Справа № 468/2359/14-к 08.04.2015 08.04.2015
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 квітня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000560 від 11.10.2014 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Баштанського району Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 15.01.2015 року відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костичі Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, не маючого судимості, не працюючого, не одруженого, маючого 2 малолітніх дітей, зареєстрованого і проживаючого: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12; ст.187 ч.4; ст.185 ч.3; ст.15 ч.3 ст.185 ч.3; ст.263 ч.1; ст.304 ч.1 КК України, а також

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новопетрівка Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, не працюючого, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12; ст.187 ч.4; ст.185 ч.3; ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_9 ,

обвинувачені: ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

захисники: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ,

законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 : ОСОБА_11

Провадження №11-кп/784/208/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ст.115 ч.2 п.6,9,12; 187 ч.4; 185 ч.3 Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

КК України

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор в зміненої апеляційній скарзі, не оспорюючи викладених у вироку фактичних обставин, висновків суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні дій, за які вони засуджені, просить вирок відносно обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_6 скасувати в частині виключення з їх обвинувачення, яку зайвої, кваліфікації дій щодо замаху на викрадення пшениці з сараю ОСОБА_13 за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Просить постановити новий вирок, яким визнати обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 винними у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України, призначивши кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а також вважати їх засудженими: обвинуваченого ОСОБА_6

- за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією належного йому майна;

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки;

- за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`яти) років з конфіскацією майна;

- за ст.263 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ст.304 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією належного йому майна.

Обвинуваченого ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років без конфіскації майна;

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_8 в виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи висновків суду щодо винуватості останнього у вчиненні викрадення майна ОСОБА_14 , незаконного поводження зі зброєю і втягнення неповнолітнього ОСОБА_8 в злочинну діяльність, кваліфікованих за ст.185 ч.3; ст.263 ч.1 і ст.304 ч.1 КК України, просять вирок змінити, перекваліфікувавши дії, вчинені вночі 10.10.2014 року в домоволодінні ОСОБА_13 з ст.187 ч.4 і ст.115 ч.2 п.п.6, 9 ,12 КК України на ст.15 ч.3, ст.185 ч.3; ст.121 ч.2 і ст.185 ч.3 КК України та призначити мінімальне покарання у межах санкцій зазначених норм закону.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні 09.10.2014 року викрадення майна ОСОБА_14 , незаконного поводження зі зброєю і втягнення неповнолітнього ОСОБА_8 в злочинну діяльність, кваліфікованих за ст.185 ч.3; ст.263 ч.1 і ст.304 ч.1 КК України апелянтами не оспорюються.
Обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником вирок не оскаржений.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12; ст.187 ч.4; ст.185 ч.3; ст.263 ч.1; ст.304 ч.1 КК України і призначено покарання:

за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією належного йому майна;

за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки;

за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`яти) років з конфіскацією майна;

за ст.263 ч.1КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ст.304 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання ОСОБА_6 остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією належного йому майна.

Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12; ст.187 ч.4; ст.185 ч.3; ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України і призначено покарання:

- за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років без конфіскації майна;

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 і ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення криміналістичних експертиз в розмірі 147 грн. 42 коп. з кожного на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Прокурор вважає невірним висновок суду про непотрібність окремої кваліфікації замаху обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на викрадення 3х мішків пшениці з сараю ОСОБА_13 за ст.15ч.3, ст.185 ч.3 КК України, вмотивований єдністю їх умислу на таємне заволодіння майном ОСОБА_13 , який трансформувався в розбійний напад і вбивство з корисливих мотивів, а також нетривалістю і безперервністю подій та відсутністю іншого мотиву для вбивства.

Вважає, що зазначені дії потребують самостійної кваліфікації, оскільки обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , проникши до сараю ОСОБА_13 вночі 10.10.2014 року з метою таємного викрадення її майна, не довели свій умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, втекли, а повернулися до домоволодіння ОСОБА_13 лише через деякий час та з іншою метою: для пошуку загубленого телефону ОСОБА_8 і тапочка ОСОБА_6 .
В обґрунтування посилається на показання обвинувачених в судовому засіданні.

Зазначає, що виключення за таких обставин з обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_8 кваліфікації їх дії за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України не передбачене кримінальним процесуальним законом.

Просить повторно дослідити фактичні обставини кримінального провадження для надання їм іншої правової кваліфікації в частині замаху обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на викрадення 3 мішків пшениці з сараю ОСОБА_13 , зокрема, допитати обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , дослідити протокол огляду місці подій від 11.10.2014 року, протоколи проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 і ОСОБА_8 від 12.10.2014 року з фото таблицями і відеозаписом.

Обвинувачений ОСОБА_6 за змістом апеляційної скарги вважає, що висновки суду в частині визнання його винним та засудження за дії, вчинені у домоволодінні ОСОБА_13 і кваліфіковані за ст.187 ч.4; 115 ч.2 п.п.6,9,12 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Не оспорюючи в цілому обставин часу, місця, способу та інших обставин спричинення смерті і заволодіння майном ОСОБА_13 , стверджує, що не мав умислу на позбавлення її життя, а її смерть настала виключно за ініціативою і від дій ОСОБА_8 , про які вони не домовлялися.

Наводить свою версію розвитку подій, згідно якої вони з ОСОБА_8 , маючи попередню домовленість на спільне вчинення крадіжки курей ОСОБА_13 , вночі 10.10.2014 року проникли до її сараю. Побачивши 3 мішки з зерном, вирішили їх вкрасти, однак не змогли довести до кінця задумане, оскільки витягнувши з сараю мішки, почули як вийшла на двір ОСОБА_13 і втекли.

Згодом, виявивши втрату тапочка під час втечі, а ОСОБА_8 телефону, повернулися на подвір`я ОСОБА_13 з іншою метою для пошуку своїх речей.

Проте, не знайшовши їх на дворі, вирішили непомітно зайшли в хату. Для цього став відволікати ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 за його пропозицією оглушити ОСОБА_13 , щоб вона втратила свідомість, декілька разів вдарив її палкою по голові від чого вона знепритомніла і впала.

Зайшовши в хату, вирішили викрасти майно ОСОБА_13 та заволоділи її грошима і речами. Після того, як ОСОБА_8 повідомив, що потерпіла ворушиться і приходить у свідомість, сказав йому піти і подивитися що з нею. При цьому, ОСОБА_8 вийшов на двір, а через деякій час повернувся і сказав, що все нормально. Заперечує, що пропонував ОСОБА_8 добити потерпілу. В зв`язку з цим вважає, що його дії у домоволодінні ОСОБА_13 в ночі 10.10.2014 року мають бути перекваліфіковані на ст.15 ч.3, ст.185 ч.3; ст.121 ч.2 і ст.185 ч.3 КК України. В іншій частині просить залишити вирок без змін.

Захисник ОСОБА_7 , навівши аналогічні за змістом доводи, вважає, що дії ОСОБА_6 , вчиненні вночі 10.10.2014 року на території домоволодіння ОСОБА_13 , потребують іншої правової кваліфікації.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 не мав умислу на розбій і вбивство ОСОБА_13 з корисливих мотивів, оскільки повернувся до її домоволодіння після замаху на крадіжку зерна з іншою метою: знайти залишені на місце злочину телефон ОСОБА_8 і свій тапочок.

Вказує на відсутність в ОСОБА_6 спільного з ОСОБА_8 умислу на повторне заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, які потягли її смерть, оскільки домовлялися лише оглушити її для непомітного проникнення в дім та повернення телефону ОСОБА_8 .

Стверджує про допущену судом неповноту, яку він вбачає в не розмежуванні судово-медичною експертизою тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_13 від інших - спричинених з метою оглушити її.

Просить кваліфікувати зазначені дії ОСОБА_6 на ст.ст.121 ч.2; 185 ч.3 та ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України з призначенням мінімального покарання у межах санкцій зазначених норм закону.

Клопоче про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження: допит обвинувачених щодо вчиненого в домоволодінні ОСОБА_13 та допит судово-медичного експерта з питань розмежування тілесних ушкоджень, виявлених при проведенні експертизи трупа ОСОБА_13 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.
07.10.2014 року приблизно о 23 год. 00 хв., з метою таємного викрадення чужого майна, неповнолітній ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 прийшли до домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_1 . Підійшовши до сараю, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 через вікно проникли в сарай, де помітили в клітці кролів, яких вирішили викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, вони викрали чотирьох дорослих кролів вартістю 120 грн. кожен і 2х підрощених вартістю 50 грн. кожен, всього на суму 580 грн., залишивши територію домоволодіння і розпорядившись зазначеним майном ОСОБА_14 на власний розсуд.

09.10.2014 року, близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у власному будинку по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 є неповнолітнім запропонував йому, здійснити викрадення чужого майна (курей) з домоволодіння ОСОБА_13 , на що останній погодився.

10.10.2014 року близько 00 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 прийшли до домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння її майном.

Зайшовши на територію домоволодіння ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_6 проникли до сараю та помітили 3 мішки з пшеницею загальною вагою 147 кг. вартістю 441 грн. та вирішили їх викрасти.

Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 з корисливих мотивів винесли мішки на поріг сараю. Проте, в зв`язку з тим, що їх помітила ОСОБА_13 ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , покинули мішки з зерном на подвір`ї і втекли з місця вчинення злочину.

Через незначний час тією ж ніччю (10.10.2014 р. близько 00 год. 30 хв.), обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , з метою продовження реалізації узгодженого умислу на заволодіння належним потерпілій ОСОБА_13 майном, повернулись до домоволодіння останньої, де за раніше досягнутою домовленістю, ОСОБА_8 повинен був відволікти потерпілу, але це йому не вдалося, після чого, ОСОБА_6 запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 застосувати до неї небезпечне для життя насильство. З цією метою ОСОБА_8 підшукав на подвір`ї палицю, якою наніс потерпілій декілька ударів в область голови (не менше 3-х) від чого остання впала, після чого ОСОБА_8 наніс їй не менш 3 ударів в голову.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, та маючи корисний мотив відповідно до попередньої домовленості ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , за пропозицією останнього проникли до будинку домоволодіння ОСОБА_13 та заволоділи майном потерпілої: м`ясорубкою, кавомолкою, пристроєм для вимірювання тиску, грошима в сумі 200 грн.

В процесі заволодіння майном потерпілої, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 , про те, що ОСОБА_13 почала приходити до свідомості та ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 довести до кінця спільний злочинний умисел спрямований на позбавлення життя ОСОБА_13 . З цією метою неповнолітній ОСОБА_8 взяв раніше підшукану палицю та, будучи впевненим, що за допомогою неї може заподіяти смерть потерпілій, наніс ОСОБА_13 чисельну кількість ударів дерев`яною палицею в життєво важливий орган - голову, від яких потерпіла припинила виявляти ознаки життя, а палиця зламалась, спричинивши таким чином потерпілій тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 115 від 26/11.2014 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть Лемещук ОЖ наступила від переломів кісток черепа в поєднанні з забиттям головного мозку і субарахноідальним крововиливом.

Крім цього, на початку березня 2014 року ОСОБА_6 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 виявив предмет, якій згідно висновку експерта є однозарядним гладкоствольним дульнозарядним (шомпольним) пістолетом калібром не більш 10,8 мм із ґнотовим запаленням і належить до вогнепальної зброї і став зберігати його без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення під час обшуку 11.10.2014 року.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно, всупереч вимог постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року, Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМУ від 12.10.1992 року та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_15 та прокурора ОСОБА_9 на підтримку своїх апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який залишив вирішення апеляційних скарг на розсуд суду, його захисника ОСОБА_10 , якій підтримав апеляційні скарги в частині необхідності самостійної кваліфікації замаху обвинувачених на крадіжку зерна ОСОБА_13 , вивчивши матеріали провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
У вироку вірно викладені встановлені судом 1 інстанції фактичні обставини вчинених обвинуваченими злочинів, однак допущена помилка в правовій оцінці їх протиправних дій, що потягло за собою зменшення обсягу обвинувачення (тобто, безпідставне виключення кваліфікації частини дій обвинувачених).
Так, з матеріалів кримінального провадження, обвинувального акту, досліджених судом доказів, показань обвинувачених, якими суд мотивував вирок, вбачається, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , попередньо домовившись вчинити крадіжку курей в домоволодінні ОСОБА_13 , разом проникли до її сараю і вирішили викрасти інше майно - 3 мішки з зерном. Виконуючи спільний умисел, вибили двері сараю та винесли мішки на поріг сараю. Проте, з причин, що не залежали від їх волі, не змогли завершити крадіжку і вчинити усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки їхні дії почула ОСОБА_13 , яка вийшла на двір і вони злякалися та втекли.
Зазначені дії обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 суд визнав доведеними, але виключив, як зайву, окрему кваліфікацію цих дій як замах на крадіжку за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України. Вмотивував такий висновок наявністю загального корисливого мотиву всіх вчинених обвинуваченими діянь, єдністю та трансформацією їх умислу з крадіжки в розбійний напад і вбивство з корисливих мотивів. При цьому, зазначив про нетривалість і безперервність подій та відсутність іншого мотиву для вбивства, вчиненого в подальшому.
Проте, такий висновок суду є неправильним, оскільки в суді встановлено, що обвинувачені, залишивши на місці вчинення злочину мішки з зерном, повернулись в домоволодіння ОСОБА_13 лише через деякий час з приводу пошуку загублених на місці злочину мобільного телефону і тапочка. При цьому, не стали завершувати викрадення зазначених мішків з зерном і вчинили інші злочини з корисливих мотивів.
Вказані обставини обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 повністю підтвердили і в апеляційному суді і зазначили, що незважаючи на можливість безперешкодно завершити крадіжку мішків з зерном після застосування до ОСОБА_13 насильства, від якого вона втратила свідомість, не стали заволодівати вказаним майном, оскільки втратили до нього інтерес і викрали інше майно ОСОБА_13 і гроші з її будинку.
Зазначені показання обвинувачених в апеляційному суді узгоджуються з дослідженим протоколом огляду місця подій, з якого вбачається, що двері сараю пошкоджені, а мішки з зерном знаходяться на порозі поза межами сараю.
За таких обставин апеляційний суд вважає встановленим і доведеним, що спільні дії обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , спрямовані на викрадення мішків з зерном ОСОБА_13 , які вони не завершили з причин, що не залежали від їх волі є незакінченим замахом на крадіжку цього майна і такі їх дії утворюють самостійний склад злочину і підлягають окремій кваліфікації за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України.
З такими висновками суду погоджуються всі учасники кримінального провадження.
В зв`язку з цим доводи апеляційних скарг апелянтів в цій частині є слушними і підлягають задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_8 - скасуванню з постановленням щодо них нового вироку на підставі ст.420 ч.1 п.1 КПК України, з збільшенням обсягу обвинувачення, включивши в формулювання обвинувачення цей епізод, в зв`язку з кваліфікацією дій обвинувачених за ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України, яка виключена судом як зайва.
Таким чином, дії обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , які вночі 10.10.2014 року, попередньо домовившись спільно проникли до сараю ОСОБА_13 і вчинили дії, спрямовані на викрадення 3 мішків зерна вартістю 441 грн., слід кваліфікувати за ст.15 ч.3 ст.185 ч.3 КК України, як незакінчений замах на крадіжку поєднану з проникненням до іншого приміщення за попередньою змовою групою осіб.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та метою приховати інший злочин умисного вбивства ОСОБА_13 під час вчинення розбійного нападу, поєднаного з проникненням в її житло за наведених у вироку обставин і кваліфікованих за ст.187 ч.4, ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України підтверджується дослідженими в суді доказами.
Як вбачається з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , яка є аналогічною за змістом з скаргою захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , підтвердивши обставини часу, місця, сам факт нанесення ОСОБА_8 за його пропозицією саме таких ударів ОСОБА_13 , щоб вона втратила свідомість, механізм і спосіб їх спричинення, локалізацію і кількість, використання знаряддя злочину - дерев`яної палиці, а також наслідки від цих ударів в виді тілесних ушкоджень, які потягли смерть, не підтвердив лише спільний з ОСОБА_8 умисел на вбивство останньої. Пояснив, що смерть ОСОБА_13 настала виключно за ініціативою і від дій ОСОБА_8 , які вчинені після проникнення в дім і заволодіння чужим майном, про які вони не домовлявся. За такого вважають, що такі дії ОСОБА_6 мають бути кваліфіковані за ст.121 ч.2; 185 ч.3 КК України.
Проте, така позиція апелянтів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 є безпідставною і такою, що суперечить матеріалам кримінального провадження, які в повному обсязі досліджені судом та їм надана належна юридична оцінка.
Як вбачається з звукозапису судового засідання обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції пояснив, що ввечері 09.10.2014 року, розпивши вдома з неповнолітнім ОСОБА_8 спиртні напої, домовився з ним про спільне викрадення курей ОСОБА_13 . Після 23 години, проникши до сараю у домоволодінні ОСОБА_13 , знайшли мішки з зерном та вирішили їх вкрасти. Намагаючись витягти мішки, почали вибивати двері сараю, що почула ОСОБА_13 та, вийшовши у двір, стала кричати. Вони втекли. Зупинились неподалік від будинку. Виявивши, що загубив на місці вчинення злочину тапочок, а ОСОБА_8 телефон, вирішили повернутися та забрати їх, щоб не бути викритими у вчиненому. Стали спостерігати за тим, як ОСОБА_13 затягнула мішки в сарай. Оскільки ОСОБА_13 перебувала на подвір`ї, запропонував ОСОБА_8 вдарити її, щоб вона втратила свідомість, в той час, як сам її відволіче. ОСОБА_8 погодився і знайшов дерев`яну палицю біля 1 м довжиною, не менш 5 см діаметром. Виконуючи домовленість, став шуміти біля сараю, а ОСОБА_8 , який стояв біля вхідної двері в будинок, наніс ОСОБА_13 кілька ударів палицею по голові, від яких вона впала на землю. Після цього зайшли в будинок, знайшли телефон ОСОБА_8 та вирішили викрасти інше майно. Заволоділи тонометром, кавомолкою, м`ясорубкою, білизною та грошима в сумі 200 грн. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив йому, що ОСОБА_13 почала рухатися. Він запропонував йому піти подивитися. Після чого ОСОБА_8 вийшов на двір та, повернувшись через деякий час, сказав йому, що все нормально. Потім викрадене майно склали в мішок, випили знайдене в будинку спиртне та залишили місця вчинення злочину. Викрадене майно принесли до нього додому. Частину викраденого: постільну білизну, палицю, якою били ОСОБА_13 , спалили. Інше викрадене майно залишилось в його будинку.
Такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 узгоджуються з дослідженим в суді протоколом проведення слідчого експерименту за участі останнього від 12.10.2014 року з якого вбачається, що він розповів та показав обставини вчинення інкримінованих йому злочинів, в тому числі й щодо вчинення спільно з ОСОБА_8 насильницьких дій відносно ОСОБА_13 , проникнення до її житлового будинку і викрадення майна.
Зазначені обставини в цілому підтверджені обвинуваченим ОСОБА_6 і в апеляційному суді.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 в частині обставин часу, місця, вчинення замаху на крадіжку зерна, нанесення ОСОБА_8 за його пропозицією тілесних ушкоджень ОСОБА_13 від яких вона втратила свідомість, механізм і спосіб їх спричинення, локалізацію і кількість, використання знаряддям злочину дерев`яної палиці, а також наслідки в виді настання смерті від ударів ОСОБА_8 - узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 та іншими доказами, дослідженими в суді.

Тому суд першої інстанції в цій частині обґрунтовано визнав їх достовірними і послідовними та поклав в обґрунтування обвинувального вироку, а показання в частині його непричетності до вчинення вбивства ОСОБА_13 під час розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 з корисливих мотивів - мотивовано відкинув, виходячи з наступного.
Так, згідно звукозапису судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 в суді показав, що у вечорі 09.10.2014 року він, будучи вдома в ОСОБА_6 і вживши спиртні напої, домовився з ним викрасти курей ОСОБА_13 . Після 23 години проникши в сарай на території її домоволодіння, знайшли мішки з зерном, які вирішили вкрасти. Намагаючись винести мішки, вибили двері сараю, що почула ОСОБА_13 , вийшла у двір і стала кричати. Втік разом з ОСОБА_6 Коли тікали загубив телефон, а ОСОБА_6 тапочок. Вирішили повернутися і знайти ці речі, щоб їх не змогли викрити. Повернувшись двір ОСОБА_13 , ОСОБА_6 запропонував йому оглушити потерпілу каменем або палкою коли той буде її відволікати. Послухався ОСОБА_6 і погодився з ним, оскільки боявся його. Знайшов палицю (гілку від дерева) довжиною біля 1 м. ОСОБА_6 став відволікати ОСОБА_13 , а він, вставши біля вхідної двері в будинок, наніс ОСОБА_13 3 удари палицею по голові, коли вона виходила із будинку. Від цих ударів ОСОБА_16 впала на землю, і він наніс їй ще кілька ударів по голові від чого вона знепритомніла. Потім зайшли в будинок, знайшли його телефон і ОСОБА_6 запропонував пошукати кошти, з чим погодився. Знайшли тонометр, 200 грн. в чемодані, кавомолку, м`ясорубку та інше майно. Через деякий час помітив, що ОСОБА_13 почала ворушитися і повідомив про це ОСОБА_6 , якій сказав: "добий". Підійшов до ОСОБА_13 і завдав їй палицею ще близько 5 ударів в голову. Припинив наносити удари, коли палиця зламалася. Після цього ОСОБА_13 перестала виявляти ознаки життя. Повернувшись до будинку, повідомив ОСОБА_6 , що все нормально. Потім майно ОСОБА_13 склали в мішок та, випивши знайдене в хаті спиртне, перенесли його до хати ОСОБА_6 . На вказівку ОСОБА_6 забрав палицю з собою. В подальшому частину викраденого майна разом з палицею спалили. Інше викрадене майно залишилось в будинку ОСОБА_6 .

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 в суді 1 інстанції узгоджуються з дослідженим протоколом проведення слідчого експерименту за участі останнього від 12.10.2014 року з якого вбачається, що ОСОБА_8 докладно розповів та показав обставини вчинення інкримінованих йому з ОСОБА_6 злочинів, вчинених в домоволодінні ОСОБА_13 .

Саме з огляду на такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 про узгодженість з ОСОБА_6 всіх своїх дій у домоволодінні ОСОБА_17 , зокрема, про домовленість нанести такі удари палицею по голові ОСОБА_13 , щоб вона втратила свідомість, про спільне проникнення в її житло і викрадення її майна і грошей, а також про те, що він добив ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_6 після того, як повідомив, що вона виявляє ознаки життя - є вірним висновок суду про наявність в останнього спільного з ОСОБА_8 умислу на вчинення вбивства ОСОБА_13 під час розбійного нападу, а твердження апелянтів ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в цій частині з посиланням на ексцес виконавця ( ОСОБА_8 ) є безпідставними.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 , підтвердивши в цілому фактичні обставини інкримінованих йому з ОСОБА_6 злочинів, частково змінив свої показання на користь правової позиції ОСОБА_6 . Показав, що після проникнення разом з ОСОБА_6 в дім ОСОБА_13 і спільного заволодіння частиною її майна, вийшов на двір за вказівкою ОСОБА_6 подивитися за навколишньою обстановкою. Побачив, що ОСОБА_13 починала приходити у свідомість, намагаючись піднятися з землі, і за власною ініціативою наніс їй ще декілька ударів палицею по голові, від яких вона перестала виявляти ознаки життя. Зазначені дії з ОСОБА_6 не узгоджував, вчинив їх без його відома.

Таку зміну правової позиції обвинувачений ОСОБА_8 жодним чином ним не мотивував, доводів апелянта ОСОБА_6 про тиск на нього з боку прокурора під час судового розгляду кримінального провадження не підтвердив.

За таких обставин апеляційний суд розцінює твердження ОСОБА_8 в апеляційному суді про непричетність ОСОБА_6 до умисного вбивства ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб як бажання допомогти останньому уникнути відповідальності, а правдивими вважає показання обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Крім того, показання обвинуваченого ОСОБА_8 в суді 1 інстанції повністю узгоджуються з іншими дослідженими в суді доказами.

Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 11.10.2014 року вбачається, що на території домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 , біля входу в будинок виявлений труп ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті, обстановка в будинку порушена, двері сараю мають пошкодження.

Відповідно до протоколу огляду місця події в будинку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 від 11.10.2014 року виявлені та вилучені радіоприймач, кавомолка, м`ясорубка, пристрій для вимірювання тиску, саморобний пристрій для стрільби, 3 предмети схожі на патрон, гумові капці.

З протоколу пред`явлення речей для впізнання від 11.10.2014 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_18 впізнала м`ясорубку, яка належала її матері - ОСОБА_13 .

Факт виявлення викраденого майна за місцем проживання ОСОБА_6 разом з його показаннями про те, що вони попередньо домовилися з ОСОБА_8 заволодіти курками ОСОБА_13 , потім вирішили вкрасти мішки з зерном з сараю, а після застосування насильства її речами і грошима з хати, свідчить про наявність в обвинувачених корисливого мотиву вчинення інкримінованих дій.

Є безпідставними твердження апелянтів ОСОБА_7 і ОСОБА_6 про застосування до ОСОБА_13 небезпечного для її життя і здоров`я насильства виключно через бажання таким чином непомітно повернути загублені під час проникнення до сараю телефон і тапочок, оскільки негайне проникнення обвинувачених в хату для заволодіння чужим майном, вчинене одразу після застосування такого насильства, спільне викрадення чужого майна і грошей за нетривалий проміжок часу, узгоджені дії після крадіжки, розподіл майна, знищення слідів злочину - лише підтверджує наявність корисливого мотиву при вчиненні нападу на ОСОБА_13 і, водночас, не виключає мети приховати інший злочин через застосування такого насильства до ОСОБА_13 , про що наголошують апелянти.

З дослідженого судом висновку СМЕ №115 від 26.11.2014 року при дослідженні трупу ОСОБА_13 виявлені множинні крововиливи і садна, що зливаються, рана в виличній області справа, рана в лобній частині справа, рана в області лівої брови, рана в лобній області зліва, рана в тім`яній області зліва, два садна на лівій передньо-боковій поверхні шиї, садна на передній поверхні лівого плечового суглобу, 2 садна в області лівого колінного суглобу, травматичне видалення правого ока, 2 садна в області правого колінного суглобу, обширний масивний крововилив в м`які тканини лобної, тім`яної, скроневої області, а також в м`які тканини верхніх і середніх відділів обличчя, вдавлені багатооскольчаті переломи кісток зводу та основи черепу і кісток скелету обличчя, масивний шоломоподібний субарахноїдальний крововилив, забій (розможення) лобно-скроневих відділів головного мозку - тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя, які потягли смерть.

Зазначений висновок в частині кількості і локалізації нанесених ОСОБА_13 ударів в області життєво-важливих органів - на голові, а також їх тяжкості узгоджується з показаннями обвинувачених про силу і механізм завдання зазначених тілесних ушкоджень, використання знаряддям злочину дерев`яної палиці, тривалість цих дій і в сукупності з показаннями ОСОБА_8 про вказівку ОСОБА_6 добити ОСОБА_13 в той час, коли вони спільно стали заволодівати майном, вказує на спрямованість умислу обвинувачених саме на умисне позбавлення її життя.
Є безпідставним твердження захисника ОСОБА_7 про допущену судом неповноту, яку він вбачає в нерозмежуванні судово-медичною експертизою тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_13 від інших - спричинених з метою оглушити її, з огляду на показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що всі тілесні ушкодження спричинені ОСОБА_13 лише його ударами, нанесеними за узгодженням з ОСОБА_6 , за його вказівкою, для досягнення оговореного результату, а також з огляду на висновок вищевказаної судово-медичної експертизи в частині причини смерті останньої в результаті численних переломів кісток зводу та основи черепу і кісток скелету обличчя, поєднаних з масивним шоломоподібним субарахноїдальним крововиливом, забоєм (розможення) лобно-скроневих відділів головного мозку, що обвинувачені не оскаржують.

За наведеного є безпідставним клопотання апелянта ОСОБА_7 про допит в апеляційному суді судово-медичного експерта для роз`яснення висновку. Крім того, для цього відсутні підстави з числа передбачених в ст.404 ч.3 КПК України, оскільки експерт не допитувався в суді першої інстанції і відповідне клопотання про це сторонами провадження не заявлялось.

Саме сукупність досліджених судом доказів, в числі яких послідовні показання обвинуваченого ОСОБА_8 про нанесення ним за узгодженням з ОСОБА_6 численних ударів ОСОБА_13 , від яких вона втратила свідомість, продовження нанесення ударів після того, як вона впала, а після проникнення в хату і заволодіння майном, нанесення за вказівкою ОСОБА_6 ударів, від яких зламалася палиця, а також спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер, локалізація і тяжкість тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій (в зв`язку з тим, що перестала виявляти ознаки життя), постійна послідовна координація дій обвинувачених між собою, обумовленість цих дій корисливим мотивом і спрямованість умислу на заволодіння її майном від часу проникнення на територію домоволодіння й до моменту виникнення можливості безперешкодно викрасти і розпорядитися викраденим - свідчить про те, що суд першої інстанції вірно оцінив такі дії обвинувачених як умисне вбивство ОСОБА_13 з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин, вчинене під час розбійного нападу, поєднаного з проникненням в житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинених за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його за ст.187 ч.4, ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України.

Висновок суду в частині вчинення обвинуваченими умисного вбивства ОСОБА_13 відповідає роз`ясненням п.22 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 №2, згідно яких для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК), визначальним для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного є суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
За таких обставин, вимоги апелянтів ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в частині перекваліфікації дій останнього з ст.187 ч.4 ст.115 ч.2 п.п.6,9,12 на ст.121 ч.2 та 185 ч.3 КК України не підлягають задоволенню.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, його роль у їх вчинені, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на момент вчинення злочинів був неповнолітнім, посередні характеристики за місцем проживання, фактичне виховання поза родиною, на обліку в службі у справах дітей та кримінальній міліції не перебував, наявність пом`якшуючих покарання обставин - визнання вини, сприяння розкриттю злочинів, а також обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину в стані сп`яніння, відносно особи похилого віку, і вважає необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів призначити йому покарання у виді позбавлення волі відповідно до ст.102 КК України з огляду на вчинення особливо тяжкого злочину, поєднаного з умисним позбавленням життя людини і без конфіскації майна відповідно до ст. 98 КК України.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 апеляційний суд враховує тяжкість вчинених злочинів, його роль в їх вчинені, особу обвинуваченого, який не має судимості в силу ст.89 КК України, його вік, наявність двох малолітніх дітей, негативної характеристики за місцем проживання, пом`якшуючу покарання обставину часткове визнання вини, а також обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину в стані сп`яніння, відносно особи похилого віку і вважає необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Баштанського району Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 15.01.2015 року відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в частині виключення, як зайвої, кваліфікації їх дій за епізодом замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_13 скасувати, постановивши новий вирок.

Визнати обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_6 винними у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України, призначивши кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за цією статтею а також:

- за ст.115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією належного йому майна;

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки;

- за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна;

- за ст.263 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ст.304 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією належного йому майна.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим за цією статтею, а також:

- за ст.115 ч.2 п. 6, 9, 12КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України;

- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ст.187 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_8 в виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим, якій тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженим та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: