Справа № 1323/6511/2012 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/98/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

підсудного: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 жовтня 2014 року.

Цією постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, вступивши в злочинну змову із сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_8 - посадовою особою органу місцевого самоврядування, якому присвоєна четверта категорія та 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, який згідно із ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є головною посадовою особою територіальної громади села, тим самим є представником влади та службовою особою, яка згідно п.2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, основні обов`язки якої визначені ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», умисно, з корисливих мотивів, організував та за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинили вимагання та одержання хабара у великому розмірі від громадянки ОСОБА_10 за виконання в інтересах останньої дій з використанням ОСОБА_8 влади та службового становища.

Так, ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на незаконне одержання від ОСОБА_10 грошової винагороди в розмірі 15000 доларів США за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання їй, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 трьох земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, осінню 2011 року залучив до реалізації свого злочинного умислу сільського голову Сможенської сільської ради ОСОБА_8 , після чого, діючи в групі та за попередньою змовою з ним, протягом червня-липня 2012 року неодноразового висловлювали ОСОБА_10 вимогу про необхідність передачі йому та ОСОБА_8 вказаної суми грошей за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вказаних земельних ділянок, зокрема, за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_8 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_10 площею 1,48 га, ОСОБА_11 площею 1,48 га, ОСОБА_12 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок, які були необхідні для вирішення питання щодо відведення таких земельних ділянок і стали підставою для підготовки і видачі Сколівською районною державною адміністрацією Розпоряджень №№ 553, 554, 560 від 02 листопада 2011 року про надання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, №№ 90, 91, 92 від 19 березня 2012 року про затвердження проектів землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства та надання їм у власність цих земельних ділянок, а також підготовки і видачі відповідних Державних актів на право власності на вказані земельні ділянки серій ЯМ № 538000, ЯМ № 537999, ЯМ № 537998, та подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів, погрожуючи, що у випадку непередачі їм грошей вона не зможе одержати Державні акти на право власності на вказані земельні ділянки, які за його вказівкою одержав в управлінні Держкомзему у Сколівському районі Львівської області ОСОБА_8 , та не зможе в подальшому змінити цільове призначення цих земельних ділянок.

Після одержання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 згоди ОСОБА_13 на передачу їм хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_8 21 червня 2012 року, перебуваючи в приміщенні кафе-бару автозаправки «Окко», яка розташована на трасі Київ-Чоп біля м. Сколе Львівської області, передав їй державні акти серії ЯМ № 537998, ЯМ № 537999, ЯМ № 538000 на право власності ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на земельні ділянки площею по 1,48 га в ур. «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства. ОСОБА_10 , будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_9 та сільському голові Сможенської сільської ради ОСОБА_8 вказаної ними суми хабара могла потягнути порушення її законних прав та інтересів, ненадання дозволу на подальшу зміну цільового призначення земельних ділянок, погодилась на такі протиправні вимоги ОСОБА_9 та ОСОБА_8 03 липня 2012 року, близько 11.00год., ОСОБА_10 , перебуваючи в альтанці № 4 кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ПП ОСОБА_14 , який розташований в АДРЕСА_1 , у відповідності з попередньою домовленістю з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та на вимогу останніх, передала, а ОСОБА_9 і ОСОБА_8 одержали хабар в сумі 15000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 119887,5 грн., тобто великий розмір, за видачу і погодження схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_10 площею 1,48 га, ОСОБА_11 площею 1,48 га, ОСОБА_12 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок, які були необхідні для вирішення питання щодо відведення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства і стали підставою для підготовки і видачі Сколівською районною державною адміністрацією Розпоряджень №№ 553, 554, 560 від 02 листопада 2011 року про надання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, №№ 90, 91, 92 від 19 березня 2012 року про затвердження проектів землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства та надання їм у власність цих земельних ділянок, а також підготовки і видачі відповідних Державних актів на право власності на вказані земельні ділянки серій ЯМ № 538000, ЯМ № 537999, ЯМ № 537998, та подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів. Грошові кошти, одержані у ОСОБА_10 в якості хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не встигли поділити між собою, оскільки були затримані працівниками міліції, а предмет хабара був вилучений.

Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції покликався на те, що досудове слідство у справі проведене з порушенням вимог ст.ст.22, 64 КПК України, неповно, і ця неповнота привела до неправильності слідства, а також вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені під час досудового слідства, які виключають можливість постановлення вироку у даній кримінальній справі.

Зазначає, що органом досудового слідства ОСОБА_9 , ОСОБА_8 пред`явлене неконкретне обвинувачення, не встановлено на чиїй стороні /хабародавця чи хабароодержувача/ і за чиєю ініціативою діяв ОСОБА_9 .

Стверджує, що матеріалами кримінальної справи не підтверджується той факт, що ОСОБА_8 проявив ініціативу на одержання хабара, а також те, що ОСОБА_9 діяв в інтересах ОСОБА_8 .

Тому органу досудового розслідування необхідно встановити та вказати в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, діяв ОСОБА_9 .

Як зазначив суд, незважаючи на те, що умови одержання хабара повинні бути спеціально обумовлені, проте в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про будь-які домовленості між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які відбувались восени 2011 року, також відсутні дані про висунення ОСОБА_8 вищезазначених вимог до ОСОБА_10 , чи висловлювання таких вимог ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 . Не містять матеріали кримінальної справи і даних про те, що ОСОБА_9 обумовлював з ОСОБА_10 умови одержання хабара саме за видачу і погодження ОСОБА_8 схем розміщення земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж земельних ділянок, погодження кадастрових планів земельних ділянок.

А покликання в обвинувальному висновку на висловлення ОСОБА_9 вимог про одержання грошової винагороди від ОСОБА_10 за подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів, на думку суду, є узагальненим.

Хоча вимога хабара повинна бути поставлена службовою особою, проте, на думку суду, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про вимагання хабара ОСОБА_8 , чи про передачу ОСОБА_8 такої вимоги до ОСОБА_10 через ОСОБА_9 .

А тому, органу досудового розслідування слід вказати якими даними підтверджуються висловлена ОСОБА_8 або ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 вимога до ОСОБА_10 про надання грошових коштів в розмірі 15000 доларів США за вчинення ОСОБА_8 обумовлених дій. А також встановити, з покликанням на відповідні докази, які дії повинен був вчинити ОСОБА_8 з використанням наданої йому влади для подальшого сприяння ОСОБА_10 у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок.

Звертає увагу, що згідно обвинувального висновку, вимогу щодо дачі хабара ОСОБА_10 було поставлено впродовж червня-липня 2012 року, тобто через більш як три місяці після виконання ОСОБА_15 дій з використанням наданої йому влади.

Зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінальної справи, потерпіла ОСОБА_10 неодноразово заявляла про те, що між нею та ОСОБА_9 була домовленість про те, що послуги ОСОБА_9 , які полягали в оформленні усієї технічної та дозвільної документації на землю, потерпіла має оплатити, проте, конкретної суми обумовлено не було. Лише в червні 2012 року ОСОБА_16 сказав ОСОБА_10 передати йому 15000 доларів США, в цю суму входив і його гонорар. ОСОБА_8 за гроші не говорив, грошей у потерпілої не брав.

А тому, органу досудового розслідування слід перевірити, чи не свідчить вищенаведене про відсутність умислу в учасників на дачу та отримання хабара, та з`ясувати чи грошові кошти в розмірі 15000 доларів США могли передаватись ОСОБА_9 як гонорар за виконану роботу.

Оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про обумовлення ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 хабара як до підписання сільським головою вищевказаних документів, так і після їх підписання, то органу досудового розслідування необхідно встановити та вказати в повідомленні про підозру, а також в обвинувальному акті дані про те, що умисел ОСОБА_10 був спрямований саме на давання хабара, а ОСОБА_8 мав на меті отримати хабар за підписання ним в грудні 2011 року - лютому 2012 року необхідних для проекту землеустрою документів.

Вважає, що матеріалами справи підтверджується отримання грошових коштів ОСОБА_9 , а не ОСОБА_8 . Зазначає, що ОСОБА_9 мав достатньо часу, щоб гроші розподілити, передати їх частину ОСОБА_8 , чого він не зробив, оскільки папку з грошима передав ОСОБА_17 , хоча перешкод для отримання грошових коштів у ОСОБА_8 не було.

Таким чином, на думку суду, всупереч зазначеному в обвинувальному висновку, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про одержання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_10 .

Також органу досудового розслідування належить встановити та вказати в повідомленні про підозру, а також в обвинувальному акті, який розмір хабара, за які саме дії і кому мала намір передати ОСОБА_10 через ОСОБА_9 , оскільки згідно матеріалів кримінальної справи потерпіла ОСОБА_10 вказує, що мала намір передати ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 3000 доларів США, а не 15000 доларів США.

Крім того, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про наявність вмотивованого рішення суду про дачу дозволу на застосування інших технічних засобів одержання інформації, на підставі якого 21 червня 2012 року здійснювались оперативно-технічні заходи.

Оскільки суд вичерпав усі можливості для з`ясування питання про наявність дозволу суду на застосування ОТЗ відносно ОСОБА_8 21 червня 2012 року, однак, свідок ОСОБА_18 зазначав, що такий дозвіл був отриманий, а тому, органу досудового розслідування належить встановити, чи проводився відеозапис зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на підставі належно оформленого судового рішення. У випадку відсутності такого дозволу цей доказ слід вважати недопустимим.

Оскільки матеріали кримінальної справи містять суперечливі дані щодо заведення оперативно-розшукової справи відносно підсудних, органу досудового розслідування належить встановити підстави та дату заведення оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 88301258.

В апеляції та доповненнях прокурор просить постанову суду скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування покликається на відсутність передбачених законом підстав до скерування справи на додаткове розслідування. Зазначає, що суд мав усі можливості шляхом виклику свідків, їх допиту, витребування додаткових відомостей з`ясувати необхідні, на думку суду, питання щоб усунути протиріччя чи неповноту досудового слідства. Вказує на те, що судом не взято до уваги ряд доказів обвинувачення, в тому числі, дані допиту ОСОБА_8 (т.3 а.с. 114-115, 122-128, т.6 а.с. 55-57), заяви ОСОБА_10 (т.1 а.с. 19-24), покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , дані протоколу огляду місця події (т.1 а.с. 29-36), протоколу про результати проведення оперативно-технічних заходів (т.4 а.с. 4-18), дані відеозаписів та інші докази.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої апеляції, думку підсудного ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 про законність та обгрунтованість постанови суду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

За змістом ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства і лише тоді, коли ця неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунена в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, витребування документів, давання судових доручень, вчинення інших процесуальних дій направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

У рішенні про скерування справи на додаткове розслідування має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування, може бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести.

При цьому суд не вправі наперед вирішувати питання про

формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію

вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних

доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які

підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Зазначених вимог суд не дотримався і направляючи справу на додаткове розслідування, наперед вирішив питання, які не підлягають вирішенню на даній стадії кримінального процесу, що є неприпустимим, зокрема, дав оцінку доказам, наперед встановив обставини, які ще підлягають з`ясуванню та дійшов висновку:

- що матеріалами кримінальної справи не підтверджується той факт, що ОСОБА_8 проявив ініціативу на одержання хабара, а також те, що ОСОБА_9 діяв в інтересах ОСОБА_8 ;

- що в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про вимагання хабара ОСОБА_8 , чи про передачу ОСОБА_8 такої вимоги до ОСОБА_10 через ОСОБА_9 ;

- встановив обставини передачі грошових коштів потерпілою ОСОБА_10 , вказавши, що грошові кошти від неї отримав ОСОБА_9 , який передав їх у папці ОСОБА_17 , при цьому, на думку суду, в ОСОБА_8 перешкод для отримання грошових коштів не було;

- що всупереч зазначеному в обвинувальному висновку, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про одержання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_10 ;

- поставив під сумнів достовірність ряду доказів: протоколу огляду та помічення грошових коштів в сумі 15 тисяч доларів США, відеозапису зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що суд не мав права робити при скеруванні справи на додаткове розслідування.

Також усупереч вимогам закону суд не вжив усіх передбачених Законом заходів для усунення допущеної, на думку суду, неповноти та неправильності досудового слідства.

З огляду на постанову суду, таких недоліків досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, виявлено не було, оскільки всі вказівки суду стосуються перевірки здобутих даних або надання оцінки відповідним доказам.

Матеріали судового слідства свідчать про те, що у справі не було встановлено обставин, які перешкоджали б суду дати належну оцінку дослідженим доказам, встановити фактичні обставини, не повертаючи справу на додаткове розслідування.

З врахуванням викладеного, рішення суду про скерування справи на додаткове розслідування не грунтується на вимогах закону.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що постанову суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, під час якого суду необхідно повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст. 379 ч.2, 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Постанову Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22 жовтня 2014 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України повернено прокурору для проведення додаткового розслідування - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: