АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/56/16 Справа № 196/797/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000497 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 ,-
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді арешту строком 4 місяці з позбавленням права займати керівні посади в органах державної влади строком 3 роки зі спеціальною конфіскацією відповідно до ст. 96-2 КК України. Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 звинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому правопорушення був державним службовцем, якому присвоєно 15 ранг в межах сьомої категорії посад державних службовців. Відповідно до розпорядження голови Царичанської районної державної адміністрації ОСОБА_9 за №К-295/0/4-13 від 18.12.2013 року ОСОБА_8 призначено на посаду головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації з 18 грудня 2013 року, як такого, що став переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади державного службовця, з присвоєнням йому 15 рангу державного службовця. Розпорядженням виконуючого обов`язки голови райдержадміністрації ОСОБА_10 за №К-35/0/386-14 від 26.02.2015 року в зв`язку з виробничою необхідністю на період відсутності завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, головного архітектора району, виконання його обов`язків покладено на головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації ОСОБА_8 з 26 лютого 2014 року.

26.05.2015 року ОСОБА_8 під час виконання своїх службових обов`язків з розгляду звернення громадянина ОСОБА_11 , знаходячись на території смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області неподалік адміністративної будівлі Царичанської РДА за адресою: Дніпропетровська область, смт. Царичанка, вул. Театральна, б. 17, за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища повідомив ОСОБА_11 про те, що за отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди для комерційного використання, йому необхідно передати винагороду в сумі 3000 гривень, усвідомлюючи неправомірність такої вигоди. ОСОБА_11 , переконавшись, що без передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень не отримає паспорт прив`язки, дав свою згоду.

29.05.2015 року о 18.00 год. ОСОБА_8 , зустрівшись з ОСОБА_11 біля приміщення Царичанської РДА в смт. Царичанка Дніпропетровської області, провів останнього до свого службового кабінету та, маючи злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, передав ОСОБА_11 паспорт прив`язки тимчасової споруди, а також повідомив про те, що обумовлену винагороду він повинен покласти до автомобіля "Деу Ланос" з р.н. НОМЕР_1 , який знаходиться на центральній площі селища, на що останній дав свою згоду.

ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , вийшовши із приміщення Царичанської РДА та, попрямувавши до місця знаходження автомобіля "Деу Ланос" з р.н. НОМЕР_1 , зі згоди володільця зазначеного автомобіля - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебувала за кермом, неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 3000 гривень, помістив до бардачка біля переднього пасажирського сидіння. 29.05.2015 року під час обшуку в автомобілі "Деу Ланос" з р.н. НОМЕР_1 , в присутності ОСОБА_8 , в бардачку біля переднього пасажирського сидіння було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн.

Під час судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що визнається доведеним обвинувачення ОСОБА_8 в частині отримання ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища, тому слід визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена частиною першою статті 368 КК України, а не за частиною третьою статті 368 КК України, як було сформульовано обвинувачення відповідно до Обвинувального акта, затвердженого прокурором 25 червня 2015 року стосовно вказаної особи, оскільки стороною обвинувачення не було доведено того, що обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення протиправного діяння здійснював постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функції представника влади чи місцевого самоврядування або постійно чи тимчасово обіймав одну з посад, які згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорії, або був керівником чи заступником керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів чи одиниць, крім зазначених у пункті 3 примітки до статті 368 КК України, тобто відносився до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище.

В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить

вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити останньому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю обвинуваченого та без спеціальної конфіскації;

-обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині призначення

покарання, а саме призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень замість 4 місяців арешту, посилаючись на те що він звільнився з займаної посади одразу після скоєння кримінального правопорушення, вину за ч.1 ст.368 КК України визнав та розкаявся.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляцію обвинуваченого та просили її задовольнити, апеляцію прокурора підтримали тільки в частині спеціальної конфіскації, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення дії з використанням наданого їй службового становища. Однак, як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції під час судового розгляду, беззаперечно встановивши факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , а саме грошей у сумі 3000 грн., перекваліфікував дії останнього з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України, посилаючись на те, що обвинувачений не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, та визнав ОСОБА_8 винним в частині отримання ним як службовою особою, неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища та призначив покарання у відповідності до санкцій вказаної частини статті закону, з чим колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не оспорює фактичні обставини справи, при яких 29 травня 2015 року ОСОБА_8 , як службова особа, отримав від ОСОБА_11 3000 гривень в якості хабара за вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, а саме за виготовлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для комерційного використання. Разом з тим вважає, що обвинуваченого ОСОБА_8 слід розглядати службовою особою, яка займає відповідальне становище, тому його дії були неправильно перекваліфіковано судом за ч.1 ст.368 КК України, що мало наслідком також невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного обвинуваченим злочину внаслідок його м`якості. Така позиція прокурора підтверджується наступними доказами у кримінальному провадженні, які були досліджені судом апеляційної інстанції.

Згідно розпорядження голови Царичанської районної державної адміністрації №К-295/о/4-13 від 18.12.2013 року /т.2 а.п.62/ ОСОБА_8 призначено на посаду головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації з 18 грудня 2013 року з присвоєння йому 15 рангу державного службовця.

З розпорядження в.о.голови Царичанської районної державної адміністрації №К-35/о/386-14 від 26.02.2014 року /т.2 а.п.63/ вбачається, що на ОСОБА_8 з 26.02.2014 року покладено обов`язки головного архітектора району, завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, у зв`язку з виробничою необхідністю з метою забезпечення реалізації державної політики у сфері архітектури.

Відповідно до посадової інструкції завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, головного архітектора району, затвердженої 26.02.2014 року заступником голови Царичанської райдержадміністрації, /т.2 а.п.64-65/ ОСОБА_8 серед інших, несе персональну відповідальність перед головою районної держадміністрації за виконання покладених на відділ завдань; здійснює керівництво діяльністю сектору, розподіляє обов`язки між працівниками сектору та визначає ступінь їх відповідальності, забезпечує реалізацію державної політики у сфері регіонального розвитку, містобудування та архітектури; має право скликати в установленому порядку наради, проводити семінари з питань, що належать до його компетенції; контролює діяльність виконавчих органів сільських, селищних, міських рад з питань регіонального розвитку, містобудування та архітектури в межах повноважень, передбачених підпунктом «б» ч.1 ст.31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Як вбачається з положень ст.5 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» структуру місцевих державних адміністрацій визначають їх голови. Типове положення про структурні підрозділи місцевої державної адміністрації та рекомендаційний перелік її структурних підрозділів затверджується Кабінетом Міністрів України. Згідно ст.11 даного закону керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій очолюють відповідні підрозділи і несуть персональну відповідальність перед головами відповідних державних адміністрацій за виконання покладених на ці підрозділи завдань. Керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій призначаються на посади головами відповідних державних адміністрацій.

Згідно Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 887 від 26.09.2012 року передбачено, що вид структурного підрозділу, основним завданням якого є забезпечення реалізації державної політики у визначеній одній чи кількох галузях на відповідній території, та його статус як юридичної особи публічного права визначаються головою місцевої держадміністрації. Керівник даного структурного підрозділу здійснює керівництво ним та несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.

Як вбачається з Положення про сектор містобудування та архітектури Царичанської райдержадміністрації, затвердженого розпорядженням голови Царичанської районної державної адміністрації № 24-р-13 від 04.01.2013 року, даний сектор є структурним підрозділом Царичанської райдержадміністрації, який підзвітний та підконтрольний голові цієї адміністрації, управлінню містобудування та архітектури обласної держадміністрації.

А відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу, як зазначено у примітці 2 до ст. 368 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Перелік цих осіб є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» (в редакції, яка діяла на момент скоєння кримінального правопорушення) шоста категорія посад державних службовців - посади керівників управлінь, відділів, служб районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, спеціалісти управлінь, відділів, служб обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, інші прирівняні до них посади.

Таким чином, колегією суддів під час апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 в силу своїх повноважень, як працівник структурного підрозділу Царичанської районної адміністрації, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» займана ним тимчасово посада віднесена до шостої категорії посад державних службовців, здійснював організаційно-розпорядчі обов`язки, користувався більш широким колом повноважень та отримував заробітну плату відповідно до посади керівника підрозділу.

Саме завдяки покладенню на нього обов`язків завідувача сектору містобудування та архітектури Царичанської райдержадміністрації, головного архітектора району, ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень, оскільки згідно вимог п.2.12 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року, паспорт прив`язки такого об`єкту підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, а не головним спеціалістом сектору містобудування та архітектури, що і знайшло підтвердження у вигляді паспорту прив`язки тимчасової споруди для комерційного використання по АДРЕСА_2 з реєстраційним номером №25, який міститься в матеріалах провадження, підписаний та погоджений саме виконуючим обов`язки завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, головного архітектора району ОСОБА_8 .

Аналізуючи наведені вище докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що вищевказані документи встановлюють факт того, що на обвинуваченого ОСОБА_8 , який на той час працював на посаді головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури Царичанської райдержадміністрації, безперечно уповноваженою особою було покладено обов`язки керівника структурного підрозділу органу державної влади, а закон про кримінальну відповідальність чітко визначає, що особа, яка тимчасово виконує обов`язки керівника структурного підрозділу районної державної адміністрації, є особою, яка займає відповідальне становище, тобто є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, тому перекваліфікація його дій з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України судом першої інстанції є помилковою.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким і що покарання за його вчинення може бути призначено лише у виді позбавлення волі, а також те, що кваліфікуюча ознака, така як відповідальне становище службової особи, яка отримала неправомірну вигоду, свідчить про підвищену суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягається вперше, після скоєння кримінального правопорушення звільнився з займаної посади за власним бажанням, не визнання ним своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, виключно позитивні характеристики за колишнім місцем праці, проживання та навчання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність як обтяжуючих, так і пом`якшуючих покарання обставин, та вважає за необхідне обрати йому мінімальне покарання згідно санкції ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі. Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів також вважає за необхідне при призначенні покарання обвинуваченому застосовувати відносно останнього положення ст.ст.54,59 КК України, оскільки зазначені в цих нормах закону додаткові покарання передбачені як обов`язкові санкцією ч.3 ст. 368 КК України, та позбавити ОСОБА_8 права займати керівні посади в органах державної влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, оскільки не застосування даних покарань можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК України, а вказаних підстав судом апеляційної інстанції не виявлено.

Ґрунтуються на вимогах закону й доводи прокурора про неправомірність застосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно п.3 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави . Відповідно до п.5 ч.1 даної статті спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Як вбачається з приписів норм ч.ч.9,10 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів зазначає, що гроші, які ОСОБА_11 були передані ОСОБА_8 як неправомірна вигода, належить повернути законному власнику ОСОБА_11 без застосування в даному конкретному випадку такого заходу кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та обрання йому покарання за вироком першої інстанції внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело також до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та, враховуючи, що від даного обвинувачення ОСОБА_8 захищався в суді першої інстанції, вирок місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку, оскільки цим не погіршується становище останнього і не порушується його право на захист, у зв`язку з чим апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню у повному обсязі.

Таким чином, відповідно до вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів ухвалює вирок та кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за вчинення дії з використанням наданого їй службового становища.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку з інших підстав, по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 411, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити в повному обсязі.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2015 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1ст.368 КК України і призначеного йому покарання - скасувати.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5( п`ять) років з позбавленням займати керівні посади в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю та без спеціальної конфіскації.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4