.28, 29), хоча в ухвалі судді від 21.10.2014 року було вирішено про його виклик в суд (т.2 а.к.п.19).

Згідно вимог ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.

Однак з матеріалів кримінального провадження, журналів судового засідання та відповідних ухвал Лисичанського міського суду Луганської області вбачається, що проведені судові засідання 23.12.2014 року, 17.02.2015 року, 17.04.2015 року без їх призначення, виклику та участі в них обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо якого вирішувались питання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.2 а.к.п.40, 41, 56, 57, 68, 69).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення обвинуваченому покарання, то судова колегія вважає їх частково обґрунтованими, тому що вирок скасовується у зв`язку із суттєвими порушеннями норм кримінально-процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому ці доводи підлягають перевірці під час нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Якщо за результатами нового судового розгляду суд дійде до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому діяннях у тому ж обсязі, тих самих обставин та даних про особу обвинуваченого, то призначене із застосуванням ст.75 КК України покарання слід вважати неправильним і м`яким.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з наведених підстав, доводи апеляційної скарги прокурора про залік досудового тримання ОСОБА_7 під вартою є також передчасно заявленими, задоволенню не підлягають та мають бути враховані при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 260, ч.1 ст.263 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3