АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/3657/14-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/791/750/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
26 серпня 2015 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000708 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Нова Каховка Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 червня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 16.10.2009 року за ч.1 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 16.11.2012 року за відбуттям строку покарання;

виправдано: за ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку недоведеністю вини за епізодами від 02.04.2014 року, 08.04.2014 року, 05.05.2014 року, 07.05.2014 року, 11.06.2014 року;

засуджено: за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 05.07.2014 року.

Прийнято рішення щодо пред`явлених цивільних позовів.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

16 березня 2014 року близько 12.30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , повторно, керуючись корисливим мотивом, та метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою свого знайомого ОСОБА_9 , умовив останнього надати в борг грошові кошти в сумі 500 грн., пообіцявши повернути вказані кошти через годину, заволодів даними грошовими коштами та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, в період часу з 23 травня 2014 року до 07.30 години 24 травня 2014 року, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території ПАТ «ЕК «Херсонобеленерго», до якої входить структурний підрозділ ТОВ «Новокаховський район енергозбуту і електричних мереж», розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Горького, 1а, таємно викрав майно, а саме: металеві ворота, вартістю 2900 грн., чим завдав ПАТ «ЕК «Херсонобеленерго» матеріальну шкоду на зазначену суму

Він же, 02 червня 2014 року, близько 20.00 години, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом відкриття незачинених дверей, проник до приміщення трансформаторної підстанції № 70, розташованої за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 30, звідки таємно викрав майно, а саме: дверцята осередків КСО 1 в кількості 7 шт. загальною вартістю 1610 грн.; кришки осередків КСО 1 в кількості 7 шт. загальною вартістю 380 грн.; пайоли (металеві кришки) кабельних каналів РУ-11 3,5 мм., загальною вартістю 350 грн.; деталі роз`єднання РН-16 загальною вартістю 2500 грн.; запобіжники ПРТ-250 в кількості 6 шт. загальною вартістю 600 грн.; контур заземлення довжиною 3 м., загальною вартістю 150 грн.; запірні пристрої (петлі, замки) 2 комплекти, загальною вартістю 300 грн., чим завдав КП «Новокаховський гуртожиток» матеріальну шкоду на загальну суму 5890 грн.

Він же, в період часу з 17.00 години до 18.00 години 08 червня 2014 року, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля приміщення електричної щитової кафе «Юність», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Дзержинського, 23, таємно викрав майно належне ВСП «Новокаховський коледж Таврійського державного агротехнологічного університету», а саме: металеву конструкцію вентиляційної системи, вартістю 300 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, 09 червня 2014 року, в обідній час доби, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи поблизу будинку № 34 по вул. М.Букіна, таємно викрав чавунну кришку люку, вартістю 195 грн., після чого продовжуючи свою злочину діяльність, керуючись єдиним злочинним умислом, у цей же день перебуваючи поблизу будинку № 6 по вул. Зорге, в м. Нова Каховка Херсонської області, таємно, викрав чавунну кришку люку, вартістю 195 грн., чим завдав Комунальному підприємству «Новокаховський міський водоканал» матеріальну шкоду на загальну суму 390 грн.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України за епізодами від 02.04.2014 року, 08.04.2014 року, 05.05.2014 року, 07.05.2014 року, 11.06.2014 року, суд не дав належної оцінки доказам обвинувачення, дослідженим під час судового розгляду, а саме протоколу слідчого експерименту від 07.07. 2014 року за участю обвинуваченого, дані якого могли істотно вплинути на висновки суду. Крім того, за епізодом крадіжки від 08.06.2014 року, суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України, не взявши до уваги показання представника потерпілого ОСОБА_10 , дані протоколу огляду місця події, з яких випливає, що на момент огляду приміщення кафе «Юність» замок на вхідних дверях був пошкоджений, з приміщення кафе були викрадені вентиляційні труби. Свідок бачила, як двоє чоловіків біля кафе вантажили металеві труби. Неправильне застосування кримінального закону потягло за собою призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання. Просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, останнє слово ОСОБА_8 , в якому він просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 377 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України (епізоди від 16.03.2014 року, 23.05.2014 року, 02.06.2014 року, 08.06.2014 року, 09.06.2014 року) - шахрайство і крадіжки, суд першої інстанції водночас у частині пред`явленого ОСОБА_8 за епізодом від 08.06.2014 року перекваліфікував його дії з ч. 3 на ч.2 ст. 185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку проникнення до іншого приміщення, а в частині обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України (епізоди від 02.04.2014 року, 08.04.2014 року, 05.05.2014 року, 07.05.2014 року, 11.05.2014 року) виправдав за недоведеністю його вини.

З такими висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій та виправдання ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість та невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Так, обґрунтовуючи висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 3 на ч.2 ст. 185 КК України (епізод від 08.06.2014року), суд послався на відсутність об`єктивних доказів, які б підтверджували факт проникнення обвинуваченого до іншого приміщення, а надані стороною обвинувачення докази: протокол огляду місця події, де зафіксовано пошкодження замка та викрадення майна, визнав неналежним доказом, який не підтверджує факт проникнення. При цьому суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, показання свідків про викрадення майна з приміщення кафе, які не були поставлені судом під сумнів. Надаючи перевагу показанням ОСОБА_8 , про те, що він не проникав до приміщення кафе, звідки вчинив крадіжку майна, суд не зазначив мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду про перекваліфікацію його дій на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України (епізоди від 02.04.2014 року, 08.04.2014 року, 05.05.2014 року, 07.05.2014 року, 11.05.2014 року) за недоведеністю його вини, суд першої інстанції водночас визнав його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, чим допустив суперечності у своїх висновках щодо винності та невинності ОСОБА_8 , оскільки у разі визнання частини обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України необґрунтованою, суд повинен був виключити її з обвинувачення, не виправдовуючи ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення, однак цих вимог закону судом дотримано не було.

Крім того, надавши перевагу показанням ОСОБА_8 про його непричетність до вчинення крадіжок за вказаними епізодами, суд не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними. При цьому поза увагою суду залишилися фактичні дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 07.07.2014 року за участю ОСОБА_8 (том № 1, а.п. 228 240), де зафіксовано, що він під час проведення цієї слідчої дії добровільно вказав адреси з виїздом на місце, звідки він вчинив крадіжки за епізодами від 02.04.2014 року, 08.04.2014 року, 05.05.2014 року, 07.05.2014 року, 11.05.2014 року, і цей доказ не було поставлено під сумнів судом, про який суд умовчав при ухваленні вироку.

Отже, висновок суду про необґрунтованість частини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, є передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування кримінального закону, а в апеляційний скарзі прокурора не ставиться питання про ухваленого нового вироку апеляційним судом, що виключає можливість його ухвалення апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення. Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, то покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 19 серпня 2015 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Нова Каховка Херсонської області Херсонської області - задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів, починаючи з 26 серпня 2015 року, тобто до 24.10.2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 26 серпня 2015 року
Ухвала набрала законної сили 26 серпня 2015 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2