АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0007223 по обвинуваченню

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, яка зареєстрована в

АДРЕСА_1 , та проживає в

АДРЕСА_2 , раніше судимої

28.04.2006 р. Святошинським районним судом м. Києва за ч.2

ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України на 3 роки 6 місяців

позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2

ст. 185 КК України, та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає в

АДРЕСА_2 ,

раніше судимого 31.03.2005 р. Святошинським районним

судом м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки

позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2

ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 листопада 2014 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16

обвинуваченого: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_17

______________________
Справа № 11-кп/796/363/2016 Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_18
Доповідач: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та їй призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено домашній арешт.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів « ОСОБА_19 » 30.05.2013 р. та 12.06.2013 р.

ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК.

Згідно формулювання обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що вона будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись у невстановлений досудовим слідством час і місці, за невстановленими обставинами, незаконно, повторно, придбала у невстановлений спосіб рідину коричневого кольору масою 3,65 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,15 г, та стала його незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту, та який 30.05.2013 р. приблизно о 13 год. 35 хв. незаконно збула « ОСОБА_19 » за 400 грн., коли той проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу.

В цей же день, в період з 14 год. до 14 год. 24 хв., в приміщенні службового кабінету № 34 ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-А в м. Києві працівниками міліції у « ОСОБА_19 » виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 3,65 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,15 г.

Крім того, ОСОБА_10 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись у невстановлений досудовим слідством час і місці, за невстановленими обставинами, незаконно, повторно, придбала у невстановлений спосіб, рідину коричневого кольору масою 3,601 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,114 г, та стала його незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту, який 12.06.2013 р. приблизно о 18 год. 10 хв. незаконно збула « ОСОБА_19 » за 400 грн., коли той проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу.

В цей же день, в період з 18 год. 40 хв. до 19 год. 20 хв. в приміщенні службового кабінету № 34 ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-А в м. Києві працівниками міліції у « ОСОБА_19 » виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 3,601 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,114 г.

Крім того, ОСОБА_10 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись у невстановлений досудовим слідством час і місці, за невстановленими обставинами, незаконно, повторно, придбала рідину коричневого кольору масою 44,367 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 2,396 г, що є великим розміром, та незаконно перевезла його з села Гребінки Васильківського району Київської області до міста Києва.

12.06.2013 р. приблизно о 21 год. 50 хв. ОСОБА_10 біля будинку № 15 по вул. Кільцева дорога в м. Києві була затримана працівниками міліції, які під час проведення огляду виявили та вилучили у неї латексний виріб з рідиною масою 44,367 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 2,396 г, що є великим розміром, який вона незаконно придбала, зберігала та перевозила з метою повторного збуту, а також грошові кошти в сумі 35 грн., що використовувались в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу.

ОСОБА_11 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він знаходячись у невстановлений досудовим слідством час і місці, за невстановленими обставинами, незаконно придбав у невстановлений спосіб рідину коричневого кольору масою 3,704 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,285 г, та став його незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту та який 04.06.2013 р. приблизно о 15 год. 20 хв. за 400 грн. незаконно збув « ОСОБА_19 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу.

В цей же день, в період з 15 год. 45 хв. до 16 год. 20 хв. в приміщенні службового кабінету № 34 ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-А в м. Києві працівниками міліції у « ОСОБА_19 » виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 3,704 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,285 г.

Крім того, ОСОБА_11 , знаходячись у невстановлений досудовим слідством час і місці, за невстановленими обставинами, незаконно повторно придбав у невстановлений спосіб рідину коричневого кольору масою 3,867 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,128 г, та став його незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту, який 12.06.2013 р. приблизно о 20 год. 30 хв. за 400 грн. повторно, незаконно збув « ОСОБА_19 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу.

В цей же день, в період з 20 год. 45 хв. до 21 год. в приміщенні службового кабінету № 34 ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-А в м. Києві працівниками міліції у « ОСОБА_19 » виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 3,867 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,128 г.

Крім того, ОСОБА_11 , знаходячись у невстановлений досудовим слідством час і місці, за невстановленими обставинами, незаконно повторно придбав у невстановлений спосіб рідину коричневого кольору масою 8,0 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,304 г, та став його незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту.

12.06.2013 р. в період з 21 год. 30 хв. до 23 год. 30 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_3 працівниками міліції виявлено та вилучено три медичних шприца з рідиною коричневого кольору масою 8,0 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований масою в перерахунку на суху речовину 0,304 г., які ОСОБА_11 незаконно придбав та зберігав з метою повторного збуту, а також грошові кошти у розмірі 400 грн., що використовувались в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу.

Суд, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні докази надані стороною обвинувачення, пославшись на положення ст. 62 Конституції України про те, що винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку і що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, і що сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, прийшов до висновку, що докази у кримінальному провадженні не доводять участі обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України або ж не можуть бути прийняті судом як такі по епізодам збуту наркотичних засобів особі з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 » 30.05.2013 р., 04.06.2013 р. та 12.06.2013 р.

Суд встановив, що єдиним доказом сторони обвинувачення стали показання свідка під псевдонімом « ОСОБА_19 », у той час як контрольна закупка, виконана особою під псевдонімом « ОСОБА_19 » не відповідає встановленій процедурі документування та не підтверджена правоохоронними органами наявністю конкретних та об`єктивних підстав для її проведення у обвинувачених, що є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі з використанням агентів під прикриттям.

Суд першої інстанції у вироку вказав на те, що інформація, отримана в результаті проведення операції закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення, та зазначив, що показання свідків понятих при документуванні закупівель у ОСОБА_11 не мають доказового значення, оскільки вони є показаннями з чужих слів і не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які б вони сприймали безпосередньо.

Крім того, суд звернув увагу на розбіжності в показаннях свідка з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_20 » щодо надання при закупівлі пустого шприцу, оскільки жодного разу про таке не було вказано у протоколах огляду покупця та на наявність шприців не показують поняті і це ставить під сумнів достовірність даних про результати оперативних закупівель та про результати контролю за вчиненням злочину, оскільки вони є похідними від даних огляду покупця.

Суд першої інстанції при цьому зазначив у вироку, що показання свідка ОСОБА_21 , як оперуповноваженого, а отже пов`язаних з його професійною діяльністю, спрямованою на проведення та документування оперативної закупівлі, він не приймає до уваги, оскільки ця особа не може бути свідком злочину. Те саме стосується свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що у кримінальному провадженні відсутні дані про вжиття заходів для технічної фіксації факту збуту наркотичних засобів, потреба в чому була очевидною, що здійснення свідком « ОСОБА_19 » дзвінків обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перед проведенням закупівель наркотичних засобів не є належним документом, оскільки слідством не надано доказів на підтвердження законних підстав для зняття інформації з каналу стільникового зв`язку.

Суд також вказав у вироку на те, що обшук в кв. АДРЕСА_3 був проведений слідчим ОСОБА_22 , який діяв без повноважень у даному кримінальному провадженні, оскільки не входив до складу створеної у ньому слідчої групи.

Отже, на підставі досліджених в суді першої інстанції доказів, наданих сторонами, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_25 за ч.2 ст. 307 КК України за епізодами від 30.05.2013 та 12.06.2013 (о 18 год. 10 хв.) та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_10 внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити їм покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна кожному.

Зазначає, що судом зроблено невірний висновок про те, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять участі обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, оскільки оперативні закупки у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проведені за наявності достатніх для цього підстав та у встановленому законом порядку. Вина у незаконному придбанні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 30.05.2013 та 2 епізоди 12.06.2013 (о 18 год. 10 хв.), та у ОСОБА_11 04.06.2013 та двом епізодам 12.06.2013 підтверджується показаннями свідків, висновками судово-хімічних експертиз, документами та речовими доказами.

Фактично судом не узято до уваги та не надана оцінка, як доказам, документам складеним в ході проведення оперативних закупок, висновкам експертиз, речовим доказам, а також дослідженим в судовому засіданні протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2013, про наявність та дослідження яких у вироку нічого не вказано.

Не згоден прокурор і з висновками суду про недопустимість таких доказів, як показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , та з не прийняттям до уваги показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Судом, на думку апелянта, безпідставно поставлено під сумнів достовірність даних, отриманих в ході оперативних закупівель з причини не вжиття заходів до фіксації факту збуту наркотичних засобів технічними засобами, оскільки про це складено відповідні документи. Крім того, одночасно проводилась негласна слідча дія зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якій суд не надав належної оцінки.

Також вважає, що судом всупереч вимог ст. ст. 85, 86 КПК України, не прийнято до уваги протоколи проведення ОТЗ № 2 та речові докази два магнітні носії DVD-R №№ 110н/т, 11н/т і неправильно визнано недопустимими доказами вилучення грошей та наркотичних засобів у ОСОБА_11 12.06.2014 р., оскільки обшук за місцем його проживання проведено у встановленому законом порядку на підставі ухвали слідчого судді.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 подана в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , на підставі ст. 403 КПК України, відкликана.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в частині, що стосується ОСОБА_11 , а щодо ОСОБА_10 вважав за необхідне провадження закрити у зв`язку з її смертю, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_13 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Тобто, вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

При цьому, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Ці вимоги закону дотримані судом першої інстанції в достатній мірі.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України (епізод від 12.06.2013 о 21 год. 50 хв.), що в апеляційному порядку не оскаржується, та про недоведеність винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (епізоди збуту наркотичних засобів особі з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 » 30.05.2013 р., 04.06.2013 р. та 12.06.2013 р.), колегія суддів апеляційного суду вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Під час судового провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Дотримав суд першої інстанції і вимог ст.ст. 23, 94 КПК України, відповідно до яких суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Так само, суд першої інстанції врахував вимоги закону про те, що виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченою особою кримінального правопорушення ухвалюється у тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачена особа його не вчиняла і сторона обвинувачення вичерпала можливість надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченої особи, тому в цьому випадку вона визнається невинуватою з огляду на принцип презумпції невинуватості в доказовому плані недоведеність вини означає доведеність невинуватості.

Виправдовуючи частково ОСОБА_10 та повністю ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд у вироку зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред`явленого їм обвинувачення, з чим погоджується і колегія суддів.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, проаналізувавши усі наявні у справі докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що доказами сторони обвинувачення щодо збуту ОСОБА_34 та ОСОБА_11 наркотичних засобів, є лише показання свідка під псевдонімом « ОСОБА_19 ».

При цьому, стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_34 та ОСОБА_11 , хоча вони зобов`язані це зробити оскільки, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 12.10.2012р. у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття, однак не може бути використана судом, як підстава для визнання винуватості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і на це вказує суд у вироку, належних обґрунтованих причин для організації негласної операції суду не було надано, а усі підготовчі дії до її проведення і фіксації її результатів проводилися виключено в межах службового приміщення кабінеті № 34 ТВМ-2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22 в м. Києві, що зазначено у відповідних протоколах, у тому числі, допитів понятих, інших більш переконливих слідчих дій на підтвердження збуту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наркотичних засобів, по справі не проводилось.

При цьому, надані у вказаному приміщенні показання свідка із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 » оспорюються обвинуваченими, які категорично заперечили факти збуту наркотичних засобів. Отже, за умови невизнання обвинуваченими своєї вини у збуті наркотичних засобів та заперечення показань свідка із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 », стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б спростували їх твердження про непричетність до злочину, а тому суд правильно зазначив у вироку про те, що інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від « ОСОБА_19 » не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Крім того, процесуальні дії, зокрема контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування і лише здобутий у такий спосіб доказ буде визнаватися належним та допустимим.

Показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_35 , ОСОБА_32 і ОСОБА_33 , які були понятими про документуванні оперативних закупівель 30.05.2013, 04.06.2013, 12.06.2013 у ОСОБА_11 та 12.06.2013 у ОСОБА_34 не мають самостійного доказового значення, і на це правильно звернув увагу суд у вироку, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які б вони сприймали безпосередньо, а їхні показання в частині, що стосуються пояснень особи з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 » про обставини придбання наркотичного засобу, в силу ч.7 ст.97 КПК України обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами, оскільки є показаннями з чужих слів. При цьому, показання зазначених осіб в частині обставин документування лише дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах.

Будь-яких обшуків з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів та грошей безпосередньо у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 або за їхнім місцем проживання, по епізодам відповідно 30.05.2013 та 12.06.2013 (18 год. 10 хв.) і 04.06.2013 та епізодом за 12.06.2013 (15 год. 20 хв. та 20 год. 30 хв.) не проводилося, а отже єдиним доказом залишаються показання « ОСОБА_19 », що правильно визнано судом недостатнім для визнання їх винуватими, і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують.

У той же час, свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , які були залучені в якості понятих, показали у суді, що брали участь в проведенні обшуку в помешканні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 12.06.2013, але не з початку цієї слідчої дії. ОСОБА_36 прийшла туди, коли вже був інший понятий, а по квартирі ходили працівники міліції. ОСОБА_38 стверджує, що коли його запросили в якості понятого, то квартира ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вже була відчинена, а всередині знаходилося декілька працівників міліції. Вказані свідки не змогли достовірно вказати, де, коли та хто виявив медичні шприци і гроші.

Сам же ОСОБА_11 категорично заперечує збут ним наркотичних засобів, наявність у нього наркотичних засобів і грошей. Звідки з`явилися мічені 400 гривень та шприц з рідиною коричневого кольору у його помешканні йому не відомо.

На підставі цього суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами вилучення грошей та наркотичних засобів під час проведення обшуку, який був здійснений з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

Оскільки в суді першої інстанції свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_37 докладно, ґрунтовно та послідовно розповіли про обставини справи, які суд поклав в основу вироку, і прокурор в апеляційній інстанції не навів будь-яких обґрунтувань, які б свідчили про необхідність повторного їх допиту для усунення протиріч чи то доповнень їхніх показань з метою з`ясування фактичних обставин справи, їх показання приймаються до уваги апеляційного суду, як правдиві.

Крім того, як правильно встановлено судом першої інстанції, допитаний свідок з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 » в судовому засіданні показав, що при закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_34 та ОСОБА_11 , він кожен раз надавав їм, крім грошей, пустий медичний шприц. Однак, жодного разу про такий медичний шприц не згадується в протоколах огляду покупця та на його наявність не вказують поняті.

Ця обставина поряд з іншими, об`єктивно ставить під сумнів достовірність даних про результати оперативних закупівель, зазначених у відповідних протоколах щодо результатів контролю за вчиненням злочину, оскільки ці документи (протоколи) є похідними від даних, які містяться в актах огляду покупця та відповідних протоколах огляду.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не узяв до уваги показання, надані у суді свідками ОСОБА_39 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_21 щодо фактів збуту обвинуваченими наркотичних засобів особі із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_19 », з урахуванням того, що професійна діяльність цих свідків спрямована саме на проведення та документування оперативної закупівлі наркотичних засобів, а тому їх показання не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. До того ж ці особи не є безпосередніми свідками вчинення злочину.

Крім того, у ході здійснення слідчих дій, спрямованих на викриття ОСОБА_40 та ОСОБА_41 у збуті наркотичних засобів, органами досудового розслідування не вжито заходів до їх фіксації з використанням технічних засобів, хоча потреба у цьому була очевидною, оскільки, зважаючи на показання свідків-понятих, присутніх під час огляду помешкання обвинувачених, виникають певні сумніви у достовірності отриманих даних.

Як показав в судовому засіданні свідок « ОСОБА_19 », він перед проведенням оперативної закупки телефонував на мобільний номер телефону, який саме не пам`ятає, де трубку брали ОСОБА_34 або ОСОБА_11 , з якими він попередньо домовлявся про придбання наркотичних засобів. При цьому стороною обвинувачення, як доказ, надано протоколи про проведення ОТЗ (том 3 а.с.244-250, том 4 а.с.1-3), однак з них не вбачається з`єднання з номером телефону свідка « ОСОБА_19 ». Крім того, стороною обвинувачення в порушення вимог Кримінального процесуального законодавства, на надано доказів на підтвердження підстав для зняття інформації з каналу стільникового зв`язку, а тому вказані протоколи та речові докази - два магнітних носія DVD-R №№110 н/т, 111 н/т, суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги, оскільки вони є неналежними та недопустимими доказами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України, обґрунтував мотиви, з яких поклав в основу вироку одні докази, зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_11 , який заперечував свою причетність до збуту наркотичної речовини, та критично оцінив інші докази на спростування його вини і обґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України.

На підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченої ОСОБА_10 кримінальне провадження в частині визнання її винуватою та засудження за ч.2 ст. 307 КК України має бути закрито.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 має бути залишена без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_10 в частині визнання її винуватою та засудження за ч.2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити у зв`язку з її смертю на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3