УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/530/12-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.191КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2014 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з участю: прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
підсудного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора прокуратури м.Житомира ОСОБА_8 на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 03.06.2014 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України направлена на проведення додаткового розслідування,
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу №84 від 14.12.2009 року, на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Поліссяпродторг», будучи службовою собою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, до основних обов`язків якого згідно статуту входило: діяти від імені товариства; представляти його в установах, підприємствах і організаціях всіх форм власності, як в Україні, так і за кордоном; розпоряджатися майном Товариства; підписувати правочини та фінансові документи Товариства, включаючи будь-які звітні документи як перша особа, діючи умисно в особистих інтересах привласнив шляхом зловживання службовим становищем майно МПП «Оргторг» при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, маючи умисел на привласнення коштів малого приватного підприємства «Оргторг» в особливо-великих розмірах, зловживаючи довірою від раніше налагоджених партнерських відносин з вказаним товариством, реалізовуючи виниклий злочинний умисел, з метою створення враження прозорості та порядності при веденні бізнесу, не маючи наміру виконання умов договору, 25 червня 2010 року, знаходячись в приміщенні офісу ТОВ «Поліссяпродторг», що в м. Житомирі по вул. Південній, 16, уклав з посадовими особами вказаного підприємства договір № 25/06/10 поставки протягом 30-ти днів 20 000 кг. масла солодко-вершкового, «Селянського», не солоного 72,5% жирності на загальну суму 794 000 грн.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на привласнення шляхом зловживання службовим становищем коштів МПП «Оргторг», не маючи наміру виконання умов договору про поставку масла солодко-вершкового, «Селянського», не солоного 72,5% жирності, з метою прикриття своїх злочинних дій під цивільно-правові відносини переконав посадових осіб МПП «Оргторг» перерахувати 100% авансової передплати за майбутню поставку 20 000 кг. вищевказаної продукції в сумі 794000 грн.
Посадові особи МПП «Оргторг» 25 червня 2010 року, не будучи обізнаними про злочинні наміри ОСОБА_7 щодо невиконання умов укладеного договору та привласнення останнім коштів МПП «Оргторг», будучи переконаними у виконанні ним зобов`язань з дебіторського рахунку МПП «Оргторг» № НОМЕР_1 Кримської Республіканської філії АТ «Укрсоцбанку» на кредитний рахунок ТОВ «Поліссяпродторг» № НОМЕР_2 в АТ Енергобанк у м.Житомирі перерахували кошти в сумі 794 000 грн. 00 коп., в якості 100% авансової передплати за майбутню поставку 20 000 кг. вищевказаної продукції, відповідно до договору № 25/06/10 від 25.06.10 р.
Після надходження на банківський рахунок ТОВ «Поліссяпродторг» від МПП «Оргторг» вказаної суми коштів, ОСОБА_7 , умисно, будучи наділеним правомочністю по розпоряджанню коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою доведення до завершення свого злочинного умислу, спрямованого на привласнення коштів МПП «Оргторг», не маючи наміру виконання умов договору № 25/06/10 від 25.06.10 р. та поверненню авансового платежу в період часу з 25.06.2010 по 06.07.2010, знаходячись в приміщенні АТ «Енергобанк» в м. Житомирі по вул. Михайлівська, 8/1 зняв через касу вказаної банківської установи готівкою 963 648 грн. 44 коп., серед яких 794 000 грн., перерахованих від МПП «Оргторг» за вказаним вище договором, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Протягом обумовленого договором №25/06/10 від 25.06.10 тридцятиденного терміну ТОВ «Поліссяпродторг» в особі директора ОСОБА_7 масло солодко-вершкове «Селянське», не солоне, 72,5% жирності до МПП «Оргторг» не поставлено, аванс в сумі 794 000 грн. не повернуто, хоча очолюване останнім підприємство мало фінансову можливість виконати повернення зазначеної суми передоплати.
Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем привласнив кошти в особливо великих розмірах загальною сумою 794 000 грн., які належать МПП «Оргторг» та були перераховані вказаним підприємством в якості передплати за поставку 20 000 кг. масла солодко-вершкового «Селянського», не солоного, 72,5% жирності, відповідно до договору № 25/06/10 від 25.06.10, чим спричинив вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.
У постанові суду про направлення справи на додаткове розслідування зазначено, що причинами такого направлення є не виконання вимог ст.22, п.п.1,2 ст.64 КПК України (в редакції 1960 року), зокрема те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним та таким, що містить в собі суперечливі твердження. Вказано, що органам досудового розслідуванні слід вирішити питання про законність постанови про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_9 та вирішити питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за здійснення шахрайських дій працівниками ТОВ «Поліссяпродторг» за попередньою змовою групою осіб. Крім того, суд першої інстанції зазначив про необхідність встановлення місцезнаходження ОСОБА_10 , проведення її допиту з метою встановлення істинності її намірів щодо придбання ТОВ «Поліссяпродторг» та можливого приховування іншими особами заволодіння майном МПП «Оргторг».
В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 на момент скоєння злочину був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому саме він являється суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем. Посилається на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до яких у червні 2010 року ТОВ «Поліссяпродторг» не укладало з підприємствами Білорусії договори на поставку масла вершкового, в той час цінова політика щодо цін на масло вершкове в Білорусії не змінювалась, ціни не підвищувались, та на покази свідка ОСОБА_13 , яка пояснила що 25.06.2010 року на рахунок ТОВ «Поліссяпродторг» від МПП «Оргторг» надійшли кошти в сумі 794000 грн., куди вони пішли не відомо. Прокурор аргументує також свої вимоги тим, що ОСОБА_9 на ТОВ «Поліссяпродторг» працював лише менеджером з продажу товарів під керівництвом ОСОБА_7 , а також на те, що грошові кошти в сумі 794 000грн. були зняті з банківського рахунку по грошовим чекам загальною сумою 950 200 грн. на закупівлю сільськогосподарської продукції та придбання товарів в період 29.06.2010 року по 26.07.2010 року, які були підписані безпосередньо ОСОБА_7 та не були спрямовані на вказані потреби. Крім того, зазначає, що дії ОСОБА_7 під час досудового слідства були кваліфіковані за ч.4 ст.190 КК України, однак в подальшому були перекваліфіковані на ч.5 ст.191 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечили проти апеляції прокурора, думку прокурора, яка апеляцію просила задовольнити, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, перевіривши постанову суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.281 КПК України, повернення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності попереднього слідства можливо лише в тих випадках, коли ці недоліки не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Суд першої інстанції, прийнявши рішення про направлення справи на додаткове розслідування дотримався вказаних вимог закону.
Судом першої інстанції обґрунтовано звернуто увагу на суперечності допущені у формулюванні змісту пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Так, в описовій частині обвинувачення фактично зазначено фабулу вчинення злочину за кваліфікуючими ознаками, передбаченими ст.190 КК України, а в резолютивній частині дана оцінка за ч.5 ст.191 КК України.
Крім того, не зрозумілим є виклад обвинувачення в частині належності грошових коштів 794000 грн. на час вчинення ОСОБА_7 злочинних дій направлених на їх привласнення.
Так, згідно обвинувачення МПП «Оргторг» перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Поліссяпродторг» грошові кошти в сумі 794000 грн. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 зняв з розрахункового рахунку ТОВ «Поліссяпродторг» грошові кошти в сумі 963648 грн., серед яких були і вище вказані кошти раніше перераховані МПП «Оргторг». Тобто, як слідує з обвинувачення, ОСОБА_7 привласнив грошові кошти, які були на рахунку ТОВ «Поліссяпродторг» та які фактично вже належали цьому товариству. Разом з тим, відповідно до наявних в матеріалах справи бухгалтерських документів на ТОВ «Поліссяпродторг» нестачі грошових коштів не встановлено, ТОВ «Поліссяпродторг» як юридична особа визнає перед МПП «Оргторг» кредиторську заборгованість в сумі 794000 грн. (т.6 а.с.238).
Таке суперечливе та неконкретне обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 порушує його право на захист, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Органом досудового розслідування з достатньою повнотою не встановлено та не досліджено як саме в подальшому розпорядився ОСОБА_7 грошовими коштами, що має важливе значення для визначення правильної юридичної кваліфікації його дій за ознакою привласнення.
Проаналізувавши матеріали справи та показання підсудного ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неповноту встановлення органом досудового розслідування ролі підсудного ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та обґрунтовано звернув увагу на необхідність належної перевірки причетності інших осіб до вчинення цього злочину.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, постановою заступника начальника СВ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_17 13.01.2011 року було порушено кримінальну справу по факту заволодіння шляхом обману та зловживання довірою майном МПП «Оргторг» у особливо великих розмірах за ч.4 ст.190 КК України. 03.12.2011 року постановою органу досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України.
13.07.2012 року слідчим органом було винесено постанову про уточнення кваліфікації вчиненого злочину та порушення кримінальної справи. Згідно цієї постанови (т.5 а.с.252) уточнено кваліфікацію злочинних дій з їх перекваліфікацією з ч.4 ст.190 КК на ч.5 ст.191 КК та щодо ОСОБА_7 порушено кримінальну справу за ч.5 ст.191 КК України. Подальший хід досудового розслідування проводився тільки за ч.5 ст.191 КК України.
На думку апеляційного суду, орган досудового слідства, порушивши щодо ОСОБА_7 кримінальну справу за ч.5 ст.191 КК України, фактично не прийняв належного процесуального рішення (яким є відповідна постанова про закриття кримінальної справи) щодо справи порушеної за ч.4 ст.190 КК України.
За таких обставин, досудове розслідування кримінальної справи в частині ст.190 ч.4 КК України залишилося не закінченим, у зв`язку з цим направлення справи до суду було не законним.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про неможливість усунення вказаної неповноти та неправильності досудового слідства шляхом направлення судового доручення слідчому органу та обґрунтовано постановив рішення про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд, -
Апеляцію старшого прокурора прокуратури м.Житомира ОСОБА_8 залишити без задоволення, а постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 03.06.2014 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України направлена на проведення додаткового розслідування без змін.
Судді :