АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.04.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі,

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначеним покаранням поглинуто не відбуте покарання згідно вироку Богуславського районного суду Київської області від 08 грудня 2014р. і визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Красносілка Комінтернівського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі,

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 04 листопада 2014 року в нічний час ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа проходили по парку імені Тараса Шевченка в м. Києві. В цей час вони звернули увагу на ОСОБА_9 , який йшов їм на зустріч. Вважаючи, що у ОСОБА_9 можуть знаходитись гроші та цінні речі, у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановленої слідством особою виник злочинний умисел на відкрите, повторне, викрадення його майна, поєднаного з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 04 листопада 2014 року, приблизно о 02 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою перебуваючи біля входу в парк імені Тараса Шевченка, що на перехресті вулиці Терещенківська та бульвару Тараса Шевченка в м. Києві, підійшли до ОСОБА_9 та почали пред`являти претензії необґрунтованого характеру. Після цього ОСОБА_7 протиправно, всупереч волі ОСОБА_9 , руками почав обшукувати кишені одягу останнього на наявність цінних речей та грошей. В цей же момент, діючи згідно попередньо розробленого з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою плану, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 2-4 удари кулаком правої руки по обличчю, після чого приєдналася невстановлена слідством особа, яка також нанесла два удари кулаком правої руки в обличчя, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді: синець в надбрівній ділянці справа з переходом на повіки правого ока і підочну ділянку; садна на лівій щоці, на підборідді зліва, крововилив на слизовій оболонці нижньої губи зліва, не були небезпечним для життя та відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості здоров`я ). В цей же час ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та раніше розробленого плану, всупереч волі ОСОБА_9 , відкрито, з правої передньої кишені джинсів та рук повторно викрав приватне майно останнього, а саме:

- мобільним телефоном марки «Соні Експерія» вартістю 2200 гривень, який знаходився в гумовому чохлі чорного кольору, вартістю 100 гривень, в середині якого знаходилась картка пам`яті об`ємом 16 GB, вартістю 200 гривень та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 гривень, без грошей на рахунку та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15 гривень, без грошей на рахунку;

- гаманець коричневого кольору вартістю 100 гривень в якому знаходилися гроші в сумі 70 гривень та дві банківські картки «Приват Банку», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, а всього на загальну суму 2 705 гривні 00 копійок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , ухвалити ухвалу, якою виключити з обвинувачення останнього кваліфікуючу ознаку повторність. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у тому, що суд додатково кваліфікував дії ОСОБА_8 з ознакою повторність, тоді як на момент вчинення правопорушення, останній мав погашену судимість за вироком Южного міського суду Одеської області від 31.10.2011 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Южного міського суду Одеської області від 31 жовтня 2011 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки (а.с. 100).

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

Таким чином на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується у даному кримінальному провадженні, тобто 04 листопада 2014 року, останній вважається раніше не судимим в силу ст. 89 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , а саме виключити з дій останнього кваліфікуючу ознаку «повторність».

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.04.2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 .

Виключити з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку повторність.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.04.2015 року залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3