АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/2398/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/680/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 , заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 06.04.2013 року за № 0001255 та 06.08.2013 року за № 0000272, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Грабово Мукачівського району Закарпатської області,

громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого,

раніше судимого:

1) 25.10.1988 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 141 КК УРСР до позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 46-1 КК УРСР з відстрочкою виконання вироку строком на 2 роки;

2) 11.05.1992 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 229-6 КК УРСР до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнився 23.03.1995 року по відбуттю строку покарання;

3) 23.11.1995 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 6 років, звільнився 27.10.1998 року по акту амністії;

4) 28.07.1999 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнився 30.04.2003 року умовно-достроково на 9 місяців 26 днів;

5) 11.03.2004 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнився 26.10.2007 року умовно-достроково на 2 місяці 17 днів;

6) 06.10.2008 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 850 гривень;

7) 17.06.2009 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 277, ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнився 23.03.2011 року умовно-достроково на 10 місяців 16 днів,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник, адвокат ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.309ч.2 КК України, ставить питання про скасування висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_9 , які згідно обвинувачення мали місце 19.09.2013 р. Просить ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 19.09.2013 року перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, необхідне і достатнє для його виправлення, в межах санкції зазначеної статті.
.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неповнотою судового розгляду, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Так, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні: кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 цього Кодексу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, збергінання наркотичних засобів без змети збуту, вчинених повторно, за наступних обставин.
05 квітня 2013 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 з метою придбання наркотичних засобів для особистого вживання прийшов до лісосмуги поблизу кладовища «Центральне» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де у невстановленого досудовим розслідуванням чоловіка повторно, незаконно придбав за 50 гривень один мілілітр особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який зберігав в медичному шприці.

В той же день, приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 біля кафе «Тополь» по вул. Отто Брозовського, 90, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був зупинений співробітниками міліції, які при проведенні зовнішнього огляду, в присутності двох понятих, виявили та вилучили в нього з правої нагрудної внутрішньої кишені куртки медичний шприц об`ємом 2 мл. з 1 мл. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 58/10-305 від 10.04.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0399 г.

19 вересня 2013 року в ранній час ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, на покинутих дачах поблизу вул. Батьківщини в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 1,1893г., який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

В той же день, приблизно о 18:45 годині ОСОБА_7 біля будинку № 65 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,9020 г., який зберігався в медичному шприці, за 50 гривень, які були раніше передані тому співробітниками міліції для проведення оперативної закупки.

В той же день, о 18:50 годині, ОСОБА_9 в службовому автомобілі «ВАЗ 21140» реєстраційний номер НОМЕР_1 на вул. Цитрусова добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц ємністю 2,0 мл. з рідиною масою 0,9020 г., яка згідно висновку судово- хімічної експертизи № 58/10-736 від 20.09.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1060 г.

В той же день, о 19:45 годині, біля будинку № 79 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції і під час огляду в нього були виявлені та вилучені з лівої внутрішній кишені куртки 2 медичних шприца ємністю по 5,0 мл. кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970 г. та 1,3152 г., яка згідно висновкам судово-хімічної експертизи № 58/10-736 від 20.09.2013 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1306 г. та 0,1567 г., які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК України - строком на сім років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - строком на два роки шість місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначено покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено дотеперішній домашній арешт, до набрання вироком законної сили.

Строк покарання необхідно рахувати з дня затримання, а також слід зарахувати в строк відбування покарання час перебування під вартою ОСОБА_7 з 19 вересня 2013 року по 30 березня 2015 року.

Питання з речовими доказами вирішене.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку щодо вини ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичних речовин 19.09.2013 р. не відповідають фактичним обставинам провадження, які були встановлені під час розгляду справи судом. Так, суд посилається як на доказ винуватості ОСОБА_7 на пояснення свідка ОСОБА_10 , але суд не в повному обсязі виклав пояснення останнього, який в судовому засіданні тільки підтвердив свої пояснення, які давав на досудовому слідстві і також пояснив, що він взагалі нічого не пам`ятає, оскільки він наркозалежна людина і приймати участь в якості понятого його запросив його друг ОСОБА_11 , який сказав, що за це їм дадуть наркотики. Свідок ОСОБА_12 , який був закупником у обвинуваченого, раніше відбував покарання разом з ОСОБА_13 і пояснював, що сам звонив до ОСОБА_13 і просив продати наркотичний засіб, що, на думку захисника, свідчить про підбурювання з боку працівників міліції до скоєння злочину. Технічні засоби при проведенні оперативної закупки не застосовувались. Коли вилучали гроші у Росул, працівники міліції не зафіксували номери та серії купюр, і крім того у обвинуваченого було вилучено 150 гривень, тоді як з пояснень ОСОБА_12 , останній передав Росул 50 гривень. У зв`язку з викладеним, апелянт вважає, що докази винуватості обвинуваченого за ст.307ч.2 КК України відсутні, а ті докази, на які послався суд у вироку, не можна визнати допустимими, і таким чином просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст.309ч.2 КК України, з призначенням покарання у межах санкції зазначеної статті.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що після скасування попереднього вироку суду першої інстанції апеляційним судом, суд першої інстанції повинен був розпочати розгляд кримінального провадження за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, так як саме за такою кваліфікацією обвинувальні акти первісно надійшли до суду першої інстанції.
Так, первісний обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України від 26.09.2013 року містив два епізоди оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: від 09.08.2013 року та від 19.09.2013 року. В ході судового розгляду у суді першої інстанції 08.09.2014 року стороною обвинувачення надано новий обвинувальний акт, в якому уточнено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , шляхом виключення з обвинувального акту епізоду оперативної закупки наркотичного засобу від 09.08.2013 року.
Крім цього, первісний обвинувальний акт від 12.04.2013 року заобвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України 10.12.2013 року в ході судового розгляду у суді першої інстанції стороною обвинувачення змінено на новий обвинувальний акт, в якому уточнено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , шляхом перекваліфікації його дій з ч. 1 на ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з встановленням кваліфікуючої ознаки - вчинене повторно.
Таким чином, прокурор вважає, що при розгляді провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції припустив істотні порушення вимог процесуального закону, що тягнуть за собою скасування рішення.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської област та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ; обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, підтримали апеляційні скарги.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами апеляційного розгляду подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційнійних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Так, з огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Ст. 416 КПК України передбачено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Розділ IV КПК України регламентує собою судове провадження у першій інстанції і починається зі ст. 314 КПК України, де зазначені дії суду після отримання обвинувального акту, а саме проведення підготовчого судового засідання, на якому вирішується питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду.
В матеріалах провадження відсутні відомості щодо проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції після скасування апеляційним судом Дніпропетровської області вироку Довгинцівського суду м. Кривого Рогу від 11 вересня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
Крім того, слід зазначити, що первісний обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України від 26.09.2013 року містив два епізоди оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: від 09.08.2013 року та від 19.09.2013 року, а первісний обвинувальний акт від 12.04.2013 р. містив обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України.
Під час розгляду провадження, прокурор, скориставшись своїм правом, змінював первісне обвинувачення ОСОБА_7 шляхом виключення з обвинувального акту епізоду у незаконному збуті наркотичних засобів від 09.08.2013 року, та перекваліфікації дій обвинуваченого зі ст. 309 ч. 1 на ст. 309 ч. 2 КК України.
Суд першої інстанції, після скасування вироку суду від 11.09.2014 р. апеляційним судом, в порушення вимог ст. 416 КПК України, не розпочав розгляд справи за первісним обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст. 307 ч. 2 (два епізоди), 309 ч. 1 КК України, а розглядав обвинувачення ОСОБА_7 , яке було змінено прокурором під час розгляду провадження судом до ухвалення скасованого вироку від 11.09.2014 р.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає слушними доводи в апеляції заступника прокурора Дніпропетровської області про допущення істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.
Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , яка має відповідати вимогам ст. 251 КПК України, і на що необхідно звернути увагу суду першої інстанції при новому розгляді провадження.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції з підстав істотних порушень кримінально-процесуального закону, допущених судом першої інстанції під час розгляду провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляції захисника обвинуваченого, які треба ретельно перевірити під час нового розгляду справи, дати їм належну оцінку і прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 06.04.2013 року за № 0001255 та 06.08.2013 року за № 0000272, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4