АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/22/2016 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року, згідно з яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Амдерма Архангельської області Ненецького АО (Російська Федерація), громадянин Російської Федерації, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
- визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно із ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 2 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 06 лютого 2015 року приблизно о 16 год. 15 хв., перебуваючи в кіоску «Мобіленд», який розташований в залі очікування № 4 Центрального залізничного вокзалу ст. Київ-Пасажирський за адресою: Вокзальна площа, 1 в м. Києві, побачивши на першій полиці другої вітрини мобільні телефони, вирішив їх таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, силою натиснув на скло другої вітрини, яка розташована з лівого боку від вхідних дверей, і шляхом вільного доступу заволодів двома мобільними телефонами: «Orro n650», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 97 від 12.02.2015 року могла становити 1212 гривень 50 коп. і «Samsung- N 7100», IMEI: НОМЕР_3 , ринкова вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 97 від 12.02.2015 року могла становити 1500 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи при собі таємно викрадене чуже майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2712 гривень 50 копійок.
Крім того, 07 лютого 2015 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на території залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, за адресою: Вокзальна площа, 1 в м. Києві, з метою особистого збагачення, вирішив повторно відкрито викрасти чуже майно, для чого направився до кіоску «Мобіленд», який знаходиться в залі очікування № 4 Центрального залізничного вокзалу ст. Київ-Пасажирський.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 перебуваючи в кіоску «Мобіленд», який знаходиться в залі очікування № 4 Центрального залізничного вокзалу ст. Київ-Пасажирський, розуміючи, що його дії можуть бути помічені продавцем-консультантом кіоску «Мобіленд» ОСОБА_13 , з силою натиснув на скло другої вітрини, яка розташована з лівого боку від вхідних дверей кіоску. Після того, як дії ОСОБА_8 були помічені продавцем ОСОБА_13 , який висловив вимогу останньому залишатися на місці. ОСОБА_8 незважаючи на вимогу продавця, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, різким рухом руки відкрито заволодів розміщеним на вітрині планшетом марки «I Cool» IMEI: НОМЕР_4 , білого кольору, ринкова вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 97 від 12.02.2015 року могла становити 2568 гривень 75 копійок, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2568 гривень 75 копійок.
Після чого, утримуючи при собі викрадене чуже майно, ОСОБА_8 вибіг з кіоску, прямуючи у бік виходу з вестибюлю Центрального залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, проте, в подальшому був затриманий співробітниками міліції із викраденим чужим майном, яке було у нього вилучене.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 : за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд при постановленні вироку помилково дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки недостатньо врахував суспільну небезпеку та тяжкість скоєних ним злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів, обставин їх вчинення, що ним скоєно декілька злочинів, що свідчить про відсутність наміру припиняти злочинну діяльність, а також не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання на території України. Таким чином, враховуючи вказане, прокурор вважає, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених судом фактичних обставин справи та юридична кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і ОСОБА_8 , в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.
Оскільки фактичні обставини справи кримінального провадження ніким не оспорюються, то суд не проводить детальний їх аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначене судом покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, та повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
Тому, при призначенні покарання, суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Рішення суду про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Як зазначено у вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких та злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який має хворобливий стан здоров`я та є інвалідом 3-ї групи, раніше не судимий, працює, одружений, позитивно характеризується, відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування матеріальної шкоди, думку потерпілого щодо покарання, яке має бути призначено обвинуваченому за вчинення злочинних дій, відсутність претензій матеріального та морального характеру, відсутність тяжких наслідків від вчиненого. З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення та належним чином не обґрунтував свій висновок про можливість застосування ст. 75 КК України, пославшись при цьому на ті ж обставини, які були враховані при призначенні покарання.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості; конкретні обставини їх вчинення, що будучи викритим у намаганні викрасти чуже майно, він не відмовився від реалізації свого злочинного умислу та бажаючи досягти бажаного для себе результату, утримуючи викрадене, намагався зникнути з місця вчинення злочину; що ним скоєно два умисних корисливих злочини через короткий проміжок часу; дані про особу ОСОБА_8 , який не має постійного місця проживання на території України, що свідчить про неефективність застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , безпідставно послався як на пом`якшуючу покарання обставину - відшкодування матеріальної шкоди, оскільки викрадене майно було повернуто потерпілому внаслідок затримання ОСОБА_8 та його вилучення працівниками міліції.

Вказані обставини свідчать про необґрунтованість висновків суду, про застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, оскільки на думку колегії суддів, зазначені у вироку обставини, на які послався суд приймаючи рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Тому, наведені обставини дають підстави для висновку про те, що застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України не може бути визнане законним і обґрунтованим.

Згідно ст. 420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З урахуванням вищевикладеного, конкретних обставин справи, тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого та з врахуванням положень ст. 50 КК України, а саме мети покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора як обґрунтована підлягає задоволенню, із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухваленням по справі нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 до строку покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, в період з 09.02.2015 року по 30.04.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

_____________ ______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4