Справа № 377/590/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/985/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 09.09.2015

УХВАЛА
іменем України
09 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Славутицького міського суду Київської області від 09 липня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого,-

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч. 2, 389 ч. 2 КК України, та призначено покарання: за ст. 190 ч. 2 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ст. 389 ч. 2 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді одного 1року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, визначеного новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, і остаточно визначено покарання у виді 1року 20 днів позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 , ухилився від відбування громадських робіт, хоча засуджений до цього покарання, а також повторно заволодів чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), за наступних обставин.

12.02.2015 року ОСОБА_8 засуджений вироком Славутицького міського суду Київської області за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт. 18.03.2015 року ОСОБА_8 інспектором Славутицького міського підрозділу Броварського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції управління ДПтС України в м. Києві та Київській області було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, він письмово був попереджений, що згідно вимог ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України у разі порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, а також роз`яснено його обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 37 КВК України. Цього ж дня для відбування покарання ОСОБА_8 був направлений до комунального підприємства «Управління з розвитку фізичної культури, спорту та туризму» Славутицької міської ради Київської області. 23.03.2015 року та 24.03.2015 року ОСОБА_8 , будучи особою, засудженою до покарання у виді громадських робіт, не з`явився до комунального підприємства «Управління з розвитку фізичної культури, спорту та туризму» Славутицької міської ради Київської області для відбування вищевказаного покарання, без поважних причин. 24.03.2015 року ОСОБА_8 було винесено офіційне письмове попередження про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку з допущеними порушеннями порядку та умов відбування покарання. Однак ОСОБА_8 належних для себе висновків не зробив та допустив ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме після винесення 24.03.2015 року офіційного письмового попередження про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку з допущеними порушеннями порядку та умов відбування покарання, 27.03.2015 року та 30.03.2015 року без поважних причин не з`явився на громадські роботи, чим допустив невиконання встановлених обов`язків: порушення порядку та умов відбування покарання - невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. 30.03.2015 року ОСОБА_8 , повторно офіційно письмово попереджений про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку з допущеними порушеннями порядку та умов відбування покарання. Втім в подальшому, з ціллю продовження ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, незважаючи на письмові офіційні попередження про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку з допущеними порушеннями порядку та умов відбування покарання, ОСОБА_8 08.04.2015 року та 10.04.2015 року не з,явився на громадські роботи без поважних причин, а починаючи з 14.04.2015 року ОСОБА_8 жодного разу на з`явився на громадських роботах без поважних причин, тобто ОСОБА_8 в ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, на час розгляду справи 197 годин громадських робіт.

Крім того ОСОБА_8 , будучи засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, повторно вчинив шахрайство, заволодівши чужим майном шляхом зловживання довірою, за наступних обставин: 12.04.2015 року у період часу з 18 год. 40 хв. до 19 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , зустрів свого знайомого ОСОБА_9 та вирішив заволодіти шляхом зловживання довірою останнього його мобільним телефоном марки «Lenovo A 516» вартістю 1500 грн., на якому була захисна плівка вартістю 59 грн., силіконова накладка «Nillkin» вартістю 159 грн., встановлена сім-карта оператора стільникового зв`язку «МТС» вартістю 8 грн., а також встановлена карта пам`яті на 8 Гб вартістю 411 грн. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 зловживаючи довірою ОСОБА_9 , під приводом зателефонувати попросив у останнього телефон. ОСОБА_9 , маючи помилкову впевненість у добросовісності та правдивості дій ОСОБА_8 , надав свій телефон останньому. Отримавши телефон, ОСОБА_8 разом з потерпілим ОСОБА_9 пішли у напрямку Київського кварталу м. Славутич Київської області. Перебуваючи біля будинку № 4 Київського кварталу м. Славутич Київської області ОСОБА_8 , заволодівши мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 , зловживаючи довірою останнього, пішов за будинок АДРЕСА_4 , після чого на телефонні дзвінки потерпілого не відповідав. В подальшому ОСОБА_8 телефоном розпорядився на власний розсуд, а саме продав, а гроші витратив на власні потреби.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого прокурор просить вирок залишити без змін. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 було враховано обставини, що пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом потерпілого та обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованого його злочину.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України та за ч. 2 ст. 389 КК України.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених злочинів не можуть бути оскаржені та відповідно до ст. 404 КПК України не перевіряються.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин, що свідчить про зневажливе ставлення ОСОБА_8 до закону, суспільних норм, його підвищену небезпеку та явне небажання ставати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується формально позитивно; обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, відшкодування шкоди; відсутність обставин, які обтяжують покарання, прийшов до висновку, що для виправлення необхідно і достатньо призначити покарання у виді позбавленні волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 389 КК України, а саме відповідно один рік позбавлення волі та чотири місяці арешту, та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив покарання у виді одного року позбавлення волі. Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 12.02.2015 року був засуджений Славутицьким міським судом Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт (невідбуто 197 годин громадських робіт), суд на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно визначивши покарання у виді 1 року 20 днів позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із змісту ст. 75 КК України вбачається, що суд може звільнити особу від відбування покарання з випробуванням лише за ті злочини, за які таке покарання призначив цим же вироком. Звільнення судом особи від відбування покарання, яке призначене іншим вироком суду за інші злочини, при винесення вироку в порядку ст. 71 КК України, за новий злочин Законом не передбачено.

А тому доводи захисника обвинуваченого, зазначені в апеляційній скарзі, що судом при призначені покарання ОСОБА_8 не враховано його особу, покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та щодо можливості зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах даного провадження.

Посилання захисника на позитивну характеристику з місця навчання обвинуваченого ОСОБА_8 не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення щодо призначеного покарання обвинуваченому.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а на вирок Славутицького міського суду Київської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Головуючий

Судді