Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

24 грудня 2015року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004425 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, у невстановленому місці та у невстановлений час вступив в попередню змову із невстановленою особою щодо пособництва їй у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу смоли канабісу. Згідно попередньої домовленості ОСОБА_7 повинен був сприяти невстановленій особі у збуті шляхом посередництва між невстановленою особою та покупцем з метою забезпечення безпеки невстановленій особі.

З метою реалізації свого злочинного наміру 30.07.2014 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Світлицького, 31/7, в м. Києві, на території навчального закладу, а саме школи інтернату № 6, зустрівся з метою збуту наркотичної речовини із ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, від якого отримав грошові кошти в сумі 200 гривень за придбання наркотичного засобу.

Діючи на виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , отримавши грошові кошти в сумі 200 гривень за придбання наркотичного засобу від ОСОБА_8 , сприяючи невстановленій особі у збуті наркотичного засобу, та таким чином усуваючи перешкоди вчиненню злочину невстановленою особою, прибув у невстановлене місце, де зустрівся із невстановленою особою, якій передав грошові кошти отримані від ОСОБА_8 та від якої отримав наркотичний засіб.

Отримавши наркотичний засіб, ОСОБА_7 прибув 30.07.2014 року приблизно о 09 годині 50 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Світлицького, 31/7, в м. Києві, де, на території навчального закладу, а саме школи інтернату № 6, зустрівся з вказаним вище громадянином ОСОБА_8 , який на нього очікував та передав йому наркотичний засіб.

Під час огляду місця події 30.07.2014 року у ОСОБА_8 слідчим було виявлено та вилучено згорток з фольги з речовиною коричневого кольору, масою 0,681 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу.

Крім того, 30.07.2014 року під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , в період часу з 12 години 30 хвилин по 13 годину 00 хвилин, де проживає ОСОБА_7 було виявлено та вилучено згорток з газети з речовиною рослинного походження, яку за невстановлених слідством обставин останній придбав, виготовив та зберігав за місцем проживання та яка є особливо небезпечними наркотичними засобами канабіс та смола канабісу. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 20,32 гр. Маса смоли канабісу 0,55 гр.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити його підзахисному більш м`яке покарання, ніж передбачене законом у виді штрафу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок суду є занадто суворим та таким, що з недостатньою повнотою враховує особу обвинуваченого ОСОБА_7 та його сімейний стан, а тому призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим підлягає зміні, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції необґрунтовано не взяті до уваги такі характеризуючи обставини, як: наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 інвалідності 3 групи, яка була надана йому в результаті виробничої аварії; те, що ОСОБА_7 проживає разом зі своєю мамою, 1940 року народження, яка має статус дитини війни і є особою похилого віку; обвинувачений є її єдиним сином, інших родичів не має, а тому залишення людини такого віку без догляду на тривалий час поставить її в дуже важке становище.

Враховуючи ці та інші наведені у скарзі обставини, які, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, дають суду право визнати їх пом`якшуючими обставинами, разом з іншою пом`якшуючою покарання обставиною, а саме визнанням вини, про яку суд зазначив у вироку, дозволяють, на думку захисника, застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкціях ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, захисник також звертає увагу на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки та характер скоєного обвинуваченим, його відношення до вчиненого, повне визнання вини, як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження, що підтверджує щирість його каяття.

Зазначене, як вважає захисник, свідчить про те, що судом першої інстанції не були застосовані статті 51, 69 КК України, внаслідок чого обвинуваченому було призначено занадто суворе покарання та залишено поза увагою, що його виправлення можливе без позбавлення волі, із застосуванням реального покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив її залишити без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пособництві в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень, які визнані судом доведеними та підтверджуються доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, відомості, які характеризують особу ОСОБА_7 , а саме те, що за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 15.04.2012 року внаслідок вживання стимуляторів та не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, не судимий, не одружений, не працює, інвалід 3 групи, має матір похилого віку, яка являється дитиною війни.
Крім цього, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого у скоєних злочинах та врахував відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого.
З урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
При цьому, приймаючи до уваги обставини кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі його покарання обставини, суд першої інстанції знайшов можливим призначити ОСОБА_7 мінімальну міру покарання, як за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, так і при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а також, виходячи з вимог ч. 2 ст. 59 КК України, не застосовувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки будучи пособником у вчиненні тяжкого злочину не переслідував корисливої мети та безоплатно сприяв збуту наркотичної речовини.
Тобто, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 , покарання, суд першої інстанції врахував всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні цього питання, у тому числі і ті обставини, на які захисник посилається у своїй апеляційній скарзі.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про те, що при наявності підстав для визнання пом`якшуючими покарання обставинами не лише щирого каяття обвинуваченого, а й інших встановлених під час судового розгляду обставин, суд першої інстанції цього не зробив.
Зокрема, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Виходячи з цього, колегія суддів, крім щирого каяття, вважає можливим визнати обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 наявність у нього 3 групи інвалідності, яку він отримав внаслідок виробничої травми, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Приймаючи до уваги наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та, з урахуванням особи винного, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання за вказаний вище злочин, із застосуванням ст. 69 КК України, а саме призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини другої ст. 307 КК України, яке, з огляду на загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 цього Кодексу, він повинен відбувати реально, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Що ж стосується доводів скарги захисника про перехід, із застосуванням ст. 69 КК України, до іншого, більш м`якого покарання у виді штрафу, то колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та інших обставин, вважає їх безпідставними, оскільки таке покарання, незважаючи на наведені у скарзі пом`якшуючі обставини, не буде сприяти досягненню його мети, у тому числі для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню лише частково, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного йому основного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України та відповідно призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна та, у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, вважати його засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, до остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк перебування обвинуваченого під вартою в період з 30 липня 2014 року по 26 січня 2015 року, відповідно до положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності з 24 грудня цього ж року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_9 )

Справа № 11-кп/796/2197/2015

Категорія: ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1