печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2015 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві скаргу адвоката АО «АВЕР ЛЕКС» ОСОБА_3 інтересах ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на бездіяльність прокуратури м.Києва, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

В С Т А Н О В И В :

Адвокат АО «АВЕР ЛЕКС» ОСОБА_3 інтересах ОСОБА_4 , ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповернені тимчасово вилученого майна.

В обґрунтування скарги ОСОБА_3 вказав, що ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м.Києва ОСОБА_6 від 13.08.2015 року у кримінальному провадженні №0000367 від 05.12.2014 року надано дозвіл прокурору вдділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури м.Києва ОСОБА_7 на проведення обшуку нежилих приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , нежилі приміщення з №1 по №10 (групи приміщень) №61) , що належать ОСОБА_5 , з метою відшукування і виявлення документів щодо фінансово-господарської діяльності низки суб`єктів господарювання. На підставі цієї ухвали, 2.09.2015 року прокурором відділу прокуратури м.Києва ОСОБА_8 , якому дозвіл на обшук судом не давався у супроводі працівників ГУ СБУ у м.Києві та Київської області незаконно , шляхом пошкодження майна, проведено обшук вказаних вище нежилих приміщень. У результаті проведеного обшуку, працівниками правоохоронного органу Незаконно , на думку заявника, вилучено речі та документи, які не зазначені у резолютивній частині ухвали, не вилучені з обігу та не мають відношення до обставин кримінального провадження №0000367, зокрема: 1. Жорсткий диск W37bl6dc;2 жорсткий диск W50026B7841039CD144583ABBFO ; 3 жорсткий диск WW3TBFJ36 ; 4.жорсткий диск 34703 ХТB ; 5. Жорсткий диск W4YOGN6L;6. Жорсткий диск WCC4MLLWNRRW; 7.жорсткий диск WCE4MJ05TLM; 8.жорсткий диск WCE4MEAHXTSC ; 9.жорсткий диск WCE4MLLWNLZL ; 10.жорсткий диск WSE4MLJ05SAK; 11.жорсткий диск WSE4MLJ056SF ; 12.жорсткий диск WSE4MC7XJW4R; 13. Ноутбук s/n DANOCV03876140C12m;14. Інформаційний сейф даних кольчуга D;15.Digit vidio recorder Tza4al166w00225 ; 16. Tza3mm122D00022 vidio curd ; 17. Vidiorecorder t za3mm122D0028 18. . Vidiorecorder t za3mm122D0022 ; 19.Пласатикові картки з рукописним текстом 8 шт.; 20. Samsung galaxy tab OEE00116017; 21. чорнові записи ; 22. папка швидкозшивач ; 23. Планшет Mototab MZ 609 ; 24. рахункова машина Magner 150n20126oВ356 ;25. рахункова машина Billion W 120 НОМЕР_1 ; 26. мобільні телефони 6 шт..

Як зазначено у скарзі вказане майно на праві власності належить як власнику приміщення ОСОБА_5 так і орендарю частини приміщення ПП «ЛЕГАЛЬНИЙ СОФТ». Зазначені судом товариства , щодо яких здійснюється кримінальне провадження , ніколи не мали відносин із власником приміщення, у тому числі на правах оренди.

Адвокатом АО «АВЕР ЛЕКС» ОСОБА_3 прокурору м.Києва , процесуальному керівнику у кримінальному провадженні №0000367 09.09.2015 року направлено клопотання про повернення тимчасово вилученого майна , але відповідь на нього н момент подачі скарги до суду не надана.

Особа , яка подала скаргу вважає , що оскільки судом не надано дозволу на вилучення вказаних предметів та вони не мають жодного відношення для встановлення істини по кримінальному провадженню , а також зазначені речі не відносяться до предметів, які вилучені з обігу, правові підстави щодо його утримання відсутні, а тому просить зобовязати процесуального керівника у кримінальному провадженні №0000367 ОСОБА_9 повернути представнику орендаря приміщення ОСОБА_4 та власнику майна ОСОБА_5 вказане вище тимчасове вилучене майно.

В судовому засіданні представники ОСОБА_4 і ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 підтримали доводи скарги , наполягали на її задоволенні.

Представник прокуратури м.Києва в судове засідання не з явився, що у відповідності до ч.3 ст.306 КПК України не є перешкодою для розгляду скарги.

Відповідно до ухвали Слідчого судді Голосіїївського районного суду м.Києва від 13.08.2015 року , слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку, з метою встановлення і вилучення , документів, які стосуються фінансово-господарської діяльності підприємств , перелік яких зазначено в резолютивній частині ухвали слідчого судді.

Але , згідно протоколу обшуку від 02.09.2015 року було вилучено , майно зазначено у скарзі. До матеріалів скарги долучені копії документів , які посвідчують його отримання ОСОБА_5 .

Слідчий суддя надаючи дозвіл на проведення обшуку зазначив перелік підприємств та фізичних осіб щодо яких ставиться питання про відшукання предметів, речей, документів, які стосуються їх фінансово-господарської діяльності.

Положення ст. 236 КПК України чітко визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Однак, в супереч вищезазначеної норми кримінального процесуального законодавства, слідчий під час проведення обшуку не оглянув та не встановив, що комп`ютерне обладнання містить відомості фінансово-господарської діяльності банку з визначеними в ухвалі слідчого судді підприємствами ,а саме не встановив, що на обладнані містяться відомості, які є відшукуванні та можуть бути доказами під час судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Тобто, слідчий суддя надав прямий дозвіл слідчому вилучити речові докази, які можуть містити відомості про кримінальне правопорушення та можуть бути використанні як докази в кримінальному провадженні, які повинні бути виявленні безпосередньо під час обшуку.

Однак, в порушенні ухвали слідчого судді, слідчим, при проведенні обшуку, не було виявлено та не зафіксовано,що речі , зазначені в скарзі повинні бути вилучені, оскільки останні містять інформації щодо фінансово-господарської діяльність необхідних підприємств відносно яких прямо надано дозвіл на відшукування.

Крім того, при вилучені майна, вказаного в протоколі обшуку, не було визначено ознак, що воно є предметом злочину та стосується кримінального провадження. Не зазначено, яким саме чином вилучене воно стосуються кримінального провадження та чи містить відомості про фінансову-господарську діяльність визначених підприємств.

З огляду на вищезазначене чітко вбачається, що вилучене майно не входить до переліку речей, щодо яких прямо надавався дозвіл слідчим суддею на відшукання, та це майно не є таким, що вилучено законом з обігу, на підставі чого можна прийти до переконання, що ці речі згідно до положень ч.7 ст.236 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном.

Діючим КПК України передбачено , що на сьогодні встановлений особливий порядок зняття інформації з серверного обладнання, під час якого має бути залучений спеціаліст, який міг би визначити конкретне серверне обладнання, яке містить відомості про кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим підлягає вилученню.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. В даному випадку законний порядок доступу до серверного обладнання встановлений ст.159 КПК України, а саме: тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Положення ч.1 ст. 100 КПК України передбачають, що речовий доказ, який був наданій стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166,170-174 цього Кодексу.

Крім того, ч.1 ст.100 КПК України, визначає необхідність слідчого за погодженням з прокурором звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, яке розглядається згідно зі статтями 171-173 цього Кодексу.

Тобто, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Так слідчий, вилучивши майно , зазначене у скарзі, не тільки не зафіксував та не встановив під час обшуку що воно містить відомості про кримінальне правопорушення, та й значний час не повертає це майно власнику, тобто ПАТ «Аграрний комерційний банк».

Майнові права захищаються в Україні як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, відповідно до ст. 41 Конституції України "Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право власності є непорушним". Дана стаття Конституції також визначає, що «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

В даному випадку законний порядок регламентується ст.ст.167-169,235-236 КПК України. Оскільки вилучене серверне обладнання належить на праві приватної власності ПАТ «Аграрний комерційний банк» та не є предметом, який містить на собі ознаки злочину і не вказані і ухвалі слідчого судді, таке майно вважається тимчасово вилученим майном, та підлягає поверненню.

Також, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається - «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону слідчий зобов`язаний був не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна звернутись з клопотанням до слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна. Оскільки з відповідним клопотанням слідчий не звернувся, тимчасово вилучене майно підлягає поверненню його володільцю.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

За змістом ст.169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 КПК України, у разі скасування арешту.

17.02.2015 на підставі ухвали слідчого судді від 19.01.2015 було проведено обшук, під час якого вилучено серверне обладнання, яке належить ПАТ «Аграрний комерційний банк».

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майно, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Положення ст. 236 КПК України чітко визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Так, ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає, що при обшуку слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Слідчий суддя приходить до висновку, що слідчий під час проведення обшуку не оглянув та не встановив, що зазначені в скарзі речі містять відомості фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарювання , вказаних в ухвалі слідчого судді від 13.08.2015 року А саме не встановив, що на сервері містяться відомості, які є відшукуванні та можуть бути доказами під час судового розгляду,на підставі чого можна прийти до переконання, що сервер, згідно до положень ч.7 ст.236 КПК України, вважається тимчасово вилученим майном.

Відповідно до вимог ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено в таких випадках: якщо прокурор визнав вилучення майна безпідставним; якщо слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про накладення арешту на таке майно; якщо слідчий не звернувся до суду з клопотання про арешт майна у встановлений ч. 5 ст. 171 КПК України строк, а саме не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна; якщо слідчий суддя не постановив ухвалу про арешт майна протягом сімдесяти двох годин з дня надходження до суду клопотання, згідно ч. 6 ст.173 КПК України.

Отже, підставою для збереження тимчасово вилученого майна в органі досудового слідства може бути лише ухвала слідчого судді, винесена за результатами розгляду клопотання слідчого чи прокурора про арешт майна.

Враховуючи, що з клопотанням про арешт серверного обладнання слідчий, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000301 не звертався, вказане майно є тимчасово вилученим,а тому підлягає поверненню володільцю ПАТ «Аграрний комерційний банк».

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 306,307 КПК України, -
У Х В А Л И В :
Скаргу адвоката АО «АВЕР ЛЕКС» ОСОБА_3 інтересах ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на бездіяльність прокуратури м. Києва, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна - задовольнити.

Зобов`язати процесуального керівника у кримінальному провадженні №0000367 ОСОБА_9 повернути представнику орендаря приміщення ОСОБА_4 та власнику майна ОСОБА_5 тимчасове вилучене майно , а саме: 1. Жорсткий диск W37bl6dc;2 жорсткий диск W50026B7841039CD144583ABBFO ; 3 жорсткий диск WW3TBFJ36 ; 4.жорсткий диск 34703 ХТB ; 5. Жорсткий диск W4YOGN6L;6. Жорсткий диск WCC4MLLWNRRW; 7.жорсткий диск WCE4MJ05TLM; 8.жорсткий диск WCE4MEAHXTSC ; 9.жорсткий диск WCE4MLLWNLZL ; 10.жорсткий диск WSE4MLJ05SAK; 11.жорсткий диск WSE4MLJ056SF ; 12.жорсткий диск WSE4MC7XJW4R; 13. Ноутбук s/n DANOCV03876140C12m;14. Інформаційний сейф даних кольчуга D;15.Digit vidio recorder Tza4al166w00225 ; 16. Tza3mm122D00022 vidio curd ; 17. Vidiorecorder t za3mm122D0028 18. . Vidiorecorder t za3mm122D0022 ; 19.Пласатикові картки з рукописним текстом 8 шт.; 20. Samsung galaxy tab OEE00116017; 21. чорнові записи ; 22. папка швидкозшивач ; 23. Планшет Mototab MZ 609 ; 24. рахункова машина Magner 150n20126oВ356 ;25. рахункова машина Billion W 120 НОМЕР_1 ; 26. мобільні телефони 6 шт , вилучені адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський ,14/17, нежилі приміщення з №1 по №10 ( групи приміщень)№61А, на підставі ухвали слідчого судді судді Голосіївського районного суду м.Києва від 13.08.2015

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1