Провадження № 11-кп/795/640/2015
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.014.270.010.006.289, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 грудня 2014 року, постановлений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сокиринці, Срібнянського району Чернігівської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжним заходом обрано тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 13 листопада 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 688 грн. 80 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

На вирок місцевого суду захисник, в інтересах обвинуваченого, подала апеляційну скаргу в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. Зазначає, що під час підготовчого судового засідання ОСОБА_7 було заявлено клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КПК України. Судом було відмовлено в задоволенні цього клопотання з огляду на те, що в підготовче судове засідання не з`явився потерпілий і суд був позбавлений можливості з`ясувати думку потерпілого з приводу заявленого обвинуваченим клопотання. Під час судового розгляду потерпілий не наполягав на притягненні ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. 13.11.2014 року ОСОБА_7 з`явився із зізнанням, про що свідчить подана ним на ім`я начальника міліції м. Чернігова явка з повинною. Добровільно повернув транспортний засіб потерпілому. Незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинене вперше, потерпілому повністю відшкодовані збитки. Також у судовому рішенні не зазначено причин, з яких не можна було ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. У ст. 75 КК України немає заборони застосування звільнення від покарання з випробуванням, якщо у обвинуваченого є непогашена судимість.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що ОСОБА_7 добровільно зізнався в скоєному, за власною ініціативою заявив про вчинене правоохоронним органам, після заволодіння транспортним засобом не переховувався, сприяв слідству у з`ясуванні обставин даної справи, вчинив таке кримінальне правопорушення вперше, щиро кається, визнав свою вину, жалкує про вчинене, неодноразово просив у нього пробачення, повернув транспортний засіб та повністю відшкодував завдану ним шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України, вказуючи, що він дане кримінальне правопорушення вчинив вперше, без застосування насильства, завдані збитки потерпілому добровільно відшкодовані, транспортний засіб повернутий, він сам заявив про вчинене діяння правоохоронним органам, сприяв слідству, щиро розкаявся, а тому заслуговує на звільнення від кримінальної відповідальності.

Як встановив доведеним суд І інстанції, 13 листопада 2014 року, приблизно, в 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та повторно, поблизу будинку № 11, по вул. Волковича у м. Чернігові, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем ОСОБА_10 марки «ВАЗ 21053», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого на момент вчинення правопорушення становила 28685, 50 грн. і яким користувався за довіреністю ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідача, прохання обвинуваченого задовольнити апеляційні скарги частково та пом`якшити покарання до фактично відбутого, думку прокурора про їх необґрунтованість, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Так, місцевий суд не розглянув подане під час підготовчого судового засідання письмове клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КПК України. Саме лише питання головуючого під час розгляду провадження по суті чи є клопотання у обвинуваченого, без конкретизації чи мається на увазі і зазначене вище письмове клопотання, тим більше за відсутності у процесі захисника, не може свідчити про відмову обвинуваченого від цього клопотання.

У наданих апеляційному суду матеріалах нема, також, даних про відкриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Місцевий суд не з`ясував чи дійсно ОСОБА_7 з`явився із зізнанням та подав на ім`я начальника міліції м. Чернігова явку з повинною і добровільно повернув транспортний засіб потерпілому. В наданих апеляційному суду матеріалах ці дані відсутні.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, суд має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу місцевого суду в разі, якщо останній припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадках описаних вище порушень.

Через невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок місцевого суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції в іншому складі. Прийняттям саме такого рішення у даному кримінальному провадженні не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого та потерпілого.

При новому розгляді провадження місцевому суду належить також ретельно перевірити доводи апеляційних та касаційної скарг.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 23 листопада 2015 року.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4