АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/228/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 408/817/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.418 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2015 р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
-адвоката ОСОБА_7
- обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Біловодського районного суду Луганської області від 04 грудня 2014 року, матеріали кримінального провадження № 11кп/790/228/15 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.418 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганськ, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді оператора окремого радіолокаційного взводу у військовому званні солдат, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.418 КК України.
Міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Згідно вироку, органом досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_9 пред`явлено звинувачення в тому, що він 6 травня 2014 року о 3год., будучі патрульним на позиції розташування 710 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, протиправно, в порушення вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.ст.6, 11, 17, 20-25, 127, 128, 267, 268, 274, 291, 313, 314, 370 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.60, 195-201, 233, 270, 276 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції начальнику патрульного наряду та патрульному, затвердженої 01.04.2014 року командиром в/ч НОМЕР_1 , порушив статутні правила патрулювання, що виразилось у залишенні маршруту патрулювання та не застосування зброї для відбиття озброєного нападу, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким було призначене патрулювання, а саме, територія окремого радіолокаційного взводу була захоплена, радіолокаційна станція 35Д6 підпалена та виведена з ладу, у військовослужбовців була забрана зброя: 1ПМ та 16 набоїв до нього, 5 АК-74 та 600 набоїв до них, забрані цілком таємні та таємні документи.
З 3 березня по 6 травня 2014 року солдат Тилик перебував на позиції розташування 710 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 , яка розташована близько 10км південно-східніше АДРЕСА_3 , та призначався відповідно до наказу командира військової частити НОМЕР_2 «Про організацію несення чергової служби в окремих радіолокаційних взводах» №94 від 03.03.2014 року, до несення служби у якості патрульного.
6 травня 2014 року у період часу з 2 до 4год. відповідно до зазначеного наказу та графіку патрулювання, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 , у наряд у якості патрульного позиції розташування 710 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 , командиром окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_10 був призначений солдат Тилик з метою охорони та оборони військових об`єктів, місць зберігання зброї та боєприпасів, у зв`язку з чим ОСОБА_9 став здійснювати патрулювання території позиції відповідно до схеми руху патрульних, затвердженої командиром військової частини НОМЕР_1 , та підпорядковуватись під час несення патрулювання начальнику патрульного наряду майору ОСОБА_10 .
Приблизно о 3год. 6 травня 2014 року на позицію розташування 710 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 по автодорозі зі сторони АДРЕСА_4 прибули на вантажному та легковому автомобілях не встановлені слідством озброєні особи у кількості близько 20 чоловік.
З метою заволодіння зброєю та технікою військовослужбовці вищевказані озброєні особи зайшли на територію позиції, тобто здійснили явний озброєний напад на об`єкт, який охоронявся патрульним солдатом ОСОБА_9 , який, як визначено в обвинувальному акті, вимоги Статутів Збройних Сил України та своїх службових обов`язків не виконував, внутрішній порядок та військову дисципліну належним чином не підтримав, охорону особистого складу, бойової та іншої техніки, приміщень і майна військової частини та заходів щодо запобігання правопорушенням не здійснив, зброю на ураження без попередження для відбиття нападу не застосував, а побачивши явний озброєний напад на об`єкти, що ним охоронялися, залишив без дозволу начальника патруля ОСОБА_10 маршрут патрулювання та направився до побутового вагончика, де перебував останній та інші військовослужбовці.
Внаслідок чого на позицію розташування 710 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_3 здійснений озброєний напад, за результатами якого територія окремого радіолокаційного взводу була захоплена, радіолокаційна станція 35Дб (№92Д054) виведена з ладу та підпалена, у військовослужбовців була забрана зброя: 1 ПМ та 16 набоїв до нього, 5 АК-74 та 600 набоїв до них, забрані цілком таємні та таємні документи.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.418 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В апеляції прокурор посилається на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, судом не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, і відкинув інші.
Також, у своїй апеляції прокурор вказує, що ОСОБА_9 були дані додаткові показання та у письмовому виді, в яких він вказував, що ним було прийнято рішення про застосування зброї лише після того як автомобіль, не знижуючи швидкість вибив ворота, та заїхав на територію об`єкта.
Як зазначає апелянт, показання ОСОБА_9 у суді повністю узгоджуються з показаннями, даними ним під час досудового розслідування та які були оголошені в суді.
Державний обвинувач в апеляції зазначає, що показання ОСОБА_9 достовірно відображені судом в описовій частині вироку, у тому числі, щодо прийнятого ним у часі рішення про застосування зброї на ураження стосовно нападників.
Прокурор вказує, що показання ОСОБА_9 щодо обставин, після відбуття яких він почав вживати заходи щодо застосування зброї для охорони позиції, повністю підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_10 .
На думку апелянта, суд не прийняв до уваги те, що відповідно до ст.270 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України командиром військової частини НОМЕР_1 видане рішення про організацію охорони і оборони.
Відповідно до Рішення командира військової частини НОМЕР_1 на організацію охорони і оборони, підступом до посту вважати 50м охоронювану (заборонену) зону, що прилягає до межі поста окремо розташованого підрозділу, позначеною відповідними покажчиками (враховуючи умови місцевості).
Патрульні, які здійснюють охорону підрозділу, несуть службу та мають право застосувати зброю як чатові відповідно до вимог розділу 6 статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України.
Прокурор зазначає, що допитані в суді командир військової частини ОСОБА_11 , начальник радіолокаційного вузла ОСОБА_10 показали, що відповідно до вимог вищевказаного статуту командиром військової части відповідно до рішення на організацію охорони і оборони місця розташування позиції була встановлена заборонена зона на відстані 50м від огорожі облаштованої позиції.
Несанкціоноване перетинання та перебування в межах вказаної забороненої зони є підставою для застосування патрульним зброї на ураження, без попередження про намір застосування зброї та попереджувальних пострілів.
Таким чином, на думку апелянта, судом не взято до уваги той факт, що шлях від дороги до шлагбаума огорожі позиції 710 окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 , по якому слідував автомобіль порушників, це заборонена зона, у зв`язку з чим ОСОБА_9 повинен був застосувати зброю на ураження порушника, який перетнув заборонену зону.
Крім того, державний обвинувач зазначає, що судом не взяті до уваги вимоги дослідженої в суді Інструкції начальника патрульного наряду та патрульному, затвердженої командиром військової частини НОМЕР_1 01.04.2014 року, а саме: «Застосування зброї допускається у випадку і порядку, встановленому в Статуті. Застосуванню зброї, за винятком випадків раптового нападу, нападу із застосуванням бойової техніки , транспортних засобів, літальних апаратів, морських та річкових суден, втечі з-під варти зі зброєю або за допомогою транспортних засобів під час руху, повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл угору».
Також апелянт зазначає, що суд при ухваленні виправдувального вироку не взяв до уваги висновки досліджуваного в суді Акту службового розслідування від 06.05.2014 року, відповідно до яких ОСОБА_9 за неналежне виконання службових обов`язків, неналежне виконання обов`язків патрульного окремого радіолокаційного взводу військової частини НОМЕР_1 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.
Окрім того, прокурор вважає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме, за наявності у діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.418 КК України, судом він не застосований.
Обвинуваченим ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій він просить відмовити в її задоволенні, та залишити вирок Біловодського районного суду Луганської області від 28.06.2014 року без змін.
В запереченні обвинувачений зазначає, що всі події з моменту звернення автомобіля з головної дороги, яка знаходиться за 15-20 метрів до протараненого шлагбауму відбувались протягом 1-2 секунд, а рішення про застосування зброї було прийнято миттєво, чим всі вимоги нормативно-правових актів ним були виконані.
Як зазначає ОСОБА_9 , апелянт не наводить нормативи для прийняття такого рішення, тобто, рішення про застосування зброї, які він нібито порушив, так як, відповідно до нормативів дослідження дорожньо-транспортних пригод, водію відводиться 1 секунда на прийняття рішення та застосування екстреного гальмування.
Обвинувачений вказує, що він навіть не дочекавшись протаранення шлагбауму прийняв рішення про застосування зброї, зняв автомат з запобіжника, але в цей час невідома особа нанесла йому удар, від якого він втратив свідомість.
Крім того, обвинувачений зазначає, що посилання в апеляції на те, що підступом до посту вважати 50м охоронюваної (забороненої) зони, що прилягає до межі поста окремого розташованого підрозділу позначеного відповідними покажчиками (враховуючи умови місцевості), він повинен застосовувати зброю на ураження, навіть без попередження та попереджувальних пострілів.
На думку обвинуваченого, в цьому головний тезис «враховуючи умови місцевості», оскільки по головній проїзній дорозі, значна ділянка якої знаходиться в межах 50м, постійно рухаються транспортні засоби, по яким, на думку обвинувачення, він повинен був без попередження відкривати огонь на ураження.
Також, в запереченнях ОСОБА_9 зазначає, що у наведеній «Інструкції начальника патрульного наряду та патрульному» є більш спеціальні норми, відповідно до яких для застосування зброї повинен бути явний напад на патрульного або на об`єкт, який він охороняє, а не на охоронювану (заборонену) зону.
Як зазначає обвинувачений, в даному випадку напад став явним, коли автомобіль, не знижуючи швидкість, вибив ворота та заїхав на територію об`єкта, що зайняло декілька секунд.
Тилик вказує, що він, взагалі, не міг знати чи побачити, що це озброєний напад, оскільки був нічний час, погана видимість, світили фари автомобіля в його бік.
Обвинувачений також в своїх запереченнях зазначає, що в апеляції мова йде про незастосування зброї, але суд першої інстанції розглядав справу в межах висунутого йому обвинувачення.
Тобто, відповідно до обвинувачення, він не застосував зброю для відбиття саме озброєного нападу, а не просто нападу чи до порушника, який перетнув заборонену зону.
Тиклик вказує, що йому не зрозуміло, як він міг передбачити, що в автомобілі є зброя.
Із заперечення також вбачається, що в апеляції прокурор посилається на Акт службового розслідування від 06.05.2014 року, який, на думку ОСОБА_9 , не є доказом, оскільки у вироку суд першої інстанції зазначив, що в основу обвинувального акту покладені пояснення допитних в суді свідків, які були зібрані в межах досудового розслідування іншого кримінального провадження.
Тилик також вказує, що з апеляційної скарги йому взагалі не зрозуміло, в чому виразилось неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його адвокат заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи осіб, які приймали участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із виправдувального вироку Біловодського районного суду Луганської області від 04.12.2014 року, суд з достатньою повністю і об`єктивно перевірив надані у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 докази, і дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність його вини в скоєнні інкримінованого йому правопорушення.
Так, як вбачається із вироку, судом першої інстанції були достатньо вивчені та проаналізовані свідчення як самого ОСОБА_9 , так і свідків по кримінальному провадженню, із яких вбачається, що вина ОСОБА_9 у скоєнні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст.418 КК України, органом обвинувачення у суді не доведена.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 пред`явлено звинувачення в порушенні статутних правил патрулювання, що виразилися у залишенні маршруту патрулювання та не застосуванні зброї для відбиття озброєного нападу, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначене дане патрулювання, радіолокаційна станція підпалена та виведена з ладу, у військовослужбовців була забрана зброя 1 пістолет ПМ з набоями, та 5 автоматів АК-74 з набоями, та забрані цілком таємні та таємні документи.
Але, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, вивчивши і з`ясувавши всі обставини пригоди, об`єктивно прийшов до висновку, що з боку ОСОБА_9 не було навмисного залишення маршруту патрулювання, та обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_12 командира взводу підрозділу, де проходив службу ОСОБА_9 , та вказав, що він маршруту патрулювання не покидав, а помітивши чужі автомобілі, відразу ж повідомив його про це, у зв`язку з чим він, ОСОБА_12 , прийняв рішення для підйому відпочиваючих солдат.
Крім того, суд обґрунтовано послався на відсутність провини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому обвинувачення й на те, що всі пояснення 06.05.2014 року відбиралися у солдат в рамках кримінального провадження по захвату позиції розташування радіорелейної станції, а не дій солдата ОСОБА_9 .
Тобто, суд першої інстанції, аналізуючи покази свідків по справі, які вказували в суді першої інстанції під присягою, що бачили, як до строю, де всі вони були зібрані та вишикувані нападниками, вели під руки ОСОБА_9 , який до цього лежав на землі, також обґрунтовано прийшов до висновку, що після такого нападу ОСОБА_9 не може нести кримінальної відповідальності за ч.1 ст.418 КК України.
Також, посилання сторони обвинувачення у своїй апеляції на те, що судом першої інстанції не взяті до уваги вимоги дослідженої у суді Інструкції начальника патрульного наряду та патрульному, є необґрунтованими, оскільки, як було встановлено судом першої інстанції, і ніким не спростовано, що ОСОБА_9 , помітивши, що незнайомі автомобілі повернули з дороги в сторону охоронюваного об`єкту, оповістив про це командира ОСОБА_12 , зняв автомат з запобіжника, та дослав патрон в патронник.
Але в подальшому він не зміг застосувати зброю, так як був кимось вдарений ззаду по голові, та впав на землю.
А ні в «Інструкції…», а ні сторона обвинувачення не вказали про межі часу, який повинен пройти з того моменту, коли вартовий повинен застосувати зброю, встановивши, що відбувся напад на охоронюваний об`єкт.
Колегія суддів, аналізуючи обвинувальний акт, встановила, що сторона обвинувачення в цьому «Акті» вказує, що «озброєні особи зайшли на територію позиції», яку охороняв ОСОБА_9 .
Однак, як обґрунтовано встановив суд першої інстанції, напад 20-25 озброєних невідомих людей на автомобілі раптово напали на об`єкт, яких охороняв ОСОБА_9 , другі невідомі вдарили його по голові, і він не міг до кінця виповнити свої обов`язки, тобто, не мав на це достатнього часу.
В підтвердження цих обставин свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у судовому засіданні підтвердили, що бачили лежачим на землі ОСОБА_9 , а потім те, що невідомі нападники вели під руки його до загального строю солдат.
Крім того, ці ж свідки підтвердили, що ОСОБА_9 розповів їм після нападу, що невідомі нападники раптово вдарили з заді його по голові, і із-за цього він не міг застосувати зброю на враження.
Крім того, для застосування зброї повинен бути явний напад на патрульного або на об`єкт, який він охороняє.
Як вбачається із кримінального провадження, невідомі напали лише на охоронювану (заборонену) зону, тому посилання сторони обвинувачення на невиконання ОСОБА_9 порушень вимог Конституції України, Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, Статуту гарнізонної та вартової служби, Дисциплінарного статуту ЗСУ, та Інструкції начальника патрульного наряду та патрульного, який залишив маршрут патрулювання та не застосував зброї для відбиття озброєного нападу, що спричинило тяжкі наслідки, є не законним та не обґрунтованим.
Невідповідності обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні ним інкримінованого правопорушення фактичним обставинам та відсутності в його діях ознак порушення вищевказаних Статутів та Інструкції суд першої інстанції дав належну, законну та обґрунтовану оцінку, яку колегія суддів визнає правильною.
Також, обґрунтовано суд першої інстанції прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому правопорушення і по тим обставинам, що в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_9 з 06.05.2014 року органом досудового розслідування докази взагалі не збиралися, і, відповідно, суду не надані.
В силу ст.94 КПК України суд обґрунтовано та законно прийняв рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, як того потребує вищевказана норма закону.
Обґрунтовано суд першої інстанції не прийняв як докази винуватості ОСОБА_9 Акт службового розслідування від 06.05.2014 року, на який посилається сторона обвинувачення, оскільки, як обґрунтовано вказав суд, цим Актом (арк.. спр.87-92) були встановлені умови та причини, що сприяли захвату позиції.
Таким чином, пославшись на ст.6 Європейської конвенції з прав людини, яка є частиною законодавства України, ст.62 Конституції України, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах пред`явленного обвинувачення, обґрунтовано прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_9 по кримінальному провадженню, та законно його виправдав.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні на вирок Біловодського районного суду Луганської області від 04.12.2014 року відносно ОСОБА_8 , яким він виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.418 КК України, залишити без задоволення, а цей же вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
_____________________ _____________________ __________________