У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2013 року колегія суддів судової
палати з кримінальних справ
апеляційного суду Донецької області в
складі:

головуючого судді
Рассуждай В.Я.,

суддів Ржемовського
Л.П., Савкової С.В.,

за участю прокурора
Андреєвої Ж.М.,

захисника - адвоката
ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в залі судових
засідань апеляційного суду Донецької
області кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який приймав
участь у розгляді справи судом першої
інстанції на вирок Калінінського
районного суду міста Донецька від 25
липня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста
Донецька, громадянина України,
українця, з вищою освітою, вдівця,
працюючого ТОВ „Спринтер-Донецьк"
вантажником, маючого неповнолітнього
сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,
проживаючого та зареєстрованого за
адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчинені злочинів,
передбачених ст.ст. 307 ч. 2 із
застосуванням ст. 69 КК України, 309 ч. 1, 309
ч. 2 КК України та призначене покарання:
за ст. 309 ч. 1 - два роки позбавлення волі,
за ст. 309 ч. 2 - 3 роки позбавлення волі, за
ст. 307 ч. 2 - п'ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинання
менш суворого покарання більш суворим
остаточно визначене покарання у виді 5
років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК
України від відбуття основаного
покарання звільнено із випробувальним
строком на 3 роки та покладенням
обов'язків, передбачених ст. 76 КК
України.

Стягнуто судові витрати в розмірі 1014,48
грн. на користь науково-дослідницького
інституту за проведення
судово-хімічних експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів,
-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_2 скоїв низку
злочинів, пов'язаних з незаконним
обігом наркотичних засобів, на
території Калінінського району м.
Донецька за таких обставин:

На початку жовтня 2011 року в денний час
ОСОБА_2, перебуваючи в лісопосадці,
розташованій в селі «Обільне»
Донецької області, виявив сухий кущ
дикоростучої коноплі. Після чого, з
метою незаконного придбання та
виготовлення наркотичного засобу
ОСОБА_2 діючи умисно, зірвав частину
виявленої ним рослини, тим самим
незаконно придбав особливо
небезпечний наркотичний засіб -
канабіс. Потім підсудний подрібнив
стебла і листя рослини коноплі,
перетерши їх руками, тим самим, діючи
умисно, незаконно виготовив особливо
небезпечний наркотичний засіб канабіс,
який помістив в паперові згортки, а
потім у поліетиленовий пакет і став
незаконно зберігати при собі для
особистого вживання, без мети збуту.

У цей же день, ОСОБА_2, перебуваючи в
лісопосадці, розташованій в селі
«Обільне» Донецької області, незаконно
зберігаючи при собі поліетиленовий
пакет з особливо небезпечним
наркотичним засобом - канабіс, діючи
умисно, на громадському транспорті,
незаконно перевіз вказаний
наркотичний засіб з села «Обільне»
Донецької області в Калінінський район
м. Донецька, приніс за місцем свого
проживання за адресою: АДРЕСА_1, де
незаконно зберігав вищевказаний
наркотичний засіб до 22 грудня 2011 року в
господарській будівлі - сараї,
розташованому у дворі будинку за
вищевказаною адресою з метою
особистого вживання, без мети збуту.

22 грудня 2011 року в період часу з 10
години 20 хвилин до 11 годин 05 хвилин в
ході проведення огляду господарської
будівлі - сараю, розташованого у дворі
будинку АДРЕСА_1, за місцем проживання
підсудного ОСОБА_2 працівниками
міліції виявлено та вилучено: 1 кущ
рослини масою 346,8 г., що є особливо
небезпечним наркотичним засобом
«канабіс» в перерахунку на суху
речовину становить 0,62 г., 1,43 г., 10,4 г., 0,09
г., відповідно, який підсудний ОСОБА_2
незаконно придбав, виготовив, перевіз і
зберігав для особистого вживання без
мети збуту.

Потім, 22 грудня 2011 року приблизно о 7
годині 5 хвилині підсудний ОСОБА_2,
перебуваючи на сходовому майданчику
квартири АДРЕСА_1 в Калінінському
районі м. Донецька, діючи умисно, будучи
особою, яка раніше вчинила злочин,
передбачений ст. 309 КК України, з
корисливих мотивів, незаконно збув
ОСОБА_4 рідину, масою 4,836 г, яка містить
особливо небезпечний наркотичний
засіб - опій ацетильований, кількість
особливо небезпечного наркотичного
засобу в перерахунку на суху речовину
становить 0,154 г. в медичному шприці,
проградуйованому на 5 мл, який
підсудний ОСОБА_2 діючи умисно,
повторно, з корисливих мотивів,
незаконно зберігав з метою подальшого
збуту, отримавши в якості оплати від
покупця ОСОБА_4 гроші в сумі 250 грн.
купюрами номіналом: дві купюри
номіналом 100 грн. серії ВЮ 9637221, БН 4135691,
одна купюра номіналом 50 грн. серії ЕЗ
6204265.

А також, 10 січня 2012 року в 19 годині 00
хвилин «оперативний покупець» ОСОБА_4,
звернувся до ОСОБА_2 з проханням
продати йому наркотичний засіб, той
відповів згодою і вони домовилися про
зустріч. Приблизно о 19 годині 10 хвилин
того ж дня підсудний ОСОБА_2 зустрівся з
«оперативним покупцем» ОСОБА_4 біля
будинку АДРЕСА_1, де підсудний ОСОБА_2 і
покупець прослідували до автомобіля
«Форд-Оріон» під керуванням ОСОБА_5 і
попрямували в м. Макіївку, де в
Червоногвардійському районі м.
Макіївки «оперативний покупець»
ОСОБА_4 вийшов з салону автомобіля, а
ОСОБА_2 на тому ж автомобілі попрямував
в Кіровський район м. Макіївки і
зупинився біля будинку № 12 по вул.
Матросова в Кіровському районі м.
Донецька, вийшов з салону автомобіля, а
після повернення приблизно о 20 годині 30
хвилині 10 січня 2012 року повідомив про
те, що у нього при собі є наркотичний
засіб. Після чого, підсудний ОСОБА_2,
перебуваючи в салоні автомобіля
«Форд-Оріон», діючи умисно, незаконно, з
метою збуту, зберігаючи при собі
рідину, масою 5,216 г., яка містить
особливо небезпечний наркотичний
засіб - опій ацетильований, кількість
особливо небезпечного наркотичного
засобу в перерахунку на суху речовину
становить 0,105 г. в медичному шприці
об'ємом 5 мл., незаконно перевіз його з
Кіровського району Донецька в
Червоногвардійський район м. Макіївки.
Після чого, в зазначений день,
приблизно о 21 годині 00 хвилин,
підсудний ОСОБА_2, перебуваючи біля
будівлі Макіївського медичного
коледжу, розташованого по вул. Крилова,
28 в Червоногвардійському районі м.
Макіївки, діючи умисно, будучи особою,
яка раніше вчинила злочин,
передбачений ст. 309 КК України,
повторно, з корисливих мотивів,
незаконно збув ОСОБА_4 рідину, масою 5,216
г., яка містить особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій ацетильований,
кількість особливо небезпечного
наркотичного засобу в перерахунку на
суху речовину в якій - складає 0,105 г, що
знаходиться в медичному шприці,
проградуйованому на 5 мл., який
підсудний ОСОБА_2 діючи умисно,
повторно, з корисливих мотивів,
незаконно зберігав і перевозив з метою
подальшого збуту, отримавши в якості
оплати від ОСОБА_4 гроші в сумі 250 грн.
купюрою номіналом 200 грн. серії АЕ 2968428,
купюрою номіналом 50 грн. серії ГД 0329832.

Після чого ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_4 на
автомобілі «Форд-Оріон» проїхали до
буд. № 25 по вул. Карпінського в
Калінінському районі м. Донецька, де
приблизно в 21 годину 30 хвилин,
працівниками міліції у «оперативного
покупця» ОСОБА_4 була вилучена рідина,
масою 5,216 г., яка містить особливо
небезпечний наркотичний засіб - опій
ацетильований. Кількість особливо
небезпечного наркотичного засобу в
перерахунку на суху речовину становить
0,105 г в медичному шприці,
проградуйованому на 5 мл.

Крім того, 10 січня 2012 року ОСОБА_2 в
період часу з 20 години 30 хвилин до 22
годин, діючи умисно, повторно,
незаконно зберігаючи при собі в правій
зовнішній передній кишені одягненої на
ньому куртки рідину масою 4,979 г., яка
містить особливо небезпечний
наркотичний засіб - опій ацетильований
в медичному шприці, проградуйованому
на 5 мл., незаконно перевіз на
автомобілі «Форд-Оріон» під керуванням
ОСОБА_5 від будинку № 12 по вул.
Матросова в Кіровському районі м.
Макіївки до будинку № 28 по вул. Крилова
в Червоногвардійському районі м.
Макіївки, а потім, діючи умисно,
повторно, незаконно зберігаючи при
собі особливо небезпечний наркотичний
засіб, перевіз до будинку № 25 по вул.
Карпінского в Калінінському районі м.
Донецька, де був затриманий
працівниками міліції та в період часу з
22 годин до 22 годин 50 хвилин був
проведений огляд його особистих речей,
в ході якого, в правій зовнішній
передній кишені одягненої на ньому
куртки серед іншого, було виявлено та
вилучено медичний шприц,
проградуйований на 5 мл, з рідиною,
масою 4,979 г., яка містить особливо
небезпечний наркотичний засіб - опій
ацетильований, кількість особливо
небезпечного наркотичного засобу в
перерахунку на суху речовину становить
0,094 г., яке підсудний ОСОБА_2 діючи
умисно, повторно, незаконно перевіз і
зберігав для особистого вживання, без
мети збуту.

В апеляції та доповненні до неї,
поданому до початку розгляду, прокурор,
яка приймала участь у розгляді справи в
суді першої інстанції, просить вирок
суду скасувати в зв'язку з неправильним
застосуванням норм кримінального та
кримінально-процесуального закону,
через надмірну м'якість призначеного
покарання, кримінальну справу
направити на новий судовий розгляд в
Калінінський районний суд м. Донецька в
іншому складі суду.

Не заперечуючи фактичних обставин
справи, прокурор зазначає, що при
обранні покарання підсудному ОСОБА_2
суд першої інстанції відповідно до ст.
65 КК України врахував характер, ступінь
тяжкості вчинених діянь, а також, дані
про особу підсудного, який раніше не
судимий, має на утриманні неповнолітню
дитину, в даний час працевлаштований,
позитивно характеризується за місцем
проживання. В силу ст. 66 КК України
наявність перерахованих вище обставин
суд визнав винятковими обставинами,
які істотно знижують ступінь тяжкості
вчиненого і прийшов до висновку про
можливість застосування до підсудного
ОСОБА_2 ст. 69 КК України, призначивши
йому покарання нижче нижчої межі,
встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК
України.

Поряд з цим, прокурор звертає увагу на
те, що ОСОБА_2 в судовому засіданні вину
у скоєнні злочинів визнав частково
тільки за ст. 309 ч. 1 КК України, а за ст. 309
ч. 2, ст. 307 ч.2 КК України вину не визнав
та не розкаявся. Прокурор зазначає, що
при встановленні винності ОСОБА_2, суд
не врахував характер і ступінь
суспільної небезпеки скоєних ним
злочинів, обставини скоєних злочинів, а
так само те, що вчинений ним злочин за
ст. 307 ч.2 КК України відноситься згідно
з п. 4 ст. 12 КК України до категорії
тяжких, покарання за яким передбачено
до десяти років позбавлення волі з
конфіскацією майна. Враховуючи такі
обставини скоєного злочину і особу
засудженого, який всіляко намагався
уникнути покарання, стверджуючи, що він
не здійснював нічого протизаконного,
прокурор вважає, що у суду першої
інстанції не було підстав при
призначенні ОСОБА_2 покарання
застосовувати ст. 69, ст. 75 КК України,
т.я. це провокує безкарність даного
виду злочинів, підриває авторитет
правоохоронних органів, позбавляє
суспільство впевненості в караності
будь-якого злочину, фактично залишає
злочинця на волі. Як наслідок, ОСОБА_2
було призначено покарання недостатнє
для його виправлення та попередження
нових злочинів, призначене покарання
не відповідає ступеню тяжкості
вчиненого злочину та особі
засудженого, що не відповідає вимогам
ст. 65 КК України.

Також, прокурор зазначає, що в
порушення санкції ст. 307 ч.2 КК України
судом першої інстанції під час
постановлення вироку не вирішено
питання щодо застосування такого
обов'язкового додаткового покарання,
як конфіскація майна.

Окрім цього, прокурор вказує на
порушення судом першої інстанції ст. 334
КПК України (у редакції 1960 року), яке
полягає в тому, що в мотивувальній
частині вироку суд не дав оцінку
доказам і не вказав мотивів, з яких суд
бере до уваги одні докази і відкидає
інші.

Також прокурор, посилаючись на
порушення судом першої інстанції норм
кримінально-процесуального закону,
зазначає, що суд у порушення вимог
ст.ст. 257 та 299 КПК України не допитав
підсудного у судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, прокурора
Андреєву Ж.М., яка підтримала апеляцію і
наполягала на скасуванні вироку та
поверненні справи на новий судовий
розгляд до суду першої інстанції,
засудженого ОСОБА_2 та його захисника -
адвоката ОСОБА_1, які заперечували
проти задоволення апеляції,
перевіривши матеріали кримінального
провадження та обговоривши доводи,
наведені в апеляції прокурора,
провівши судові дебати та надавши
засудженому останнє слово, колегія
суддів вважає, що апеляція прокурора
підлягає задоволенню, а вирок суду
першої інстанції скасуванню із
поверненням справи на новий судовий
розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України
істотним порушенням вимог кримінально
процесуального закону є такі
порушення вимог цього Кодексу, які
перешкодили чи могли перешкодити суду
повно та всебічно розглянути справу і
постановити законний, обґрунтований і
справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України (в
редакції 1960 року) суд першої інстанції
при розгляді справи повинен
безпосередньо дослідити докази в
справі: допитати підсудних,
потерпілих, свідків, заслухати
висновки експертів, оглянути речові
докази, оголосити протоколи та інші
документи.

Частиною 5 статті 299 КПК України (в
редакції 1960 року) передбачено, що допит
підсудного, якщо тільки він не
відмовляється від дачі показань,
провадиться обов'язково.

Як вбачається з протоколу судового
засідання від 11 квітня 2012 року (т. 2 а.с.
77-78), після оголошення прокурором
обвинувального висновку підсудний
ОСОБА_2 пояснив, що обвинувачення йому
зрозуміло, вину в ньому він не визнає в
повному обсязі але показання давати
бажає. Судом з урахуванням думки
прокурора та підсудного було
встановлено обсяг доказів та порядок
їх дослідження, згідно якого суд
вирішив допитати також підсудного.

При цьому, у порушення вимог ст.ст. 257, 299
КПК України за відсутністю відмови
підсудного давати показання, судом
допитаний він не був і разом з тим суд
послався на його показання у вироку.

Згідно пред'явленого органом
досудового розслідування ОСОБА_2
обвинувачення, 22.12.2011 року в період часу
з 10 годин 20 хвилин до 11 години 05 хвилин в
ході проведення огляду господарської
споруди - сараю, розташованого у дворі
за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою:
м. Донецьк, вул. Мушкетівська, б. 22, кв. 2
працівниками міліції виявлено та
вилучено: 1 кущ рослини масою 346,8 гр., що
є особливо небезпечним засобом
„канабіс" в перерахунку на суху
речовину (сухий залишок) становить 283,7
гр., а також 4-ри паперових згортка, в
яких знаходилась речовина масою 0,88 г.,
1,98 г., 15,7 г., 0,12 г., що є особливо
небезпечним наркотичним засобом
„канабіс" в перерахунку на суху
речовину (сухий залишок) становить 0,62
г., 1,43 г., 10,4 г., 0,09 г. Відповідно, який
ОСОБА_2 незаконно придбав, вготовив,
перевіз та зберігав без мети збуту.

Частиною 1 статті 334 КПК України
передбачено, що мотивувальна частина
обвинувального вироку повинна
містити формулювання обвинувачення,
визнаного судом доведеним, з
зазначенням місця, часу, способу
вчинення та наслідків злочину, форми
вини і мотивів злочину. В цій частині
вироку наводяться обставини, які
визначають ступінь тяжкості вчиненого
злочину, та докази, на яких ґрунтується
висновок суду щодо кожного підсудного,
з зазначенням мотивів, з яких суд
відкидає інші докази; обставини, що
пом'якшують або обтяжують покарання;
мотиви зміни обвинувачення; у разі
визнання частини обвинувачення
необґрунтованою - підстави для цього.

Разом з тим, суд першої інстанції,
пославшись у вироку як на докази вини
ОСОБА_2 у вчинені злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на
протокол огляду господарської будівлі
- сараю, розташованого у дворі будинку
АДРЕСА_1, в ході якого було вилучено 4-ри
паперових згортка із висушеною
подрібненою речовиною рослинного
походження та на висновки судової
хімічної експертизи № 7 від 12.01.2012 року,
згідно яких речовини рослинного
походження масою 0,88 г., 1,98 г., 15,7 г., 0,12 г.,
є особливо небезпечною наркотичною
речовиною - канабісом, не навівши
відповідних мотивів, з обвинувачення,
визнаного судом доведеним, виключив
посилання на вилучення у ОСОБА_2 22
грудня 2011 року 4-рьох паперових
згортків із канабісом.

Обговорюючи доводи апеляції
прокурора щодо надмірної м'якості
призначеного ОСОБА_2 покарання, колегія
суддів вважає необхідним зазначити
наступне.

У відповідності до ст. 75 КК України суд
може прийняти рішення про звільнення
засудженого від відбування покарання з
випробуванням лише у тому випадку,
якщо, враховуючи тяжкість вчиненого
злочину, особу винного та інші
обставини справи, дійде до висновку про
можливість виправлення засудженого
без відбуття покарання.

Приймаючи рішення про можливість
виправлення засудженого ОСОБА_2 без
реального відбуття покарання, суд у
вироку послався на те, що він позитивно
характеризується за місцем проживання,
працевлаштований, виховує малолітню
дитину, оскільки його дружина померла у
2006 році.

З такими висновками колегія суддів
погодитися не може, оскільки вони не
ґрунтуються на загальних засадах
призначення покарання, визначених ст. 65
КК України, у відповідності до яких при
призначенні покарання суд повинен
врахувати ступень тяжкості вчиненого
злочину, особу винного та обставини, що
пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, що вчинила злочин, повинно бути
призначене покарання, необхідне та
достатнє для її виправлення та
попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд першої
інстанції в достатній мірі не врахував
ступеню тяжкості вчинених злочинів,
один з яких, у відповідності до ст. 12 КК
України відноситься до категорії
тяжких, не прийняв до уваги ставлення
засудженого до вчинених ним злочинів,
не прийняв до уваги відсутність
обставин, які пом'якшують покарання.

За змістом ст. 378 КПК України та п. 3
постанови Пленуму верховного Суду
України від 15 травня 2006 року № 1 "Про
практику постановлення вироків
(постанов) при розгляді кримінальних
справ в апеляційному порядку"
апеляційний суд не може постановити
свій вирок тоді, коли в апеляції
порушено питання про скасування вироку
суду першої інстанції з підстав,
передбачених ч. 1 вищезазначеної
статті, але висловлено прохання
повернути справу на додаткове
розслідування чи новий судовий
розгляд.

Оскільки прокурор в своїй апеляції
просить скасувати вирок та повернути
справу на новий судовий розгляд,
постановлення свого вироку
апеляційним судом у даній справі
унеможливлено.

Під час нового судового розгляду суду
слід усунути допущені порушення
кримінально-процесуального закону,
всебічно, повно та об'єктивно дослідити
докази, надати їм належну оцінку,
перевірити доводи апеляції та прийняти
законне та обґрунтоване рішення; за
умови підтвердження того ж обсягу
обвинувачення призначити покарання,
яке відповідало б вимогам ст. 65 КК
України, оскільки призначене покарання
із застосуванням ст. 75 КК України слід
вважати м'яким.

Запобіжний захід ОСОБА_2, колегія
суддів вважає необхідним залишити без
змін - у вигляді підписки про невиїзд з
постійного місця проживання.

На підставі зазначеного, керуючись
ст.ст. 365-366, 370 КПК України ( в редакції 1960
р.) та п.11 Розділу ХІ «Перехідні
положення» КПК України 2012 року, колегія
суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої
інстанції, задовольнити.

Вирок Калінінського районного суду м.
Донецька від 25 липня 2013 року щодо
ОСОБА_2 за ст.ст. 309 ч. 1, 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК
України скасувати, а кримінальну
справу направити на новий судовий
розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 -
підписку про невиїзд с постійного
місця проживання, залишити без зміни.

Судді: