Справа № 459/4316/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/722/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаряхОСОБА_5 і ОСОБА_6

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001040 від 17 червня 2014 року, про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України, за участі

прокурораОСОБА_8 ,
обвинуваченогоОСОБА_9 ,
захисників обвинуваченогоОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03 липня 2015 року,-

встановила:
вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03 липня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограла Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючою підземним електрослюсарем на шахті «Відродження» ДП «Львіввугілля», без судимості, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_13 обрано запобіжний захід у вигляді тримання піл вартою та взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання суд першої інстанції постановив рахувати з часу фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто з 03 липня 2015 року.

Вироком суду також вирішено питання з речовими доказами.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03 липня 2015 року обвинувачений ОСОБА_14 визнаний винним і засуджений за те, що він, 11 квітня 2014 року близько 05:00 год., знаходячись поблизу торгового павільйону «Оріон», що по вул. Перемоги, 9 «а», у м. Червонограді Львівської області, зневажаючи загальноприйнятими правилами поведінки в громадському місці, проявляючи явну неповагу до суспільства, вчинив словесний конфлікт із громадянином ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , в ході якого безпричинно наніс один удар кулаком ОСОБА_18 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді двох саден на лівій кисті і одного на правій кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи за тяжкістю відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Не зупиняючись на вчиненому ОСОБА_14 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з ОСОБА_19 вступив у конфлікт із ним та став наносити йому удари руками по тілу, в ході чого вони впали на землю, а ОСОБА_14 продовжував наносити удари ОСОБА_20 , після чого його протиправні дії були припиненні громадянами ОСОБА_21 та ОСОБА_16 . Після припинення вказаного конфлікту ОСОБА_14 , діючи з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_22 , пішов до свого автомобіля марки «Вольксваген Пассат В4», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився поряд із місцем вказаної події та взявши із його багажного відділення заздалегідь заготовлений предмет, бейсбольну дерев`яну биту, повернувся до ОСОБА_23 та намагався нанести йому удар в ділянку верхньої частини тіла, проте вказаний удар був припинений ОСОБА_19 , шляхом охоплення дерев`яної бити руками. Своїми протиправними діями ОСОБА_14 заподіяв потерпілому ОСОБА_22 саднна на спинці носа, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03 липня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_14 та його захисник адвокат ОСОБА_24 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_14 в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та призначити йому більш м`яке, не пов`язане з позбавлення волі покарання та скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, покликаючись на те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, протягом тривалого часу офіційно працюю, потерпілі не бажають застосовування до нього покарання пов`язаного з позбавленням волі, ним частково визнано вину у інкримінованому йому злочині.

На думку обвинуваченого ОСОБА_25 , Червоноградським міським судом Львівської області призначено йому покарання, що є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано норми ст. 66 КК України, а саме обставин, що пом`якшують покарання котрі за змістом даної статті не є вичерпними, а його часткове визнання вини, офіційне та тривале місце роботи, відсутність попередньої судимості є підставою для пом`якшення покарання, а саме застосування норм ст. 75 КК України та призначення покарання, що не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_24 у своїй апеляційній скарзі просить змінити правову кваліфікацію оскаржуваного вироку із ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України. Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок підлягає до зміни у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не враховано низку суб`єктивних та об`єктивних обставини та норм законодавства, котрі впливають на призначення міри покарання, що також є підставою для зміни вироку та призначення більш м`якого покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

В ході судового розгляду кримінального провадження стороною захисту було заявлено клопотання про визнання речового доказу (бейсбольної бити) недопустимим у зв`язку з порушенням досудовим слідством норм глави 15 КПК України, щодо тимчасового доступу до речей і документів, а саме порядку його отримання. Сторона захисту наполягала на визнанні речового доказу (бейсбольної бити) недопустимим також у зв`язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження згоди ОСОБА_7 чи відповідної ухвали слідчого судді на доступ до належного обвинуваченому автомобіля, з котрого було вилучено зазначений речовий доказ. Факт вилучення речового доказу (бейсбольної бити) саме з належного обвинуваченому ОСОБА_13 автомобіля д.н.з. НОМЕР_1 підтверджується протоколом огляду місця події від 11 квітня 2014 року (а.с. 51-55).

Згідно ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема діяння щодо здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Апелянт наголошує на тому, що згода ОСОБА_7 , чи відповідна ухвала на доступ до належного обвинуваченому ОСОБА_13 автомобіля була відсутня в метеріалах кримінального провадження та не була предметом безпосереднього дослідження Червоноградського міського суду Львівської області. Більше того, при оголошенні Червоногралським міським судом Львівської області матеріалів кримінального провадження про згоду чи відповідну ухвалу про надання дозволу на доступ до автомобіля не йшлося, стороною обвинувачення не заявлялось клопотання щодо долучення зазначених документів до матеріалів кримінального провадження.

Всупереч наведеного, з проаналізованого вироку від 03 липня 2015 року, вбачається, що відмовляючи в задоволенні заявленого стороною захисту клопотання щодо визнання речового доказу (бейсбольної бити) недопустимим, Червоноградський міський суд Львівської області посилається на ухвалу слідчого судді від 11 квітня 2014 року котрою надано дозвіл на доступ до автомобіля. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження вже після оголошення вироку з`ясувалось, що зазначена ухвала слідчого судді від 11 квітня 2014 року безпідставно та всупереч кримінального-процесуального законодавства долучена до нього.

Як убачається з прийнятого Червноградським міським судом Львівської області вироку від 03 липня 2015 року ОСОБА_14 був засуджений за ч. 4 ст. 296 КК України. Підставою кваліфікації вчиненого ОСОБА_26 , злочину за ч. 4 ст. 296 КК України стало застосування ним бейсбольної біти під час вчинення злочину. Із зазначеною кваліфікацією злочину сторона захисту не погоджується, вважає що вирок Червоногрдського міського суду Львівської області підлягає зміні, оскільки застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України, а згідно висновку експерта НДЕКЦ №188 від 14.05.2014 року представлена на експертизу біта є професійною жіночою бітою та холодною зброєю не являється.

За місцем праці та проживання обвинувачений ОСОБА_14 характеризується позитивно, ним неухильно дотримувалось вимог ст. 76 КК України покладених на нього вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 листопада 2014 року, підсудний є особою молодого віку. Таким чином з об`єктивної сторони підставою для пом`якшення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_13 є ті обставини, що потерпілі особи по даному кримінальному провадженню не наполягали на призначенні покарання у вигляді реального позбавлення волі, а навпаки зазначали про вітсутність претензій у зв`язку з тим, що їм не завдано значної шкоди. На думку захисника, обвинувачений ОСОБА_14 може стати на шлях виправлення, відбуваючи призначене йому покарання котре не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про відмову в задоволенні апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_27 про зміну оскаржуваного вироку, перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України та призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_12 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Аналізуючи наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства, тобто у грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесні ушкоджень, доведена повністю і його злочинні дії правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 4 ст. 296 КК України.

Колегія суддів не погоджується з твердженням захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_14 підібрав біту на місці злочину, оскільки судом першої інстанції достовірно встановлено, що також випливає з показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 , що зазначену біту він тривалий час (понад півтора року) возив у своїй автомашині і під час даного конфлікту взяв її із його багажного відділення та намагався нанести ОСОБА_22 удар в ділянку верхньої частини тіла.

На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_14 під час вчинення хуліганських дій використав заздалегідь заготовлений предмет, бейсбольну дерев`яну биту, якою намагався нанести удар потерпілому ОСОБА_22 , що не дає підстав для перекваліфікації дій винного з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України і в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 в цій частині необхідно відмовити.

Колегія суддів також не знаходить підстав для задоволення повторного клопотання захисника ОСОБА_12 про визнання речового доказу (бейсбольної біти) та документального доказу (ухвали слідчого судді від 11 квітня 2014 року) недопустимими, оскільки суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні як сам речовий доказ, так і висновок експертизи стосовно нього. Що ж до дослідження ухвали слідчого судді від 11 квітня 2014 року, то на думку колегії суддів, вона не відноситься до документального доказу, а лише стверджує законність здобуття речового доказу, який можна визнати недопустимим лише у випадку її відсутності.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду даного кримінального провадження Червоноградський міський суд Львівської області не допустив істотних порушення вимог ст. 23 КПК України, які могли б бути підставою для скасування чи зміни вироку в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Колегія суддів, також вважає, що зазначена захистом невідповідність описової частини вироку фактичним обставинам кримінального провадження (окремим показанням свідків і потерпілих), встановленим під час розгляду справи судом першої інстанції і зафіксованим записуючим пристроєм не впливає на кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки суд першої інстанції, описуючи фактичні обставини кримінального провадження посилався на узагальнені показання цих свідків та потерпілих, які, як убачається з матеріалів кримінального провадження різняться між собою.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами, а тому обираючи обвинуваченому вид і міру покарання, суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначити обвинуваченому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у правовій позиції рішення Верховного Суду України у справі стосовно ОСОБА_28 , норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання. Згідно з ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З огляду на ці положення закону при призначенні покарання суд, на думку колегії суддів, має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів та можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 2 ст. 50, ст. 65, ч. 1 ст. 75 КК України.
Положення ч. 2 ст. 50, ст. 65, ч. 1 ст. 75 КК України суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , внаслідок чого ухвалив помилкове рішення, оскільки у своєму вироку не вирішував питань про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у вигляді позбавлення волі (виправлення та перевиховання можливе лише при призначенні саме такого покарання) та можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання.
Оскільки, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вище вимог закону не дотримався, то апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_12 про зміну оскаржуваного вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання підлягають до задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, хоча обвинувачений ОСОБА_14 і вчинив тяжкий злочин, однак наслідками його вчинення було не тривале порушення громадського порядку, а потерпілим спричинено легкі тілесні ушкодження. Як особа обвинувачений ОСОБА_14 характеризується з позитивної сторони, має міцні соціальні зв`язки, проживає з батьками, має трудовий стаж більше 7 років, в тому числі з 18 січня 2011 року працював підземним електрослюсарем на шахті «Відродження», а до цього на шахті «Межирічанська», раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується по роботі та в побуті.

Колегія суддів, знаходить упередженим рішення суду першої інстанції про врахування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 його відношення до скоєного, оскільки він не вибачився перед потерпілими, так як відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Оскільки вищенаведена обставина не відноситься до таких, що пом`якшують покарання та не передбачена ст. 67 КК України як обставина що обтяжує покарання, перелік яких є вичерпним, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв її до уваги.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_14 фактично повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки просить у своїй апеляційній скарзі його змінити лише в частині призначення покарання, а потерпілі просили суд першої інстанції про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, помилково прийшов до висновку про відсутністю обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки на думку колегії суддів такими є повне визнання ним своєї вини у вчиненні злочину, його стан здоров`я після перенесеної операції на шлунок, відсутність тяжких наслідків заподіяних злочином та позиція потерпілих про призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_26 злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має міцні соціальні зв`язки, проживає з батьками, працює, позитивно характеризується за місцем праці та проживання, до кримінальної відповідальності раніше не притягався, встановлені колегією суддів пом`якшуючі покарання обставини: хворобу після операції шлунка, визнання ним своєї вини у вчиненні злочину, відсутність тяжких наслідків заподіяних злочином та позицію потерпілих про призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, на підставі чого приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування призначеного судом першої інстанції покарання і вважає за необхідне звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України.

Обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно звільнити з-під варти негайно в залі судового засідання.

В решті цей вирок слід залишити без змін

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:
вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03 липня 2015 року про визнання винним ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України змінити.

Обвинуваченого ОСОБА_9 , на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 (два) роки, задовольнивши апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_12 .

Обвинуваченого ОСОБА_29 звільнити з-під варти негайно, в залі судового засідання.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу з часу її проголошення і її можна оскаржити до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців після її проголошення.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_30

Ухвала вступила в законну силу 18 вересня 2015 року.
Копію виготовлено «____» ___________ 2015 року

Помічник судді ОСОБА_31