Провадження № 11-кп/792/599/15
Справа № 671/463/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 307 ч. 2, 317 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2015 року 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 0000358 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волочиського районного суду від 11 серпня 2015 року, -

В с т а н о в и л а :

Вироком Волочиського районного суду від 11 серпня 2015 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Знам`янка, Кам`янко-Дніпровського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_12 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по обставинах незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_14 29.09.2014 року у кількості 89,49 г виправдано.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, інваліда ІІ-ї групи, раніше судимого:

- 02.03.2007 року Волочиським районним судом за ст. ст. 309 ч. 1, 309 ч. 2, 70 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 06.07.2007 року Волочиським районним судом за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 311 ч. 2, 315 ч. 2, 317 ч. 2, 70 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

29 жовтня 2012 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України виправдано.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 та виправданому ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу не обирався.

За вироком суду, 14.01.2015 року, о 14 год. 48 хв., ОСОБА_12 ,, в порушення ст. ст. 7, 12, 17 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в АДРЕСА_2 незаконно збув, тобто продав за 100 грн. особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_16 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,1 г.

Цим же вироком суду, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які обвинувачувалися в тому, що 29.09.2014 року, о 17 год. 32 хв., в порушення ст. ст. 7, 12, 17 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на площадці біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 незаконно збули, тобто продали за 200 грн. особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_16 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 89,49 г. виправдані.

ОСОБА_12 також виправданий за обвинуваченням у надані приміщення квартири АДРЕСА_1 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_16 , біля 17 год. 29.09.2014 року.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, просить вирок місцевого суду в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати. Ухвалити свій вирок, яким за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України призначити ОСОБА_11 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_12 за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 317 ч. 1 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказує, що під час досудового розслідування та в судовому засіданні вина обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по обставинах незаконного збуту наркотичних засобів та наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, доведена, однак суд безпідставно виправдав їх.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження встановлено достатньо належних та допустимих доказів вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, які місцевий суд безпідставно відхилив.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечують проти апеляційної скарги прокурора. Вважають вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинувачених та їх захисників, які просять відхилити апеляційну скаргу прокурора, провівши з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, в частині допиту свідка покупця ОСОБА_16 , дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, 29 вересня 2014 року, біля 17 год., ОСОБА_12 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , повністю розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно надав вказане помешкання ОСОБА_16 для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу. А саме, в одній із кімнат, взявши спеціальний пристрій для вживання наркотичного засобу, виготовлений із двох пластикових пляшок, поклав в нього особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та вжив його разом із ОСОБА_16 шляхом куріння в одній із кімнат жилого приміщення.
Продовжуючи свої злочинні дій, 29 вересня 2014 року, біля 17 год. 32 хв., ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою отримання матеріальної винагороди, на площадці біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 , незаконно, за 200 грн. збули ОСОБА_16 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 89,49 г.

Не зупиняючись на досягнутому, 14 січня 2015 року біля 14 год. 48 хв., ОСОБА_12 , в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, з метою отримання матеріальної винагороди, в м. Волочиськ по вулиці Уральських Танкістів,1, незаконно, за 100 грн. збув ОСОБА_16 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,1 г.

Вина ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів повністю доведена зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні, в тому числі в процесі апеляційного розгляду доказами.

Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 фактично не заперечували обставин реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_16 , однак викладали свою версію подій. При цьому ОСОБА_12 ствердив час, місце, розмір та вид особливо небезпечних наркотичних засобів реалізованих покупцю, підтвердив і обставини надання ОСОБА_16 жилого приміщення для вживання наркотичних засобів.

Показаннями покупця ОСОБА_16 , який прямо та безпосередньо вказав на обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як на осіб, які на протязі 2014-2015 років в м. Волочиськ Хмельницької області, за плату, неодноразово реалізували йому наркотичні засоби. При цьому повністю ствердив обставини надання ОСОБА_12 свого помешкання для вживання наркотичних засобів.

Показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що в січні місяці 2015 року були присутні при контрольній закупці наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_12 , які останній реалізував агенту міліції, а також при проведенні обшуку у обвинуваченого. Ствердили, що особою, яка реалізувала покупцю речовину є саме ОСОБА_12 . Підтвердили свідки і вилучення в помешканні обвинувачених кустарного пристрою для куріння зі слідами речовини рослинного походження.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який ствердив обставини вживання наркотичних засобів шляхом куріння в помешканні ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 у 2014 році та висунення пропозицій обвинуваченим щодо такого ж вживання наркотичних засобів за місцем його проживання на протязі 2014 року.
Показаннями свідка ОСОБА_20 , яка ствердила, що місцем проживання обвинувачених є помешкання АДРЕСА_1 , тобто саме те, на порозі якого вони проводили реалізацію особливо небезпечних засобів покупцю ОСОБА_14 та яке ОСОБА_12 надавав, в тому числі останньому для вживання наркотичних засобів.
Крім того, обставини вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 злочинів об`єктивно стверджується даними постанов про проведення оперативної закупки та проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення закупки з яких вбачається, що прокурором, у встановленому законом порядку, працівникам правоохоронних органів, з використанням та залученням агента було надано дозвіл на проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинувачених за грошові кошти.

Даними протоколів огляду грошових коштів, покупця, вилучення придбаного товару та протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки з додатками стверджується, що покупець ОСОБА_16 , 29 вересня 2014 року та 14 січня 2015 року, у встановленому законом порядку, для проведення закупок наркотичних засобів в обвинувачених отримав кошти відповідного номіналу, номеру та серії, а також стверджуються обставини вилучення у покупця речовини рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав безпосередньо у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 29 вересня 2014 року та 14 січня 2015 року відповідно під час зустрічей з останніми (а.п. 120-121, 122, 123, 154-155, т. 1).

Змістом протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу та огляду предметів стверджується, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 безпосередньо приймали пряму та активну участь у реалізації ОСОБА_16 наркотичних засобів, передавши їх останньому та отримавши від нього кошти за особливо небезпечний наркотичний засіб. Вказаними даними прямо стверджуються обставини надання ОСОБА_12 свого помешкання для вживання наркотичних засобів ОСОБА_16 та їх реалізацію покупцю 14 січня 2015 року (а.п. 133, 134-136, 179-180, 181-182, т. 1).

При цьому, як вбачається з розмов та поведінки обвинувачених, останні повністю розуміючи протиправний характер своїх дій, добровільно, без будь-якого тиску та примусу, володіючи специфікою та якістю реалізованого ними наркотичного засобу, застосовуючи спеціальних жаргон переконують покупця у належній якості наркотичних засобів та вживання заходів безпеки і конспірації, оскільки можуть перебувати в полі зору правоохоронних органів.

Із змісту протоколу обшуку з таблицями ілюстрацій, які обвинувачені підписали, не висуваючи жодних скарг і заперечень вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено спеціальний пристрій для вживання наркотичного засобу, виготовлений із двох пластикових пляшок та речовина рослинного походження в наперстку (а.п. 140-144, т. 1).

Даними висновків експертів № 995 від 03.10.2014 року, № 39 та № 40 від 19.01.2015 року стверджується, що придбана у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також вилучена за місцем їх проживання речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 89,49 г, 1,1 г та 0,683 г відповідно (а.с. 128-130, 184-186, 190-192, т. 1).

Інформацією прокуратури Волочиського району від 08.10.2015 року № 99-381-14 та показаннями покупця ОСОБА_16 стверджується, що стосовно ОСОБА_11 заводилася оперативно-розшукова справа у встановленому законом порядку, а закупник ОСОБА_16 без жодного тиску та примусу надав добровільну згоду на проведення оперативних закупок у обвинувачених, що останній підтвердив і в процесі апеляційного розгляду.

Інформацію апеляційного суду Хмельницької області від 15.10.2015 року № 08-25д стверджується, що в рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000358, правоохоронним органам, слідчим суддею надавався дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій, передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України з 06.09.2014 року по 06.11.2014 року та з 17.12.2014 року по 17.02.2015 року.

Із висновків стаціонарних судово-психіатричних експертиз № 145 та № 146 від 11.03.2015 року вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в момент скоєння злочинів і на даний час здатні усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребують (а.п. 208-210, 212-214, т. 1).

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як на час скоєння інкримінованих їм злочинів так і на даний час є осудними.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченими, ні їх захисниками не надано.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 злочинів, які зібрані органами досудового розслідування були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

В провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування відносно обвинувачених та інших осіб в кримінальному провадженні, в тому числі покупця, понятих та свідків заборонених законодавством методів розслідування, фальсифікації доказів, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях обвинувачених та їх захисників, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження не встановлено доказів, щоб ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , чи їх захисники звертались із заявами та скаргами до прокурора Волочиського району, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників міліції, в тому числі фальсифікації доказів, а тому такі твердження викликають об`єктивний сумнів.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів кримінального провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Суд повинен ретельно перевірити показання обвинуваченого і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, належної оцінки показанням обвинувачених в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні ряду злочинних дій, не відповідають фактичним обставинам справи та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами по справі та не зазначив законних мотивів, з яких відкинув ці докази та прийняв інші, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи органів досудового розслідування та прокурора про наявність в їх діях складу злочинів в яких обвинувачувалися ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Суд також, обґрунтовуючи висновки щодо відсутності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні ряду епізодів злочинних дій, не дав їм належної оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичних даних, які містяться в письмових доказах та показаннях обвинувачених, свідків. У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання самих обвинувачених, понятих та дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як на осіб, які проводили оплатну реалізацію наркотичних засобів покупцю, а також надання ОСОБА_12 свого помешкання для вживання наркотичних засобів останнім.

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у справі доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях обвинувачених, свідків, письмових доказах, даних відеоконтролю по справі, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання самих обвинуваченого, свідків, даних письмових доказів та відеоконтролю щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покупцю 29 вересня 2014 року та надання ОСОБА_12 свого житлового приміщення ОСОБА_16 для вживання наркотичних засобів цього ж числа, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України не вирішив.

Встановивши фактичні обставини вчинених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протиправних дій по обставинах збуту наркотичних засобів 29 вересня 2014 року, надання ОСОБА_12 житлового приміщення для вживання наркотичних засобів, суд першої інстанції без законних на те підстав, виправдав обвинувачених за вказаними епізоди злочинних діянь.

Зокрема, суд виходив з того, що органами досудового розслідування збирання доказів у вигляді проведення негласних слідчих дій по обставинах реалізації обвинуваченими наркотичних засобів ОСОБА_16 29 вересня 2014 року проводилося без отримання на те дозволу слідчого судді, тобто з істотним порушенням вимог процесуального закону, а по обставинах надання ОСОБА_12 приміщення для вживання наркотичних засобів, вина обвинуваченого не доведена, оскільки у справі не зібрано достатньо доказів вини останнього по вказаному епізоду злочинних дій.

На думку колегії суддів висновок місцевого суду про відсутність будь-яких належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів вчинених 29 вересня 2014 року зроблено без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому цей висновок не може вважатися законним та обґрунтованим.
Зокрема, як стверджується інформацію голови апеляційного суду Хмельницької області від 15.10.2015 року № 08-25д, що повністю узгоджується з даними повідомленими прокурором Волочиського району № 99-381-14 від 08.10.2015 року, в рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000358, в рамках оперативно-розшукової справи № 9276/14 правоохоронним органам, слідчим суддею надавався дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій, передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України з 06.09.2014 року по 06.11.2014 року та з 17.12.2014 року по 17.02.2015 року.

Тобто, докази вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по обставинах реалізації наркотичних засобів покупцю ОСОБА_16 29 вересня 2014 року, які покладені органами досудового розслідування в основу обвинувачення, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Місцевий суд, звертаючись до апеляційного суду Хмельницької області з приводу отримання інформації щодо надання дозволу слідчим суддею правоохоронним органам на проведення негласних оперативно-розшукових дій, передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України, некоректно та неповно виклав свої питання, вказавши не ті дати проведення оперативних заходів, внаслідок чого отримав неповну інформацію щодо надання таких дозволів на проведення негласних слідчих дій 29 вересня 2014 року (а.п. 67, 70, т. 2).

Проте замість такого, щоб усунути названі недоліки, місцевий суд на вказані обставини уваги не звернув, а прийняв передчасне та хибне рішення про визнання усіх доказів вини обвинувачених по обставинах реалізації ними наркотичних засобів покупцю ОСОБА_16 29 вересня 2014 року недопустимими доказами.

За таких обставин, висновок місцевого суду щодо недопустимості всіх без виключення доказів по обставинах реалізації обвинуваченими наркотичних засобів покупцю ОСОБА_16 29 вересня 2014 року, в тому числі протоколу огляду грошових коштів з додатками, протоколу огляду покупця, протоколу вилучення придбаного товару, протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу з додатками та протоколу огляду предметів є помилковим, таким не ґрунтується на вимогах закону та прямо суперечить йому (а.п. 120-121, 122, 123, 133, 136, 134-135, т. 1).

Не може погодитися колегія суддів і з висновками місцевого суду стосовно виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України фактично у зв`язку з відсутністю доказів його вини у вказаних протиправних діях.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_12 як в процесі судового так і апеляційного розглядів не заперечував та ствердив обставини надання помешкання квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_16 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу 29 вересня 2014 року.

В матеріалах кримінального провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності показань самого обвинуваченого ОСОБА_12 в цій частині, які він давав в процесі судового розгляду без жодного тиску та примусу в присутності захисника.

У зв`язку з цим підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_12 оговорює себе не має.

Більше того, вказані твердження ОСОБА_12 повністю узгоджуються з даними оперативно-технічних заходів щодо нього та показів свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких, саме обвинувачений ОСОБА_12 , запропонував ОСОБА_16 в квартирі, за місцем свого проживання вжити наркотичні засоби, в тому числі з метою підтвердження якості запропонованого товару, що і вони зробили у вечірню пору 29 вересня 2014 року (а.п. 133, 134-136, т. 1).

При цьому та обставина, що за місцем проживання ОСОБА_12 була виявлена та вилучена наркотична речовина, яка є повністю ідентичною реалізованій обвинуваченими та придбаній ОСОБА_16 , а також спеціальний пристрій для вживання наркотичних засобів на переконання колегії суддів, стверджує, про умисне та свідоме надання ОСОБА_12 приміщення ОСОБА_16 для вживання наркотичних засобів.

Про наявність у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мети збуту свідчать наведені вище докази, розмір наркотичного засобу, який був розфасований, висушений та подрібнений, їх активна поведінка в процесі проведення оперативних закупок, а саме отримання коштів від покупця та передання наркотичних засобів ОСОБА_16 , узгодженість їх дій, неодноразовість реалізації наркотичних засобів.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 жодних заходів щодо відвернення вчинення злочинів не вчинили, із зізнанням не з`явилися, а навпаки приймали безпосередню та активну участь у їх скоєнні.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями захисників обвинувачених, що обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ґрунтується виключно на показаннях прямо зацікавлених свідків, а сама передача наркотичних засобів є провокацією правоохоронних органів. Оскільки їх вина у вчиненні злочинів доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених, в тому числі апеляційним судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновків експертів, які підтверджують показання свідків та спростовують твердження обвинувачених і його захисника.

Ні обвинуваченими, ні їх захисниками не наведено будь-яких достовірних доказів на підтвердження провокації збуту наркотичної речовини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не здобуто таких і в процесі апеляційного розглчду.
Безпосередня участь ОСОБА_11 у вчиненні злочину, отримання ним коштів від ОСОБА_16 саме за реалізований наркотичний засіб стверджується даними протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу та огляду предметів з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 приймав пряму та активну участь у реалізації ОСОБА_16 наркотичних засобів, отримавши від нього кошти в якості оплати за реалізовані наркотичні засоби, що він фактично не заперечує, однак викладає свою версію подій (а.п. 133, 134-136, 179-180, 181-182, т. 1).

Отримання від покупця ОСОБА_16 коштів за отриманні наркотичні засоби, походження якої він належно пояснити не може, фактично від відповіді ухиляється, свідчить про пряму, активну та безпосередню його участь ОСОБА_21 у вчиненні злочину.

Зміст розмов зафіксованих в процесі проведення оперативно-технічних заходів щодо обвинувачених, їх специфіка, повністю спростовує твердження ОСОБА_11 та його захисника щодо непричетності до скоєння злочину і у сукупності з вищенаведеними доказами безпосередньо вказує на активну, пряму участь обвинуваченого у реалізації наркотичних засобів у вигляді канабісу.

Не впливає і на доведеність вини обвинувачених їх особисте знайомство з агентом ОСОБА_16 . Оскільки, реалізацію наркотичних засобів, підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_12 в процесі судового та апеляційних розглядів.

З огляду на те, що чинне законодавство особливих вимог до особи покупця не висуває, в тому числі щодо дружніх, товариських відносин з продавцем наркотичних засобів не встановлює, посилання сторони захисту на особисте знайомство агента з обвинуваченими жодним чином не звільняє їх від встановленої законом відповідальності, не спростовує обставин вчинення злочинів та не свідчить про провокацію злочинних діянь працівниками правоохоронних органів.

Колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту, в тій частині, що злочини ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили внаслідок провокації та підбурювання зі сторони працівників міліції.

Названі твердження повністю спростовуються даними відеофіксації вчинених злочинів, легалізованих телефонних розмов з яких вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без жодного тиску та примусу, будь-яких вмовлянь, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, застосовуючи відповідний жаргон, переконують покупця у належній якості наркотичного засобу та за плату реалізують такий ОСОБА_16 .

Заперечив обставини будь-якого тиску на нього, його спрямування правоохоронними органами саме до обвинувачених, допитаний за участю сторони захисту і свідок ОСОБА_16 .

Крім того, стороною захисту не наведено будь-яких достовірних доказів на підтвердження провокації збуту наркотичної речовини обвинуваченими, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.
Є надуманими, повністю спростовуються матеріалами провадження та підлягають відхиленню твердження захисника ОСОБА_9 , що підозра оголошена обвинуваченим, формулювання обвинувачення визнане судом доведеним є неконкретними, містять неконкретне обвинувачення, тобто на переконання захисника органами досудового розслідування не встановлені фактичні обставини справи.

Оскільки названі твердження повністю спростовуються вищенаведеними, не спростованими доказами.

Оголошена ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підозра, кваліфікація їх дій, містить виклад фактичних обставин, в тому числі часу, місця, способу та інших обставин вчинення злочинів, наскільки вони відомі слідчому. Знайшли вони своє відображення і у обвинувальному акті, тобто при його складанні слідчий повністю вирішив питання, зазначені в ст. 291 КПК України.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженням сторони захисту в тій частині, що оскільки прокурор в процесі розгляду провадження місцевим судом неодноразово змінював свою позицію стосовно допиту покупця ОСОБА_16 , в тому числі відмовляючись від його допиту, то це виключає можливість його допиту в процесі апеляційного провадження.

Оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, як прокурор, так і легендована особа ОСОБА_16 виступали за допит останнього виключно в умовах, що виключають можливість ідентифікації останнього, як те передбачає чинне законодавство (а.п. 80, т. 1).

Разом з тим, не дивлячись на прямі вказівки закону щодо допиту легендованих осіб фактично виключно в умовах, що виключають можливість їх ідентифікації, місцевий суд, вимагав від прокурора та органів внутрішніх справ, доставку покупця ОСОБА_16 у відкрите судове засідання, застосовуючи примусові приводи до останнього, направляючи повістки про виклик його до суду за адресами та за місцем роботи легендованої особи анкетні дані якого змінені.

При цьому в матеріалах провадження відсутні дані, що місцевий суд робив спроби забезпечити допит покупця ОСОБА_16 в умовах, що виключали можливість ідентифікації особи останнього.

За таких обставин, з огляду на клопотання прокурора про допит покупця ОСОБА_16 апеляційним судом, оскільки такий в порушення вимог закону місцевим судом допитаний не був, допит останнього колегією суддів не утворює порушення вимог процесуального законодавства, в чому намагається переконати колегію суддів захисник ОСОБА_9 .

Перша оперативна закупка наркотичних засобів в обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 29 вересня 2014 року правоохоронними органами проводилася в рамках оперативно-розшукової справи № 9276/14, в процесі якої були виявлені ознаки злочинів та за результатами її проведення, як те передбачає чинне законодавство, зібрані матеріали були направлені до органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування, оперативна закупка в обвинуваченого ОСОБА_12 14 січня 2015 року оперативними працівниками була проведена в рамках кримінального провадження на підставі доручення прокурора, що стверджується постановами про проведення оперативної закупки та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки.

З огляду на те, що перша оперативна закупка наркотичних засобів в обвинувачених 29 вересня 2014 року проводилася в рамках оперативно-розшукової справи, тобто до внесення даних про скоєний злочин до ЄРДР не тягне за собою визнання зібраних в процесі оперативних заходів доказів недопустимими, в чому намагається переконати колегію суддів захисник ОСОБА_9 .

За таких обставин, проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинувачених органами досудового розслідування, зібрання доказів, проведено з дотриманням вимог «Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої чи оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 16.09.2013 року, вимог КПК України, в тому числі ст. 36 КПК України та їм не суперечить.

Сторона захисту конкретних фактів порушення прав та законних інтересів обвинувачених органами досудового розслідування не навела, в чому саме полягає порушення чинного законодавства, в конкретному кримінальному провадженні не зазначила, а виключно обмежилася перерахунком та декларуванням норм процесуального та міжнародного права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Не змінює обставин вчинення злочинів і посилання захисників обвинувачених стосовно відсутності в матеріалах провадження даних щодо легалізації процесуальних рішень слідчого судді в кримінальному провадженні, оскільки це призведе виключно до ідентифікації агента, до якого застосовані заходи безпеки та розголошення оперативних даних, що є недопустимим.

Разом з тим, як стверджується даними інформації апеляційного суду Хмельницької області від 15.10.2015 року № 08-25д, яка повністю узгоджується з висновками прокурора Волочиського району від 08.10.2015 року № 99-381-14, в рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000358, правоохоронним органам, слідчим суддею надавався дозвіл на проведення негласних оперативно-розшукових дій, передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України з 06.09.2014 року по 06.11.2014 року та з 17.12.2014 року по 17.02.2015 року.

Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними, впливали на кваліфікацію дій обвинувачених чи визначення виду та строку покарання, перешкоджали постановити законне та обґрунтоване рішення, на що посилається сторона захисту у провадженні не допущено.

Згідно ст. 409 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у випадку необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин та застосування більш суворого покарання.

Аналізуючи всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_11 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст. ст. 309, 315, 317 КК України, скоїв незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто, злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_12 скоїв незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за попередньою змовою групою осіб, тобто, злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_12 , крім того, надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 вмінена така кваліфікуюча ознака вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як скоєння злочину особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Разом з тим, як стверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_12 хоча і притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, однак така судимість погашена у встановленому законом порядку, що прокурор не заперечує (а.п. 19, т. 2).

За таких обставин колегія суддів вважає, що з обвинувачення інкримінованого ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307 КК України слід з виключити кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину скоєння злочину, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України.

В той же час, при призначенні покарання ОСОБА_12 суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 65, 75 КК України та визначив таке без належного урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в тому числі і у виді позбавлення волі може бути прийняте судом з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, на підставі яких він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Рішення суду з цього приводу має бути належним чином вмотивовано у вироку (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року з подальшими змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Суд у вироку не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням та можливість його виправлення, попередження вчинення нових злочинів при даних обставинах, узагалі не мотивував свого висновку, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, судом практично не взято до уваги те, що ОСОБА_12 вчинив ряд злочинів, частина з яких тяжкими, його виключно активну роль у вчиненні злочинів, кількість епізодів злочинних дій, а також розмір, особливо небезпечних наркотичних засобів.

Як стверджується матеріалами справи, ОСОБА_12 , вину у вчиненні злочину не визнав навіть під тиском зібраних в провадженні доказів.

Та обставина, що ОСОБА_12 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, в даному випадку не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не спростовує встановлених судом обставин і висновків та не дає підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, суд у порушення вимог ст. 75 КК України не обґрунтував у вироку висновок про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Тому застосування до нього ст. 75 КК України колегія суддів вважає безпідставним.

При цьому покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 має бути призначено з урахуванням санкцій кримінального закону, за яким кваліфіковані їх злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів враховує суспільну небезпечність вчинених обвинуваченими злочинів, частина з яких є тяжкими, враховує їх підвищену суспільну небезпеку, особи обвинувачених, які не працюють, жодних доходів не мають, ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий, ОСОБА_12 притягувався до кримінальної відповідальності, з попередніх судимостей жодних висновків не зробили, вчинили нові, умисні злочини, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, роль кожного у скоєні злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слід обрати покарання, необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів, лише у виді позбавлення волі, що буде справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 є рецидив злочинів.

Разом з тим, враховуючи пом`якшуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_11 обставини, якими є позитивна характеристика з місця проживання, те, що від злочину не наступили негативні наслідки для життя та здоров`я людей, він є інвалідом другої групи загального захворювання, має на утриманні матір похилого віку, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає за можливе при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України застосувати до ОСОБА_11 ст. 69 КК України, обравши таке нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією названої статті КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 засуджені до покарання у виді позбавлення волі, яке слід виконувати реально, з метою забезпечення виконання процесуальних рішень, останнім слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши їх під варту в залі суду.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волочиського районного суду від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати.
Визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання 2 (два) роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла.

Визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 317 ч. 1, 307 ч. 2 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла,

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 рахувати з 16 листопада 2015 року, зарахувавши їм в строк відбуття покарання, період перебування під вартою по даній справі з 11 лютого по 11 березня 2015 року включно, кожному.

До набрання вироком законної сили обрати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши їх під варту в залі суду.

Речові докази у провадженні: канабіс вагою 89,49 г, 1,1 г, 0,28 г та саморобний пристрій для паління, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Волочиського РВ УМВСУ в Хмельницькій області знищити.

Стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в рівних частках на користь держави судові витрати у провадженні за проведення криміналістичних експертиз на загальну суму 1061 грн. 43 коп.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .