Апеляційний суд Житомирської області
Справа №275/197/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.187 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №0000256 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Брусилівського району ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 16 квітня 2015 року,-

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Липча Хустського району Закарпатської області, громадянина України, українця, освіта середня, працюючого помічником майстра, має на своєму утриманні одну неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна належного обвинуваченому на праві особистої власності.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, попереднє ув`язнення 188 дні з 18 січня 2014 року по 24 липня 2014 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Липча Хустського району Закарпатської області, громадянина України, українця, освіта середня, працюючого будівельником, має на утриманні одну неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна належного обвинуваченому на праві особистої власності.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 попереднє ув`язнення 184 дні з 22 січня 2014 року по 24 липня 2014 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м.Горлівка Калінінського району Донецької області, громадянина України, українця, освіта середня, працюючого будівельником, має на утриманні одну неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_6 , проживаючого за адресою АДРЕСА_5 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна належного обвинуваченому на праві особистої власності.

Зарахувано ОСОБА_10 попереднє ув`язнення 184 дні з 22 січня 2014 року по 24 липня 2014 року.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні наступних дій.

15.07.2013 близько 00:30 годин, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановленій слідством особі піти до будинку АДРЕСА_4 , в якому знаходиться ОСОБА_12 та забрати грошові кошти, на що останні погодились, тим самим вступивши між собою в попередню змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_13 , цього ж дня о 01:00 годині, під приводом з`ясування обставин зникнення грошей у ОСОБА_12 , прийшли до домоволодіння по АДРЕСА_4 . За згодою ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, на ім`я ОСОБА_13 , разом, зайшли на територію зазначеного домоволодіння та направились до приміщення, де проживав потерпілий. Зайшовши до вказаного приміщення, ОСОБА_8 кулаком наніс удар ззаду по голові ОСОБА_12 в результаті чого останній впав на ліжко, яке стояло ліворуч від входу в приміщення. Продовжуючи злочинні дії направлені на реалізацію злочинного умислу, діючи спільно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_13 , почали наносили удари руками та ногами по голові та інших частинах тіла ОСОБА_12 , після чого для обмеження фізичного опору з боку потерпілого за допомогою краваток, які ОСОБА_10 заздалегідь взяв з собою в будинку, в якому вони проживали, зв`язали потерпілому руки та ноги, при цьому, ОСОБА_9 взяв поліетиленовий пакет, яким закрив рота потерпілому та обв`язав навколо краваткою. Під час нанесення співучасниками ударів по тілу ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , взявши в приміщенні електричний подовжувач, накинули його навколо шиї потерпілого та почали здушувати в результаті чого останній втратив свідомість, тим самим застосовували відносно ОСОБА_12 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я. Після цього, ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_13 , скориставшись безпораднім станом потерпілого, незаконно заволоділи його особистим майном, а саме мобільним телефоном марки «Нокія - 2100», вартістю 250 гривень, мобільним телефоном марки «Нокія - 6500», вартістю 380 гривень, ноутбуком марки «Асер», вартістю 1300 гривень, золотим ланцюжком вагою 18 грам, вартістю 327,6506 гривень за 1 грам на суму 5897,71 гривень, грошовими коштами в сумі 507 гривень та 1400 доларів США за курсом НБУ 7,9930 гривні за один долар США на суму 11190,2 гривні, чим спричинили останньому матеріальних збитків на загальну суму 19524,91 гривень, після чого з місця події зникли.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням, прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначити покарання кожному з обвинувачених у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна на праві особистої власності. Посилається на те, що суд у вироку безпідставно послався на наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, внаслідок чого помилково застосував до обвинувачених положення ст.69 КК України, призначивши кожному з них основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України. Крім того, вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину групою осіб, яку суд застосував при призначенні обвинуваченим покарання, скільки вказана кваліфікуюча обставина прямо передбачена диспозицією ч.2 ст.187 КК України.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у своїх апеляційних скаргах також просять вирок суду змінити, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину групою осіб та застосувати до них положення ст.75 КК України, звільнивши їх від відбування призначеного покарання з випробуванням. Посилаються при цьому на позитивні характеристики по місцю проживання та роботи, сімейні обставини, а також на факт відшкодування шкоди потерпілому.

Крім того, обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подані заперечення, в яких вони просять вирок суду переглянути щодо їх апеляційних скарг, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані обвинуваченими апеляційні скарги з вищевказаних підстав, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги, поданої прокурором; прокурора, яка в свою чергу підтримала подану прокурором апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених в частині вимог обвинувачених про застосування до них положень ст.75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про те, що подані учасниками судового провадження апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, за змістом апеляційних скарг, ніким з учасників судового провадження не оспорюються, тому у відповідності із положеннями ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині не перевіряє.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг прокурора та обвинувачених про те, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених вчинення ними злочину групою осіб, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими, оскільки відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини кримінального кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин, посилання суду першої інстанції на визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, на вчинення злочину групою осіб, підлягає виключенню з вироку.

Що ж стосується доводів поданих обвинуваченими та прокурором апеляцій, в яких стверджується про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особам винних, та обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання, то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними.

Зміст ст.65 КК України, яка регламентує загальні засади призначення покарання, передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, обґрунтовано врахував, що, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хоча й вчинили злочин, який належить до категорії тяжких, проте, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, мають молодий вік, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, зайняті суспільно корисною працею, кожний з них на утриманні має неповнолітню дитину, при цьому у справі наявні численні дані про наявність низки захворювань у дітей обвинувачених.

Сукупність зазначених обставин, поряд з відсутністю обставин, що обтяжують покарання, а також тим, що обвинувачені в повному обсязі відшкодували заподіяну потерпілому матеріальну та моральну шкоду, що відповідно до ст.66 КК України, належить до обставин, що пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, свідчить про обґрунтованість застосування до обвинувачених положень ст.69 КК України, на підставі яких кожному з них основне покарання призначено нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України.

При цьому, з огляду на те, що кожному з обвинувачених обрано реальне покарання у вигляді тривалого позбавлення волі, хоча й з застосуванням положень ст.69 КК України, вважати його занадто м`яким та таким, яке не відповідає вимогам ст.65 КК України, про що стверджується в апеляційній скарзі прокурора, підстав немає.

Разом з тим, з огляду на тяжкість злочину, обставини його вчинення, визнані судом доведеними, позицію потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання, колегія суддів не вбачає й підстав для застосування до обвинувачених положень ст.75 КК України та звільненні їх від відбування покарання з випробуванням, про що йдеться в апеляційних скаргах обвинувачених.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418-419, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , вчинення ними злочину групою осіб.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили після проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді