Ухвала
іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні 10 грудня 2015 року в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001 від 21.11.2012 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Заліщики Тернопільської області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 190 ч. 1, 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4, 15 ч. 3, 190 ч. 2, 27 ч. 4, 369 ч. 4 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, - ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;
- за ст.ст. 15 ч. 3, 190 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

За обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 27 ч. 4, 369 ч. 4, 190 ч. 1 КК України ОСОБА_5 виправдано.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5 , маючи право на заняття адвокатською діяльністю згідно свідоцтва № 815, виданого 06.09.2011 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, при зверненні до нього ОСОБА_9 щодо надання йому правової допомоги у 2-х справах про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 130 КУпАП, не укладаючи угоди про правову допомогу, 27 жовтня 2012 року о 15 годині 15 хвилин біля кафе Кулінарія в смт. Володимирець Рівненської області висловив ОСОБА_9 протиправну пропозицію про необхідність передачі, за його посередництва, грошових коштів в сумі 5 800 гривень для судді Володимирецького районного суду, якому вказані адміністративні справи будуть розподілені для розгляду, та який за твердженням ОСОБА_5 розгляне справи на користь ОСОБА_9 , вказавши, що така сума коштів менша за розмір штрафу, який передбачений санкцією ст.130 КУпАП, та ОСОБА_9 надалі буде рахуватись таким, що не притягувався до відповідальності.
ОСОБА_9 погодився на протиправну пропозицію ОСОБА_5 , будучи впевненим у дійсному намірі останнього передати вказані кошти за непритягнення його до адміністративної відповідальності для судді Володимирецького районного суду, якому вказані адміністративні справи будуть розподілені для розгляду, та який, за твердженням ОСОБА_5 , розгляне справи на користь ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_5 , зловживаючи довірою до себе як адвоката, намагався викликати у ОСОБА_9 впевненість у необхідності передачі коштів в якості хабара для невстановленого судді Володимирецького районного суду, чим схиляв його до вчинення злочину, передбаченого ст. 369 ч. 4 КК України, а саме давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Надалі, ОСОБА_5 30 жовтня 2012 року о 12 годині 19 хвилин зателефонував ОСОБА_9 та вказав на необхідність передачі обумовленої раніше суми коштів для його знайомого ОСОБА_10 . Діючи за вказівкою ОСОБА_5 , ОСОБА_9 30 жовтня 2012 року о 13 годині 35 хвилин на вулиці Вишневій в смт. Володимирець, передав грошові кошти в сумі 5 800 гривень ОСОБА_10 , у якого вказані грошові кошти були вилучені працівниками Служби безпеки України в області, у зв`язку з чим злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_5 .
Своїми умисними діями, які виразились у схилянні іншої особи до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, і виконання усіх дій, які ОСОБА_5 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ст. 27 ч. 4, ст.15 ч. 2, ст. 369 ч. 4 КК України.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , вчинив замах на заволодіння коштами в сумі 5 800 гривень, які ОСОБА_9 передав для нього за його вказівкою громадянину ОСОБА_10
27 жовтня 2012 року близько 15 години 15 хвилин на вулиці біля кафе «Кулінарія» в смт. Володимирець Рівненьскох області, ОСОБА_5 висловив ОСОБА_9 пропозиції про передачу коштів в сумі 5 800 гривень під приводом передачі їх, за посередництва ОСОБА_5 , в якості хабара за непритягнення його до адміністративної відповідальності для судді Володимирецького районного суду, якому буде розподілено справи про вчиненні ОСОБА_9 адміністративні правопорушення, та який за твердженням ОСОБА_5 розгляне справи на користь ОСОБА_9 . При цьому, ОСОБА_5 дійсного наміру передавати кошти для судді Володимирецького районного суду не мав, а бажав ними заволодіти.
ОСОБА_9 , будучи впевненим у дійсному намірі ОСОБА_5 , погодився на його протиправну вимогу. У зв`язку з цим, ОСОБА_5 30 жовтня 2012 року о 12 годині 19 хвилин під приводом подальшої передачі в якості хабара для судді Володимирецького районного суду, якому буде розподілено справи про вчиненні ОСОБА_9 адміністративні правопорушення, та, не маючи наміру вчиняти такі дії, наказав ОСОБА_9 передати грошові кошти в сумі 5 800 гривень громадянину ОСОБА_10 , про що також повідомив останнього.
Тому, діючи за вказівкою ОСОБА_5 , ОСОБА_9 30 жовтня 2012 року о 13 годині 35 хвилин на вулиці Вишневій в смт. Володимирець під приводом подальшої передачі хабара судді Володимирецького районного суду передав грошові кошти в сумі 5 800 гривень ОСОБА_10 , у якого вказані грошові кошти були вилучені працівниками правоохоронних органів, у зв`язку з чим злочин не закінчений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_5 .
Своїми умисними діями, які виразились у замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, при цьому вчинивши усі дії, які ОСОБА_5 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було завершено з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ст.ст. 15 ч. 3, 190 ч. 1 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 15 квітня 2015 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника змінено, в частині засудження ОСОБА_5 за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України скасовано, а кримінальне провадження у цій частині закрито за відсутністю події кримінального правопорушення. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України, та на підставі чого кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 в цій частині було закрите, є помилковим. Зазначає про наявність в матеріалах кримінального провадження достатньої доказової бази про вчинення ОСОБА_5 вказаного злочину та невідповідність ухвали апеляційного суду в цій частині вимогам ст. 374 КПК України.

У своїх касаційних скаргах засуджений та його захисник просять вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст.ст. 15 ч. 3, 190 ч. 1 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього в цій частині за відсутністю події злочину. Вирок в частині виправдання ОСОБА_5 за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України просять залишити без зміни. Крім того, просять ухвалу апеляційного суду в частині закриття провадження щодо ОСОБА_5 за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України змінити, у зв`язку із тим, що декілька її формулювань, на їх думку, є некоректними. Вказують на те, що вина ОСОБА_5 у вчиненні замаху на шахрайство не доведена, а розгляд вказаного кримінального провадження було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказують на те, що досудове слідство здійснювалось з порушенням положень ст. 112 КПК України 1960 року про підслідність, прийняття судом обвинувального акту з порушенням вимог ст.ст. 338, 350 КПК України та на порушення вимог ст. 86 КПК України в частині визнання допустимими доказів, отриманих в порядку ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукові дії». Крім того, захисник у своїй касаційній скарзі вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України в частині залишення обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 без зміни, який, на його думку, ґрунтується на неправдивому і незаконному посиланні на неіснуючі показання потерпілого ОСОБА_9 . Також в касаційних скаргах посилаються на порушення вимог ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо принципу процесуальної справедливості.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора, засуджений та його захисник вказують на безпідставність її доводів і законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України щодо ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги прокурора та касаційних скарг засудженого і захисника, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого і захисника та касаційна скарга прокурора підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Зі змісту положень ст. 419 КПК України вбачається, що в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, окрім іншого, суть апеляційної скарги, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. При цьому висновки суду по суті вимог апеляційної скарги, викладені в резолютивній частині ухвали, мають узгоджуватися із мотивувальною частиною ухвали.

Проте, зазначені вимоги процесуального закону належним чином не були враховані апеляційним судом під час розгляду провадження. Так, з ухвали апеляційного суду вбачається, що у мотивувальній її частині колегія суддів зробила висновок про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_5 за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України про відсутність події вказаного злочину та закриття провадження в цій частині, проте, в резолютивній частині ухвали прийняла рішення про зміну вироку в цій же частині пред`явленого обвинувачення. Статтею 407 КПК України, яка визначає повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, не передбачено можливості одночасної зміни та скасування вироку за однією і тією ж статтею обвинувачення. Таке формулювання резолютивної частини ухвали є суперечливим і ставить під сумнів невинуватість обвинуваченого в цій частині пред`явленого обвинувачення.
Також, приймаючи рішення про зміну вироку шляхом закриття провадження в частині обвинувачення за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України та залишаючи вирок в частині засудження за ст.ст. 15 ч. 3, 190 ч. 1 КК України без зміни, апеляційний суд не вирішив питання щодо застосованої місцевим судом статті 70 КК України, яка може бути застосована лише у разі наявності доведеної вини особи у вчиненні двох і більше злочинів (сукупності злочинів).

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт, складений в порядку ст. 291 КПК України за епізодом з потерпілим ОСОБА_9 , містив формулювання обвинувачення як незакінчений замах на вчинення шахрайства через частину 3 статті 15 КК України (т. 1 а.с. 1-3). В порядку ст. 338 КПК України стороною обвинувачення було змінено обвинувачення, при цьому змінене обвинувачення ОСОБА_5 за вказаним епізодом було пред`явлене в тому, що він вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак такі дії було кваліфіковано за ст. 15 ч. 3 КК України, тобто як незакінчений замах на вчинення злочину. На вказану обставину суд першої інстанції уваги не звернув та визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину щодо ОСОБА_9 з тим же формулюванням обвинувачення як закінчений замах на вчинення злочину через частину 3 статті 15 КК України (т. 1 а.с. 310-316). Суд апеляційної інстанції таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не усунув та відповідне рішення з урахуванням вимог ст. 337 КПК України не прийняв.

При цьому, в своїх апеляційних скаргах на вирок місцевого суду засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_11 , окрім іншого, вказували на порушення процедури зміни обвинувачення в суді першої інстанції, та на те, що в матеріалах провадження відсутні копії рішень, на підставі яких проводилась оперативно-розшукова діяльність співробітниками органу досудового розслідування, докази зібрані за результатами проведення якої було покладено в основу обвинувального вироку, а також на те, що вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 190 ч. 1 КК України, не доведена. Зазначені доводи апеляційних скарг належним чином перевірені не були, внаслідок чого апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України і дійшов передчасного висновку про законність вироку в цій частині.

Таким чином, доводи касаційних скарг засудженого та захисника в цій частині є обґрунтованими і в цій частині підлягають задоволенню.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 370, 419 КПК України апеляційний суд, прийнявши рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України, не з`ясував наявності підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для ухвалення відповідного рішення та прийняте рішення належним чином не обґрунтував, у зв`язку із чим касаційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги - задоволенню частково. Інші доводи касаційних скарг засудженого та захисника щодо допущених порушень процесуального закону під час здійснення досудового розслідування та судового розгляду провадження судом першої інстанції, щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а також доводи касаційної скарги прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст.ст. 27 ч. 4, 15 ч. 2, 369 ч. 4 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3