Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 24 листопада 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
За вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 07 листопада 2012 року засуджено:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар?янського Апостолівського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого на АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднаного невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2011 року й визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , зареєстрованого на АДРЕСА_4 , такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 30 січня 2012 року приблизно о 21.00 год. у стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 97 по вул. Червонофлотській в м. Херсоні, попередньо домовившись між собою про незаконне заволодіння чужим майном, напали на ОСОБА_7 і, застосувавши небезпечне для життя та здоров`я насильство, що виразилось у нанесенні двох ударів кулаком в обличчя потерпілого, від яких потерпілий впав на асфальт і втратив свідомість, а також численних ударів ногами по тулубу та голові, заволоділи майном останнього на загальну суму 3622 грн, заподіявши матеріального збитку на зазначену суму.
Апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змінив вирок місцевого суду й перекваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України (як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а щодо засудженого ОСОБА_5 вчинене повторно і призначив покарання за цим законом у виді позбавлення волі: ОСОБА_5 на строк 5 років та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 березня 2011 року й визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; ОСОБА_6 на строк 4 роки. У решті вирок залишив без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і про направлення справи на новий апеляційний розгляд. Стверджує, що апеляційний суд, прийнявши рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки дав іншу оцінку доказам ніж ту, яку дав суд першої інстанції, не дослідивши їх безпосередньо під час апеляційного розгляду справи, і це призвело до м`якості призначеного покарання. Крім того, прокурор вказує на порушення статей 67, 358, 362, 365, 377 КПК України 1960 року при винесені ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Про день та час розгляду справи у порядку касаційної процедури учасники кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані за наявними у справі адресами, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних про своє бажання взяти участь у розгляді справи. Крім того, відповідно до вимог КПК України 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень щодо нього не є обов`язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 3 ст. 398 КПК України 1960 року при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370372 цього Кодексу. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень у касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого.

Відповідно до ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі й додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій його було оскаржено.

Згідно з вимогами ст. 365 КПК України 1960 року апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального й процесуального закону, фактичним обставинам справи, дослідженим у судовому засіданні доказам. Для цього, як передбачено статтями 358, 362 КПК України 1960 року, апеляційний суд може провести судове слідство у повному обсязі чи частково, дати суду першої інстанції доручення про виконання окремих процесуальних дій та, оцінивши докази в їх сукупності, прийняти одне з рішень, передбачених ст. 366 КПК України 1960 року.

Разом із тим, як передбачено ст. 362 КПК України 1960 року, апеляційна інстанція у разі проведення судового слідства повинна керуватися правилами глави 26 цього Кодексу, дотримуючись засад змагальності, принципу безпосередності дослідження доказів, і не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи. Водночас за вимогами ст. 67 КПК України 1960 року оцінка доказів повинна ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Тобто якщо апеляційний суд при перевірці кримінальної справи в порядку апеляційної процедури вбачає можливу недоведеність винуватості засудженої особи в об`ємі пред`явленого обвинувачення або інше можливе поліпшення становища такої особи, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, апеляційний суд, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК цього Кодексу, формально провівши судове слідство, під час якого не допитав потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_6 , які в засіданні суду першої інстанції стверджували, що від отриманого в обличчя удару потерпілий впав на асфальт та втратив свідомість, не перевіривши інші докази у справі, в судовому засіданні дослідив лише дані, що характеризують особу засуджених.

Свої висновки щодо вчинення засудженими злочину щодо потерпілого ОСОБА_7 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я останнього, апеляційний суд належним чином не обґрунтував, зокрема, не зазначив, чому саме оцінка доказів суду першої інстанції є неправильною, чим спростовуються його висновки, які саме вимоги закону при розгляді справи чи постановлені вироку суд порушив, не зазначено й про те, чому показання свідка й інші докази у справі не доводять винуватості засуджених в об`ємі пред`явленого обвинувачення. Також цей суд не сформулював обвинувачення, яке вважав доведеним, що свідчить про недотримання апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України 1960 року.

Таким чином апеляційний суд не виконав належно процедури апеляційного перегляду справи та ухвалив рішення з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Вказані порушення перешкоджають суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону при юридичній оцінці дій засудженого.

З огляду на викладене, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою і вона в силу ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду справи в апеляційному порядку суд повинен із дотримання положень глави 30 КПК України 1960 року ретельно перевірити зібрані у справі докази, у тому числі за необхідності шляхом проведення судового слідства, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну кримінально-правову оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 394396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3