Дата документу Справа № 311/2381/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1737/15
Єдиний унікальний № 311/2381/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001246, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 20 липня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.03.2014 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 140 годин громадських робіт;

- 30.07.2014 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389 КК України, із урахуванням вимог ст. ст. 71,72 КК України, до 1 місяця 10 днів арешту. 10.09.2014 року звільнений з Вільнянського СІЗО Запорізької області за відбуттям строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою. Був взятий під варту в залі суду. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 20.07.2015 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 11 червня 2015 року приблизно в 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на центральній алеї по АДРЕСА_2 , підійшов до лавочки, розміщеної навпроти магазина «Дніпряночка» по вулиці Чекістів, 6 «а», на якій в той час знаходився потерпілий ОСОБА_8 , після чого діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення майна, таємно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що потерпілий спав, шляхом вільного доступу, із лавочки здійснив крадіжку поліетиленового пакету з продуктами харчування на загальну суму 387, 00 гривень.

Крім того, 11 червня 2015 року приблизно в 07 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в селі Приморське Василівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення майна, таємно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю останнього, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію вказаного домоволодіння, звідки з ґанку здійснив крадіжку майна останнього, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 250 гривень.

Крім того, 17 червня 2015 року приблизно в 07 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 , знаходячись там з дозволу останнього, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення майна, таємно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що потерпілий відпочиває, шляхом вільного доступу, через незачинені двері зайшов до приміщення господарської будівлі, розміщеної на території вищевказаного домоволодіння, звідки здійснив крадіжку майна останнього на загальну суму 330 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні посилаючись на незаконність судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушення і особі обвинуваченого зазначає, що суд хоча і перерахував у вироку але не надав в повній мірі оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив корисні умисні злочини, одне з яких, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України є тяжким, негативно характеризується як особа, будучи неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, та 08.05.2015 року звільнений від покарання, призначеного за вироком від 03.04.2014 року у зв`язку із закінченням іспитового строку, через місяць знову вчинив злочини проти власності, а тому безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 69 КК України. При цьому застосовуючи вказану норму кримінального закону необґрунтовано послався на наявність у ОСОБА_7 пом`якшуючих обставин, як то щире каяття, повне визнання вини, відшкодування шкоди потерпілим, оскільки ці обставини суттєво не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений посилаючись на необґрунтованість викладених у ній доводів, просить вирок залишити без змін.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційну скаргу прокурора у провадженні необхідно залишити без задоволення, але вирок змінити з огляду на наступне.
Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції розглянув провадження за скороченим обсягом дослідження доказів відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. В той же час, формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, яке викладене в обвинувальному акті, не містить необхідних вказівок на наявність таких дій ОСОБА_7 , які б утворювали кваліфікуючу ознаку злочину «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище». Зазначене формулювання, навпаки, містить посилання на такі фактичні обставини, які виключають наявність зазначеної кваліфікуючої ознаки, а саме: «знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 … шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння». Колегія суддів вважає, що наведене формулювання містить суттєві протиріччя, які виключають одне одного і викликають сумніви щодо наявності кваліфікуючої ознаки і відповідно до вимог ст. 17 КПК України, а також ст. 62 Конституції України повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Таке ж формулювання обвинувачення викладене у вироку суду першої інстанції. Колегія суддів доходить висновку про те, що суд засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, але не навів у вироку фактичних обставин, які б утворювали зазначений злочин. Керуючись положеннями ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за цим епізодом з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України. Внаслідок перекваліфікації дій ОСОБА_7 остаточне покарання не потребує призначення покарання за сукупністю злочинів, тобто застосування ст. 70 КК України, а також ст. 69 КК України. Оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, в межах санкції ст. 185 ч. 2 КК України, колегія не вбачає підстав для змінення призначеного покарання.
Оскільки внаслідок перекваліфікації дій ОСОБА_7 потреба в обговоренні правильності покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України відпала, колегія суддів залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 20 липня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і виключити з вироку вказівку про призначення останньому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та за сукупністю злочинів за ст. 70 ч. 1 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4