Ухвала

іменем україни

21 жовтня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Зубара В.В.,

суддів Широян Т.А., Марчук Н.О.,

при секретарі Холявчук А.А.,

розглянувши в судовому засіданні за
касаційною скаргою захисника ОСОБА_1
кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, уродженця м. Рахів
Закарпатської області, мешканця
АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

засудженого вироком Апеляційного суду
Кіровоградської області від 22
серпня 2013 року за ч. 2 ст. 365 КК України до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 4 роки, з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
функцій представника влади, строком на
3 роки та штрафу у розмірі 700
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, що складає 11900 грн.

за участю прокурора Парусова А.М.,

захисника ОСОБА_1,

в с т а н о в и л а:

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в
інтересах ОСОБА_2 порушує питання про
скасування вироку суду апеляційної
інстанції і вироку суду першої
інстанції та про призначення нового
розгляду у суді першої інстанції. При
цьому посилається на те, що судами
допущено істотних порушень
кримінального процесуального закону,
які, на його думку, полягали у
невиконанні судом вимог ст. ст. 17, 22, 86, 87
93, 228, 242, 332, 360 КПК України, зокрема,
вказує, що висновки суду щодо фактичних
обставин ґрунтуються на
сфальсифікованих матеріалах
провадження, що суд не надав належної
оцінки висновкам судово-медичних
експертиз та слідчих експериментів; що
суд апеляційної інстанції
безпідставно відмовив у клопотанні про
дослідження матеріалів провадження
щодо пред'явлення засудженого для
впізнання та інших відеозаписів
слідчих експериментів, належним чином
не дослідив матеріали, що
характеризують особу засудженого.

Вироком Кіровського районного суду м.
Кіровограда від 13 червня 2013 року
ОСОБА_2 засуджений за ч. 2 ст. 365 КК
України до покарання у виді
позбавлення волі на строк 4 роки, з
позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням функцій
представника влади, строком на 3
роки, та зі штрафом у розмірі 700
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, що складає 11900 грн. Відповідно
до ст. 54 КК України ОСОБА_2
позбавлено спеціального звання
«старший сержант міліції». На підставі
ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком на 3 роки, з
покладенням обов'язків, передбачених
п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду
Кіровоградської області від 22 серпня
2013 року зазначений вирок в частині
звільнення ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК
України від призначеного покарання за
ч. 2 ст. 365 КК України скасовано. Ухвалено
вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 365
КК України до покарання у виді
позбавлення волі на строк 4 роки, з
позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням функцій
представника влади, строком на 3 роки та
зі штрафом у розмірі 700
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, що складає 11900 грн.

Відповідно до вироку суду першої
інстанції ОСОБА_2, перебуваючи на
посаді інспектора БПС при
Кіровоградському МВ УМВС України в
Кіровоградській області, під час
виконання своїх владних та службових
повноважень, вчинив насильство,
застосування болісних і таких, що
ображають особисту гідність
потерпілого, дій, які явно виходять за
межі наданих йому прав та повноважень,
що заподіяло істотну шкоду
охоронюваним законом правам та
інтересам окремих громадян, за
відсутності ознак катування, за таких
обставин.

Так, відповідно до наказу УМВС України
в Кіровоградській області №36 о/с від 26
січня 2012 року ОСОБА_2 призначений на
посаду інспектора БПС при
Кіровоградському МВ УМВС України в
Кіровоградській області, у зв'язку із
чим на нього покладено наступні
повноваження.

Під час виконання службових обов'язків
інспектор БПС ОСОБА_2 як працівник
міліції мав спрямовувати свою службову
діяльність на досягнення завдань,
визначених ст.2 Закону України «Про
міліцію», зокрема, щодо забезпечення
особистої безпеки громадян, захист їх
прав і свобод, законних інтересів. При
цьому, згідно з вимогами ст.5 Закону
України «Про міліцію» інспектор БПС
ОСОБА_2, перебуваючи на посаді
працівника міліції, повинен поважати
гідність особи та виявляти до неї
гуманне ставлення, захищати права
людини незалежно від її соціального
походження, майнового та іншого стану,
расової та національної належності.

Виконуючи службові обов'язки,
інспектор БПС ОСОБА_2 відповідно до ч.1
ст.255 Кодексу України про
адміністративні правопорушення (далі
КУпАП) уповноважений складати
протоколи про адміністративні
правопорушення з дотриманням вимог
ст.254 цього кодексу. Також ОСОБА_2 як
представник влади зобов'язаний
дотримуватись вимог ст.7 КУпАП, згідно з
якими: ніхто не може бути підданий
заходам впливу в зв'язку з
адміністративним правопорушенням
інакше як на підставі і в порядку,
встановленому законом; провадження в
справах про адміністративні
правопорушення здійснюється на основі
суворого додержання законності;
застосування уповноваженими на те
органами і посадовими особами заходів
адміністративного впливу проводиться
в межах їх компетенції, у точній
відповідності з законом.

Крім зазначеного ОСОБА_2 як працівник
правоохоронного органу мав
дотримуватись положень ст.ст. 21, 68
Конституції України, якими
передбачено, що права і свободи людини
є невідчужуваними та непорушними,
кожний зобов'язаний не посягати на
права, свободи, честь і гідність інших
людей.

З урахуванням вказаного ОСОБА_2
упродовж 2012 року відповідно до своїх
службових обов'язків був наділений
владними повноваженнями у зв'язку із
зайняттям посади інспектора БПС при
Кіровоградському МВ УМВС України в
Кіровоградській області, які виражені
в наділенні правом у межах компетенції
ставити вимоги, а також приймати
рішення, обов'язкові для виконання
фізичними та юридичними особами
незалежно від форми власності.

27.11.2012 року згідно з графіком несення
служби інспектор БПС при
Кіровоградському МВ УМВС України в
Кіровоградській області старший
сержант міліції ОСОБА_2 разом із
молодшим сержантом міліції ОСОБА_3
заступив на службу з охорони
громадського порядку в м. Кіровограді
на маршруті №742.

Близько 16 год. 30 хв. 27.11.2012 року
інспектор БПС ОСОБА_2 разом із молодшим
сержантом міліції ОСОБА_3, здійснюючи
патрулювання території автостанції №2
по вул. Жовтневої Революції в м.
Кіровограді, біля платформи №2
зупинили осіб, які своєю поведінкою
вказували на перебування в
громадському місці у нетверезому
стані, порушували громадський порядок,
висловлювалися нецензурною лайкою.
Перевіривши документи, ОСОБА_2
встановив особу ОСОБА_4, 1984 р.н., та
ОСОБА_5, 1979 р.н. У подальшому ОСОБА_2
запропонував вказаним особам проїхати
з ним до відділу міліції, на що отримав
від ОСОБА_4 відмову. У зв'язку з цим
ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 шляхом
заламування назад заблокували кисті
рук ОСОБА_4 спецзасобом «БРС-400»
(наручники) та продовжуючи рух вздовж
платформи №2, провели останнього до
службового автомобіля автопатруля БПС
№731 «УАЗ Хантер», державний номерний
знак 12 0528, який знаходився на відстані
близько 6м від кінця платформи №2 в
напрямку до виїзду із автовокзалу.

Помістивши ОСОБА_5 до салону для
затриманих автомобіля «УАЗ Хантер»,
державний номерний знак 12 0528, ОСОБА_2
близько 16 год. 50 хв. 27.11.2012 року,
перевищуючи свої службові
повноваження, діючи умисно, бажаючи
продемонструвати свою вагомість та
пиху, з метою припинення висловлювань
скарг щодо затримання, усвідомлюючи
протиправність своїх дій та
перебуваючи на відстані близько 1 метра
в положенні обличчям до ОСОБА_4,
незаконно застосував насильство до
останнього у вигляді цілеспрямованого
удару коліном правої ноги в область
паху потерпілого. У момент отримання
удару ОСОБА_4, будучи обмеженим в русі у
зв'язку з блокуванням за спиною рук
спецзасобом «БРС - 400», відчув різкий
біль в області паху та висловив скарги
щодо вказаних дій працівника міліції, а
інспектор БПС ОСОБА_2 заштовхнув ОСОБА_4
до салону для затриманих службового
автомобіля «УАЗ Хантер».

Вказаними умисними діями інспектора
БПС ОСОБА_2 спричинено тілесні
ушкодження ОСОБА_4 у виді закритої
травми мошонки з розривом правого
яєчка та гематоми мошонки, які
відповідно до висновку
судово-медичного експерта №79 від 30.01.2013
року відносяться до категорії легкого
ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

У подальшому, приблизно о 17 год. 10 хв.
цього ж дня інспектор БПС ОСОБА_2,
прибувши до громадського пункту
охорони правопорядку №7 по вул. 50 років
Жовтня, 14, в м. Кіровограді, не знімаючи
наручники, вивів ОСОБА_4 із салону для
затриманих автомобіля УАЗ та
направився з останнім до вказаного
приміщення. Під час руху в коридорі
пункту охорони правопорядку №7
інспектор БПС ОСОБА_2, продовжуючи
реалізовувати свій злочинний умисел на
спричинення тілесних ушкоджень у
зв'язку з бажанням проявити свою
вагомість та пиху, стоячи обличчям до
спини потерпілого, усвідомлюючи
протиправність своїх дій, умисно наніс
ОСОБА_4 близько трьох ударів гумовою
палицею - спецзасобом «ПР-73» в область
правої гомілки, завдавши потерпілому
фізичний біль та моральні страждання,
принизивши гідність останнього.

Надалі інспектор БПС ОСОБА_2 завів
ОСОБА_4 до кабінету громадського пункту
№7 та, не знімаючи наручники, наказав
останньому сісти на стілець, який
знаходився праворуч від вхідних дверей
кабінету. Перебуваючи у вказаному
кабінеті ОСОБА_2, продовжуючи
реалізовувати свій злочинний умисел на
вчинення дій, які явно виходять за межі
наданих йому повноважень, усвідомлюючи
їх протиправність, цілеспрямовано
кулаком правої руки наніс близько
трьох ударів в ліву частину обличчя
ОСОБА_4, який знаходився в положенні
сидячи на стільці, чим завдав
останньому фізичний біль та моральні
страждання. ОСОБА_4, намагаючись
ухилитись від тривалого спричинення
фізичного болю шляхом руху ліворуч від
стільця, будучи обмеженим в русі у
зв'язку із блокуванням рук за спиною в
наручники, перечепився та впав,
вдарившись верхньою лобною частиною
голови об поверхню кута шафи, яка
стояла біля нього. В результаті удару
об поверхню кута шафи ОСОБА_4
отримав розсічення шкіряного покриву
та гематому в області лобу, яке
відповідно до висновку
судово-медичного експерта №79 від 30.01.2013
р. відноситься до легких тілесних
ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи
ознайомленим із нормами зазначеного
вище чинного законодавства,
перебуваючи на посаді інспектора БПС
при Кіровоградському МВ УМВС України в
Кіровоградській області та
перебуваючи службовою особою, на яку
покладено виконання функцій
представника влади, цілеспрямовано
реалізуючи умисел, спрямований на
вчинення дій, які явно виходять за межі
наданих йому повноважень, усвідомлюючи
їх протиправність та бажаючи настання
суспільно небезпечних наслідків,
ігноруючи встановлені Законом права
громадян, з мотивів бажання проявити
свою зверхність та пиху, заподіяв
ОСОБА_4 легкі тілесні ушкодження, чим
спричинив істотну шкоду охоронюваним
Законом правам потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, захисника
ОСОБА_1, якій підтримав касаційну
скаргу, прокурора, який заперечував
проти задоволення касаційної скарги,
перевіривши матеріали справи,
обговоривши доводи касаційної скарги,
колегія суддів вважає, що касаційна
скарга підлягає частковому
задоволенню, вирок апеляційного суду -
скасуванню з призначенням матеріалів
провадження на новий розгляд у суді
апеляційної інстанції з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України,
підставою для скасування судових
рішень при розгляді справи в суді
касаційної інстанції є істотне
порушення вимог кримінального
процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 420 КПК України
вирок суду апеляційної інстанції
повинен відповідати загальним вимогам
до вироків. Крім того, у вироку суду
апеляційної інстанції зазначається
зміст вироку суду першої інстанції,
короткий зміст вимог апеляційної
скарги, мотиви ухваленого рішення,
рішення по суті вимог апеляційної
скарги.

За положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України
у мотивувальній частині вироку у разі
визнання особи винуватою має бути
зазначено формулювання обвинувачення,
визнаного судом доведеним, із
зазначенням місця, часу, способу
вчинення та наслідків кримінального
правопорушення, форми вини і мотивів
кримінального правопорушення.

Разом з тим, вказаних вимог
кримінального процесуального закону
судом апеляційної інстанції не
виконано.

Мотивувальна частина вироку
апеляційного суду містить лише
формулювання обвинувачення, яке визнав
доведеним суд першої інстанції, та не
містить формулювання обвинувачення,
яке визнав доведеним апеляційний суд.

Поряд з цим, диспозицією ч. 2 ст. 365 КК
України передбачена кримінальна
відповідальність за перевищення влади
або службових повноважень.

Разом з тим, ОСОБА_2 апеляційним судом
одночасно визнано винним як у
перевищенні влади так і службових
повноважень, що не відповідає
диспозиції ч. 2 ст. 365 КК України.

Поряд з наведеним, прокурор,
обґрунтовуючи м'якість призначеного
покарання, відповідно до вимог ст. 414
КПК України, в апеляційній скарзі
посилався на тяжкість вчиненого
правопорушення, дані про особу
засудженого, однак, апеляційний суд,
ухвалюючи вирок та погоджуючись з
доводами прокурора щодо м'якості
призначеного ОСОБА_2 покарання,
послався на неправильне застосування
закону про кримінальну
відповідальність, про що в апеляційній
скарзі прокурора взагалі не
зазначалось.

Наведені порушення, на думку колегії
суддів, є такими, що істотно вплинули на
правильність прийняття рішення по
справі в апеляційній інстанції.

Доводи касаційної скарги захисника
щодо невідповідності висновків суду
фактичним обставинам кримінального
провадження та неповноти судового
розгляду відповідно до положень ст. 438
КПК України судом касаційної інстанції
не переглядаються, а тому касаційна
скарга захисника підлягає частковому
задоволенню.

Виходячи з того, що вирок апеляційного
суду постановлений з порушенням вимог
кримінального процесуального закону,
він підлягає скасуванню з призначенням
нового розгляду в суді апеляційної
інстанції, під час якого необхідно
усунути вказані недоліки, повно і
всебічно перевірити всі доводи поданих
апеляційних скарг прокурора та
захисника на вирок місцевого суду,
обґрунтованість вимог касаційної
скарги захисника, і постановити
законне та обґрунтоване рішення у тому
числі і з урахуванням змін, внесених
Законом України від 21 лютого 2014 року №
746-VII до Кримінального та Кримінального
процесуального кодексів України.

На підставі наведеного, керуючись ст.
ст. 376, 433, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1
задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду
Кіровоградської області від 22 серпня
2013 року відносно ОСОБА_2 - скасувати,
призначити новий розгляд в суді
апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

Зубар В.В.
Марчук Н.О.
Широян Т.А.