АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/103/14-к Номер провадження 11-кп/786/576/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія-ч.2ст.186КК-Конвенція
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 виправданого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 11/786/576/15 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Комсомольська на вирок Комсомольського міського суду від 10 червня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, громадянина України, освіта середня, неодруженого, приватного підприємця, раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_1 ,

виправдано за недоведеності у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

В апеляції прокурор просить вирок суду повністю скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.396 ч.2 п.5 просить дослідити повторно обставини вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України,а саме:

*заяву потерпілого ОСОБА_13 від 08.08.2013 р. (т.1 а.п.96);

*протокол огляду місця події від 08.08.2013 р. (т.1 а.п.98);

*довідку від 08.08.2013 р., видану ФОП ОСОБА_14 (т.1 а.п. 100);

*ухвалу про тимчасовий доступ до інформації про зв`язок кінцевих споживачів телекомунікаційних послуг від 25.12.2013 р. (т.1 а.п. 139);

- довідку, видану «МТС України», на виконання ухвали судді;

- витяги із журналу реєстрації в`їзду транспортних засобів та відвідувань через контрольно-пропускний пункт Бізнес-центу «Акустика» (т.1 а.п. 102-125, а.п. 172).

- показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями;

- показання потерпілого ОСОБА_13 ,

-допитати свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у режимі відео конференції про обґрунтованість «алібі» виправданого, оскільки безпідставно було відмовлено в задоволенні такого клопотання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання 4 роки позбавлення волі.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що 8 серпня 2013 року близько 13 години 15 хвилин по вул. Будівельників в м. Комсомольську він зустрів потерпілого ОСОБА_13 та умисно із корисливих мотивів, відкрито з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, заволодів його двома сумками в яких знаходилися окуляри різних моделей, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 7965 гривень, після чого з місця зник.

Такі дії ОСОБА_10 було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майно, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Виправдовуючи особу у вчиненні такого діяння, суд вказав на відсутність належних та допустимих доказів його вини.

А саме, показання ОСОБА_10 про перебування у іншому місці під час інкримінованого йому злочину не було спростовано органами обвинувачення. Між потерпілим ОСОБА_18 та свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 із ОСОБА_10 малися конфліктні стосунки через ведення сумісного бізнесу по реалізації окулярів, а у ОСОБА_18 малися і боргові зобов`язання перед ОСОБА_10 , а тому суд, дослідивши ці дані, визнав твердження ОСОБА_10 про непричетність до вчиненого не спростованими. Суд зазначив і про те, що вказані вище особи намагалися і раніше притягти до відповідальності ОСОБА_19 і таким чином усунути його, як конкурента, із ринку по реалізації окулярів. Як встановив суд 1 та 8 серпня 2013 року потерпілий ОСОБА_13 вже звертався до Октябрського РВ м.Полтави та до Комсомольського МВ із подібними заявами про вчинення ОСОБА_20 такого ж злочину. Крім цього, суд також вказав на те, що подібні дані викладені і у заяві свідка ОСОБА_15 від 2 вересня 2013 року, який також звертався до Карлівського РВ із заявою про його пограбування саме ОСОБА_10 , але вказані кримінальні провадження у всіх випадках було закрито у зв`язку із відмовою потерпілих від висунутої підозри.

За таких суперечливих даних в обґрунтування доказів вини обвинуваченого суд визнав їх недопустимими.

Зважаючи на необхідність встановлення істини у справі, усунення суперечностей у показаннях осіб, місцевий суд неодноразово відкладав розгляд справи та намагався викликати потерпілого та свідків для їх допиту усіма сторонами судового провадження і визнавав явку потерпілого у судове засідання обов`язковою, але той на неодноразові виклики та запевнення прокурора про його явку у слідуюче судове засідання так і не з`явився, причину неявки не повідомляв, а прокурор не забезпечив його явку у судове засідання для з`ясування обставин справи.

Заслухавши суддю доповідача, виступ прокурора ОСОБА_21 про підтримання апеляції, заперечення виправданого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_11 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи викладені у апеляції прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 370, 373, 418 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим то обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість особи у вчиненні злочину, який був йому інкримінований та у вчиненні якого він обвинувачувався.

Місцевий суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких Івку було висунуто підозру, а також на підставі яких прокурор в судовому засіданні підтримував обвинувачення, та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність ОСОБА_19 у вчиненні ним злочину та виправдав його за недоведеності його вини з чим погоджується й апеляційний суд.

В обґрунтування вини ОСОБА_19 у вчиненні вказаного правопорушення органами обвинувачення були покладені наступні докази здобуті у ході досудового слідства, а саме:

* заява потерпілого ОСОБА_13 про вчинення злочину, в якій зазначено, що 8.08.2013 року ОСОБА_10 відкрито заволодів його двома сумками з окулярами на загальну суму понад 7000 грн. (т.1а.с.96);

*даними викладеними у протоколі огляду місця події відповідно до якого було оглянуто автомобіль потерпілого ОСОБА_13 , де не було виявлено сумок із окулярами (т.1а.с.98);

*показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 про обставини заволодіння окулярами, які їм стало відомо із повідомлення потерпілим.

Оцінивши наявні докази в обґрунтування вини обвинуваченого суд у

відповідності до вимог ст.85,86,95 КПК України у вироку дав їм належну оцінку з точки зору як належності так і допустимості, та визнав їх такими що не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженню.

З такими висновками суду не погодився прокурор і у поданій апеляції стверджує про неправильність таких висновків суду не наводячи певних даних на спростування виводів суду.

Колегія суддів погоджується із висновками суду про те, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 слід визнати недопустимими доказами у зв`язку з тим, що у матеріалах справи маються дані, які свідчать про їх зацікавленість у вирішенні конфлікту на стороні потерпілого. У них продовжується конфлікт із ОСОБА_10 з тих же мотивів, що і у потерпілого, а останнього суд не зміг допитати та з`ясувати стосунки, які могли статися між ними. Потерпілий хоча і з`являвся до суду, але у судовому засіданні відмовився приймати участь. Як вбачається із показань вказаних вище свідків у судовому засіданні вони пояснення дали зі слів потерпілого, самого факту пограбування не бачили.

Відсутність у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_24 не дало можливості учасникам судового провадження перевірити заяву про можливе вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій можливо причетної особи.

Доводи прокурора в апеляції про перебування на місці вчинення злочину саме обвинуваченого, оскільки його телефон у той час був зафіксований у м.Кременчуці, не може свідчити, що було вчинено таке правопорушення, оскільки не встановлено належність номеру такого абонента саме обвинуваченому. А у випадку причетності до цього ОСОБА_19 не було встановлено у потерпілого з яких саме підстав діяв виправданий, не встановлено походження товару та його належність. Не з`ясовано причину відсутності позову за завдану шкоду.

Крім цього, як було встановлено у судовому засіданні майно яке нібито забрав ОСОБА_25 у потерпілого було виявлено у свідка ОСОБА_22 , а останній у судовому засіданні не зміг пояснити обставин його повернення.

За таких даних на думку колегії суддів суд правильно вказав, що органи слідства не надали доказів того, що було вчинено корисливий злочин.

Не усунення таких суперечностей у ході судового провадження позбавило сторони у суді встановити обставини справи.

Є необгурунтованими посилання прокурора і про відхилення наданих захистом витягів з ЄРДР у порядку ст.290 КПК України, з підстав їх не надання стороні обвинувачення під час досудового слідства, оскільки такі дані є загальнодоступні і прокурор їх мав долучити сам до матеріалів справи, що не було ним здійснено.

Захисником суду були надані вказані витяги, які свідчать про те, що ОСОБА_19 вже і раніше вказані особи неодноразово намагалися притягти до відповідальності за подібне, але постановою слідчого розслідування було закрито за відповідними заявами.

На думку колегії суддів суд правильно поставив під сумнів висновки органів слідства про вчинене та визнав показання зазначених свідків неналежними з підстав, що дані особи перебувають у неприязних відносинах з обвинуваченим, інших доказів вини прокурор суду не надав.

Разом із тим, суд першої інстанції не допустив порушень КПК України, на що звертає увагу прокурор в апеляції, і обґрунтовано відмовив прокурору у допиті 2 свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які працювали охоронниками у ПАТ «Акустика», оскільки вони не були очевидцями правопорушення, обставини справи їм невідомі. За таких же мотивів суд обґрунтовано відмовив прокурору і у задоволенні клопотання щодо направлення запиту про міжнародну правову допомогу до Російської Федерації, в частині допиту потерпілого ОСОБА_13 , оскільки місце знаходження останнього не встановлено. Із показань свідків у судовому засіданні вбачається, що потерпілий знаходиться на території України, але не бажає з`являтися до суду.

У судовому засіданні були вичерпані всі можливості щодо отримання доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину.

Посилання прокурора, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню через відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час місце судового засідання також є безпідставними. Закон передбачає, що у випадку неявки потерпілого за таких умов у судове засіданні є безумовною підставою до скасування вироку суду, але слід вказати, що потерпілий належним чином повідомлений про час та місце судового засідання і від нього не надходило заяв чи клопотань про відкладення справи. Як вбачається із матеріалів судового провадження потерпілий уникав явки до суду і не бажав приймати участі у ньому. За таких мотивів суд розглянув справу у межах наданих прокурором доказів, який у відповідності до п.3 ст.23 КПК України зобов`язаний був забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Посилання прокурора в апеляції, що суд не забезпечив явку потерпілого у судове засіданні, суперечить нормам ст.22 КПК України, де передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює лише необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зважаючи на ці вимоги закону прокурор повинен був забезпечити явку потерпілого у судове засідання для дачі показань, що не було здійснено.
Місцевий суд такі недоліки досудового слідства протягом всього судового провадження намагався усунути та допитати потерпілого за участю усіх учасників провадження, але не зміг цього зробити з незалежних від нього причин.
Крім цього, як встановлено у суді безпосереднім очевидцем згаданого можливого діяння міг бути і брат потерпілого - свідок ОСОБА_26 , однак і його явку у судове засідання забезпечено не було, оскільки прокурор повідомив, що не може встановити його місце знаходження, як і потерпілого. Крім того, ОСОБА_15 і ОСОБА_14 повідомляли суд, що вказаний злочин міг бути вчинений ОСОБА_10 разом із ОСОБА_27 , тобто в групі осіб, одначе органами досудового розслідування правової оцінки вказаному факту не було надано, заходи для встановлення особи ОСОБА_28 не вживалися та він не допитувався і у судове засідання його за ініціативою прокурора не викликали. (т.1а.с.4-6).

Посилання прокурора у апеляційній скарзі про задоволення його клопотання про направлення до Російської Федерації запиту про надання правової допомоги щодо допиту потерпілого ОСОБА_13 , не може бути задоволено апеляційним судом, оскільки прокурор не надав обґрунтованого місця перебування особи та його адресу. Прокурором не надано доказів на підтвердження місця перебуванню потерпілого і в апеляції, оскільки перебування потерпілого за межами України не підтверджено інформацією з Державної прикордонної служби, що свідчить про намагання потерпілого не з`являтися до суду.

Крім цього, із матеріалів судового провадження вбачається, що власником можливо викраденого майна є не ОСОБА_13 чи ОСОБА_26 , а приватний підприємець ОСОБА_14 . Незважаючи на це останнього потерпілим визнано не було. Також суду не було надано доказів на підтвердження здійснення ОСОБА_14 підприємницької діяльності та перебування ОСОБА_13 з ним у трудових правовідносинах.

На підтвердження об`єму та вартості викраденого майна прокурором надано суду документ із назвою « ОСОБА_29 », відповідно до якого ФОП ОСОБА_14 передав невідомій особі товарно-матеріальні цінності на загальну суму 7965 грн., але при цьому інвентаризація товарно-матеріальних цінностей не проводилася, об`єм і вартість недостачі не встановлювалася.

Разом із тим, суд правильно вказав, що під час досудового розгляду кейси з товаром, який нібито був викрадений ОСОБА_20 невідомо з яких причин з`явилися в приміщенні офісу ОСОБА_14 , про що останній повідомив органам міліції та надав їх для огляду. Одначе, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження результатів огляду повернутого майна та відповідного експертного дослідження щодо його вартості, причину повернення, якщо така була.

Замість цього, прокурором приєднано до справи протокол обшуку, проведеного 14 січня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_10 , з метою відшукання викраденого майна (т.1а.с.14), тобто майже через п`ять місяців, після такого повернення цього майна його власнику. Зважаючи на такі дані, доводи захисту, що таке майно взагалі могло не вибувати з володіння потерпілого обвинуваченням не спростовано.

Суд правильно вказав, що злочин, передбачений ст.186 КК України, відноситься до злочину з матеріальний складом, обов`язковими його ознаками є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яке визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і відкритим викраденням. Відповідно до ч.1 ст,55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.186 КК України, характеризується умисною формою вини - прямим умислом та корисним мотивом, встановлення якого є обов`язковим. У матеріалах судового провадження відсутні дані на підтвердження наявності у ОСОБА_10 умислу на викрадення майна.

Суд правильно дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, способу та мотивів його вчиненні і наслідків кримінального правопорушення.

Оцінивши дослідженні та перевірені в судовому засіданні докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що звинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України ґрунтується лише на припущеннях, які не можуть бути прийняті судом в якості доказів винуватості особи, а можливість їх отримання повністю вичерпана.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року (п.146) зазначено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на органи обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Прокурор повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготуватися та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати достатні дані для визнання його винуватим, що не було здійснено.

Крім цього, принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справ з упередженої думки, що обвинувачений скоїв злочин, котрий йому ставиться в вину, а обов`язок доказування лежить на органах обвинувачення і будь-який сумнів повинен тлумачаться на користь обвинуваченого.

Таким чином, суд, маючі надані стороною обвинувачення докази у даному провадженні, не зміг дійти до висновку без усяких сумнівів, що обвинувачений мав умисел саме на заволодіння коштів та правильно розтлумачив усі сумніви на користь обвинуваченого.

Інші доводи апеляційної скарги не містять вказівки на порушення судом при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення в частині виправдання засудженого.

За таких умов колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора є безпідставними, а вина ОСОБА_10 у вчиненні ним саме злочину передбаченого ч.2ст.186 КК України є недоведеною.
Підстав для задоволення апеляції прокурора за таких мотивів колегія суддів не вбачає, таке судове рішення слід залишити без зміни.
На підставі викладеного, керуючись ч.2ст.376, ст.405,407КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Комсомольська залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_12 , якого виправдано за ч.2 ст.186 КК України, - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом 3 місяців до касаційного суду з моменту проголошення усіма учасниками судового провадження.

С ОСОБА_30

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2