АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4794/14-к
Номер провадження: 11-кп/791/481/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року червня місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого : ОСОБА_7

Захисника : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження №0000237 за апеляційними скаргами з доповненнями та змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.121 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахувати з 09.04.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення психіатричної експертизи в сумі 448,33 грн., за проведення судово-імунологічних експертиз в сумі 530 грн., 530 грн., 530 грн., за проведення судово-цитологічної експертизи в сумі 1729,06 грн., за проведення молекулярно-генетичних експертиз в сумі 1774,08 грн., 1774,08 грн., а всього в сумі 7315,55 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 08 квітня 2014 року близько 03.30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , наніс численні удари ножем по голові та тілу ОСОБА_9 , спричинивши йому рану на передній поверхні грудної клітини зліва, рановий канал від якої проникає в грудну порожнину, ускладнену лівостороннім гемопневмотораксом, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, а також рану на правій поверхні шиї, рану в області правого плеча, дві рани на задній поверхні грудної клітини, рану в області потилиці та обличчя, що сліпо закінчуються в м`яких тканинах та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі з змінами прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що під час розгляду провадження судом було встановлено, що ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.89 КК України, є таким, що не має судимості.

Суд в порушення вимог абзацу 3 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» та п.14 постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» перерахував судимості ОСОБА_7 замість того щоб вказати, що він у відповідності до вимог ст.89 КК України, є таким, що не має судимості.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, вказати у вступній частині вироку, що у відповідності до вимог ст.89 КК України ОСОБА_7 є таким, що не має судимості. Вирок суду скасувати через те що судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений не погоджується з вироком суду та вказує на те, що суд неправильно кваліфікував його дії та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому у нього не було, він захищався від потерпілого ОСОБА_9 , оскільки останній накинувся на нього, почав душити і відрізав йому палець на правій руці. Суд не прийняв до уваги його показання, а потерпілий в судовому засіданні не був присутній і кримінальне провадження було розглянуто за його відсутності.

Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії, оскільки він захищався і в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.121 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає зазначений вирок суду незаконним, оскільки суд постановив його з порушенням норм процесуального права, а саме стосовно законності складу суду. Судом було порушено вимоги ч.1 ст.31 КПК України, оскільки ч.1 ст.121 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк менше десяти років, а стаття обвинувачення (ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України), у зв`язку з якою було утворено колегію суддів, було виключено і обвинувачення було змінено.

Окрім того, під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав частково, не заперечував проти нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , проте вказував на те, що вказані тілесні ушкодження він спричинив обороняючись від потерпілого, який напав на нього з ножем і відрізав палець на правій руці. Корнєв намагався вихопити в нього ніж, але потерпілий почав його душити, здавлюючи шию та перебував на ньому. ОСОБА_7 лівою рукою наніс тілесні ушкодження в ліве плече, щоб послабити опір потерпілого, а коли потерпілий після удару ослаб, він наніс йому удар в область грудної клітки, бо дуже перелякався та перебував у шоковому стані, і втік забравши ніж.

Проте, при винесені покарання ОСОБА_7 суд надав оцінку показам свідків та висновкам проведених у справі експертиз, та не надав належної оцінки і не прийняв до уваги покази ОСОБА_7 , котрий чітко вказував на те, що знаходився у стані необхідної оборони від дій потерпілого ОСОБА_9 . Разом з тим, не допитавши потерпілого у справі з приводу обставин спричинення йому тілесних ушкоджень, вважає, що суд не зміг встановити достовірно причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого, та інші істотні обставини, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати повністю та ухвалити новий вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію та вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого необхідно задовольнити частково, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого, який в судових дебатах та останньому слові просив вирок суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, захисника та обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06 листопада 2014 року колегією суддів в складі ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000237 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.15 ч.2, ст.115 ч.1, ст.186 ч.2 КК України старшому прокурору Каховської міжрайонної прокуратури в Херсонській області ОСОБА_12 (т.1 а.с.78-79), яка ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 17 листопада 2014 року була скасована, а кримінальне провадження повернуто до Новокаховського міського суду Херсонської області для розгляду зі стадії підготовчого судового засідання (т.1 а.с.98).

Після скасування ухвали зазначене кримінальне провадження було розглянуто тим же складом колегії суддів з постановленням вирок (т.2 а.с.165-170).

Крім того, судове провадження було здійснено без участі потерпілого, покази якого могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2, п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду і судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, на цей час всі ризики передбачені ст. 177 КПК України не відпали і їх настання не можливо запобігти застосуванням більш м`яких запобіжних заходів, а тому необхідно продовжити строк тримання під вартою.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги з доповненнями та змінами прокурора, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 60 діб до 31.07.2015 року.

Судді: (три підписи)