АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4577/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/533/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 21 жовтня 2015 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 у кримінальному проваджені №0001166 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чікаловка Кременчугського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.06.2012 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.263, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 25.08.2014 року в зв`язку з відбуттям строку покарання;

-20.04.2015 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 2 роки, покарання не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за ст.186 ч.2КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2015року на підставі ч.4 ст.70 КК України приєднано до покарання за цим вироком частково і остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, строк покарання обчислювати з дня затримання.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції від 10.07.2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі. Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186, 75, 76 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відмовився від своєї апеляційної скарги до початку апеляційного розгляду, про що подав відповідну заяву.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2015 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України за наступних обставин.
03.04.2015року ОСОБА_7 приблизно о 15.00 год. в районі будинку АДРЕСА_2 , зустрів потерпілого ОСОБА_9 і у нього виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та штовхнув руками у спину, тим самим застосувавши насильство яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Від поштовху ОСОБА_9 упав на землю і в цей час ОСОБА_7 шляхом ривка відкрито, умисно, повторно із корисливих мотивів з кишені куртки ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном «Нокіа 206», вартістю 799,90 грн., який належить потерпілому, чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.186 ч.2 КК України, посилається на ті обставини, що суд першої інстанції невірно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання із застосуванням положень ст.70 ч.4 КК України. Так, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2015 року за ч.2 ст.186, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.07.2015 року, він вчинив 03.04.2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , вирок суду першої інстанції від 10.07.2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ст.186 ч.2 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України (в редакції 2012 року) апеляційним судом не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, є слушними.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, призначаючи остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з оскарженого вироку суду від 10.07.2015 року відносно ОСОБА_7 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2015 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки (том 1 а.кп.12).
Одночасно, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений згідно оскаржуваного вироку, він вчинив 03.04.2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
При цьому, судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2015 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.186 КК України, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки підлягає самостійному виконанню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку від 10.07.2015 року виключити посилання на положення ч.4 ст.70 КК України.
Також, колегія суддів вважає необхідним зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах оскарженого вироку від 10.07.2015 року, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.04.2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки підлягає самостійному виконанню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду від 10 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ст.186 ч.2 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вказаного вироку від 10.07.2015 року посилання на положення ч.4 ст.70 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2015 року яким ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4