А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

06.03.2015 місто Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
підсудного ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Ужгород Закарпатської області,
мешканця АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,
громадянина України,-
засуджено за ч.2 ст. 305 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, остаточно до відбування щодо ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановлено зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання, строк перебування його під вартою з 24 квітня 2012 року по 04 травня 2012 року.
Речові докази у справі, а саме: наркотичний засіб, - канабіс (марихуану) масою 7.9484г., картонну коробку з під взуття з написом «MEMPHIS one», заводську упаковку (поліетиленовий пакет) із рисом, виробник підприємство «Mittino» (Італія); заводську упаковку (поліетиленовий пакет) з макаронами, виробник підприємство «Reggia» (Італія); заводську упаковку (поліетиленовий пакет) з цукерками «Caramelle menta», виробник підприємство «СООР»; заводську паперову упаковку з макаронами «Barilla» (PIPE RIGATE), виробник (Італія), вагою 500г.; прозорий пакет типу «файл» з меленою чорною кавою (мелені зерна кави), що зберігаються в камері зберігання речових доказів СВ УСБУ в Закарпатській області, після набрання вироком законної сили постановлено знищити.
Мобільний телефон марки «NOKIA 6030», імеі-код НОМЕР_1 , з сім-карткою оператора «Jeans» серійний № НОМЕР_2 , телефонний номер НОМЕР_3 , та мобільний телефон марки «NOKIA 6030», імеі-код НОМЕР_4 , з сім картою оператора «МТС» серійний № НОМЕР_5 , телефонний номер НОМЕР_6 ,- постановлено повернути за належністю ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Митну декларацію ОСОБА_7 від 23.04.2012 року, а також аркуш паперу із списком отримувачів посилок, - постановлено зберігати при матеріалах кримінальної справи.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 до набрання вироком в законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, в період березня-квітня 2012 року, вчинив контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) з Італії в Україну, а також за попередньою змовою групою осіб незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання вказаний наркотичний засіб за наступних обставин.
В березні 2012 року ОСОБА_5 зустрівся в м.Ужгород із невстановленою слідством особою, у якої замовив з метою придбання, зберігання та подальшого власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану). Зазначений наркотичний засіб, згідно з досягнутою злочинною домовленістю із невстановленою слідством особою, мав бути контрабандно надісланий в Україну для ОСОБА_5 із Італії, прихованим від митного контролю в посилці, серед інших предметів та продуктів харчування.
У відповідності до розробленого та погодженого плану, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою ОСОБА_5 зобов`язався організувати на території України отримання посилки, надісланої йому із Італійської Республіки невстановленими слідством особами, із приховуванням від митного контролю вказаним способом.
З метою приховування своєї участі у вчиненні вказаного злочину, ОСОБА_5 в березні 2012 року звернувся до мешканця м.Ужгорода- ОСОБА_6 з яким підтримував дружні стосунки із проханням за винагороду в розмірі 200 грн. надати свої паспортні дані та використати його паспорт для отримання посилки із Італії, достеменно не поставивши при цьому останнього до відома про наявність в ній наркотичного засобу.
Отримавши згоду ОСОБА_6 , ОСОБА_5 повідомив його установчі дані невстановленим слідством особам, з метою відправлення посилки із прихованим від митного контролю з особливо небезпечним наркотичним засобом із Італійської Республіки в України на ім`я ОСОБА_6
21 квітні 2012 року із м.Удіне Італійської Республіки невстановленими слідством особами через водія мікроавтобуса марки «Мерседес-Бенц Спрінтер» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_7 ОСОБА_7 , який слідував із Італії в Україну в приватних справах, була відправлена адресована на ім`я ОСОБА_6 посилка із проханням від митного контролю з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною) фактичним отримувачем якої був ОСОБА_5 . При цьому водій зазначеного мікроавтобусу ОСОБА_7 не був поставлений до відома співучасниками злочину про наявність у вказаній посилці прихованого від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу.
23 квітня 2012 року о 5-ій годині 4-ій хвилині мікроавтобус марки «Мерседес-Бенц Спрінтер» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_7 під керуванням водія ОСОБА_7 прибув в зону митного контролю на ділянку прибуття митного поста «Тиса» Чопської митниці. При здійсненні митного контролю вказаного транспортного засобу працівниками митниці було виявлено не вказану в митній декларації, не заявлену при усному опитуванні та приховану від митного контролю подрібнену речовину рослинного походження зеленувато-коричневого кольору із специфічним запахом, яка була загорнута в прозорий пакет-файл з полімерного матеріалу, обклеєний прозорою клейкою стрічкою. Виявлений пакет був поміщений в пакет-файл, всередині якого містилась мелена кава.
Пакет з кавою та речовиною зеленувато - коричневого кольору був обклеєний прозорою клейкою стрічкою і знаходився усередині заводської упаковки з макаронами «Barilla» серед макаронів. Паперова коробка з макаронами була поміщена в картонну коробку з продуктами харчування. Дана коробка знаходилась в багажному відсіку мікроавтобуса в задній його частині. Доступ до прихованої речовини став можливий після вивантаження картонної коробки з багажного відсіку мікроавтобуса, виймання з неї продуктів харчування, розкриття коробки з макаронами «Barilla», висипання її вмісту, виймання пакунку з кавою та його розрізання.
В результаті зважування речовини рослинного походження зеленувато коричневого кольору із специфічним запахом, яка знаходилась в прозорому пакеті файлі встановлено, що вага речовини брутто (запакована в файл) становить 20.9 г.
Згідно із висновком експерта НДЕКЦ при УМВС в Закарпатській області від 08 травня 2012 року № 920 дана речовина рослинного походження, зеленого кольору, має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом (марихуаною) , який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса наданого на дослідження канабіс (в перерахунку на суху речовину) становить 8.2484 г.
23 квітня 2012 року близько 22 год. ОСОБА_5 , діючи при вищенаведених обставинах, попередньо домовившись із невстановленою слідством особою про контрабандне переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) та з метою незаконного придбання і зберігання зазначеного наркотику для подальшого власного споживання, прибув разом із ОСОБА_6 на кільцеву розв`язку в с.Розівка Ужгородського району на автомобілі таксі марки «ВІАЗ-2107», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_8 , що знаходився під керуванням ОСОБА_8 , який не був обізнаний про злочин.
В с.Розівка Ужгородського району ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, близько 22 год. 23 квітня 2012 року незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою в перерахунку на суху речовину 8.2484 г., отримавши з використанням паспорту та анкетних даних ОСОБА_6 від водія мікроавтобусу марки «Мерседес-Бенц Спрінтер» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_7 , ОСОБА_7 надіслану на ім`я ОСОБА_6 із Італії посилку з прихованим в ній вказаним особливо небезпечним наркотичним засобом, при здійсненні у встановленому порядку контрольованого постачання наркотичних засобів. Після отримання контрабандно переміщеного через митний кордон України вказаного наркотичного засобу ОСОБА_5 зберігав його до моменту затримання співробітниками СБУ та Чопської митниці.
У апеляції прокурор порушує питання про скасування вказаного вироку в частині призначеного покарання через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі вчиненого, внаслідок його м`якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити щодо покарання у вигляді позбавлення волі без застосування щодо нього ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, промову прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення підсудного ОСОБА_5 про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали кримінальної справи, доводи викладені у апеляції, провівши судові дебати, надавши підсудному ОСОБА_5 останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.ст. 2,4,334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
Завданнями кримінального судочинства є, зокрема, повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності.
Суд, прокурор, слідчий зобов`язані в кожному конкретному випадку вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.
Судове рішення цим вимогам кримінально-процесуального закону не відповідає.
Так, у явці з повинною від 24 квітня 2012 року, при допитах в якості підозрюваного від 25 квітня 2012 року, в якості обвинуваченого від 14 травня 2012 року, при проведенні очної ставки 23 травня 2012 року ОСОБА_5 детально та послідовно давав показання згідно яких у перших числах березня місяця 2012 року на його мобільний телефон зателефонував з мобільного телефону за номером НОМЕР_9 ОСОБА_9 на призвісько « ОСОБА_10 » і вони домовилися про зустріч біля спорткомплексу «Водолій».
Оскільки він вживав наркотичні засоби марихуану,- на зустрічі ОСОБА_9 запропонував йому завозити для нього марихуану з Італії.
При цьому ОСОБА_11 розкрив йому схему поставок марихуани з Італії, і він на його умови погодився (а.с.,а.с. 97, 172-178, 207-214, Т.1; 51-52, Т.2).
За наведених обставин 11 червня 2012 року орган досудового розслідування виносить постанову про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_5 у мотивувальній частині якої зазначає, що останній вчинив контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 305 КК України за попередньою змовою з невстановленими слідством особами.
Виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки цим органом здійснено на порушення вимог ст. 26 КПК України (1960 року) в зв`язку з чим жоден з співучасників вчиненого тяжкого суспільно небезпечного діяння ним не встановлено.
Органом досудового слідства допущена у справі однобічність, неповнота, оскільки залишилися невстановленими та недослідженими такі обставини, з`ясування яких має істотне значення для її правильного вирішення.
Розглядаючи кримінальну справу по суті, суд першої інстанції вказаних недоліків органу досудового слідства не усунув, при наявності суперечливих доказів, які містять істотне значення для висновку суду не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, викладені у вироку висновки суду містять істотні суперечності щодо обставин вчиненого злочину.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Встановлюючи обставини вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України, суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою у відповідності до розробленого та погодженого з нею плану, зобов`язався організовувати на території України отримання посилки, надісланої з Італії із прихованим від митного контролю наркотичним засобом.
При цьому свій висновок суд обґрунтував, окрім іншого, протоколами оперативно-розшукових дій, постановою про проведення оперативно-розшукового заходу, однак яким чином вказані докази стверджують про те, що ОСОБА_5 діяв у відповідності до розробленого та погодженого плану про поставці наркотичних засобів з Італії в Україну у вироку не зазначено.
Посилаючись у вироку на те, що вказані обставини стверджені мобільним телефоном, вилученим від ОСОБА_5 , суд вироку не зазначив яким чином цей доказ стверджує зобов`язання ОСОБА_5 організувати на території України отримання наркотичного засобу.
Судом не досліджувалися докази з приводу того, чи телефонував ОСОБА_5 з вказаного мобільного телефону в Італійську Республіку, чи телефонували йому із Італії, і якщо телефонували, коли, за яких обставин.
Згідно ст. 370 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Призначаючи покарання щодо ОСОБА_5 без застосування обов`язкового додаткового покарання конфіскації майна, суд не зробив посилання на вимоги ст. 69 КК України.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що судове рішення підлягає до скасування з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд, при якому суду необхідно усунути наведені недоліки, вжити заводів для повного, об`єктивного та всебічного дослідження обставин справи, для чого належним чином допитати підсудного ОСОБА_5 , свідків зазначених у списку, долученому до обвинувального висновку, перевірити виконання органом досудового розслідування винесеної цим органом постанови від 11 червня 2011 року про встановлення співучасників вчинених ОСОБА_5 злочинів, дати належну оцінку зібраним і дослідженим доказом у їх сукупності та ухвалити належне рішення.
Якщо при новому розгляді кримінальної справи буде встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочини за якими йому пред`явлено обвинувачення, призначене щодо нього покарання на підставі ст. 75 КК України слід визнати занадто м`яким.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), апеляційний суд,-
У Х В А Л И В :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 грудня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі зі стадії судового розгляду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишити попередній підписку про невиїзд.
Судді: