Номер провадження: 11-кп/785/524/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 12 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , а також його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.02.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бородіно, Тарутинського району Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно ст. 89 КК України, не маючого судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без змін.

Строк тримання під вартою ОСОБА_8 визначено рахувати з 10.11.2014 року.

Цим же вироком за ч.3 ст. 186 КК України засуджено ОСОБА_9 , вирок суду у відношенні якого не оскаржується, -

встановила:
Як вказано у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин:

10.11.2014 року, о 02.00 годині, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення чужого майна, прибули до квартири АДРЕСА_2 , постукали в двері і, після того, як ОСОБА_10 відкрив двері квартири, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 нанесли численні удари руками та ногами в область голови та тулубу ОСОБА_10 , від яких він впав на підлогу. Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_10 , увійшли в його квартиру. Знаходячись в квартирі, ОСОБА_9 вирвав з рук цивільної дружини ОСОБА_10 ОСОБА_11 мобільний телефон марки Samsung Duos GT E2202, вартістю 500 гривень, який належить ОСОБА_10 , достав з нього сім-картку та викинув її, а телефон поклав собі в кишеню. Потім, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підійшли до телевізору Toshiba 24HV10G, вартістю 4000 гривень, який належить ОСОБА_10 , від`єднали від нього дроти та сховали його під куртку ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відкрито заволодівши майном ОСОБА_10 на загальну суму 4500 гривень, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій він просить вирок районного суду скасувати, як незаконний, необґрунтований, несправедливий і надмірно суворий, та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.2 ст. 186 КК України, призначивши останньому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК У країни, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, строком на 1рік, посилаючись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , на прохання ОСОБА_9 , лише показував йому, де знаходиться помешкання ОСОБА_10 , спільні дії відносно останнього вони не планували та про них не домовлялися, в його побитті ОСОБА_8 участі не приймав, зняв телевізор на прохання ОСОБА_9 , не розраховуючи на його продаж та розподіл грошей. Потерпілий сам відчинив двері та впустив їх у помешкання. При цьому ОСОБА_8 розбороняв ОСОБА_9 з ОСОБА_10 під час бійки. На думку захисника, ОСОБА_8 міг би бути і свідком у справі, якби не взяв телевізор, але досудове слідство вирішило, що в його діях є співучасть в скоєнні грабежу, що свідчить про необ`єктивність і упередженість досудового слідства, проведеного з обвинувальним ухилом. За таких обставин, адвокат вважає, що дії ОСОБА_8 мають кваліфікуватися за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки в його діях не було такої ознаки злочину, як проникнення у житло, а також не було попередньої змови з ОСОБА_9 . Крім того, апелянт вказує про судом було порушено вимоги кримінального процесуального, а саме ст. 376 КПК України, оскільки суд не проголосив судове рішення в присутності ОСОБА_8 і не роз`яснив йому його права. Суд не взяв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який позитивно характеризується за місцем постійного мешкання, неофіційно працював на авто мийці в м. Одесі, має на утриманні хворих батьків, визнав свою вину і щиро розкаявся в скоєному, вибачився і зробив для себе правильні висновки, у зв`язку з чим у суду були всі підстави для застосування щодо призначеного йому покарання дії ст.69 КК України, а також ст.75 КК України, оскільки він може виправити свою поведінку без відбування покарання. Покарання ж, призначене судом першої інстанції є несправедливим, неспіврозмірним діянню, що скоїв ОСОБА_8 , не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.186 КК України, призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, та, на підставі ст. 75 КК У країни, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, строком на 1рік, посилаючись на те, що він не мав попередньої змови ОСОБА_9 на злочинні дії, він лише показував ОСОБА_9 де мешкає ОСОБА_10 , який сам відкрив їм двері і впустив до помешкання, ОСОБА_10 він не бив, а розбороняв ОСОБА_9 з ОСОБА_10 . Він дуже жалкує, що взяв телевізор в квартирі ОСОБА_10 , але на гроші від його продажу він не розраховував. У скоєному він щиросердно розкаюється, вибачився, але вважає призначене йому судом покарання надмірно суворим. Також обвинувачений вказує про те, що суд проголосив вирок у його відсутність.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 і обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційних скарг і просили про їх задоволення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника з наступних підстав.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у відкритому викраденні майна, яке належить потерпілому ОСОБА_10 з будинку останнього, а саме мобільного телефону та телевізору.

При тому, з урахуванням показань ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також потерпілого ОСОБА_10 і свідка, та доведеності вини обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що кваліфікація дій обох обвинувачених є невірною та потребує перекваліфікації із ч.3 на ч.2 ст. 186 КК України за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Такі ознаки злочину, як за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло потрібно виключити з обвинувачення у зв`язку з їх недоведеністю.

З показань обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у судовому засіданні вбачається, що після сумісного вживання спиртних напоїв на квартирі у знайомої, першими пішли додому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Оскільки після продажу мобільного телефону, який належав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на думку володаря, був винний йому 120 гривень, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 показати йому де мешкає ОСОБА_10 , щоб розібратися (перевести перемовини) щодо повернення недоданих грошей за реалізований телефон.

По дорозі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не домовлялися про пограбування ОСОБА_10 чи про напад на останнього.

Інше стороною обвинувачення не доведено.

Метою приходу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до ОСОБА_10 було розібратися щодо недоданих грошей за реалізований телефон.

Біля дому ОСОБА_8 , будучи добре знайомим з ОСОБА_10 , постукав у вхідні двері і той їх відчинив, а ОСОБА_9 запропонував віддати гроші за телефон, або повернути телефон.

Коли ОСОБА_10 відмовився віддати свій телефон замість проданого, між ними почалася бійка.

З показань обвинувачених, що також не було спростовано стороною обвинувачення, намір відкрито викрасти мобільний телефон та телевізор виник спонтанно спочатку у ОСОБА_9 та в подальшому був дієво підтриманий ОСОБА_8 , вже коли останні знаходились в житловому приміщені ОСОБА_10 .

Свідчення потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та неповнолітньої ОСОБА_12 не спростовують доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених і відрізняються від показань обвинувачених лише в дрібних деталях.

При призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що їх виправлення можливо лише в місцях позбавлення волі.

Проте визнати призначене обвинуваченим покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, не можна.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Так у відношенні ОСОБА_8 , з урахуванням кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, слід визнати пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття у скоєному злочині, вибачення перед потерпілим, відсутність матеріальної шкоди від злочину, оскільки все викрадене майно повернено потерпілому ОСОБА_10 .

З урахуванням викладених вище пом`якшуючих покарання обставин, а також того, що ОСОБА_8 не має судимості, позитивно характеризується за місцем мешкання та задовільно в Одеському слідчому ізоляторі, у відношенні останнього слід застосувати дію ст. 69 КК України призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

У відношенні ОСОБА_9 , з урахуванням кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, слід визнати пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття у скоєному злочині, вибачення перед потерпілим, відсутність матеріальної шкоди від злочину, оскільки все викрадене майно повернено потерпілому ОСОБА_10 .

За наявності зазначених кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується в Одеському слідчому ізоляторі, у відношенні останнього слід застосувати дію ст. 69 КК України призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ті його захисника адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.02.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України змінити.
Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перекваліфікувати із ч.3 ст. 186 на ч.2 ст. 186 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у відношенні кожного з обвинувачених у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті частини вирок місцевого суду залишити без змін.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4