АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/223/13 Головуючий в 1 інст.: Таранцов С.П.
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач: Палькова В.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді Палькової В.М.

суддів Сажинова В.В., Жили І.Е.

з участю прокурора Коломієць В.С.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією, прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.08.2012 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_1, який народився 14.09.1963 року в м. Каховка Херсонської області, гр-н України, не одружений, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючий, судимого 03.07.2008 року Каховським міськрайсудом Херсонської області за ч.2 ст. 309 КК України до 2р.11 міс. позбавлення волі, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_2

засуджений за ст.309 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи, обчислюючи строк покарання з часу взяття під варту з моменту приведення вироку у виконання, зарахувавши до строку покарання час перебування під вартою з 24 липня 2009 року по 23 червня 2011 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено підписку про невиїзд. Стягнуто судові витрати, повязані з проведенням експертиз по справі. Вирішено питання по речовим доказам.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він в один із днів на початку липня 2009 року, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, у невстановленому місці м. Каховка Херсонської області, придбав шляхом зриву рослини маку, які переніс до місця свого проживання, за адресою: Херсонська область м. Каховка, вул.. Ворошилова,3/5, де без мети збуту, шляхом подріблення, випаровування і висмаження придбаної макової рослини, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій.

Крім того, він знову незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, в середині липня 2009 року, у невстановленому місці м. Каховка Херсонської області, придбав шляхом зриву рослини маку, які переніс до місця свого проживання, де без мети збуту, шляхом подріблення, випаровування і висмаження придбаної макової рослини, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, який незаконно зберігав за місцем свого проживання, до того моменту, коли 29 липня 2009 року о 13 годині в ході проведення санкціонованого обшуку по місцю його проживання було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,245 грама.

В апеляції прокурор просить вирок щодо ОСОБА_1, скасувати через неповноту судового слідства та порушення кримінально процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд, у звязку з порушенням судом вимог ст. 369 КПК України, неповнотою судового слідства, яка суттєво вплинула на правильність постановленого по справі судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_1 про залишення апеляції без задоволення, а вироку суду без змін, останнє слово засудженого, в якому він просив залишити вирок суду без змін, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню.

Статтею 367 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідальність висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально процесуального закону

Згідно вимог ст. 323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й обєктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та розяснень п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами внесенеми згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992 р. № 12 від 03.12.1997 р.,№ 6 від 30.05.2008 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази: обставини, що помякшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення: у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*активному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як вбачається зі змісту вироку, суд з обвинувачення ОСОБА_1. у звязку з недоведеністю, виключив збути наркотичних засобів за 09 липня 2009 року та 23 липня 2009 року, та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_1 незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, повторно.

З таким висновком суду погодитися не можна оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Суд зазначив, що не може прийняти в якості належних та допустимих доказів показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3 які були присутні в якості понятих при проведені оперативних закупок, та ОСОБА_4, який купував наркотики 09.07.09р. та 23.07.09 р., у ОСОБА_1, дані під час досудового слідства та оголошені в судовому засіданні, при цьому не навів переконливих мотивів, із яких він відкидає докази обвинувачення, а лише обмежився тим, що протоколи допитів свідків ОСОБА_2, та ОСОБА_3, є ідентичними, а значить записаними не з їх слів, а покази свідка ОСОБА_4, викладені в протоколі його допиту, викликають сумніви в правдивості та неупередженості, та жодні інші докази не підтверджують що 09 липня 2009 року та 23 липня 2009 року саме ОСОБА_5 передавав наркотичні засоби ОСОБА_4

Судом в порушення вимог ст. 306 КПК України не зясовано причини не виконання постанови про привід свідків ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3, однак 30.08.2012 року суд оголосив їх покази в судовому засіданні.

В той же час, суд взагалі не прийняв до уваги та не дав будь якої оцінки показам свідків ОСОБА_6, та ОСОБА_7, але в мотивувальній частині вироку зазначив, що вина ОСОБА_5 частково знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, саме свідченнями вказаних свідків, крім того протоколами оперативних закупок від 09.07. 2009 року, та від 23.07.2009 року, матеріалами фізико-хімічних експертиз, протоколом обшуку, але в той же час зазначаючи, що вина ОСОБА_5 частково підтверджена вказаними доказами, суд кваліфікував дії останнього за ч.2 ст. 309 КК України, вказавши, що той незаконно, не маючи спеціального дозволу, придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, повторно, в той час як диспозиція ст. 309 КК України взагалі не передбачає кваліфікаційну ознаку « не маючи спеціального дозволу», тобто судом визнано неналежними доказами протоколи оперативних закупівель, однак суд в мотивувальній частині вироку послався на них, як на докази вини ОСОБА_1 в скоєні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Надаючи перевагу показам засудженого ОСОБА_1 який заперечував факти збуту наркотичних засобів, суд не зазначив мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновки суду, як про його невинність за фактами збуту наркотичних засобів 09.07.2009 року та 23.07.2009 року.

Судом в порушення вимог ст. 334 КПК України не вмотивовано, чому він відхиляє як доказ вини за ст. 307 ч.2 КК України, оголошенні в судовому засіданні покази свідків ОСОБА_2, та ОСОБА_3, тобто прийняття одних доказів і відхилення інших взагалі не мотивовано.

Також судом першої інстанції не в повному обсязі виконано ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 07.06.2011 року.

Оскільки судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, не відповідальність висновків суду фактичним обставинам справи, вирок щодо ОСОБА_1 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінально процесуального закону.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, які зазначені в ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку з урахуванням позиції обвинувача і захисту ОСОБА_1, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає одні докази та відкидає інші, і в залежності від встановлених обставин справи прийняти законне та обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Якщо при новому розгляді справи, суд визнає винним ОСОБА_1 у скоєні останнім злочину повязаного з незаконним обігом наркотичних засобів, то покарання повинно бути призначено у урахуванням вимог передбачених ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Каховського міськрайсуду Херсонської області від 30.08.2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді : (підписи)

З оригіналом згідно: суддя В.М. Палькова

Єдиний унікальний номер справи: 1/2113/37/2012