АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/1714/15-к
Номер провадження: 11кп/791/989/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів: при секретарі: за участю прокурора: за участю адвоката : за участю обвинуваченого: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 25 вересня 2015 року відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий ,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 25 вересня 2015 року ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
З урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 03.12.2014 року та відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 03.06.2015 року.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він переслідуючи прямий умисел, на початку травня 2015 року, знаходячись на території м. Мелітополя, Запорізької області, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно, без мети збуту, придбав, шляхом закупівлі подрібнену суху речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 94,765 г. Вказаний засіб ОСОБА_9 перевіз до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою особистого вживання до моменту його виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення 03.06.2015 року обшуку у зазначеному домоволодінні.
Він же, наприкінці квітня - початку травня 2015 року, знаходячись поблизу магазину «Універсам», розташованого по вул. Курасова в м. Генічеську, Херсонської області, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, шляхом закупівлі за 600 гривень, ручні осколкові наступальні гранати РГД-5 у кількості двох штук, які згідно висновку експерта є боєприпасами придатними до вибуху. Вказані боєприпаси ОСОБА_9 переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до моменту їх виявлення та вилучення працівниками міліції 03.06.2015 року .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів скарги посилається на порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки справа була розглянута судом за відсутності захисника, не з`ясувавши причину його неприбуття в судове засідання. Вказує, що суд послався на докази, які не були дослідженні під час судового розгляду, в матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу на підтвердження того факту, що боєприпаси, вилучені у обвинуваченого були бойовими та придатними до використання, крім того експертиза для з`ясування питання чи є вказані предмети боєприпасами не проводилась, отже висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України є передчасним. Окрім того вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався вимог ст. 65 КК України, а тому призначене покарання є несправедливим та надто суворим.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на порушення судом права обвинуваченого на захист. Вказує, що під час проведення підготовчого судового засідання обвинувачений надав суду заяву про відмову від послуг захисника, однак в порушення вимог ст. 54 КПК України суд першої інстанції причину такої відмови не з`ясував, прийняв відмову обвинуваченого від захисника, з підстав не обов`язкової його участі у даному кримінальному провадженні, і провів підготовче засідання та судовий розгляд без його участі. Крім того зазначає, що суд першої інстанції ухвалив рішення про спрощений порядок дослідження доказів відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого. Однак, незважаючи на те, що інші докази у кримінальному провадженні судом не досліджувалися, суд в порушення вимог обґрунтував окремими з них вирок, а саме послався на витяг з ЄРДР та постанови про визнання речовими доказами .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та частково погодився із апеляційною скаргою захисника, думку адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної адвоката ОСОБА_7 та погодилися із доводами апеляційної скарги заступника прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 49 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена , якщо слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його.
З матеріалів провадження, а саме з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що постановою старшого слідчого СУ УМВС від 24.06.2015 року було залучено адвоката ОСОБА_8 для здійснення захисту за призначенням.
Проте, в матеріалах справи не міститься доказів належного повідомлення захисника про час та місце розгляду справи відносно ОСОБА_9 . З технічного запису судових засідань вбачається, що в ході підготовчого судового засідання та в судовому засіданні не з`ясовано причину неявки захисника ОСОБА_8 , судом не роз`яснювалося обвинуваченому право на захист, не з`ясовано чи відмовлявся він від участі захисника у вказаному кримінальному провадженні.
Наявна в матеріалах провадження заява обвинуваченого про проведення судового засідання 29.07.2015 року судом взагалі не розглядалася.
Порядок відмови від захисника відповідно до ч.2 ст.54 КПК України передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується в протоколі процесуальної дії. Отже неналежне фіксування відмови обвинуваченого від захисника є порушення права обвинуваченого на захист.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги адвоката та заступника прокурора про порушення права обвинуваченого на захист у суді першої інстанції заслуговують на увагу.
Недотримання вимог про залучення захисника у випадку, передбаченому ч. 1 ст. 49 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч 2 ст. 412 КПК України і є безумовною підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_9 із призначенням кримінального провадження до нового судового розгляду.
Крім того, слід зазначити, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про повідомлення обвинуваченого ОСОБА_9 про підозру.
Зі змісту ст. 276, 277, 283 КПК України вбачається, що письмове повідомлення про підозру є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту, оголошення про підозру та подальшого обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Отже, відсутність в матеріалах кримінального провадження повідомлення про підозру позбавляє суд можливості перевірити правові підстави для здійснення даного кримінального провадження, дотримання процесуальних прав підозрюваного та обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім цього, у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів звертає увагу, що, виходячи з вимог ч. 2 ст. 291, ч. 1 ст. 337 КПК України в обвинувальному акті мають бути чітко і конкретно сформульовані фактичні обставини, у тому числі спосіб вчинення, і правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому особа обвинувачується та формулювання обвинувачення.

Як вбачається в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 263 ч 1 , ст. 309 ч 2 КК України, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України та передбаченого ст. 42 КПК України права обвинуваченого знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, та здійснювати своє право на захист, що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Перелічені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими що перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення,

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення, в тому числі викладені в їх апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області належить задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 належить задовольнити частково.
З огляду на те, що ризики визначені ст. 177 КПК України, які стали підставою для обрання щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшилися, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, його репутацію, колегія суддів вважає за можливе продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 405, ст. 412 , ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити .
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 25 вересня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 продовжити на 60 днів, починаючи з 23 грудня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Судді:
( підпис) ( підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законної сили 23.12.2015 року

суддя ОСОБА_2