АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1661/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 645/4635/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 01 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, раніше судимий:

- 26.04.2005р. Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, 10.11.2007р. іспитовий строк був замінений на покарання у вигляді 2 років обмеження волі;

- 05.02.2008р. Заводським районним судом м.Миколаєва за ст.71, ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі на 2 роки 4 місяці, 29.05.2008р. на підставі постанови Новобузького районного суду Миколаєвської області згідно ст.82 КК України невідбутий строк покарання 1 рік 5 місяців 19 днів замінено на виправні роботи з утриманням 20% заробітку, покарання в повному обсязі не відбуте;

- 02.02.2015р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 02.02.2015р. шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі положень ст.ст.71,72 КК України покарання за сукупністю вироків призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.02.2008р. і остаточно ОСОБА_8 призначено покарання 1 рік 7 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 1000грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Харківській області витрати на проведення судово-дактолоскопічної експертизи у розмірі 294грн. 84коп.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , 12 травня 2014 року, приблизно о 15-00год., знаходячись біля магазину «Будинок Меблів», який розташований за адресою: м.Харків, пр.Московський, 257, побачив припаркований автомобіль «Chevrolet Lacetti» чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , на підлозі біля переднього пасажирського сидіння вищезазначеного автомобіля помітив барсетку чорного кольору, яка належала ОСОБА_9 .. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, впевневшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою каміння, яке він знайшов неподалік від вказаного автомобіля, розбив скло передньої пасажирської двері автомобіля, тим самим таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_9 , а саме барсетку із шкіри чорного кольору, яке не представляє матеріальної цінності для потерпілого, в якій знаходились грошові кошти у сумі 1000грн. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_9 збитки на суму 1000грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, призначивши ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 02.02.2015р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Як вказує прокурор, судом не враховано, що ОСОБА_8 не ухилявся від виконання покарання за вироком Заводськго районного суду м.Миколаєва від 05.02.2008р., а завершити виконання покарання не зміг через незаконне тримання його під вартою в рамках іншої кримінальної справи, отже, як вказує прокурор, відповідно до ст.80 КК України, строк виконання зазначеного вироку закінчився у 2011 році, а тому призначення покарання за сукупністю вироків згідно зі ст.71 КК України, є незаконним.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює вид покарання, призначеного обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В той же час доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при постановленні вироку заслуговують на увагу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк 3 роки у разі засудження до покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості.

Згідно з вимогами ч.3 ст.80 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. Відповідно до вимог ч.4 ст.80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у ч.ч.1 та 3 ст.80 КК України засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Суд першої інстанції не врахував викладені вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.02.2008р. за ст.71, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 4 місяці, вирок вступив у законну силу 26.02.2008р., постановою Новобузького районного суду Миколаївської області від 29.05.2008р. на підставі ст.82 КК України невідбутий строк покарання за цим вироком 1 рік 5 місяців 19 днів замінено на виправні роботи з утриманням 20% заробітку.

Згідно з довідкою про судимість, з 26.03.2009р. по 01.08.2013р. до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в рамках кримінальної справи, яка 18.12.2014р. закрита за відсутністю доказів.

Таким чином, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_8 не мав можливості відбути у повному обсязі покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.02.2008р. з подальшою заміною невідбутої частини призначеного покарання більш м`яким, оскільки тримався під вартою, що не може свідчити про те, що він ухилявся він відбування покарання, враховуючи відсутність підстав для переривання строків давності, передбачених ч.4 ст.80 КК України, строк виконання зазначеного вироку закінчився 26.02.2011р.

Отже, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків і частково приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.02.2008р., суд першої інстанції не дотримався вимог ст.80 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 01 липня 2015 року підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з виключенням з нього посилання на часткове приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.02.2008р.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 01 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 змінити, виключивши з нього посилання на часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 05 лютого 2008 року.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до покарання 1 (ОДИН) рік позбавлення волі, з призначенням на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 02.02.2015р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, 1 (ОДИН) рік 6 (ШІСТЬ) місяців позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5