АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/405/15 Справа № 206/7674/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000675 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 , в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення додаткового покарання - виключити додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна, належного обвинуваченому на праві власності, в решті вирок залишити без змін.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, конфіскація майна призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, в той час як в діях обвинуваченого відсутні корисливі мотиви.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КПК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим з врахуванням покарання за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2014 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати по проведенню судово-хімічної експертизи в розмірі 739,20 гривень, та вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він, на початку жовтня 2014 року придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини, а саме медичний препарат «Акатар», червоний фосфор та соляну кислоту, які доставив за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де залишив зберігати з метою подальшого виготовлення з них психотропної речовини метамфетамін.

Таким чином, 07 жовтня 2014 року приблизно з 16.00 години до 17.00 години ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, використовуючи вищевказані медичні препарати та хімічні речовини, незаконно виготовив не менше 8,1мл психотропної речовини «метамфетамін», яку залишив зберігати з метою власного вживання приблизно до 17.30 години 07 жовтня 2014 року.

В цей же день, тобто 07 жовтня 2014 року приблизно о 17.30 годині ОСОБА_8 знаходився за місцем свого мешкання, куди прибув раніше йому знайомий ОСОБА_9 , який в ході розмови попросив ОСОБА_8 надати місце свого мешкання для вживання психотропної речовини, на що останній діючи із раптово виниклим злочинним наміром, направленим на незаконне надання приміщення для вживання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, добровільно надав приміщення своєї квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_9 , скориставшись згодою ОСОБА_10 , в цей же день, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою незаконно шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжив речовину у кількості не менше 0,9 мл, а решту у слідових кількостях, яка згідно із висновком судово-хімічної експертизи №70/10-2593 від 24.10.2014 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, залишив зберігати при собі з метою власного вживання.

Крім того вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, ОСОБА_8 07 жовтня 2014 року приблизно о 17.35 годині знаходився за місцем свого мешкання, куди прибув ОСОБА_11 , який в ході розмови попросив ОСОБА_8 надати місце свого мешкання для вживання психотропної речовини, на що останній діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, добровільно надав приміщення своєї квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_11 .

Після чого ОСОБА_11 скориставшись згодою ОСОБА_10 в цей же день, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою незаконно шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжив речовину у кількості не менше 0,6 мл, а решту об`ємом 0,4 мл, яка згідно із висновком судово-хімічної експертизи №70/10-2593 від 24 жовтня 2014 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін (маса метамфетаміну у рідині складає 0,0163г), залишив зберігати при собі з метою власного вживання.

Крім того, ОСОБА_8 07 жовтня 2014 року, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, будучи особою, що раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. 317 КК України, керуючись злочинним наміром направленим на незаконне зберігання психотропної речовини без мети подальшого збуту, зберігав за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 виготовлену раніше психотропну речовину «метамфетамін» об`ємом 6,1мл.

07 жовтня 2014 року в період часу з 17 год. 45 хв. до 18 год. 35 хв. за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , співробітниками міліції на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено: рідину об`ємом 6,1мл у одноразовому медичному шприці об`ємом 10 мл., яка згідно з висновком експерта №70/10-2593 від 24 жовтня 2014 року містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - «метамфетамін». Маса метамфетаміну у рідині складає 0,2452г.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Згідно з нормами частин 1 та 2 статті 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися нормами статей 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Нормами ч. 2 ст. 59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині того ж Кодексу.
Така ж правова позиція висловлена і Пленумом Верховного Суду України в п. 19 Постанови № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" від від 24 жовтня 2003 року з подальшими змінами та доповненнями.

При цьому користю (корисливим мотивом, корисливим спонуканням) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення кримінального правопорушення матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Як встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, ОСОБА_8 серед інших вчинив і кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України, яке відповідно до норм ст. 12 КК України являється тяжким злочином. Санкція ч. 2 ст. 317 КК України передбачає обов"язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим судом першої інстанції встанолвено, що обвинувачений ОСОБА_8 надав приміщення своєї квартири іншим особам для вживання психотропних речовин не з корисливих, а з інших мотивів - доброзичливі стосунки.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не лише у межах, встановлених у санкції статті (санкції частині статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а і відповідно до положень Загальної частини КК України.

За викладених обставин суд першої інстанії мав врахувати норми ст. 59 КК України щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна лише за корисливі злочини, однак не виконав вимог зазначених норм закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застовування закону України про кримінальну відповідальність є однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки вимоги апеляційної скарги не погіршують становища обвинуваченого, відповідно до норм ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а оскаржене судове рішення - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року задовольнити.

Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України, змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 317 КК України.

Виключити додаткову міру покарання за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді конфіскації всього, належного обвинуваченому майна та за сукупністю вчинених злочинів також виключити додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного обвинуваченому майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачу касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, засудженим ОСОБА_8 в той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді: