АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 19 лютого 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2014 року по кримінальним провадженням, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 травня 2014 року за № 0001146, 06 червня 2014 року за № 0001302, 03 листопада 2014 року за № 0002686, за яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України,

з середньою освітою, не одруженого, учня групи № 68 КЦПО № 86,

раніше не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України, з призначенням покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання або роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.

Речовий доказ договір необхідно зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

захисник, адвокат ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

15.05.2014 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_5 , знаходячись в кімнаті № 6 гуртожитку КЦПО № 86, по вулиці Червоногвардійська, 3, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, переслідуючи корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, використовуючи довірливі відносини, під приводом подзвонити, попросив у своєї знайомої неповнолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон Samsung S-7262 ІМЕІ: НОМЕР_1 , в якому знаходилась сім-карта, які належать ОСОБА_9 .

Неповнолітня ОСОБА_8 , довіряючи ОСОБА_5 , помилково переконана в сумлінності дій останнього, передала йому мобільний телефон вартістю 1000 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору.

Заволодівши мобільним телефоном, 15.05.2014 року приблизно о 23 год. 45 хв. ОСОБА_5 попросив свого знайомого ОСОБА_10 закласти даний телефон у ломбард, мотивуючи це тим, що він не має паспорта, а йому терміново потрібні гроші.

ОСОБА_10 , вважаючи, що вказане майно належить ОСОБА_5 , прибувши разом з ним до ломбарду Скарбниця, розташованого за адресою - 5-й мікрорайон Зарічний, 7, в м. Кривому Розі, де ОСОБА_10 , використовуючи свій паспорт, заклав мобільний телефон Samsung S-7262 за 265 гривень. Гроші та договір № 280-14011939 з ломбарду Скарбниця ОСОБА_10 передав ОСОБА_5 , який не маючи наміру на повернення чужого майна, яким він шахрайським шляхом заволодів у ОСОБА_8 , знищив договір, обернувши майно на свою користь, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.
Повторно, в кінці вересня 2014 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_5 , знаходячись біля приміщення гуртожитку КЦПО № 86, розташованого по вулиці Червоногвардійська, 3, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, переслідуючи корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, під приводом подзвонити своїй знайомій, попросив у неповнолітнього ОСОБА_11 мобільний телефон Fly Pronto IQ-449 імей 1: НОМЕР_2 та імей 2: НОМЕР_3 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору Лайф, який належить неповнолітньому потерпілому.

Неповнолітній ОСОБА_11 , довіряючи своєму знайомому ОСОБА_5 , переконаний у сумлінності дій останнього, передав йому мобільний телефон Fly Pronto IQ-449 імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 , вартістю 1000 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору Лайф вартістю 15 гривень.

Таким чином, використовуючи довірливі відносини з потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном Fly Pronto IQ-449 імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору Лайф, який належить неповнолітньому ОСОБА_11 , та не маючи наміру повертати мобільний телефон Fly Pronto IQ-449, з місця скоєння злочину зник, звернувши його на свою користь, чим заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1015 гривень.

Крім того, 16.05.2014 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 5 по вулиці Косигіна в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_12 . У ході спільної бесіди ОСОБА_5 , з метою залучення його в пияцтво, запропонував неповнолітньому ОСОБА_12 придбати і спільно вжити алкогольний напій, на що отримав від нього згоду.

У той же день, 16.05.2014 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_5 в магазині Варус по вулиці Косигіна в Тернівському районі м. Кривого Рогу придбав 2 пляшки пива ємністю по 2,0 л. кожна, яке спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 вжили біля будинку № 5 по вулиці Косигіна в Тернівському районі м. Кривого Рогу, спонукаючи тим самим неповнолітнього ОСОБА_12 до вживання спиртних напоїв, довівши при цьому його до стану алкогольного сп`яніння.
Крім того, 20.05.2014 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи на ж/м Леніна в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_12 . У ході спільної бесіди ОСОБА_5 , з метою залучення його в пияцтво, запропонував неповнолітньому ОСОБА_12 придбати і спільно вжити алкогольний напій, на що отримав від нього згоду.

У той же день, 20.05.2014 року приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_5 в магазині Варус по вулиці Косигіна в Тернівському районі м. Кривого Рогу придбав 2 пляшки пива ємністю по 2,0 л. кожна, яке спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 вжили біля кафе Пікник по вулиці 23-го Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, спонукаючи тим самим неповнолітнього ОСОБА_12 до вживання спиртних напоїв, довівши при цьому його до стану алкогольного сп`яніння.

Крім того, 04.06.2014 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи на ж/м ПівнГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_12 . У ході спільної бесіди ОСОБА_5 , з метою залучення його в пияцтво, запропонував неповнолітньому ОСОБА_12 придбати і спільно вжити алкогольний напій, на що отримав від нього згоду.

У той же день, 04.06.2014 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_5 в магазині ТОВ АТБ Маркет по вулиці Федоренко в Тернівському районі м. Кривого Рогу придбав 2 пляшки пива ємністю 2,0 л. кожна, яке спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 вжили в парку Комсомолу України по вулиці Федоренко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, спонукаючи тим самим неповнолітнього ОСОБА_12 до вживання спиртних напоїв, довівши при цьому його до стану алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене покарання не відповідає санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Прокурор просить ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 від покарання звільнити з іспитовим строком на 1 рік, зобов`язавши його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання або роботи.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу прокурор зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 304 КК України, відповідно до кваліфікації злочинів за ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, за вчинення якого згідно санкції статті передбачене покарання від трьох до семи років позбавлення волі. При цьому, суд зазначає у мотивувальній частині вироку, що по тяжкості скоєні обвинуваченим кримінальні правопорушення, згідно ст. 12 КК України, не відносяться до категорії тяжких, що не відповідає дійсності.

Судом в порушення вимог ч. 1 ст. 65 КК України призначено покарання, яке виходить за межі, установлені санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, обвинувачений та його захисник просили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тобто доведеність вини ОСОБА_5 та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304 КК України сторонами не оскаржуються, і не є предметом даного апеляційного провадження.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Відповідно до положень Кримінального кодексу України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, а саме, втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми, винна особа притягується до кримінальної відповідальність у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Однак, судом першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність було призначено покарання, яке є нижчим від мінімальної межі, установленої санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що також призвело до неправильного визначення ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині посилення покарання за ч. 1 ст. 304 КК України та призначення покарання обвинуваченому у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання до обвинуваченого ОСОБА_5 .

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому нового покарання, колегія суддів згідно ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких; особу обвинуваченого, який розкаявся у скоєному, раніше не судимий (т. 5 а.к.п. 24), за місцем проживання та навчання характеризується негативно (т. 5 а.к.п. 30-31), вчинив кримінальні правопорушення стосовно неповнолітніх та у віці 18-ти років, до повноліття мав статус дитини позбавленої батьківського піклування, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває (т. 5 а.к.п. 26), знаходився під наглядом лікаря-психіатра з 2008 року з приводу соціалізованого розладу поведінки, в червні 2014 року знятий з нагляду з тривалим не зверненням (т. 5 а.к.п. 27).

Суддівська колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, який призначив покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2014 року в частині призначення покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304 КК України, та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75, п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, зобов`язавши його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3