Справа №489/6010/14-к 03.06.2015 03.06.2015 03.06.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 червня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000176, за апеляційною скаргою старшого прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Василівка, Коростенського району Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

· обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8
представник потерпілого ОСОБА_9

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарг.
Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 49 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, за які передбачено покарання у виді обмеження волі, з дня вчинення злочину минуло три роки, прокурор просить, відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 358 КК України покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінального відповідальності.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним даних кримінальних правопорушень.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Прокурором подана апеляційна скарга, в якій він посилається на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Так, посилається на необґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотання про допит слідчого СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 . Вказує, що за результатами розгляду вказаного клопотання, судом не винесено відповідну ухвалу про його розгляд та в журналі судового засідання відсутні відомості про заявлення прокурором вказаного клопотання. Посилання суду на те, що допит слідчого не передбачений кримінально-процесуальним законодавством, вважає безпідставним, оскільки, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, останній не входить до переліку осіб, які не можуть бути допитані як свідки та останній може надати відомості, які мають значення для спростування доводів сторони захисту.

Крім того, апелянт вказує, що суд у вироку не вказав про дослідження протоколу огляду від 11 червня 2014 року електронної бази даних клієнтів "Адрія" та "Звітів про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт" № 68 та № 241. Вважає, що таким чином суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також у судовому рішенні не зазначено мотивів, чому суд взяв до уваги докази сторони захисту і відкинув сторони обвинувачення.

Також зазначає, що в основу вироку суд поклав докази захисту, які не були ретельно перевірені та оцінені з точки зору їх належності, допустимості та достовірності. Так, судом, на підтвердження показів ОСОБА_7 , прийнято до уваги пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Проте зазначені свідки є заінтересованими особами, оскільки притягуються до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень аналогічних тим, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Крім того, апелянт вважає, що покази ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , викладені в судовому рішенні, не відповідають дійсності, оскільки при проведенні слідчим такої процесуальної дії, як відкриття підозрюваному ОСОБА_7 матеріалів досудового розслідування, останні не були присутні в кабінеті слідчого та вказана процесуальна дія проводилася слідчим у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Вказує і на недостовірність доказів фотокопії повідомлення про підозру від 23 червня 2014 року та протоколу відкриття матеріалів стороні захисту від 23 червня 2014 року, оскільки суд неналежним чином перевірив їх достовірність. Стверджує, що недостовірність, зазначених фотокопій підтверджується оригіналами вказаних документів.

Посилається і на необґрунтованість висновків суду про позбавлення ОСОБА_7 права на захист від пред`явлено обвинувачення, оскільки матеріали досудового розслідування були відкриті 2 вересня 2014 року прокурором захиснику та повторно обвинуваченому за дорученням суду після підготовчого судового засідання до початку судового розгляду кримінального провадження.

Прокурор стверджує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень повністю доведена доказами, а саме: посвідченням про відрядження № 3231 від 29 червня 211 року, платіжною відомістю № 1363 від 29 червня 2011 року, підробленим офіційним документом фіскальним чеком № 1043 від 30 червня 2011 року до рахунку 1043/2011, "Звітом про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт" № 68, платіжною відомістю № 1410 від 4 липня 2011 року, посвідченням про відрядження № 3585 від 11 липня 2011 року, платіжною відомістю від № 1470 від 11 липня 2011 року, підробленим номером рахунку № 1777/2011 від 12 липня 2011 року, підробленим фіскальним чеком № 1777 від 12 липня 2011 року тощо. Крім того, доказами того, що ОСОБА_7 не проживав у готелі є протокол огляду електронної бази даних клієнтів готелю " ІНФОРМАЦІЯ_2 " від 11 червня 2014 року, висновок експертизи № 29 від 18 червня 2014 року, покази директора готелю ОСОБА_15 .

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вважає доводи прокурора надуманими та суперечливими.

Так, зазначає, що згідно розділу 2 реєстру матеріалів досудового розслідування № 0000176 зазначено, що повідомлення про підозру вручено ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 . Вказує, що після завершення досудового розслідування ним була отримана можливість здійснити фотокопіювання матеріалів досудового провадження. В повідомленні про підозру від 23 червня 2014 року знаходився лише особистий підпис слідчого ОСОБА_10 про відмову ОСОБА_7 від підпису. При цьому підписи понятих були відсутні, тоді як прокурором в судовому засіданні був наданий оригінал повідомлення, в якому були наявні підписи понятих.

Зауважує і на те, що в протоколі про відкриття матеріалів досудового розслідування відсутнє письмове підтвердження ОСОБА_7 про надання йому 26 червня 2014 року доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Захисник ОСОБА_8 також не погоджується з доводами апелянта щодо недостовірності показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Так, стверджує, що ухвала Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 грудня 2014 року відносно ОСОБА_12 , надана прокурором, свідчить про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку закінченням строку давності та не є вироком про визнання його винуватим у скоєні злочину. Протокол відкриття матеріалів стороні захисту від 26 червня 2014 року з 11.00 до 16.00 години щодо свідка ОСОБА_11 , взагалі викликає сумнів, оскільки в цей день він знаходився у відрядженні з 07.15 до 20.00 години.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді водія цеху № 60 ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект", перебуваючи у відряджені у м. Києві з 30 червня 2011 року по 2 липня 2011 року, маючи намір на заволодіння грошовими коштами ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект", отримавши під звіт за платіжною відомістю № 1363 грошові кошти в сумі 1050 грн., за невстановлених обставин підшукав завідомо підроблені офіційні документи, які нібито видані готелем "Адрія" ТОВ "Єврхотелсістем" та підтверджують факт його проживання в номері № 617 готеля "Адрія" за адресою: м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2, з 30 червня по 2 липня 2011 року та оплату за проживання в сумі 1344 грн., а саме номер рахунку № 1043/2011 та фіскальний чек № 1043 від 30 червня 2011 року, які в один з днів з 30 червня 2011 року по 2 липня 2011 року, в приміщенні бухгалтерії ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект", разом із "Звітом про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт" № 68, в якому зазначив неправдиві відомості про витрачення у відряджені грошових коштів в сумі 1564 грн., з яких 1344 грн., на оплату проживання в готелі "Адрія", надав бухгалтеру ОСОБА_16 , ввівши її оману, та 4 липня 2011 року, на підставі використаних завідомо підроблених документів, отримав в касі підприємства 564 грн. у вигляді компенсації за витрачені у відряджені кошти, заволодівши таким чином грошовими коштами ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект" в сумі 1344 грн.

Діючи повторно, у відряджені у м. Києві з 12 липня 2011 року по 14 липня 2011 року, маючи намір на заволодіння грошовими коштами ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект", отримавши під звіт за платіжною відомістю № 1470 грошові кошти в сумі 1000 грн., за невстановлених обставин підшукав завідомо підроблені офіційні документи, які нібито видані готелем "Адрія" ТОВ "Єврхотелсістем" та підтверджують факт його проживання в номері № 625 готелю "Адрія" за адресою: м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2, з 12 липня 2011 року по 14 липня 2011 року та оплату за проживання в сумі 1344 грн., а саме номер рахунку № 1777/2011 та фіскальний чек № 1777 від 12 липня 2011 року, які в один з днів з 12 липня 2011 року по 14 липня 2011 року, в приміщенні бухгалтерії ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект", разом із "Звітом про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт" № 241, в якому зазначив неправдиві відомості про витрачення у відряджені грошових коштів в сумі 1494 грн., з яких 1344грн., на оплату проживання в готелі "Адрія", надав бухгалтеру ОСОБА_16 , ввівши її в оману, та, 15 липня 2011 року, на підставі використаних завідомо підроблених документів, отримав в касі підприємства 494 грн. у вигляді компенсації за витрачені у відряджені кошти, заволодівши таким чином грошовими коштами ДП "НВКГ "Зоря"-"Машпроект" в сумі 1344 грн.

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно та за ч. 4 ст. 358 КК України - використання завідомо підробленого документу.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції послався на недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах. Так, суд зазначив, що недотримання стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону України , а саме вимог ст.ст. 276, 278 КПК України щодо повідомлення обвинуваченому про підозру, роз`яснення його прав в ході досудового розслідування свідчать про позбавлення обвинуваченого можливості здійснювати свій захист на стадії досудового розслідування.

Також, суд першої інстанції вказав на те, що стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК України матеріали кримінального провадження не відкривались стороні захисту та обвинуваченому, що позбавило суд можливості допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За відсутності та допустимості можливості виправити такі порушення в стадії судового розгляду та в зв`язку з порушенням процедури доведення вини обвинуваченого суд прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого та виправдав його.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 та думку представника цивільного позивача на підтримку апеляційної скарги, виправданого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України та ст.ст. 17, 91, 92 КПК України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному провадженню, доки її вину не буде доведено у встановленому Законом порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Дослідивши всі надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 та ч.4 ст. 358 КК України та вірно виправдав його за даним обвинуваченням.

Оскільки, надані стороною обвинувачення докази отримані внаслідок істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме з порушенням права особи на захист, тому суд обґрунтовано визнав їх недопустимими відповідно до вимог ст. 87 КПК України.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав та пояснив, що дійсно в червні та липні 2011 року перебував у відрядженні в м. Києві де проживав в готелі «Адрія», оплату вносив в касу готелю де отримував квитанцію та касовий чек, які в подальшому надавав до бухгалтерії підприємства. Кошти за проживання в готелі отримав відповідно наданих документів, про те що вказані документи підроблені йому не було відомо.

Крім того, зазначив, що під час досудового слідства йому не були роз`яснені його права як підозрюваного, він не допитувався слідчим по обставинам висунутого йому обвинувачення, йому також не було повідомлено про підозру та не були відкриті докази, тому він не знав в чому обвинувачується і з цих підстав не міг захищатись від висунутого йому обвинувачення. Обвинувачений пояснив в суді апеляційної інстанції, що слідчий не вручав йому повідомлення про підозру та не надавав можливості ознайомитись з доказами, а лише вимагав від нього поставити свій підпис на документах, не роз`яснивши що це за документи.

Дані покази обвинуваченого підтверджують матеріалами кримінального провадження.

Так, із протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування ( а.с. 102) вбачається, що даний процесуальний документ не підтверджений підписом обвинуваченого ОСОБА_7 про факт надання йому доступу до матеріалів кримінального провадження, як це передбачено ч.9 ст. 290 КПК України, а лише засвідчений слідчим ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 від підпису в протоколі відмовився.

Крім того, в порушення вимог ст. 290 КПК України у вказаному протоколі не зазначено найменування всіх матеріалів, які відкривались обвинуваченому, так не вказано що йому надавався висновок експерта № 29 від 19.06.2014 р та інші документи, які в подальшому були надані суду стороною обвинувачення як докази по справі.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку проте, що стороною обвинувачення не були відкриті обвинуваченому ОСОБА_7 матеріали досудового розслідування, а тому відповідно до вимог ч.12 ст. 290 КПК України суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновку суду щодо порушення прокурором порядку відкриття обвинуваченому матеріалів досудового розслідування є необґрунтованими і спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_7 , який стверджував, що слідчий не надавав йому для ознайомлення матеріали досудового розслідування. Суд обґрунтовано прийняв до уваги вказані покази обвинуваченого, оскільки вони узгоджуються даними самого протоколу відкриття матеріалів досудового розслідування від 26.06.2014 р. в якому відсутній підпис обвинуваченого про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та не зазначені всі матеріали кримінального провадження, які надавались особі для ознайомлення і які в подальшому були надані суду стороною обвинувачення як докази по справі.

Посилання апелянта на те, що факт відкриття матеріалів досудового розслідування підтверджується наданням доступу до матеріалів кримінального провадження захиснику ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_8 є неспроможними. Оскільки, захисник ОСОБА_8 був допущений до захисту обвинуваченого ОСОБА_17 під час розгляду справи судом і тоді ж йому були відкриті матеріали досудового розслідування. Тоді як відповідно до вимог ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати підозрюваному доступ до матеріалів до судового розслідування по завершенню досудового розслідування, до направлення обвинувального акту до суду, що прокурором зроблено не було.

Також вірним є висновок суду про те, що під час досудового розслідування були порушені права підозрюваного ОСОБА_7 , передбачені ст. 42 КПК України, а саме значити, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення, мати захисника.

Як вбачається із показань обвинуваченого та матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог ст. 277, ст. 278 КПК України, слідчим письмове повідомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_7 не було вручено в передбачений законом строк та порядок, також не були роз`ясненні йому права, як підозрюваного.

В повідомленні про підозру ОСОБА_7 від 23.06.2014 р. зазначено, що від вручення такого повідомлення з роз`ясненням відповідних прав, ОСОБА_7 відмовився та така відмова засвідчена підписами понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Проте, стороною обвинувачення не спростовано доводи обвинуваченого з цього приводу, та не доведено що обвинуваченому у зазначений день було вручено повідомлення про підозру з роз`ясненням прав підозрюваного, відповідно до вимог ст. 276 КПК України та у спосіб, передбачений ст. 278 КПК України .

Оскільки, при повідомленні про підозру ОСОБА_7 та роз`яснення йому прав слідчим не було дотримано вимог щодо проведення даної процесуальної дії, передбачених кримінальним процесуальним законом, фактично повідомлення про підозру не вручено, права не були роз`ясненні , тому доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з посиланням на покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , є безпідставними.

Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, а саме відхилення клопотання прокурора про допит слідчого ОСОБА_10 . Так, слідчий не є свідком по справі, він не міг дати покази щодо вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів. А що стосується процедури повідомлення ОСОБА_7 про підозру та відкриття йому матеріалів досудового розслідування то слідчий є зацікавленою особою, оскільки саме він допустив зазначені у вироку порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставою для визнання наданих стороною доказів недопустимими. Крім того, допитаний в судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням прокурора, слідчий ОСОБА_10 не спростував доводів сторони захисту щодо допущених ним порушень вимог кримінального процесуального закону при розслідування даного кримінального провадження, а саме порушення прав підозрюваного ОСОБА_7 , передбачених ст. 42 КПК України при повідомленні йому про підозру та порушення вимог ст. 290 КПК України щодо надання обвинуваченому доступу до матеріалів досудового розслідування. Посилання прокурора на порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді заявленого прокурором клопотання про допит слідчого ОСОБА_10 не відповідає дійсності. Оскільки, як вбачається із журналу судового засідання ( а.с.164) дане клопотання було розглянуто судом відповідно до вимог ст. 350 КПК України, ухвала судом постановлена без виходу до нарадчої кімнати, занесена секретарем судового засідання в журнал судового засідання, як це передбачено ч.4 ст. 371 КПК України.

Доводи апеляційної скарги про відсутність у вироку оцінки судом доказів наданих стороною обвинувачення, а саме документів, речових доказів, протоколу огляду та висновку експерта є неспроможними. Оскільки, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення вказані матеріали досудового розслідування не були відкриті обвинуваченому, тому суд обґрунтовано прийшов до висновку про неможливість допустити відомості, що містяться в даних матеріалах, як докази винності обвинуваченого ОСОБА_7 , та з цих підстав не послався на дані відомості у вироку.

Таким чином, всі докази, надані стороною обвинувачення є недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, тому суд обґрунтовано не допустив відомості, що містяться в них як докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .. За відсутності та допустимості можливості виправити такі порушення в стадії судового розгляду та в зв`язку з порушенням процедури доведення вини обвинуваченого суд вірно, відповідно до вимог ст. 370, ст. 373 КПК України виправдав ОСОБА_7 в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу старшого прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий
Судді