АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/117/14-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11/791/23/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 ч. 1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2015 року дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючої судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
з участю прокурора: засудженого: захисника:ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 (зі змінами та доповненнями, внесеними захисником ОСОБА_7 ) на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; раніше не судимого, засуджено за ст. 121 ч.1 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід залишено заставу до набрання вироком чинності. Початок відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання. В строк відбування покарання зараховано час перебування під вартою з 04.07.2012р. по 23.07.2012р. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 25738,17 грн. та з 01.11.2014 року по 01.10.2015 року втрачений заробіток в розмірі 75% мінімальної заробітної плати. В решті в задоволенні цивільного позову відмовлено. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 04 липня 2012 року близько 01.30годин біля магазину, розташованого в АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_9 , яка виникла раптово на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс останньому удар по голові предметом, схожим на бейсбольну біту,спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог посилається напорушення судом ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки судом не надано оцінку дослідженим доказам. Крім того, вважає, що суд безпідставно виключив з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння;

- захисник засудженого адвокат ОСОБА_8 (том 3 а.с. 456-458, том 4 а.с. 5-7) в апеляції зі змінами просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що під час судового розгляду не з`ясовано мотив вчиненого злочину, яким міг бути страх ОСОБА_6 за своє життя, без чого неможливо призначити справедливе покарання, мотивувальна частина висунутого прокурором обвинувачення суперечить його резолютивній частині. Крім того, вказує на неправильне вирішення цивільного позову судом, оскільки суд належним чином не визначив ступінь вини підсудного, крім того безпідставно долучив до матеріалів справи ряд документів (позовну заяву та квитанції) невідомого змісту, без ознайомлення із стороною захисту. Крім того, посилається на те, що стан здоров`я засудженого виключає можливість його тримання в ізоляції від суспільства, тому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, призначено незаконно;

- в доповненні до апеляції захисника засудженого ОСОБА_8 (том 4 а.с. 38-39), адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не усунув суперечності в показаннях свідків з приводу встановлення предмета, яким ОСОБА_6 наносив удари ОСОБА_9 , що свідчить про однобічність та неповноту як досудового, так і судового слідства.

На вирок також була подана апеляція захисником ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_10 (том 3 а.с. 463-470).

До початку апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_6 відкликав апеляцію захисника ОСОБА_10 (том 4 а.с. 41), що відповідає положенням ч. 4 ст. 355 КПК України.

Заслухавши:

-суддю-доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляцій;

-прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляцію захисника ОСОБА_8 із змінами і доповненнями підтримав лише в частині вимоги про скасування вироку суду із поверненням справи на новий судовий розгляд у зв`язку із порушенням вимог ст. 334 КПК України (у редакції 1960 року),

-захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду із поверненням справи на новий судовий розгляд через порушення вимог ст. 334 КПК України, підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 із змінами та доповненнями. Крім того, висловив свою думку про можливість застосувати положення ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, посилаючись на позитивні характеристики ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи, клопотання трудового колективу Фермерського господарства «Кош»;

-засудженого ОСОБА_6 який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 із змінами та доповненнями, підтвердив свою заяву від 07.05.2015 року (том 4 а.с. 41) про те, що відкликає апеляцію захисника ОСОБА_10 , оскільки не підтримує її;

-перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, заслухавши учасників процесу в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, який просив вирок суду скасувати та не позбавляти його волі, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) .

Встановленні судом фактичні обставини вчиненого злочину узгоджуються із показаннями в суді першої інстанції свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були безпосередніми очевидцями того, як ОСОБА_6 в ході раптово виниклого конфлікту цілеспрямовано витягнув біту сріблястого кольору, відчинивши задні дверці своєї машини і умисно вдарив нею ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , при цьому щодо ОСОБА_6 будь-яких неправомірних дій з їхнього боку не здійснювалось.
Свідок ОСОБА_14 підтвердив наведені показання свідків, показав, що бачив як ОСОБА_6 дістав з машини біту та наніс ОСОБА_9 цілеспрямований удар по голові у ліву задню частину, який стояв до нього ближче, потім вдарив його, удар прийшовся по плечу та шиї, бо він намагався ухилитись. Свідок втратив свідомість, а коли прийшов до тями побачив на землі ОСОБА_9 , в якого з вуха текла кров, став кричати по допомогу, однак ОСОБА_6 та його компанія сіли в машину та поїхали.
Відповідно до протоколів відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , вони впевнено та послідовно розповіли та показали за яких обставин було спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_9 (том 1 а.с.170-174, 186-190, 222-224, 240-245).
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції захисника про невстановлення судом мотиву вчиненого злочину, оскільки суд правильно зробив висновок, що ОСОБА_6 діяв на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , братів ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , з яких вбачається, що коли останній переплутав автомобілі, а ОСОБА_6 намагався посадити його до своєї машини, щоб розібратися з ним, інші хлопці разом із ОСОБА_20 почали заступатися за ОСОБА_19 , намагалися підійти ближче, але ОСОБА_21 їх не пускав, почалася штовханина і в цей час ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_9 , схожим на біту предметом.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 27 серпня 2012 року, у потерпілого ОСОБА_20 виявлено відкритий перелом основи черепу, крововилив над та під тверду мозкову оболонку, забій головного мозку тяжкого ступеню, що міг утворитись від дії бейсбольної біти 04.07.2012 року і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, і які могли виникнути при обставинах вказаних у протоколах відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_22 та ОСОБА_23 та протоколах допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 (том 1 а.с.102-104).
Вказаний висновок у сукупності з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 спростовує показання ОСОБА_6 про те, що він лише відмахнувся дерев`яною палкою від хлопців, крім того, та обставина, що підсудний послідовно наніс удари і ОСОБА_20 , і ОСОБА_24 , попередньо витягнувши з автомобіля предмет злочину вказує саме на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та виключає можливість спричинення ушкоджень з необережності, як зазначає засуджений.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично до показань підсудного про перебування у стані необхідної оборони, оскільки зібрані у справі докази в сукупності, дають підстави стверджувати про відсутність суспільно небезпечного посягання на ОСОБА_6 як з боку потерпілого так і інших осіб, що приїхали разом з ним.

Ці та інші докази, зазначені у вироку, яким суд дав належну правову оцінку повністю доводять вину засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Твердження апеляції захисника, що прокурор при зміні обвинувачення не сформулював його, допустив суперечності в постанові, та те, що слідством не встановлені мотиви злочину і форма вини, слід визнати безпідставними, виходячи з наступного.
Постанова прокурора про зміну обвинувачення ОСОБА_6 (том 3 а.с. 400-403) відповідає положенням ст.ст. 277, 223 КПК України 1960 року. В описовій частині постанови викладені мотиви зміни обвинувачення, а в резолютивній її частині сформульоване нове обвинувачення, де вказана умисна форма вини та мотив вчинення злочину ОСОБА_6 конфлікт на ґрунті особистих неприязних відносин.
Доводи апеляцій прокурора про те, що вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 323, 334 КПК України 1960 року є безпідставним, оскільки судом сформульоване обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення злочину і його наслідків, форми вини і мотиву злочину, а також інші обставини.
Суд навів докази, на яких ґрунтується його висновок і обґрунтував, чому не бере до уваги інші докази, зокрема, показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , крім того, прокурор в апеляції взагалі не вказав, які саме показання суд оцінив не вірно і відкинув їх, та як це вплинуло на висновки суду, доводи апелянта в цій частині носять лише декларативний характер.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляції прокурора про безпідставне виключення судом з обвинувачення обставини, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Так, свідок ОСОБА_13 , всупереч доводам прокурора про стан ОСОБА_6 взагалі нічого не розповідав, а інші свідки припускали, що підсудний перебував у стані сп`яніння, оскільки був агресивним, висловлювався нецензурними словами та тримав в руках пластикові стакани.
Разом з цим, вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а підсудний заперечував в суді, що знаходився в нетверезому стані, інших доказів його стану не зібрано.
На підставі викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення вказану обставину, оскільки беззаперечних доказів на підтвердження вказаного факту стороною обвинувачення не надано.
Доводи апеляції захисника ОСОБА_8 щодо неправильного вирішення цивільного позову колегія суддів також визнає безпідставними.
Так, цивільний позов потерпілої вирішено з врахуванням вини ОСОБА_6 та у відповідності з вимогами ЦК України, суд навів у вироку переконливі доводи щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_27 .
Як вбачається із протоколу судового засідання до 21.10.2014 року в судових засіданнях захист обвинуваченого здійснювала адвокат ОСОБА_10 , яка після поновлення судового слідства, 27.05.2014 року будь-яких клопотань не заявляла (том 3, а.с. 438, 439).
21.10.2014 року відбулася заміна захисника ОСОБА_10 на захисника ОСОБА_8 , який лише заперечував проти клопотання представника потерпілої про доручення до справи квитанцій на придбання бензину, при цьому суд цивільний позов в частині витрат на бензин для поїздки потерпілої і її представника в судове засідання не задовольнив. В цьому ж засіданні оголошені висновки комісійної судово-медичної експертизи. Сам захисник будь-яких клопотань на заявляв, заперечення на протокол судового засідання в цій частині не подавав (том 3 а.с. 495-496).
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, зокрема врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наслідки вчиненого злочину, який призвів до інвалідності потерпілого, який втратив спочатку 90% працездатності, згодом відсоток втрати працездатності зменшився до 75%, має 1 групу інвалідності, потребує постійного стороннього догляду, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст. 121 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства, при цьому встановлені судом відомості про особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має вади серця, частково відшкодував потерпілому матеріальну шкоду дали підстави суду для призначення покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи захисника, висловлені під час апеляційного розгляду про можливість застосування ст.ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, зважаючи на його позитивні характеристики та клопотання трудового колективу фермерського господарства, в якому останній працює, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ст. 399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31.10.2013 року скасовано попередній вирок, ухвалений щодо ОСОБА_6 у цій справі 10.01.2013 року, яким останній засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України (том 3 а.с. 266-268) саме через безпідставне застосування ст. 75 КК України і м`якість призначеного за ч. 1 ст. 121 КК України покарання, тому повторне застосування ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання по тому ж самому обвинуваченню, обсяг якого не змінився, за відсутності встановлення нових обставин, виключається.
Підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання колегія суддів також не вбачає, оскільки наведені вище відомості про особу винного не визнає обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Враховуючи наведене, апеляції задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляціїпрокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 (зі змінами та доповненнями, внесеними захисником ОСОБА_7 ) залишити без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2