Дата документу Справа № 336/5042/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 336/5042/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/390/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16 червня 2014 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., 26.11.2014 року покарання у вигляді штрафу замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт, покарання не відбуте; засудженого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 2 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2014 року та остаточно призначене покарання у вигляді 2 років 6 днів позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі.

Початок перебігу строку відбування покарання визначено з дня його тримання під вартою по цій справі з 7 жовтня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 638,82 грн.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, 16 травня 2014 року приблизно о 10-00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, через відкриту хвіртку проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де свої речі зберігала потерпіла ОСОБА_12 , звідки таємно викрав належний останній дитячий велосипед «Аіст», вартістю 540 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Крім того, 16 вересня 2014 року приблизно о 11-00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля гаражів по АДРЕСА_3 , через незаперті ворота, відкривши їх, проник до гаража потерпілого ОСОБА_13 , звідки таємно викрав належний останньому автомобільний компресор, вартістю 400,26 гривень та дві автомобільні акумуляторні батареї, що не становлять матеріальної цінності, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, вирок суду просить скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого у зв`язку із м`якістю та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що призначаючи покарання за злочини, які вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя 02.11.2015 року, суд не застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України, посилаючись на те, що вирок не набрав законної сили.

Прокурор зазначає, що такий висновок суду не ґрунтується на кримінальному закону, оскільки необхідність застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України пов`язується саме з постановленням попереднього вироку, але не з набранням ним законної сили. Крім того з наведених підстав є сукупність злочинів, особливість якої полягає лише в тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження, але розкриті в різний час, у зв`язку із чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками, вказане свідчить про необхідність врахування в оскаржуваному вироку покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року, незалежно від того, чи набрав він законної сили. М`якість призначеного покарання, як зазначає прокурор, полягає в тому, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив 2 тяжкі злочини у невеликий проміжок часу, має невідбуте покарання за попереднім вироком, не працює.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, та постановити новий, яким дії ОСОБА_7 за епізодом від 16.05.2014 року кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі, а за епізодом від 16.09.2014 року ОСОБА_7 виправдати та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зазначає, що за епізодом від 16.05.2014 року обвинувачений в суді показав, що до подвір`я потерпілої він не проникав, побачивши біля паркану велосипед, перехилився й одною рукою взяв його, не проникаючи до самого подвір`я або будинку. З показань потерпілої в суді вбачається, що подвір`я не було місцем, відведеним для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей. З урахуванням наведеного захисник вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 16.05.2014 року слід кваліфікувати не за ч. 3 ст. 185 КК України, а за ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 16.09.2014 року захисник вважає недоведеним належними доказами в суді, оскільки під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_13 до судових засідань не з`явився, жодних показань суду не надав. Свідок ОСОБА_14 показав, що він орендував гараж з 2014 року по теперішній час. 16.09.2014 року він побачив відкритими ворота гаражу, який він орендує, сам до гаражу не заходив, подзвонив потерпілому ОСОБА_13 та повідомив про відкритий гараж, що було далі не знає.

Суд не визнав допустимим доказом сторони обвинувачення протокол пред`явлення ОСОБА_13 автомобільного компресору.

Захисник вважає, що таким чином під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, яке саме майно було викрадено у потерпілого, та взагалі не надано письмових доказів, що гараж, з якого було викрадено майно, належить потерпілому.

Захисник звертає увагу, що за обвинувальним актом та вироком суду ОСОБА_7 проходив біля гаражів по вул. Харчовій в м. Запоріжжі, проте не зазначено, до якого саме гаражу він проник та кому він належить.

Крім того, захисник зазначає, що призначаючи покарання, суд не врахував положення ст.ст. 70, 71 та 72 КК України, пославшись на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року, який на час постановлення оскаржуваного вироку не набрав законної сили.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Зазначає, що органом досудового розслідування з-поміж іншого ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні 11.09.2014 року приблизно о 11.00 годині злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Однак відповідно до вироку суду, судом встановлено, що зазначене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинене 16.09.2014 року, що не підтверджується жодним з досліджених судом доказів.

Також у вироку суд зазначив, що під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 проник до гаражу через незаперті ворота шляхом їх відкриття.

При цьому, як зазначив також у вироку суд, свідок ОСОБА_15 в суді показав, що напередодні вчинення кримінального правопорушення він зачинив ворота гаражу на замок. Наведені показання свідка, як вважає прокурор, суперечать висновкам суду про те, що двері гаражу на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення були незачинені, що є істотними порушенням КПК щодо обґрунтованості судового рішення.

Вирішуючи долю речових доказів, у резолютивній частині вироку суд не навів переліку речових доказів, долю яких він вирішує.

Перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 в поданій ним апеляційній скарзі просить вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України за вчинення 11.09.2014 року таємного викрадення майна ОСОБА_13 , поєднаного із проникненням у приміщення, вчиненого повторно, виключивши посилання на вчинення злочину 16.09.2014 року. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підстав ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що суд безпідставно та невмотивовано змінив дату вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення з 11.09.2014 року на 16.09.2014 року за епізодом крадіжки у ОСОБА_13 , незважаючи на те, що заява про крадіжку надійшла 12.09.2014 року та ще 12.09.2014 року ОСОБА_7 добровільно видав викрадений ним автомобільний компресор, сам ОСОБА_7 дату вчинення правопорушення не оскаржував.

Крім того, зазначає, що суд безпідставно та у супереч положень ч. 4 ст. 70 КК України, а також роз`яснень судової практики, викладених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував попередній вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки обставини справи свідчать про те, що під час здійснення судового розгляду у Шевченківському районному суду м. Запоріжжя ОСОБА_7 вчинив новий корисний злочин.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником в інтересах обвинуваченого, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання просила скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та процесуального прокурора ОСОБА_11 задоволенню не підлягають, а вирок суду підлягає скасуванню із постановленням нового вироку в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами від 16.05.2014 року та 11.09.2014 року при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Посилання захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 на те, що висновки суду про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 16.05.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України не відповідають фактичним обставинам провадження, а доведеність вини ОСОБА_7 за епізодом від 11.09.2014 року не ґрунтуються на досліджених судом доказах, спростовуються матеріалами судового провадження.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 , дослідив письмові докази та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановив дійсні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

З показань ОСОБА_7 в суді першої інстанції вбачається, що він визнав себе винним у таємному викраденні як велосипеду з подвір`я будинку АДРЕСА_2 , так і автомобільного компресору та іншого майна з гаражу, розташованого по АДРЕСА_3 . Крім того, показав, що викраденим майном розпорядитися не встиг, оскільки велосипед викинув неподалік у балці і його там було виявлено та повернуто потерпілій, автомобільний компресор намагався продати на ринку, але був виявлений з ним самим потерпілим. У скоєному щиро покаявся.

Потерпіла ОСОБА_12 в суді показала, що велосипед зберігала у подвір`ї, огородженому парканом заввишки 160-170 см, доступ до подвір`я можливий лише через металеву хвіртку. Бачила, як обвинувачений із велосипедом в руках вибігав на вулицю з і її подвір`я через відчинену хвіртку.

Свідок ОСОБА_14 в суді показав, що в гаражі, який він орендував у ОСОБА_13 , зберігалися і його речі, в тому числі автомобільний компресор. У вересні 2014 року побачив, що ворота гаражу відчинені, та зникли деякі речі. Він зателефонував ОСОБА_13 , який прибувши та оглянувши гараж з`ясував, що пропав автомобільний компресор та інші речі.

Вказаним показанням в їх сукупності із дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами суд першої інстанції зробив належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_7 , за епізодом від 16.05.2014 року слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, а за епізодом від 11.09.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Апеляційній довід захисника про те, що за епізодом від 16.05.2014 року дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України свого підтвердження не знайшли, оскільки з показань допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_12 не вбачається, що подвір`я, з якого було викрадено велосипед не є місцем, відведеним для зберігання матеріальних цінностей, навпаки потерпіла в судовому засіданні показала, що подвір`я має огорожу і доступ до нього можливий лише через хвіртку. Вказані пояснення потерплої повністю підтверджується дослідженим в судовому засіданні протоколом огляду місяця події та фототаблицею до нього (т. 1, а.с. 204-208). Сам обвинувачений ОСОБА_7 в суді не спростовував того, що для заволодіння майном він вимушений був подолати перешкоду у вигляді паркану.

Що стосується доводів захисника про те, що за епізодом від 11.09.2014 року вина ОСОБА_7 не доведена належними доказами та у пред`явленому обвинуваченні його слід виправдати, то судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 95 КПК України показання обвинуваченого, які він дав безпосередньо у суді, можуть бути покладені в обґрунтування висновків суду.

Судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну оцінку показанням ОСОБА_7 щодо обставин таємного викрадення майна, належного ОСОБА_13 , апеляційні доводи захисника не вказують на неналежність або на недопустимість як доказів цих показань обвинуваченого в суді.

При цьому в суді ОСОБА_7 беззаперечно визнав факт таємного викрадення з гаражу майна, належного ОСОБА_13 , підтвердив, що крадіжку вчинив із проникненням до вказаного приміщення, показав, що сам потерпілий виявив його на ринку з викраденим автомобільним компресором.

Наведені показання обвинуваченого у сукупністю із показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 є належними, допустимими та достатніми доказами для безумовного висновку про те, що дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковані вірно.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги через його недопустимість в якості доказу протокол впізнання потерпілим автомобільного компресору, разом з тим, судом досліджено письмову заяву ОСОБА_7 від 12.09.2014 року, якою він підтвердив добровільну видачу працівникам міліції автомобільного компресору (т. 1, а.с. 222), протокол огляду автомобільного компресору від 12.09.2014 року з фототаблицею (т. 1 а.с. 223-225), висновки експерта № 1686 від 07.10.2014 року з ілюстративною таблицею (т. 1, а.с. 229-234), постанову про залучення компресору в якості речового доказу від 13.09.2014 року (т. 1, а.с. 238).

При цьому, належність вказаних письмових доказів, вид, якість, індивідуальні характеристики вилученого у нього автомобільного компресору обвинувачений ОСОБА_7 в суді не оспорював, а згідно розписки, наявної на аркуші справи 239 в томі 1 цей самий автомобільний компресор потерпілий ОСОБА_13 від працівників міліції отримав без будь-яких зауважень.

Наведені докази, досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції і яким суд дав аналіз в їх сукупності, дають підстави безумовно стверджувати, що вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 12.09.2014 року автомобільний компресор належить саме потерпілому ОСОБА_13 , і тим самим спростовують апеляційні доводи захисника про те, що під час досудового розслідування і в суді не встановлено потерпілого у кримінальному провадженні.

Наявність або відсутність відомостей, що підтверджують право власності або право користування потерпілим ОСОБА_13 гаражем, з якого було викрадено ОСОБА_7 його майно, як і спосіб проникнення обвинуваченого до цього гаражу з метою таємного викрадення майна на кваліфікацію його дій не впливають.

Що стосується апеляційного доводу захисника про розгляд провадження за відсутністю в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , то судова колегія вважає, що на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону цей довід не вказує.

Так, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону відноситься здійснення судового провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Разом з тим, матеріали судового провадження свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_13 неодноразово повідомлявся про час та місце розгляду провадження шляхом надсилання судових повісток засобами поштового зв`язку, які поверталися до суду із відміткою про закінчення строку їх зберігання. З телефонограми від 09.06.2015 року вбачається, що до суду зателефонувала мити ОСОБА_13 та повідомила, що її син не може з`явитися до судового засідання, та як він знаходиться в АТО та він не заперечує проти розгляду кримінального провадження без його участі (т. 1, а.с. 97). Крім того, в матеріалах провадження міститься довідка про доставляння потерпілому ОСОБА_13 SMS-повідомлення із викликом до судового засідання 27.11.2015 року (т. 3, а.с. 112).

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції було належним чином виконано вимоги закону щодо повідомлення потерпілого про час та місце розгляду провадження.

За вищевказаними обставинами провадження судова колегія приходить також до висновку, що судовий розгляд за відсутністю потерпілого не потягнув неповноту судового розгляду і докази, досліджені судом в їх сукупності, є достатніми для висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій.

Що стосується апеляційних доводів прокурора у кримінального провадженні ОСОБА_11 про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду суду першої інстанції, то судова колегія вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.

Так, прокурор зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення 11.09.2014 року, однак судом встановлено, що цей злочин він вчинив в інший день 16.09.2014 року, що як вважає прокурор, свідчить про зміну правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення без дослідження будь-яких доказів, які б вказували на те.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 дійсно обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення не 16.09.2014 року, як це встановив суд, а 11.09.2014 року (т. 2, а.с. 2-3 обвинувальний акт). Разом з тим, як вбачається з 12 абзацу вироку суду (т. 3, а.с. 117), оцінюючі досліджені докази, суд зазначив, що вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення саме 11.09.2014 року, а не 16.09.2014 року, тобто зазначив дату вчинення кримінального правопорушення, яку було інкриміновано ОСОБА_7 досудовим розслідуванням.

За відсутністю спору між сторонами кримінального провадження щодо дати вчинення злочину, відповідного мотивування суду про встановлення інших обставин у кримінальному провадженні, ніж ти, що встановлені досудовим розслідуванням, судова колегія приходить до висновку, що вирок суду в цій частині містить описку, яку суд першої інстанції за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи має виправити у відповідності до ст. 379 КПК України.

Підстави для зміни вироку суду в цієї частині апеляційним судом у відповідності до вимог ст.ст. 408, 409 КПК України відсутні, через відсутність доводів суду першої інстанції відносно фактичних обставин кримінального провадження, які можуть бути оцінені та спростовані апеляційним судом.

За наведених підстав судова колегія вважає такою, що не підлягає задоволенню апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 в частині ухвалення вироку із виключенням з нього посилання на вчинення злочину 16.09.2014 року та зазначення, що цей злочин було вчинено 11.09.2014 року.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд встановив інші фактичні обставини щодо способу проникнення ОСОБА_7 до гаражу, то з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд дійсно у вироку зазначив, що ОСОБА_7 проник до нього через незаперті ворота і навів мотиви, чому саме такій спосіб вчинення злочину суд вважає доведеним, оскільки в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження належними доказами факт зламу обвинуваченим замка гаражу (т. 3, а.с. 116, абзац 11).

Не вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вирішення судом долі речових доказів шляхом зазначення в резолютивній частині вироку, що речові докази, передані на зберігання потерпілим, слід залишити їм за належністю, оскільки згідно наявних в матеріалах провадження розписок, речові докази передані потерпілим на зберігання ще під час проведення досудового розслідування і спір з цього приводу відсутній (т. 1, а.с. 221, 239).

Разом з тим, судова колегія вважає слушними апеляційні доводи заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 про необхідність скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановлення в цій частині нового вироку.

Так, матеріали провадження свідчать про те, що суду першої інстанції під час прийняття 27.11.2015 року рішення у кримінальному упровадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за фактом вчинення кримінальних правопорушень 16.05.2014 року та 11.09.2014 року було відомо, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року його було визнано винним та засуджено до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, до якого у відповідності до ст. 71 за правилами ст. 72 КК України було частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16.06.2014 року та остаточно призначене покарання у вигляді 2 років 6 днів позбавлення волі.

Суду першої інстанції було відомо, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив 22 травня 2015 року, тобто після вчинення злочинів 16 травня 2014 та 11 вересня 2014 року, за які його було засуджено оскаржуваним вироком від 27.11.2015 року.

Копія вказаного вироку наявна в матеріалах провадження та була досліджена судом, про що свідчить зміст вироку суду (т. 3, а.с. 110-111).

Разом з тим, доводи суду про незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України через те, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя не набрав законної сили судова колегія вважає хибними, оскільки необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання пов`язана не із набранням вироком законної сили, а із його постановленням.

З урахуванням наведеного, у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України судова колегія приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання та постановлення нового, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами від 16.05.2014 року та 11.09.2014 року та покарання, призначеного йому за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни вироку в іншій частині колегією судів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області старшого радника юстиції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в частині призначеного покарання новий вирок апеляційного суду, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України та покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2015 року остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді:
1. 2. 3.