АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1717/15 Справа № 204/2579/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Харкова, який проживає за адресою:

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2
ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
Встановила:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, порушує питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Навівши власну оцінку доказів, прокурор вважає виправдання ОСОБА_6 незаконним. Вказує, що суд дав неналежну оцінку зібраним у провадженні доказам, які підтверджують вину ОСОБА_6 . Вважає, що висновок суду про те, що органом досудового розслідування були порушені права обвинуваченого, а саме не зазначено всі кваліфікуючи ознаки та не розкрито кваліфікацію дій ОСОБА_6 - необґрунтований, оскільки судом не з`ясовувалося це питання у самого обвинуваченого та не вказано у вироку, що привело до такого висновку суд. Крім того, вказує на те, що суд безпідставно не взяв до уваги, як допустимий доказ матеріали негласних слідчих (розшукових дій), тобто аудіо-, відеофайли.
В запереченні адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін. Посилається на те, що доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, жодним чином не обґрунтовані. Вважає, що по даному кримінальному провадженню судом в повному обсязі були досліджені усі докази (матеріали цивільної справи, покази свідків…) та їм надана належна оцінка, а саме відсутність в діях ОСОБА_6 кримінально-караного діяння.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України за наступних обставин:
09 січня 2012 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 укладено договір позики, відповідно до якого остання передала в борг кошти у розмірі 400 000 грн. зі строком їх повернення через 6 місяців.
У подальшому через недобросовісне виконання позичальником ОСОБА_10 умов договору позики та відповідно неповернення у встановлений ним строк обумовлених коштів у розмірі 400 000 грн. ОСОБА_11 з метою стягнення зазначеної суми боргу вирішила звернутися до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з позовною заявою.
З метою одержання необхідної правової допомоги на початку серпня 2012 року ОСОБА_11 звернулась до адвоката Дніпропетровської обласної колегії адвокатів ОСОБА_6 . У робочому кабінеті адвоката, що знаходиться у приміщенні будинку 81 по вул. Робочій у м. Дніпропетровську, ОСОБА_11 розповіла про обставини цивільно-правових відносин між нею та позичальником ОСОБА_10 та запропонувала ОСОБА_6 скласти позов до суду і представляти її інтереси у суді з зазначеного питання, на що ОСОБА_6 погодився.
Під час вказаної зустрічі у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння коштами ОСОБА_11 у розмірі 40 000 грн. шляхом обману, зловживання довірою та підбурювання до давання хабаря службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Реалізуючи зазначений злочинний умисел ОСОБА_6 у середині серпня 2012 року під час зустрічі з ОСОБА_11 у парку ім. Лазаря Глоби по пр. Карла Маркса в м. Дніпропетровську висунув останній категоричну вимогу про необхідність передачі через нього головуючому у справі судді коштів у розмірі 40 000 грн., що становило 10 % від загальної суми позову, за вирішення питання щодо накладення арешту на майно відповідача в рахунок забезпечення позову, а також ухвалення відповідного судового рішення на її користь про стягнення з відповідача ОСОБА_10 суми боргу.
При цьому ОСОБА_6 не мав наміру передавати зазначені кошти будь - кому, а бажав привласнити їх та використати на власні потреби.
Крім того, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_11 , яка звернулася до нього, як до спеціаліста у галузі права, повідомив останній завідомо неправдиві відомості, а саме, якщо вона звернеться до суду в загальному порядку, без передачі йому зазначених коштів, то судом беззаперечно буде ухвалено рішення не на її користь, у зв`язку з чим вона не зможе отримати належні їй кошти.
З огляду на викладене ОСОБА_11 , повністю довіряючи ОСОБА_6 , сприймаючи його як адвоката - спеціаліста у галузі права, розуміючи, що повинна передати ОСОБА_6 кошти - хабар, для судді, який буде розглядати її справу, була змушена погодитись на незаконну вимогу ОСОБА_6 з метою запобігання настання для себе негативних наслідків, які б полягали у відмові суду в задоволенні її позову.
20 серпня 2012 року приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету, продовжуючи свої злочинні дії, реалізуючи корисливий умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману, зловживання довірою, схилив ОСОБА_11 до давання хабаря службовій особі, яка займає відповідальне становище. Одержав від ОСОБА_11 першу частину обумовленої суми, а саме 10 000 грн., нібито за вирішення питання щодо накладення арешту на майно відповідача, в рахунок забезпечення її позову, а також ухвалення в подальшому відповідного судового рішення на її користь.
Одночасно під час вказаної розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_11 дійшли спільної домовленості про передачу решти суми у розмірі 30 000 гривень у найближчий час.
23 серпня 2012 року заступником голови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська - суддею ОСОБА_12 винесено ухвалу в справі 403/11082/12 за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_10 про задоволення заяви ОСОБА_11 про забезпечення позову, а саме про накладення арешту на рухоме майно, яке належить відповідачу ОСОБА_10 .
ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами ОСОБА_11 у сумі 40 000 грн. шляхом обману, зловживання довірою та підбурювання до давання хабаря службовій особі, яка займає відповідальне становище, почав здійснювати постійний тиск на останню, погрожуючи їй скасуванням арештів майна боржника, якщо вона не передасть йому решти обговореної суми в розмірі 30 000 грн.
23 жовтня 2012 року у період часу з 13.00 год. до 14.30 год., ОСОБА_11 , діючи під тиском ОСОБА_6 , знаходячись в своєму автомобілі "Кіа", державний номер НОМЕР_1 , біля будівлі Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська передала ОСОБА_6 кошти в розмірі 30 000 грн. - другу частину обумовлених коштів - хабара для головуючого судді у справі за винесення позитивного для неї рішення у цивільній справі, які в подальшому ОСОБА_6 привласнив.
У той же день заступником голови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська - суддею ОСОБА_12 у присутності представника ОСОБА_11 - ОСОБА_6 , винесено заочне рішення про задоволення позову у справі 403/11082/12 за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_10 .
У ході проведення обшуку офісного приміщення адвоката ОСОБА_6 , останнім було добровільно видано частину коштів, отриманих від ОСОБА_11 , як хабар, нібито для передачі заступнику голови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_12 у розмірі 28500 грн., а 1500 грн. ОСОБА_6 на час проведення обшуку вже встиг витратити на власні потреби.
Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень прийшов до наступного висновку.
Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, суд 1 інстанції прийшов до висновку, що покази потерпілої ОСОБА_11 щодо психологічного тиску з боку ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження, оскільки, в судовому засіданні потерпіла не змогла пояснити у чому він полягав, а по - друге до протоколу оперативно-розшукових заходів між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 відбувалися розмови, зі змісту яких вбачається, що вони домовлялися про написання та подачу цивільного позову, а також про подання заяви про накладення арешту на майно боржника.
Також суд прийшов до висновку, що інформація отримана при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_6 , не може бути допустимим доказом.
Крім того, приходячи до висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 в скоєнні кримінальних правопорушень, суд 1 інстанції виходив ще й з того, що органом досудового розслідування не розкрита кваліфікація дій ОСОБА_6 з приведенням усіх кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, поясненнявиправданого ОСОБА_6 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_6 , достовірність або недостовірність доказів обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні вимоги прокурора в частині допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання, що проводились 29 квітня 2013 року, та судове засідання за 23 травня 2013 року не зафіксовано належним чином на технічному носії інформації, оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цих засідань. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судові засідання від 29 квітня 2013 року та 23 травня 2013 року в суді першої інстанції, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до п.п. 7-8 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України 2012 року оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії, розпочаті до набрання чинності цим Кодексом, завершуються у порядку, який діяв до набрання ним чинності. Після набрання чинності цим Кодексом оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії здійснюються згідно з положеннями Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та положеннями цього Кодексу.

Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Однак суд не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої ним апеляційної скарги, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Судді

______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4