АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1909/703/12Головуючий у 1-й інстанції Варневич Л.Б.
Провадження № 11/789/76/13 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ч.2 ст.229 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Коструби Г.І.

Суддів - Кунця І. М., Іващенка О. Ю.,

з участю - прокурора Семенця О.А.

засудженого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2, ОСОБА_3

представників цивільного позивача компанії "Байєр АГ" та "Агро-Ланівці"

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Кременецького району Тернопільської обл., захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1, цивільного позивача ТОВ Агро-Ланівці на вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 21 грудня 2012 р. , яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимий

засуджений за ч.1 ст. 229 КК із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в сумі 3 000грн з конфіскацією і знищенням фальсифікованої продукції;

за ч.2 ст.229 КК із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в сумі 6 000 грн з конфіскацією і знищенням фальсифікованої продукції.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 6 000 грн з конфіскацією і знищенням фальсифікованої продукції.

На підставі п.3 ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено обовязок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Згідно вироку суду ПП ОСОБА_1 всупереч встановленому порядку використання знаків для товарів та послуг, не маючи відповідних договорів з ТОВ ОСОБА_4 Україна та її офіційними ділерами на поставку препаратів компанії Дюпон, 01 квітня 2009 р. уклав договір із ТОВ Агро-Ланівці в особі його директора ОСОБА_5 на поставку препарату Гранстар компанії Дюпон в кількості 18.5 кг на суму 22 477.50 грн .

Згідно даного договору ОСОБА_1 незаконно поставив ТОВ Агро-Ланівці, яке знаходиться за адресою: м.Ланівці Лановецького району Тернопільської обл., гербіцид Гранстар Про в кількості 18.5 кг /37 банок по 500г/ на суму 22 477.50 грн.

На упаковках даного гербіциду згідно висновку експертизи від 16.02.2011 р. за №1-124/11 були використані позначення DU PONT, GRANSTAR, THE MIRACLES OF SCIENCE, Гранстар, що являють собою знаки для товарів і послуг, які належать компанії ОСОБА_4 де Немур енд Компані /США/, та є з ними тотожними.

Окрім цього, ПП ОСОБА_1 повторно, всупереч встановленому порядку використання знака для товарів і послуг, не маючи відповідних договорів з ТОВ Баєр на поставку препарата виробництва BAYER, 8 вересня 2009 р. незаконно поставив у ТОВ Агро-Ланівці, яке знаходиться за адресою: м.Ланівці Лановецького району Тернопільської обл., гербіцид Раксіл Ультра в кількості 30 літрів /6 банок по 5 літрів/ на суму 4 050 грн. На упаковках даного гербіциду згідно висновку експертизи від 8 лютого 2011 р. знаки для товарів і послуг, які належать компанії BAYER та є з ними тотожними і схожими настільки, що їх можна сплутати.

Згідно висновку експертизи від 21 березня 2011 року за № 713 розмір матеріальної шкоди, завданої компанії Байєр АГ внаслідок незаконного розповсюдження препаратів даної торгової марки, а саме: гербіциду Раксіл Ультра в кількості 30 л /6 банок по 5 л./, ТОВ Агро-Ланівці складає 16 495.8 грн.

В апеляціях та змінах до них:

-прокурор просить скасувати вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 21 грудня 2012 р. відносно ОСОБА_1 у звязку з порушеннями судом вимог ст. 334 КПК України щодо мотивувальної частини вироку, яка повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину, форми вини та наслідків.

Крім того, дії ОСОБА_1, на думку прокурора, слід кваліфікувати лише за ч.2 ст.229 КК України,оскільки кваліфікація ще й за ч.1 ст.229 КК є зайвою;

- захисники засудженого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять скасувати вирок суду та направити справу для проведення досудового слідства в звязку із суттєвими порушеннями закону при розслідуванні та розгляді даної справи.

Так, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Між тим, в переважній частині обвинувальний висновок щодо ОСОБА_1, на думку захисту, суд обгрунтував виключно припущенням, а в інший доказами, які одержані з грубим порушенням порядку, встановленого законом.

Так, судом першої інстанції ОСОБА_1 вмінено в вину незаконне використання знаків для товарів і послуг компаній-виробників при реалізації гербіциду Гранстар Про в кількості 18.5 кг та гербіциду Раксіл Ультра в кількості 30 літрів. Відносно іншої кількості препаратів компанії виробника Дюпон в кількості 11.5 кг та Байєр в кількості 20 літрів жодного доказу про незаконність використання знаків для товарів та послуг компаній- виробників під час їх реалізації ОСОБА_1 на ТзОВ Агро-Ланівці ні досудовим слідством, ні судом не зібрано.

Крім того, цілий ряд доказів, які покладено в основу обвинувачення, одержано з порушенням норм КПК України.

Зокрема, всупереч ч.2 ст.186 КПК України 16 банок препарату Гранстар Про та 2 - Раксіл Ультра не предявлялись понятим, у протоколах не вказано ємність банок, їх вага, матеріал, з яких вони виготовлені, дата випуску, не вказано жодних індивідуальних ознак, що позбавляє можливості їх ідентифікувати.

При цьому, це основні докази, на яких грунтується все обвинувачення.

Відповідно до ч. З ст. 127 КПК України як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

В порушення встановленої законом імперативної норми ряд важливих слідчих дій проводився з участю понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які являються працівниками апарату СВ УМВСУ в Тернопільській області (секретар і завідуюча канцелярії), а не, як зазначено судом, прибиральницями даної установи та є зацікавленими у розгляді даної справи.

Так, з їх участю проведено виїмку важливих письмових документів у ОСОБА_8 (т.1 а.с. 81-84, а.с 104), виїмку взірця банки у ОСОБА_9 (т. а.с. 102), складено протоколи про огляд усіх документів та речових доказів (т. а.с. 113, 115, 118, 127), які згодом приєднано до справи і які були предметом дослідження експертиз.

Доказ вважається недопустимим при недодержанні порядку проведення процесуальної дії, в результаті якої він отриманий. Недопустимими повинні визнаватись докази, отримані з порушенням процесуальних правил збирання, приєднання до кримінальної справи, фіксування процесуальних дій у відповідних документах, із порушенням заборон та обмежень, установлених щодо окремих категорій осіб. Докази повинні визнаватися недопустимими, коли фактичні дані отримані під час проведення слідчих дій без участі понятих, з участю одного понятого або коли як поняті були залучені особи, що прямо або опосередковано є зацікавленими особами (Див. Вісник Верховного суду України №11/2009 р. стр. ).

Окремо, як стверджує захист, слід звернути увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, оскільки наявні докази не підтверджують пред'явлене обвинувачення в частині поставки ОСОБА_1 для ТзОВ «Агро-Ланівці» неоригінальних препаратів, зокрема тих, що були нібито добровільно видані його посадовими особами згідно протоколів добровільної видачі від 29.12.2010р., а саме: 16 банок гербіцидів торгової марки «Du Pont» «Гранстар Про» (а.с. 39-40 т.1). Навпаки, вони підтверджують поставку інших препаратів, які не були вилучені (видані) та відповідно не досліджувались, про що свідчить наступне: 1) лист компанії «Дюпон» від 25.07.2011р. (а:с. 78 т.3), в якому ТзОВ «ОСОБА_4 Україна» засвідчує, що препарат «Гранстар» завозився в Україну до 2006 року, а з 2007 року на територію України здійснюється поставка препарату «Гранстар Про»; 2) накладна № 1/20 від 01.04.2009р. (а.с. 107 т.1), яка свідчить про поставку ОСОБА_1 ТзОВ «Агро-Ланівці» саме препарату «Гранстар» в кількості 18,5 кг. на суму 22 477,50 грн., та препарату «Раксіл» в кількості 20 л. на суму 4 860,00 грн.; 3) договір на поставку продукції на умовах товарного кредиту №1/29 (а.с. 110 т.1), який свідчить про поставку ОСОБА_1 ТзОВ «Агро-Ланівці» препарату «Гранстар» в кількості 18,5 кг. на суму 22 477,50 грн., та препарату «Раксіл» в кількості 20 л. на суму 4 860,00 грн.; 4) висновок експерта № 6-332/11 від 06.04.2011р. (а.с. 201 т.1), відповідно до якого експертом документально підтверджується надходження від ПП ОСОБА_1 на ТзОВ «Агро-Ланівці» саме препарату «Гранстар» в кількості 18,5 кг. на суму 22 477,50 грн.; 5) журнал надходження і використання мінеральних добрив та ядохімікатів по ТзОВ «Агро-Ланівці» в 2008-2009-р. - 2010р. (а.с. 114 т.1), на аркуші 33 якого зазначено, що 01.04.2009р. отримано 18,5 кг. препарату «Гранстар» від ПП Яцюк, а також міститься інформація про отримання препаратів «Гранстар», «Гранстар Про», «Раксіл» та «Раксіл Ультра» від інших суб'єктів підприємницької діяльності; 6) договори, видаткові накладні, довіреності, що підтверджують поставку препаратів «Гранстар Про» та «Раксіл Ультра» від інших суб'єктів підприємницької діяльності; 7) протокол допиту комірника ТзОВ «Агро-Ланівці» ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 207), в якому свідок підтвердив, що прийняв від ОСОБА_1 саме препарат «Гранстар», а не «Гранстар Про», та аналогічні показання надав під час судового розгляду; 8) протокол очної ставки (т. 2 а.с. 227), в якому свідок ОСОБА_8 також підтвердив поставку препарату «Гранстар», а не «Гранстар Про».

Крім цього, як стверджує захист, суд не зазначив, чому ним не взято до уваги цілий ряд доказів, які спростовують саму можливість пред'явлення ОСОБА_8 та видачу його посадовими особами банок з препаратів, поставлених ОСОБА_1 як речових доказів по даній справі.

Допитані в судовому засіданні завскладом ОСОБА_10, який працював на цій посаді до 15.09.2009 року, та новий завскладом ОСОБА_11 категорично і однозначно стверджували, що порожні банки після використання препаратів на склад ніколи не повертались, а спалювались. Про те, що порожні банки від препаратів обов'язково спалювались прямо на полі, ствердив в суді і допитаний як свідок агроном господарства ОСОБА_12 При цьому останній зазначав, що всі пусті банки спалював він особисто. Під час огляду речових доказів в судовому засіданні 15 банок з-під гербіцидів виявились повністю порожніми, без жодного граму препарату.

Із копії акту приймання-передачі по складу ТОВ «Агро-Ланівці» від 15.09.2009 року серед залишків товаро-матеріальних цінностей жодна пуста тара не відображена, натомість зазначена лише наявність 13 л препарату «Раксіл Ультра».

За таких обставин постає цілком логічне питання, - як міг засновник ТОВ «Агро-Ланівці» ОСОБА_8 у листопаді 2010 року направляти компаніям «Байєр» і «Дюпон» пусті банки і препарат «Гранстар Про», які не відображені в акті передачі по складу і яких за поясненнями обох комірників не було? І як ці пусті банки могли вилучати оперативні працівники під час дослідної перевірки?

Дані обставини з огляду на вищевказані порушення- при вилученні речових доказів, участі явно заінтересованих понятих можуть свідчити про фальсифікацію справи. Адже саме звернення ОСОБА_8 до потерпілих компаній, надання їм невідомо яких взірців продукції для досліджень, проведення ними цих досліджень і послужили приводом для звернення компаній у правоохоронні органи.

Істотні порушення закону, на думку захисту, допущено і при проведенні у справі судових експертиз.

Для проведення цих експертиз направлялись взірці пустих банок, взірці оригінальної продукції, яку давно, з 2006 року, перестали випускати, і які вилучені і закріплені з порушенням порядку, встановленому КПК.

В основу експертизи №713 від 21.03.2011 року по матеріальній шкоді (т.1 а.с. 174) покладено кількісні дані щодо реалізації контрактної продукції, взяті із письмових документів, які в свою чергу вилучені і долучені до справи теж з порушеннями процесуального закону і не можуть вважатися належними доказами. Даючи висновок, експерт виходив із ціни 1л. «Раксіл Ультра» 549,86 грн., та 1 кг. «Гранстар Про» - 2576,57 грн. Між тим, згідно листа ТзОВ «Байєр» (т. а.с. 27) ціна 1 л. «Раксіл Ультра» в 2009 році становила 340 грн., а згідно висновку експерта ОСОБА_13 № 712 від 16.05.11 р. у справі ОСОБА_14 (т. 2 а.с 331) ціна 1 кг «Гранстар Про» у 2009 році становила 1540,25 грн. (дана справа теж знаходиться на розгляді в суді).

Згідно висновку експертизи № 713 від 21.03.2011 р. (т.1 а.с. 180) експертом при визначенні розміру збитків застосовано оціночну процедуру, яка враховує визначення упущеної вигоди за розрахунком доходу, який би могли отримати правовласники за звичайних обставин, якби їх права не було порушено. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 зазначив, що визначення розміру збитків як неотриманого доходу, а не як прибутку, що передбачає вирахування понесених правовласниками витрат на отримання цієї суми, було здійснено у зв'язку з відсутністю у нього інформації про такі витрати.

Однак відповідно до п. 3 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого Постановою КМУ № 1440 від 10.09.2003р., дохід визначається саме як прогнозована сума надходжень від використання об'єкта оцінки після вирахування понесених правовласниками витрат на отримання цієї суми. За таких обставин визнавати даний висновок обґрунтованим, як зазначає захист, є неприпустимим.

Крім того, з матеріалів справи відомо, що компанії «Дюпон» починаючи з 2006 року припинили випускати препарати «Гранстар», завозити їх в Україну і тут продавати.

При проведенні досліджень спеціалістом ОСОБА_16 № 1-7/11 від 13.01.2011р. (т.1 а.с. 42-57), № 1-6/11 від 13.01.2011р. (т.1 ас. 59-67) та при проведенні нею ж судових експертиз № 1-124/11 від 16.02.2011р. (т.1 а.с. 142-156), № 1-127/11 від 08.02.2011р. (т. а.с. 161-168), №1-223/11 від 02.03.2011р. (т.1. а.с. 189-192), № 1-414 від 07.04.2011р. (т. а.с. 198-201) для відповідних досліджень і порівнянь надавались пусті банки з-під препаратів, які вилучались у TOB «Агро-Ланівці», і саме по цих конкретних взірцях ставилися відповідні питання експерту.

Як убачається із висновків цих досліджень і експертиз, ОСОБА_16 дала відповіді на поставленні питання не стосовно цих взірців, а по даних, які вилучені у ОСОБА_1 та ОСОБА_17, хоча в останніх ніхто нічого не вилучав.

В матеріалах справи відсутня і постанова про визнання та приєднання до справи як речового доказу взірця банки з препарату компанії «Байєр» - «Раксіл Ультра», який нібито був вилучений у представника ОСОБА_9 (т. а.с. 102) та був надалі наданий для проведення відповідних експертиз. Сам експерт в суд не викликався і не допитувався, хоча захистом відповідне клопотання заявлялось.

Наявність таких істотних порушень і самі відповіді експерта на питання, які їй ніхто не ставив, робить ці висновки непридатними як докази.

Дані обставини свідчать про те, що і взірець оригінального препарату, який направлявся на експертні дослідження, має цілком сумнівний характер.

Усі ці істотні вади, про які сказано вище, зводять нанівець доказову силу усіх проведених у справі судових експертиз, однак саме ними суд обгрунтував свій висновок.

В силу ст. ст. , 306 КПК України оголошення показань свідка, який до суду не викликався, є недопустимим. Суд не вправі у вироку посилатись на ці показання як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувались у судовому засіданні (п. 14 Постанови Пленуму ВСУ № ТІ від 27.12.1985р.). Натомість судом в порушення даних норм закону, в обґрунтування вини ОСОБА_1 наведено показання допитаних у справі як свідків оперативних працівників (т.2 а.с. 190-193), які допустили грубі порушення закону при проведенні дізнання і слідства, є зацікавленими особами та, що головне, до суду не викликались.

Злочин, передбачений ст. 229 КК України, із суб'єктивної сторони передбачає умисел. Це означає, що необхідно обов'язково встановити усвідомлення ОСОБА_1 не тільки самого порушення прав на засоби індивідуалізації компаній «Дюпон» і «Байєр», а й того, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є значним.

Обґрунтовуючи суб'єктивну сторону злочину, суд послався на обставини, що не підтвердженні жодними доказами в справі, та зазначив, що ОСОБА_1 як суб'єкт підприємницької діяльності та ліцензована особа, яка має право на здійснення оптово-роздрібної діяльності по продажу агрохімікатів, мав спеціальні знання, щоб розрізнити оригінальну продукцію та фальсифікат, що суперечить показанням засудженого по даній справі. Крім цього, суд першої інстанції незрозуміло чому у вироку зазначив як аргумент про наявність умислу - ненадання суду сертифікатів відповідності, журналів обліку продукції та інших документів, які у нього були відсутні.

Між тим, по справі не доведено і жодним доказом у вироку не підтверджено умислу як на порушення права на засоби індивідуалізації, так і на спричинення матеріальної шкоди у значному розмірі.

В Україні склалася певна практика вирішення аналогічних справ. Так, зокрема, ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 06 листопада 2008 р. по кримінальній справі №5-3492ам08, при аналогічних обставинах справу направлено на нове розслідування з тих підстав, що сам по собі факт продажу товару не в оригінальній упаковці за заниженою ціною не є достатнім для висновку про наявність умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 229 КК України.

По справі залишилось не встановленим джерело походження товарів, які реалізовувалися, обставини, при яких закуповувалися гербіциди самим ОСОБА_1, а відтак і обізнаність його з тим, що це не оригінальний товар. Вирок у цій частині ґрунтується виключно на припущеннях. Посилання суду на недостовірність поданої ОСОБА_1 накладної на придбання препаратів є неправомірною, так як відповідно до ст. 84 ГК України визначено, що угоди, укладені засновниками товариства до моменту його реєстрації, визнаються такими, що укладені з товариством за умови їх подальшого схвалення товариством, що спростовує неможливість їх придбання засудженим. Відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знак для товарів і послуг» виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на використання знака для товару, введеного під цим знаком в цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою, за умови, що власник свідоцтва не має вагомих підстав забороняти таке використання у зв'язку з подальшим продажем товару, зокрема, у разі зміни або погіршення стану товару після введення його в цивільний оборот. Зважаючи на це, у випадку невстановлення джерела походження придбаного ОСОБА_1В товару, вважати його наступну реалізацію порушенням виключних прав є передчасним.

Таким чином, як зазначено в апеляційній скарзі захисників, оскаржуваний вирок обґрунтований припущеннями та доказами, які одержані з істотними і масовими порушеннями норм КПК, що регулюють процес доказування, а також в результаті нехтування нормами, які визначають умови і порядок збирання та перевірки доказів та їхніх джерел, а тому підлягає до скасування;

- цивільний позивач ТОВ Агро Ланівці просить вирок Кременецького районного суду від 21 грудня 2012 р. щодо засудження ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст. 229 КК України змінити.

Вважає, що даним вироком їх цивільний позов про стягнення з засудженого 31 387. 5 грн залишений без розгляду безпідставно, чим порушені їхні права, оскільки згідно із ст. ст. 291, 328 КПК України цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутністю складу злочину або неявки цивільного позивача чи його представника в судове засідання.

Суд не вправі був передавати і розгляд цього питання про розмір цивільного позову на вирішення в порядку цивільного судочинства, оскільки кримінально-процесуальним законодавством це не передбачено.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав свою змінену апеляцію і просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_1 у звязку із порушеннями кримінально-процесуального закону, засудженого ОСОБА_1 та його захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та просять їх задовольнити, скасувавши вирок суду з направленням справи на досудове слідство в звязку із суттєвими порушеннями судом і слідством як матеріального, так і процесуального права, цивільного позивача ТОВ Агро-Ланівці, який також підтримав свою апеляцію і просить вирішити питання стосовно заявленого ними цивільного позову, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисників засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3, цивільного позивача підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 229 КК України обєктом цього злочину є конкурентні відносини між субєктами господарської діяльності, що базуються на принципі добросовісної конкуренції.

Обєктивну сторону цього злочину характеризує діяння, що полягає у недобросовісній конкуренції, зокрема, неправомірне використання фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, зазначення походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого субєкта, який має пріоритет на їх використання, що потягло заподіяння матеріальної шкоди у великому розмірі. З субєктивної сторони цей злочин характеризується умислом.

В обвинуваченні, що було предявлене ОСОБА_1, з яким погодився і суд, не зазначено, чи мав ОСОБА_1 умисел саме на посягання на конкурентні відносини, оскільки сам по собі факт продажу товару не в оригінальній упаковці за зниженою ціною не є достатнім для висновку про наявність такого умислу.

У відповідності до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно, як зазначено у ч.3 ст.62 Конституції України, Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ч.2 ст.3.2 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, Верховна ОСОБА_12 України відповідно до пункту 3 частини першої статті 85, пунктів 1, 14 частини першої статті 92 Конституції України ( 254к/96-ВР ) законодавчо визначила повноваження органів дізнання і слідства щодо одержання фактичних даних, що можуть бути визнані доказами і які суд оцінює на предмет законності (допустимості), а також компетенцію органів прокуратури, які згідно з пунктом 3 статті 121 Основного Закону України ( 254к/96-ВР ) здійснюють нагляд за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до статті 65 Кодексу ( 1001-05 ) доказами в кримінальній справі є фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (частина перша); ці дані встановлюються показаннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами (частина друга). Перелік суб'єктів, які можуть подавати докази, визначено у статті 66 Кодексу ( 1001-05 ).

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, основними доказами, які були покладені в основу як обвинувачення, так і обвинувального вироку / з урахуванням відсутності посилання на наявність умислу засудженого ОСОБА_1 на вчинення даного злочину/, є, головним чином, висновки численних експертиз, які побудовані на долучених до справи речових доказах, а саме: вилучених в грудні 2010 р. з порушенням встановленого порядку обліку в ТОВ Агро-Ланівці ємностей, в яких зберігалися після їхнього використання рештки препаратів Гранстар та Раксіл Ультра, та показаннях ряду свідків щодо поставки даних препаратів у зазначене товариство засудженим в квітні та вересні 2009 р.

При цьому останній зазначав безпідставність предявленого слідством обвинувачення щодо поставки ним саме тих препаратів, порожні банки з-під яких були вилучені слідством, стверджуючи, що договір з ТОВАгро-Ланівці ним був заключений на поставку оригінальної продукції фірм Дюпон та Байєр.

Жодного відношення до вилученої в агрофірмі тари майже через півтора року після отримання нею препаратів він не має.

Тим не менш, ці показання засудженого не стали предметом дослідження ні на досудовому слідстві, ні в суді, не дивлячись на те, що вони не тільки не спростовані здобутими по справі доказами, но і дотично підтверджуються показаннями комірника ОСОБА_10, допитаного в судовому засіданні про те, що порожні банки з-під препаратів не обліковувалися. Не обліковувалася і тара з рештками препарату. Всі ці препарати зберігалися в складському приміщенні в тумбочці поряд із порожньою тарою і по акту використані банки від нього до іншого комірника після звільнення його з роботи не передавались.

Таким чином, орган досудового слідства в порушення вимог ст.22 КПК України не вжив всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і обєктивного дослідження обставин справи, а суд постановив обвинувальний вирок, грунтуючись на припущеннях. За таких обставин слід зазначити, що органи досудового слідства і суд допустили такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду постановити законний, обгрунтований та справедливий вирок. Тому відповідно до ст.370 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно встановити всі обставини справи і на підставі обєктивного аналізу зібраних доказів прийняти обгрунтоване рішення щодо наявності чи відсутності складу злочину у діях ОСОБА_1 та надати їм правильну юридичну оцінку.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 370 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора прокуратури Кременецького району Тернопільської обл., захисників засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3, цивільного позивача ТОВ Агро-Ланівці задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 21 грудня 2012 р. щодо засудженого за ч.1, ч.2 ст. 229 КК України ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді:

____________ ___________ ______________

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_18