Справа № 170/299/15-к Провадження №11-кп/773/59/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Волинської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кропивники Шацького району, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, непрацюючий, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше судимий вироком Любомльського районного суду від 17 червня 2015 року, ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року даний вирок змінений, за ч.1 ст.364-1 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в юридичних особах приватного права на строк один рік,

засуджений за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік;

за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів за цим вироком зараховано покарання за попереднім вироком і остаточно призначено ОСОБА_9 основне покарання у виді обмеження волі на строк два роки та штрафу в розмірі 400 (чотириста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн. (шість тисяч вісімсот гривень), які виконувати самостійно,

і визначене за сукупністю шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання у виді обмеження волі на строк два роки з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» до ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» майнову шкоду в розмірі 135 900 грн. (сто тридцять п`ять тисяч дев`ятсот гривень). В решті цивільного позову відмовлено.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він будучи директором Приватного акціонерного товариства «Шацьке ремонтно-транспортне підприємство» (ПрАТ «Шацьке РТП»), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, отже, будучи службовою особою, за погодженням з Наглядовою радою ПрАТ «Шацьке РТП» згідно з протоколом №15 від 14.02.2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні ПрАТ «Шацьке РТП» 01.03.2013 року уклав договір про надання послуг з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12 , яка на момент укладення договору згідно з класифікатором видів економічної діяльності не мала права займатися підприємницькою діяльністю з надання послуг щодо збирання безпечних відходів (КВЕД 38.11) та іншими видами діяльності з прибирання (КВЕД 81.29); 01.10.2013 року ОСОБА_9 уклав договір про надання послуг з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 , який на момент укладення договору перебував у стадії припинення підприємницької діяльності.

Крім цього, упродовж березня вересня 2013 року директор ПрАТ «Шацьке РТП» ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_12 послуги з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» відповідно до договору про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року не надавала, не перевіривши фактичне надання ОСОБА_12 послуг з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» за цим договором, шляхом підписання та засвідчення печаткою ПрАТ «Шацьке РТП» видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме, акти виконаних робіт від 31.03.2013 року, від 30.04.2013 року, від 31.05.2013 року, від 30.06.2013 року, від 31.07.2013 року, від 02.09.2013 року, від 30.09.2013 року відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року, на підставі яких ПрАТ «Шацьке РТП» перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 грошові кошти згідно з видатковими касовими ордерами від 16.08.2013 року на суму 14 000 грн., від 10.09.2013 року на суму 10 001 грн., від 11.09.2013 року на суму 7 947 грн., від 23.09.2013 року на суму 10 000 грн., від 24.09.2013 року на суму 4 000 грн., від 19.08.2013 року на суму 14 000 грн., від 27.08.2013 року на суму 9 500 тис. грн., від 30.08.2013 року на суму 9 872 грн., від 06.09.2013 року на суму 8 678 грн., від 09.09.2013 року на суму 10 001 грн., всього на загальну суму 98 000 грн.

Окрім цього, упродовж листопада, грудня 2013 року директор ПрАТ «Шацьке РТП» ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_13 послуги з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» відповідно до договору про надання послуг з прибирання від 01.10.2013 року не надавав, не перевіривши фактичне надання ОСОБА_13 послуг з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» за цим договором, шляхом підписання та засвідчення печаткою ПрАТ «Шацьке РТП» видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме, акти виконаних робіт від 29.11.2013 року, від 31.12.2013 року відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.10.2013 року, на підставі яких, а також акту виконаних робіт від 31.10.2013 року, ПрАТ «Шацьке РТП» перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 грошові кошти згідно з видатковими касовими ордерами від 21.10.2013 року на суму 9 900 грн., від 28.10.2013 року на суму 4 100 грн., від 18.11.2013 року на суму 9 000 грн., від 11.11.2013 року на суму 5 000 грн., від 09.12.2013 року на суму 9 900 грн., всього на загальну суму 37 900 грн.

Своїми неправомірними діями ОСОБА_9 вчинив розтрату вказаних коштів, чим завдав ПрАТ «Шацьке РТП» майнову шкоду на загальну суму 135 900 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що згідно обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України. Разом з тим, у сформульованому обвинуваченні не встановлено повної відповідальності дій обвинуваченого ознакам визначених у ч.2 ст.191 КК України. Оскільки зі сформульованого судом обвинувачення не зрозуміло у чому саме полягають злочинні суспільно небезпечні діяння ОСОБА_9 , не зрозуміло які саме дії чи бездіяльність обвинуваченого є протиправними. Також зі сформульованого обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України не можна встановити чи був у ОСОБА_9 умисел вчинити суспільно небезпечні діяння з метою заподіяння ПрАТ «Швацьке РТП» майнової шкоди, чи ні. Отже, зі змісту сформульованого обвинувачення не зрозуміло, за якими статтями закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції доводить у своєму вироку винуватість ОСОБА_9 .Також зазначає, що судом обвинувальний вирок ухвалений на недопустимих доказах. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що згідно ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Однак суд першої інстанції всупереч даної норми Закону, призначаючи міру основного покарання за сукупністю злочинів зарахував покарання за попереднім вироком, остаточно призначивши основне покарання у виді обмеження волі та штрафу. В той же час, вказуючи на самостійне виконання основного покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення. Вважає, що застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначені остаточного покарання ОСОБА_9 не допускається. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік; за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. Згідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного судом основного покарання у виді обмеження волі на строк два роки з випробувальним строком на два роки.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника засудженого представник потерпілого ПрАТ «Шацьке РТП» ОСОБА_7 зазначає, що викладені захисником твердження не відповідають дійсності, так як під час судового розгляду вказаного кримінального провадження були досліджені лише достовірні докази, які вказують на винуватість обвинуваченого та на подію кримінального правопорушення. Суд правильно встановив, що обвинувачений був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а відтак був службовою особою, здійснив розтрату майна ПрАТ «Шацьке РТП», оскільки на підставі виданих ним шляхом підписання та засвідчення печаткою ПрАТ «Шацьке РТП» завідомо неправдивих офіційних документів, а саме, актів виконаних робіт, здійснив перерахування грошових коштів на користь третіх осіб, згідно з вказаними у вироку двома договорами на прибирання території, послуги за якими фізичними особами-підприємцями фактично не надавались. Таким чином, обґрунтовані підстави для скасування вироку відсутні. Просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та заперечення представника потерпілого на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу прокурора підтримали, а апеляційну скаргу захисника заперечили, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу останнього підтримали та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами. Діям ОСОБА_9 дана правильна юридична оцінка.

Із сформульованого судом обвинувачення та вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за вчинення продовжуваних злочинів, а саме, розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, і суспільно небезпечні протиправні дії засудженого полягають у тому, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, директором ПрАТ «Шацьке РТП», діючи умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, в приміщенні підприємства, 01.03.2013 року та 01.10.2013 року уклав два договори про надання послуг з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» з фізичними особами-підприємцями ОСОБА_12 , яка на момент укладення договору згідно з класифікатором видів економічної діяльності не мала права займатися підприємницькою діяльністю з надання послуг щодо збирання безпечних відходів (КВЕД 38.11) й іншими видами діяльності з прибирання (КВЕД 81.29), та ОСОБА_13 , який на момент укладення договору перебував у стадії припинення підприємницької діяльності; на підставі вказаних договорів упродовж березня вересня 2013 року та листопада, грудня 2013 року директор ПрАТ «Шацьке РТП» ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що фізичні особи-підприємці ОСОБА_12 і ОСОБА_13 послуги з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» відповідно до договорів про надання послуг з прибирання не надавали, не перевіривши фактичне надання вказаними підприємцями послуг з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» за договорами, шляхом підписання та засвідчення печаткою ПрАТ «Шацьке РТП» видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме, акти виконаних робіт від 31.03.2013 року, від 30.04.2013 року, від 31.05.2013 року, від 30.06.2013 року, від 31.07.2013 року, від 02.09.2013 року, від 30.09.2013 року, від 29.11.2013 року, від 31.12.2013 року, на підставі яких, а також акту виконаних робіт від 31.10.2013 року, ПрАТ «Шацьке РТП» згідно з видатковими касовими ордерами перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 грошові кошти на загальну суму 98 000 грн. та фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 грошові кошти на загальну суму 37 900 грн., і такими неправомірними діями, спрямованими не на отримання вказаних у договорах послуг, а на виведення коштів з підприємства, ОСОБА_9 вчинив розтрату вказаних коштів, чим завдав ПрАТ «Шацьке РТП» майнову шкоду на загальну суму 135 900 грн.

Тому посилання захисника обвинуваченого на те, що судом не сформульовано обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України (і тому відповідно не доведена вина ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину), та із сформульованого судом обвинувачення не зрозуміло, у чому полягають злочинні суспільно небезпечні діяння засудженого, які саме його дії чи бездіяльність є протиправними, яким способом ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, яка мета таких дій засудженого і чи був у нього умисел вчинити суспільно небезпечні діяння з метою заподіяння ПрАТ «Шацьке РТП» майнової шкоди, є безпідставними і необґрунтованими.

Крім того твердження захисника засудженого в апеляційній скарзі про відсутність у мотивувальній частині вироку посилання на статті закону України про кримінальну відповідальність, за якими суд доводив винуватість ОСОБА_9 , є безпідставними, оскільки, як передбачено вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зазначено, що на підставі об`єктивно з`ясованих фактів і обставин, підтверджених належними, допустимими і достовірними доказами, що оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_9 і є усі підстави для висновку, що своїми умисними протиправними діями, що виразилися в розтраті чужого майна, а саме, грошових коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України. Своїми умисними протиправними діями, що виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Посилання захисника засудженого на те, що судом не зазначено у судовому рішенні кому ж (фізичній чи юридичній особі) ОСОБА_9 видав завідомо неправдиві документи, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені службовою особою, яка їх видала, чи іншою особою, а також на те, що ці фактичні обставини не були встановлені під час судового розгляду і вина ОСОБА_9 за даним обвинуваченням прокурором не було доведена, є безпідставними і необґрунтованими з огляду на таке.

У примітці до ст. 358 КК України визначено, що під офіційним документом, у тому числі, у ст. 366 КК України, слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.

Як убачається з показань обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, акти виконаних робіт від 31.03.2013 року, від 30.04.2013 року, від 31.05.2013 року, від 30.06.2013 року, від 31.07.2013 року, від 02.09.2013 року, від 30.09.2013 року, складені на виконання умов підписаного ним договору від 01.03.2013 року про надання послуг з прибирання, а також акти виконаних робіт від 31.10.2013 року, від 29.11.2013 року, від 31.12.2013 року, складені на виконання умов підписаного ним договору від 01.10.2013 року про надання послуг з прибирання, ОСОБА_9 підписував в адмінприміщенні підприємства. Хто складав вказані акти виконаних робіт, він не пам`ятає, він безпосередньо їх підписував. Роботи за договорами з прибирання офіційно ніхто не контролював, він контролював неофіційно. Акти подавав у бухгалтерію, на підставі них оплачено надані послуги в повному обсязі.

Отже ОСОБА_9 у своїх показаннях фактично визнав, що видав підписані ним акти виконаних робіт працівникам бухгалтерії для перерахування відповідних грошових коштів підприємства фізичним особам-підприємцям ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Факти видачі ОСОБА_9 зазначених у вироку суду актів виконаних робіт, а також здійснення на підставі цих актів відповідних зарахувань підприємством згідно з видатковими касовими ордерами грошових коштів на рахунки підприємців ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_14 , яка суду показала, що з січня 2013 року працювала бухгалтером, з квітня 2013 року головним бухгалтером ПрАТ «Шацьке РТП». Акти виконаних робіт писали щомісяця, директор ОСОБА_9 підписував, ставив печатку, їй давали до оплати.

Допитаний судом свідок ОСОБА_15 , який протягом 2013 року працював заступником директора ПрАТ «Шацьке РТП», також суду показав, що головний бухгалтер підприємства ОСОБА_14 давала йому гроші під звіт, він відносив платіжні доручення в банк і приносив квитанції бухгалтеру, у тому числі за договорами про надання послуг з прибирання, укладеними з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

Судом першої інстанції на підставі досліджених письмових доказів встановлено, що згідно з видатковими касовими ордерами та квитанціями на загальну суму 98 000 грн., відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року ПрАТ «Шацьке РТП» перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 на р/р НОМЕР_1 грошові кошти на загальну суму 98 000 грн. (т. 1 арк. 121-130). Згідно з видатковими касовими ордерами та квитанціями на загальну суму 37 900 грн., відповідно до умов договору про надання послуг з прибирання від 01.10.2013 року, ПрАТ «Шацьке РТП» протягом 2013 року перерахувало фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 на р/р НОМЕР_2 , НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 37 900 грн. (т. 1 арк. 139-143, т. 2 арк. 1-5).

Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що директор ПрАТ «Шацьке РТП» ОСОБА_16 , маючи відповідні повноваження, підписав та засвідчив печаткою ПрАТ «Шацьке РТП» зазначені у вироку суду акти виконаних робіт (у яких зафіксовано інформацію про виконання робіт з прибирання, які підприємцями фактично не виконувались), що складені іншою особою на виконання відповідних підписаних ОСОБА_9 договорів про надання послуг з прибирання, чим надав вказаним актам виконаних робіт статусу офіційних документів, після чого подавав їх у бухгалтерію підприємства, і на підставі цих актів працівниками бухгалтерії ПрАТ «Шацьке РТП» згідно з видатковими касовими ордерами було перераховано фізичним особам-підприємцям грошові кошти, чим спричинено негативні правові наслідки для підприємства у вигляді обов`язку сплати грошових коштів за послуги, які підприємству фактично не надавались.

Посилання захисника обвинуваченого на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом винесено обвинувальний вирок на недопустимих доказах, а саме показаннях свідків, які не бачили обставини, про які йшлася мова в обвинуваченні, а крім того, між обвинуваченим ОСОБА_9 та рядом свідків існують неприязні стосунки, викликані судовими спорами по поверненню боргу, а також ряд свідків обвинувачення перебувають в залежності від потерпілого ПрАТ «Шацьке РТП», так як перебувають у трудових стосунках з ним і від останнього залежить їх матеріальне становище, спростовуються показаннями допитаних судом першої інстанції свідків.

Так допитані свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , кожен зокрема, повідомили про розгляд в суді цивільного спору між кожним із них та ОСОБА_9 з приводу стягнення грошових коштів, однак про існування на час їх допиту в суді у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 будь-яких неприязних відносин з обвинуваченим ОСОБА_9 заперечили. Крім того про те, що у них немає неприязних відносин із ОСОБА_9 показали допитані судом свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_24 , кожен зокрема. Крім того з показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , кожного зокрема, вбачається, що на час їх допиту в суді вони в ПрАТ «Шацьке РТП» уже не працювали.

Таким чином показання зазначених свідків спростовують посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на існування у ряду допитаних судом свідків неприязних відносин ОСОБА_9 з особистих мотивів та перебування ряду свідків у трудових відносинах з потерпілим у кримінальному провадженні ПрАТ «Шацьке РТП», що дає захиснику підстави сумніватися у правдивості їх свідчень, та відповідно показання цих свідків спростовують твердження захисника про недопустимість доказів.

Крім того судом першої інстанції у вироку детально проаналізовано і надано об`єктивну оцінку непослідовності та неузгодженості повідомлених обвинуваченим ОСОБА_9 , свідком ОСОБА_12 (під час слідчого експерименту і в суді), свідками ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , кожним зокрема, обставин про фактичне виконання підприємцем ОСОБА_12 у період з 01.03.2013 року по 30.09.2013 року та підприємцем ОСОБА_13 у період з 01.10.2013 року по 31.12.2013 року робіт, зазначених у відповідних актах виконаних робіт, згідно з договорами про надання послуг з прибирання від 01.03.2013 року і від 01.10.2013 року, оскільки показання обвинуваченого і вказаних свідків щодо повідомлених ними фактів і обставин є суперечливими і об`єктивно не узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом доказами.

Також судом проаналізовано і об`єктивно оцінено показання допитаних свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , кожного зокрема, які протягом 2013 року працювали у ПрАТ «Шацьке РТП», і детально розповіли суду про обставини прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» та вивезення ТПВ з підприємства у 2013 році. Тому суд дійшов обґрунтованого висновку, що показання вказаних свідків є послідовними, об`єктивно узгоджуються між собою і підтверджують, що послуги з прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» фізичними особами-підприємцями ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у 2013 році фактично не надавались, а прибирання території ПрАТ «Шацьке РТП» у період з березня по грудень 2013 року здійснювалося лише штатними працівниками, двірниками та охоронниками, і вивезення ТПВ з підприємства на підставі відповідного договору з комунальним підприємством, що об`єктивно підтверджується наведеними у вироку доказами.

Таким чином, обґрунтовані підстави для скасування вироку суду за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого відсутні.

Разом з тим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд допустив помилку при визначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, застосувавши ст.70 ч.4 КК України, що є незаконним.

Зокрема, суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, помилково вбачаючи, що покарання у виді штрафу за вироком Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року має бути приєднане до покарання, призначеного за цим вироком. Для такого приєднання немає підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після поставлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Однак, суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував та при призначенні покарання ОСОБА_9 помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, приєднавши до призначеного за новим вироком покарання, призначене за вироком Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року у вигляді штрафу. Тобто в порушення вимог ст. 72 КК України приєднав до призначеного за новим вироком покарання за попереднім вироком, яка не підлягає складанню та виконується самостійно. Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_9 допущено протиріччя, оскільки в резолютивній частині вказаного вироку зазначено, що на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконання вироку в частині сплати штрафу виконувати самостійно

Також, як слушно вказує прокурор, не підлягають застосуванню й положення ст. 72 КК України щодо правил складання покарань, що є непотрібним, вказівка на положення ст. 72 КК України є зайвою в принципі.

Відповідно до абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань за новий злочин та за вироком Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року не допускається, зазначені покарання виконуються самостійно.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_9 належить змінити в частині призначення покарання, а саме виключити з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на ч. 4 ст. 70 й ст. 72 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, ч.2 ст.412 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Волинської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 й ст. 72 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік;

за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:
Судді: