АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1455/15 Справа № 207/2161/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого

ОСОБА_7 - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 червня 2015р. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за № 0000466, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянин України, проживає по АДРЕСА_1 ,

був визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 липня 2013р., у виді 6 місяців позбавлення волі і призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянин України, проживає по АДРЕСА_2 ,

був визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 304 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Згідно зі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 01 березня 2011р., у виді 6 місяців позбавлення волі і призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5-ти років позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Згідно вироку суду, у ніч з 21.03.2014 року на 22.03.2014 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою у групі з ОСОБА_8 , маючи наміри на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих міркувань, розподіливши між собою ролі та способи поведінки під час вчинення кримінального правопорушення, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , побачили раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_12 , який находився у нетверезому стані. Реалізуючи злочинні наміри на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є неповнолітнім, шляхом переконання у безкарності його дій, доцільності та вигідності використання нетверезого стану раніше незнайомого ОСОБА_12 втягнув останнього у вчинення відкритого викрадення чужого майна у потерпілого, після чого, діючи умисно, з корисливих міркувань, відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_12 , на загальну суму 2350 грн.

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що злочин не скоював, просить вирок скасувати.

-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та підлягаючим скасуванню, у зв`язку з:

1)неповнотою судового розгляду, внаслідок чого залишилися недослідженими обставини справи, а саме участь у скоєнні даного кримінального правопорушення третьої невстановленої особи, на яку вказав в своїй заяві сам потерпілий, який не був присутній з причини знаходження за кордоном, а саме в м. Москва та на покази якого в ході досудового слідства, послався суд, приймаючи рішення по справі по вирішенню питання вини підсудних, як доказ їх вини. Повне дослідження цього питання може мати істотне значення для ухвалення законного і справедливого рішення.

2)Невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду і незаконно ґрунтуються на доказах, викладених в обвинувальному акті досудового слідства, тому ця невідповідність істотно вплинула на вирішення питання на вирішення питання про винуватість обвинувачених.

3)Істотного порушення вимог КПК України, а саме, судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, якого належним чином не повідомлено про час та дату і місце судового засідання.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

- адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з тим, що він не відповідає вимогам діючого законодавства.

Текст оскаржуваного вироку містить посилання на протокол допиту потерпілого ОСОБА_12 , який був відсутній як на підготовчому засіданні, так і в ході всього судового розгляду.

Вважає, що події, зазначені судом, не відповідають дійсності, так як оригінали документів, на які послався суд, містять інший текст. Так, в заяві про вчинення правопорушення потерпілий просить вжити заходів до невідомого чоловіка, а згідно протоколу допиту повідомляє про скоєння стосовно нього правопорушення 5-ма особами.

В порушення вимог ст.95 ч.4 КПК України, суд, не допитавши потерпілого, визнав його показання на досудовому слідстві вичерпними для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності та визнання його винним.

Судом допитані обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не визнали своєї вини в скоєному злочині, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вказали на те, о чоловік на ім`я ОСОБА_16 сам передав мобільний телефон та ланцюжок, за що ОСОБА_8 передав останньому гроші, але дані пояснення судом були залишені поза увагою і в порушення вимоги п.2ч.3ст.374 КПК України текст оскаржуваного вироку не містить мотиву не врахування як доказів невинуватості його підзахисного ОСОБА_8 , що свідчить про не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового слідства та грубе порушення вимог ст.7 КПК України, яка регламентує загальні засади кримінального провадження, а саме: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів і у доведенні судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Крім того, судом грубо порушено вимоги ст.ст. 91,ч.ч.2,3 ст.370,374 КПК України.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 виправданим за пред`явленим обвинуваченням.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив вирок залишити без змін та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_17 , які також підтримали подані апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Тому невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційних скаргах.

Так, згідно ст.95 п.4 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Крім того, за правилами статей 23,94 КПК України суд, розглядаючи кримінальне провадження, зобов`язаний дотримуватись засад змагальності, принципу безпосередності дослідження доказів, оцінка яких має ґрунтуватись на об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Однак, суд зазначені вимоги не виконав.

В порушення вказаних вимог закону, суд, мотивуючи рішення, щодо доведеності в діянні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, в порушення вимог ст.95 п.4 КПК України обмежився посиланням на покази потерпілого ОСОБА_12 , які він давав в ході досудового слідства, якого в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження безпосередньо не допитав. Однак його покази містять суттєві протиріччя, які судом не усунено. Як мотив прийнятого рішення, щодо необхідності засудження, судом зазначено заяву та покази потерпілого, які містять суттєві розбіжності. Вирок суду в порушення вказаних вимог закону містить також покази допитаного в ході досудового слідства у присутності захисника ОСОБА_18 в якості підозрюваного ОСОБА_8 , допитаного в якості обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_7 в присутності законного представника ОСОБА_17 і адвоката ОСОБА_9 .

Таким чином, доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в тій частині, що судом покладено в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_12 в ході досудового слідства, то висновки суду в цій частині, на думку колегії суддів, є передчасними та базуються на суперечливих доказах, які потребували б ретельного дослідження апеляційним судом, проте, клопотання про повторне дослідження доказів по кримінальному провадженню учасниками процесу не заявлялось, тоді як відповідно ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, можливе лише за умови, якщо про дослідження таких доказів учасники даного кримінального провадження заявляли клопотання.

Зазначені обставини вчинення злочину судом належно не досліджувались, і це позбавило суд першої інстанції дійти вірних висновків.

Відповідно п. 4 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, розглянув кримінальне провадження з істотними порушеннями кримінального процесуального та кримінального законів відповідно ч.1 ст.412 КПК України, які перешкодили ухвалити законне, обґрунтоване рішення, та призначити справедливе покарання.

Розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів у положеннях кримінального процесуального кодексу не врегульований, а саме, відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження. При цьому апеляційний суд виходить з положень ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

На думку апеляційного суду, зазначені вище обставини відповідно до вимог п. 2 ч. 1 та ч.2 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

За таких обставин, апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду підлягають задоволенню. Підстав винести виправдувальний вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно апеляційним вимогам адвоката ОСОБА_10 кримінально-процесуальним кодексом не передбачено.

При новому судовому розгляді, суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати оцінку як тим обставинам, які викривають обвинувачених так і тим, що їх виправдовують, а тому належним чином дослідити доводи, приведені в апеляційних скаргах та у відповідності до ст. 370, 373, 374 КПК України постановити остаточне рішення по справі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 задовольнити, адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 червня 2015р. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за № 0000466 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід відповідно ОСОБА_8 за даним кримінальним провадженням залишити домашній арешт, продовживши його до 04 листопада 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення судового рішення.

Судді: