Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
23 лютого 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

З участю прокурора : ОСОБА_4 , підсудного : ОСОБА_5 , захисника : ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Переморівка Шумського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із повною вищою освітою, одруженого, працюючого головою Бущанської сільської ради Здолбунівського району Рівненської області, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України,

за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції , підсудного ОСОБА_5 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з _______________________________________________________________________________

Справа № 11/787/4/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_7 Категорія : ч.2 ст.368 КК України Доповідач : ОСОБА_1 випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_5 7 (сьомого) рангу посадової особи органу місцевого самоврядування, що відноситься до 4 ( четвертої) категорії посад органів місцевого самоврядування.

Вирішені питання щодо речових доказів, арешту майна.

За вироком суду першої інстанції, 09 березня 2011 року та 27 квітня 2011 року близько 14 год. 55 хв. у приміщенні службового кабінету по АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , працюючи на посаді сільського голови Бущанської сільської ради Здолбунівського району Рівненської області, яка відноситься до 4 категорії посад органів місцевого самоврядування, маючи 7 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування та будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції представника влади і як керівник органу місцевого самоврядування займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_8 хабар у вигляді грошових коштів в сумі 500 гривень 09 березня 2011 року та 100 доларів США, що еквівалентно 796,54 гривень, 27 квітня 2011 року, за виконання в інтересах останнього дій з використанням наданої йому влади, які полягали в сприянні у виділенні останньому земельної ділянки шляхом включення питання про розгляд заяви ОСОБА_8 щодо вибору місця розташування земельної ділянки до порядку денного чергової сесії Бущанської сільської ради Здолбунівського району Рівненської області, сприяння у винесенні рішення №44 від 05 квітня 2011 року про надання ОСОБА_8 дозволу на складання проекту відведення на земельну ділянку площею 0,25 га для обслуговування житлового будинку і господарських будівель по АДРЕСА_1 на землях громадської забудови, підписання цього рішення та його видачу ОСОБА_8 у стислі строки.

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеності винуватості, фактичні обставини справи , вважає , що при постановленні вироку судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, а саме ст.ст.69 та 75 КК України, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості. В обґрунтування свої вимог прокурор вказав на те, що судом при застосуванні ст.69 КК України враховано обставини, які пом`якшують покарання покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: сума хабара, відсутність вимагання, позитивні характеристики, повага серед людей, бездоганна робота протягом тривалого часу в органах місцевого самоврядування, відсутність тяжких наслідків. Однак, не враховано те, що підсудним вчинено тяжкий корупційний злочин, у вчиненому злочині не розкаявся. Крім цього, суд першої інстанції не мотивував своє рішення про застосування ст.75 КК України та звільнив на підставі вказаної норми від відбування додаткового покарання. Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна і застосуванням ст.54 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного черед м`якість , істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції;

- підсудний ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, є однобічними та неповними. Вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст.368 КК України, оскільки відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони вказано злочину: у нього не було умислу на отримання хабара; згідно посадових обов`язків сільського голови не входить розпорядження та передача земель під будівництво, а також не має впливу на депутатів щодо вирішення ними винесених на сесію сільської ради питань. Наголошує на тому, що мало місце підбурювання і провокація хабара зі сторони органів внутрішніх справ. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким його виправдати за ч.2 ст.368 КК України.

Від інших учасників судового розгляду апеляції не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просить скасувати вирок суду, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, думку підсудного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які просять вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово підсудного, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого належать частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. ст.323, 324, 334 КПК України 1960 року, п.п.15, 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону. .
Відповідно до ст.322 КПК України 1960 року вирок постановляється в окремому приміщенні нарадчій кімнаті. Під час наради і постановлення вироку в нарадчій кімнаті можуть бути лише судді, які входять до складу суду в даній справі. Присутність у нарадчій кімнаті запасного суддів або секретаря судового засідання та інших осіб не допускається. З настанням нічного часу суд вправі перервати нараду для відпочинку. Судді не мають права розголошувати міркування, що висловлювались у нарадчій кімнаті.
Виходячи з аналізу зазначених норм кримінально-процесуального закону таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінальної справи , а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого судового рішення.
Як вбачається з матеріалів, судовий розгляд кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, здійснювався суддею Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_7 згідно положень КПК України 1960 року.
Згідно протоколу судового засідання засідання (а.с.25-31 Т.3 ), для постановлення вироку суддя ОСОБА_7 видалився до нарадчої кімнати 16 жовтня 2015 року (а.с. 29, 30 Т.3) та перебував в ній до 21.10.2015 року 15 год. 00 хв..
Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень з 16.10.2015 року до 21.10.2015 року, 19.10.2015 року суддею Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_7 було ухвалено 2 (два) судових рішень, 20.10.2015 року 13 (тринадцять) судових рішень.

Наведене свідчить про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по ухваленню судового рішення в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.2 ст.368 КК України суддею ОСОБА_7 , 19.10.2015 та 20.10.2015 року ухвалено судові рішення в інших судових справах, що відповідно до вимог п.8 ч.2 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування вироку суду з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінально- процесуального закону, при новому розгляді кримінальної справи необхідно з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону та прав учасників процесу ухвалити обґрунтоване та законне рішення в кримінальній справі.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року та п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції , підсудного ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України - скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.
Запобіжний захід підсудному ОСОБА_5 залишити попередній - підписку про невиїзд.
Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :

______________ _______________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3