АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/1602/15-к
Провадження № 11-кп/791/96/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.334 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2016 року січня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.11.2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна середня, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого охоронцем Сиваської ЗОШ №1, раніше не судимого, -
засуджено за ст.336 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язок періодично з`являтись в кримінально виконавчу інспекцію для реєстрації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним і засуджено за те, що будучи військовозобов`язаним, на підставі довідки-висновку військово-лікарської комісії від 06.08.2015 року придатний до несення військової служби, порушуючи вимоги ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію», розпорядження Новотроїцької РДА Херсонської області №21р/дск від 26.06.2015 року «Про підготовку до проведення шостої черги мобілізації в Новотроїцькому районі», умисно ухилився від призову за мобілізацією при наступних обставинах.

Так, 12.08.2015 року ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні Новотроїцького РВК, розташованого в смт. Новотроїцьке по вул.. Леніна 87а Новотроїцького району Херсонської області в присутності військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , підполковника ОСОБА_8 та старшого офіцера мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 , старшого лейтенанта ОСОБА_9 , відмовився від отримання бойової повістки, якою його було викликано до ІНФОРМАЦІЯ_3 за призовом на військову службу у Збройні Сили України по частковій мобілізації.

Після чого, ОСОБА_7 діючи умисно, безпідставно, з метою ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, не з`явився у вказаний йому термін 13.08.2015 року на 08:00 годину до пункту збору ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого в АДРЕСА_2 , тим самим умисно ухилився від призову на військову службу за мобілізацією та порушив порядок комплектування Збройних Сил України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.366 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з поміщенням останнього до кримінально-виконавчої установи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, вислухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово ОСОБА_7 , який залишився на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, адже право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення безпосередньо впливає на право обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, залишив поза увагою, що процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні злочину, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин вчиненого злочину з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в них міститься обвинувальний акт /а.п. 2, т.1/, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.

Натомість, у вказаному обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено тільки зміст підозри у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування.

Оскільки згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а неконкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_7 порушує його право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України.

Відсутність висунутого та сформульованого, відповідно до вимог КПК України, обвинувачення, із врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України, унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції.

Крім того при вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме звукозапису судового засідання від 20.11.2015 року, суд в поряду ч.3 ст.349 КПК України поцікавився думкою обвинуваченого щодо доцільності дослідження доказів та допиту свідків, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, однак не роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду провадження згідно ч.3 ст.349 КПК України, що виражаються у позбавленні останнього оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин суд не вправі був застосувати положення ч. 3 ст. 349 КПК України.

Оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду справи, апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити ці докази під час апеляційного розгляду.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ч.2 ст.20 КПК України суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Як вбачається із аудіо запису судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від участі захисника при розгляді кримінального провадження мотивуючи відмову тим, що не має коштів на залучення захисника.

Однак суд в порушення вимог ст.ст.20, 42, 345 КПК України, хоча і отримав згоду обвинуваченого на продовження судового розгляду без залучення захисника, проте не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 положення статей 20 та 42 КПК України, щодо його права на захист та отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та загальних засад кримінального провадження.

Наведене є підставою для скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження суду належить постановити законне та обґрунтоване судове рішення, яке б відповідало вимогам КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404; 405; 407; 412; 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.11.2015 року в кримінальному проваджені №0000770 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, тому ж суді, але в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2