Справа № 4-248
П О С Т А Н О В А

Іменем України

03 грудня 2010 року Броварський міськрайонний суд Київської області в складі :

головуючого : судді - Шевчука М.П.

при секретарі : - ОСОБА_1

з участю прокурора : - ОСОБА_2

адвокатів: - ОСОБА_3, ОСОБА_4

слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ : - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бровари скаргу, ОСОБА_6, на постанову слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ, про порушення кримінальної справи від 28 вересня 2010 року, стосовно директора ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15., ч.5 ст.191 КК України.,

В С Т А Н О В И В :

Постановою від 28 вересня 2010 року, Ст. слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ в Київської області майором податкової міліції ОСОБА_5 було порушено кримінальну справу № 07-6744 за фактом вчинення директором ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою, своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15., ч.5 ст.191 КК України.,

Як вказано в постанові, приводом та підставою до порушення кримінальної справи послужили матеріали які безпосередньо виявлені органом дізнання ознак злочину в діях ОСОБА_6, тобто рапортом старшого оперуповноваженого ВПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_7 від 27.09.2010 року та повідомлення посадової особи, тобто службова записка начальника управління податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_8 за № 187/233141 від 16.10.2009 року, так було встановлено завишення заявленої суми бюджетного відшкодування за квітень 2008 року у розмірі 510 453 гривні, що спричинло державному бюджету шкоди в особливо великих розмірах.

Будучи не згідним з постановою про порушення кримінальної справи, за фактом вчинення директором ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою, своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15., ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_6, звернувся до суду з скаргою, та просить скасувати вказану постанову як незаконну, оскільки вона суперечить вимогам ст. 94 КПК України, так як приводів та підстав до порушення кримінальної справи, було недостатньо, а також що немає достатніх даних, які вказували б на наявність ознак злочину. При цьому він, як на доказ незаконності винесеної постанови посилається на те, що,всі його дії як директора ТОВ «Термінал Бровари» повязані з визначенням суми податкового кредиту з податку на додану вартість, сформованого по взаємовідносинах з МКП «Автоматика» були вчинені у рамках діючого законодавства України, тому в цих діях відсутня основна ознака злочину протиправність, тобто зазначені дії не можливо визначити як злочин. Вважаючи постанову про порушення кримінальної справи незаконною, просить її скасувати.

В судовому засіданні представники скаржника ОСОБА_6 підтримали скаргу, про скасування постанови, про порушення кримінальної справи від 28 вересня 2010 року, ст. слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ в Київської області майора податкової міліції ОСОБА_5 відповідно до якої було порушено кримінальну справу № 07-6744 за фактом вчинення директором ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою, своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15., ч.5 ст.191 КК України та просять її скасувати як незаконну, через відсутність причетності до скоєння вказаного злочину, умислу та не зібрання відповідних доказів.

Вислухавши адвокатів скаржника ОСОБА_6: - ОСОБА_4 який повністю підтримав скаргу свого підзахисного, про скасування постанови про порушення кримінальної справи від 28.09.2010 року, та просить її скасувати як незаконну, через відсутність причетності до скоєння вказаного злочину, його умислу та не зібрання відповідних доказів. Винесена постанова, про порушення справи не вмотивована, винесена в порушення норм КПК України, що грубо порушує його конституційні права і свободи, додавши, що відповідно до умов договору підряду № 1 від 18.02.2008 року ТОВ «Термінал Бровари» як замовник 25.02.2008 року перерахувало на розрахунковий рахунок МКП «Автоматика», виконавцю робіт аванс у розмірі 3 062 718 гривні у тому числі ПДВ 510 453 гривні. На підставі перерахованого авансу, МКП «Автоматика» видало податкову накладну за № 7 від 25.02.2008 року, яка була відображена в бухгалтерському обліку, а сума ПДВ включена до складу податкового кредиту ТОВ «Термінал Бровари» 01.3.2008 року. 15.04.208 року МКП «Автоматика», надала ТОВ «Термінал Бровари» акт виконаних робіт на суму 3 645 927 гривні у тому числі ПДВ 607 654 гривні 55 копійки та податкову накладну № 14 на суму 583 209 гривні 32 копійки в тому числі ПДВ 97 201 гривні 55 копійки,Вказаний акт ТОВ «Термінал Бровари» не був прийнятий та не підписаний, так як самі роботи підрядником фактично не були виконані. 24.11.2008 року МКП «Атоматика» розірвало договір з ТОВ «Термінал Бровари» у односторонньому порядку, про що письмово повідомила ТОВ «Термінал Бровари» 05.02.2009 року, одночасно на адресу ТОВ «Термінал Бровари» надійшов розрахунок коригування кількісних та вартісних показників № 1/7 від 05.02.2009 року та № 1/14 від 05.02.2009 року. Після чого 02.04.2009 року ТОВ «Термінал Бровари» надіслав на адресу МКП «Автоматика» лист з проханням повернути суму авансу в розмірі 3 062 718 гривні сплачену відповідно до договору підряду №1 від 18.02.2008 року. Протягом квітня-вересня 2009 року МКП «Автоматика» повернуло на розрахунковий рахунок ТОВ «Термінал Бровари» лише 480 000 гривні. Коригування сум податкового кредиту з ПДВ було здійснено у серпні 2009 року на суму 66 666 гривні 67 копійки та у вересні 2009 року на суму 13 333 гривні 33 копійки, тобто ТОВ «Термінал Бровари» повели коригування податкового кредиту на суми авансового платежу, фактично повернути МКП «Автоматика»- 480 000 гривні, що відповідає вимогам п.4.5 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», з якої вбачається, що коригування отримувачем товару (послуг) податкового кредиту, повинно здійснюватись тільки при настанні двох обставин: поставка товару (послуг) повинна відбутися і сума компенсації їх вартості повинна змінитися., - адвоката ОСОБА_3 який доповнив, що дії ОСОБА_6 не були протиправними, що виключає наявність у них ознак злочину і можливість порушення кримінальної справи., - слідчого, який вважає, що справа порушена на законних підставах, стосовно ОСОБА_6, додавши, що на обєкті «Логістичний центр» було пять замовників і один підрядник МКП «Автоматика», всі крім ТОВ «Термінал Бровари», акт прийомки підписали, договір розірвано лише з ТОВ «Термінал Бровари», він вважає, що послуги були надані, розяснювальний лист ДПА України не є обовязковим для виконання і це не закон. - думку прокурора який вважає, вказана скарга є безпідставною, справа порушена на законних та достатніх на те підставах, винесена вона без порушення норм КПК України, всі посилання скаржника підлягають дослідженню під час досудового слідства, заперечив проти задоволення скарги, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з слідуючого.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3-РП/2003, суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст.ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов, тому суд не може взяти до уваги твердження та викладення у своїй скарзі заявником фактів і обставин щодо процесуальних порушень ведення досудового слідства. Згідно вимог ст. 94 ч.2 КПК України, кримінальна справа може бути порушена у тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи визначено в ст.94 ч.1 КПК України.

Не досліджуючи докази, не даючи їм оцінки, та не перевіряючи доведеності винності суд відзначає, що в наданих суду матеріалах справи, відсутні докази та факти, що дали б законні та обґрунтовані приводи та підстави стверджувати, про причетність до вчинення вказано злочину директора директором ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 Так, як, до умов договору підряду № 1 від 18.02.2008 року ТОВ «Термінал Бровари» як замовник 25.02.2008 року перерахувало на розрахунковий рахунок МКП «Автоматика», виконавцю робіт аванс у розмірі 3 062 718 гривні у тому числі ПДВ 510 453 гривні. На підставі перерахованого авансу, МКП «Автоматика» видало податкову накладну за № 7 від 25.02.2008 року, яка була відображена в бухгалтерському обліку, а сума ПДВ включена до складу податкового кредиту ТОВ «Термінал Бровари» 01.3.2008 року. 15.04.208 року МКП «Автоматика», надала ТОВ «Термінал Бровари» акт виконаних робіт на суму 3 645 927 гривні у тому числі ПДВ 607 654 гривні 55 копійки та податкову накладну № 14 на суму 583 209 гривні 32 копійки в тому числі ПДВ 97 201 гривні 55 копійки,Вказаний акт ТОВ «Термінал Бровари» не був прийнятий та не підписаний, так як самі роботи підрядником фактично не були виконані. 24.11.2008 року МКП «Атоматика» розірвало договір з ТОВ «Термінал Бровари» у односторонньому порядку, про що письмово повідомила ТОВ «Термінал Бровари» 05.02.2009 року, одночасно на адресу ТОВ «Термінал Бровари» надійшов розрахунок коригування кількісних та вартісних показників № 1/7 від 05.02.2009 року та № 1/14 від 05.02.2009 року. Після чого 02.04.2009 року ТОВ «Термінал Бровари» надіслав на адресу МКП «Автоматика» лист з проханням повернути суму авансу в розмірі 3 062 718 гривні сплачену відповідно до договору підряду №1 від 18.02.2008 року. Протягом квітня-вересня 2009 року МКП «Автоматика» повернуло на розрахунковий рахунок ТОВ «Термінал Бровари» лише 480 000 гривні. Коригування сум податкового кредиту з ПДВ було здійснено у серпні 2009 року на суму 66 666 гривні 67 копійки та у вересні 2009 року на суму 13 333 гривні 33 копійки, тобто ТОВ «Термінал Бровари» повели коригування податкового кредиту на суми авансового платежу, фактично повернути МКП «Автоматика»- 480 000 гривні, що відповідає вимогам п.4.5 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», з якої вбачається, що коригування отримувачем товару (послуг) податкового кредиту, повинно здійснюватись тільки при настанні двох обставин: поставка товару (послуг) повинна відбутися і сума компенсації їх вартості повинна змінитися. У взаємовідносинах ТОВ «Термінал Бровари» з МКП «Автоматика» фактично не відбулося надання послуг, оскільки роботи передбачені договором підряду виконані не були, актів виконаних (прийнятих) робіт сторони не підписували. 24.11.2008 року МКП «Автоматика» в односторонньому порядку договір з ТОВ «Термінал Бровари», розірвало, про що 05.02.2009 року було повідомлено ТОВ «Термінал Бровари». Як наслідок, після чого 02.04.2009 року ТОВ «Термінал Бровари» надіслав на адресу МКП «Автоматика» лист з проханням повернути суму авансу в розмірі 3 062 718 гривні сплачену відповідно до договору підряду №1 від 18.02.2008 року. Потягом квітня-вересня 2009 року МКП «Автоматика» повернуло на розрахунковий рахунок ТОВ «Термінал Бровари» лише 480 000 гривні. Коригування сум податкового кредиту з ПДВ було здійснено у серпні 2009 року на суму 66 666 гривні 67 копійки та у вересні 2009 року на суму 13 333 гривні 33 копійки, тобто ТОВ «Термінал Бровари» повели коригування податкового кредиту на суми авансового платежу, фактично повернути МКП «Автоматика»- 480 000 гривні. Крім цього сума компенсації за надані послуги не змінилася, оскільки будь-яких інших правочинів щодо зменшення ціни робіт сторонами не укладалось. Механізм коригування податкових зобовязань продавця та податкового кредиту покупця, відповідно до п.4.5 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість», не поширюється на випадки перерахування авансових платежів, без фактичної поставки товару (послуг), що підтверджується листом ДПА в м. Києві від 09.12.2005 року за № 1106/10/31-06, а також у розділі 7 «Уточнена декларація», листа ДПА України від 28.01.2003 року за № 1399/7/15-331, де зазначено «… якщо при перерахуванні авансової оплати за поставку товарів (виконання робіт, надання послуг) покупцю (платнику податку) була видана податкова накладна, а у продавця визначено податкові зобовязання, і надалі сталися обставини, внаслідок яких неможливо виконати умови договору, чи відбулася зміна умов договору, в результаті якої поставку товарів (виконання робіт, надання послуг) скасовано, а аванси повернуто, то продавець повинен видати покупцю розрахунок коригування до податкової накладної. По мірі отримання коштів, покупець повинен провести коригування податкового кредиту. Зазначеним податковим розясненням ДПА України, вказано, що коригування податкового кредиту покупцем товару (послуг), відбуваються лише після фактичного повергнення продавцем товарів (робіт, послуг) отриманих авансових платежів і тому ТОВ «Термінал Бровари» правомірно провело коригування саме на повернуту суму авансу. З викладеного вбачається, що дії по коригуванні податкового кредиту з податку на додану вартість, сформованого по взаємовідносинах з МКП «Автоматика», яка проводилась у межах чинного законодавства України, що не суперечить розясненням податкової адміністрації України.

Таким чином, суд приходить висновку, що винесена постанова, про порушення кримінальної справи, стосовно директора ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, за фактом вчинення замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою, своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15., ч.5 ст.191 КК України, є передчасною, без достатніх на те приводів та підстав, тому вона підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року та яка набрала для України чинності 11.09.1997 року, гарантує право кожному, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до положень ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана ВР України, є частиною законодавства України. На підставі ст.19 Конституції України орган державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому порушення кримінальної справи, стосовно директора ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 без дотримання вимог КПК України, є порушенням конституційних прав на захист, яким в відповідності з ч.3 ст.8., ч.1 і 2 ст.55 Конституції України гарантовано право на захист в судовому порядку.

На підставі викладеного, ст.ст. 8., 55., 64 Конституції України., ст.ст. 94., 97., 98 КПК України, керуючись ст.ст. 236-7., 236-8 КПК України, суд ,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Скаргу ОСОБА_6, задовольнити частково.

2. Постанову, старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ в Київської області майора податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальну справу, в частині, щодо директора ТОВ «Термінал Бровари» ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, за фактом вчинення ним, замаху на заволодіння чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою, своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15., ч.5 ст.191 КК України скасувати.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Київської області, шляхом подачі апеляції, через Броварський міськрайонний суд, протягом 7-ми днів з дня її проголошення.

Суддя М.П.Шевчук