АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 646/75/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/687/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- секретаря: ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора : ОСОБА_6

- захисників : ОСОБА_7 , ОСОБА_8

- обвинувачених : ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні з доповненями, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова області від 17 січня 2015 року, щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова громадянин України, маючий середню освіту, розлучений, працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимий :

-засуджений за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього в силу ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтися до органів кримінально-виконавчої системи на реєстрацію.
До набрання вироком законної сили змінено обраний обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на нього обов`язки:
- прибувати до суду за першою вимогою;
- не виїжджати за межі м.Харкова без дозволу суду,
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова громадянин України, неодружений, маючий не повну середню освіту, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 раніше судимий ;

· 30.05.2003р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ст.15, ч.2 ст.186, 69, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 14.02.2006р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, 71 КК України до 4 років 1 дня позбавлення волі,
· 10.02.2009р. Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
· 29.10.2010р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
-засуджений за ч. 2 ст.185,ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

· за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,
· за ч.2 ст.186 КК України - у вигляді позбавленні волі строком на 4 роки.
· На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
· Строк покарання ОСОБА_9 рахується з 15.06.2014р.
· До набрання вироком законної сили залишено без зміни запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою.
· Провадження за цивільним позовом ОСОБА_11 - закрите.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Як встановив районний суд, 15 червня 2014 року, приблизно об 06 годині 10 хвилин, у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, під час розпивання спиртних напоїв, разом з потерпілим ОСОБА_11 , поблизу магазину «Баскет» по вул. Кооперативній 9, в м. Харкові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, виник корисний злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння майном потерпілого.
Так, ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб у складі ОСОБА_9 та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи умисно з корисливих мотивів з метою наживи, спричинив потерпілому ОСОБА_11 , фізичний біль, тобто застосувавши насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що супроводжувалось в тому, що ОСОБА_10 , підійшовши спереду до потерпілого ОСОБА_11 , та наніс йому кілька ударів кулаком в обличчя, де в той час, ОСОБА_9 та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, стали притримувати руки потерпілого ОСОБА_11 , з метою протидії опору діям ОСОБА_10 .
Зупинивши таким чином волю потерпілого ОСОБА_11 , до опору, ОСОБА_10 , зірвав з шиї потерпілого золотий ланцюжок вагою 17, 85 грам, 585 проби, вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 66 від 08.07.2014 року складає 4838 грн. 78 коп., де після чого, разом з ОСОБА_9 та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження з місця скоєння злочину зникли, а викрадене майно обернули на власну користь, тим самим своїми протиправними діями завдали потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на суму 4838 грн. 78 коп.
Таким чином, своїми вищевказаними умисними діями ОСОБА_10 і ОСОБА_9 скоїли злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В свою чергу, ОСОБА_9 , маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за корисливий злочин, знов вчинив злочини проти власності при наступних обставинах.
Так, 15 червня 2014 року, приблизно об 05 годині 35 хвилин, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, та малознайомим ОСОБА_11 поблизу магазину «Продукти - 24», що розташований за адресою: м. Харків проспект Московський 45, розпивали спиртні напої. В той час коли закінчились спиртні напої ОСОБА_9 ,разом з потерпілим зайшли до приміщення вказаного магазину, де в той момент ОСОБА_9 , побачив, як з брюк потерпілого стирчав мобільний телефон. Після чого, у ОСОБА_9 , виник корисний злочинний намір, спрямований на таємне заволодіння майном ОСОБА_11 ..
Так, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою наживи, повторно, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 , знаходився на касі та розраховувався за придбаний товар підійшов до потерпілого, та дістав з його правої бокової кишені брюк мобільний телефон та сховав його до кишені своїх брюк. Після чого, ОСОБА_9 , з викраденим мобільний телефон марки «Prestigio» вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 52 від 15.06.2014 року 1096 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», яка для потерпілого не представляє ніякої матеріальної цінності, на рахунку якої були грошові кошти у сумі 50 грн. та чорний чохол вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 52 від 15.06.2014 року складає 90 грн., вийшов з магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на суму 1236 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 , скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 185 КК України - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні просить вказаний вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених та істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Кримінальне провадження повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав, що доводи викладені ним в апеляційної скарзі від 04.02.2015 року про м`якість призначеного покарання обвинуваченим він підтримує в повному обсязі. Крім того,як вказав прокурор, судом істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону,що тягне обов`язкове скасування вироку суду .
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку районного суду з направленням справи на новий судовий розгляд до районного суду.
На думку обвинуваченого, вирок суду є незаконним та необґрунтованим,судове слідство проведено неповно з порушеннями норм процесуального закону.
Захисник ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок районного суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Як вказав захисник, судом незаконно і необґрунтовано визнано винним ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України. Захисник вважає,що юридична версія досудового слідства не збігається з фактичними обставинами справи,які відбулися в період з 14 червня на 15 червня 2014 року. Захисник також вказує на порушення прав ОСОБА_9 при затриманні останнього в підозрі у скоєнні неправомірних дій.
Заслухав доповідача,обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 які підтримали свої апеляційні скарги і погоджились з апеляційною скаргою прокурора тільки в частині скасування вироку по мотивам порушення норм КПК України, прокурора який підтримав апеляційну скаргу з доповненями прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 які не погодились з апеляційною скаргою ОСОБА_9 та його захисника,перевіривши матеріали кримінального провадження,та обсудивши доводи викладені в апеляційних скаргах,колегія суддів приходить до висновку,що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 частковому задоволенню.
Так відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді є обов`язковим, але в супереч вказаній нормі процесуального закону записи судових засідань від 05.11.2014,14.11.2014,27.11.2014 року на носіях інформації відсутні.
Відсутність запису фіксування судового засідання у кримінальному провадженні свідчить про те ,що зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом належним чином не дотримані,що згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням і судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.415 КПК України.
Враховуючи,що вказаний вирок районного суду повинен бути скасований у зв`язку з істотними порушеннями норм КПК України з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції,доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 апеляційним судом не перевіряються,але ці доводи повинні бути перевірені при новому розгляді справи по суті.
При новому розгляді справи, також повинна бути дана оцінка доводам прокурора по призначенню покарання обвинуваченим з урахуванням вимог ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України,колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями-задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 січня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 - тримання під вартою продовжити на 60 днів,тобто до 5 липня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий : Судді :