АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1487/14 Справа № 201/5431/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, в м. Дніпропетровську, кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000016 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2013 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, не одруженого, який має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, не працюючого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ст. 386 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора - ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_11

В с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ст. 386 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
За вироком суду ОСОБА_10 виправдано за те, що він, згідно наказу начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 14 о/с від 26.01.2010 року, був призначений на посаду оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Жовтневого районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області.
Наказом начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 157 о/с від 30.06.2010 року, ОСОБА_10 присвоєно чергове спеціальне звання «старшого лейтенанта міліції».
Отже, будучи посадовою особою, постійно здійснюючи функції представника влади і наділений у своїй компетенції владними повноваженнями пред`являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи правового характеру, що підлягають обов`язковому виконанню як громадянами, безпосередньо не підпорядкованими йому по службі, так і юридичними особами, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
03 грудня 2012 року, обвинувачений ОСОБА_10 , попередньо домовившись з малознайомою йому ОСОБА_12 про зустріч, близько 13.00 години, прибув до приміщення зали гральних автоматів, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою сумісного з ОСОБА_12 подальшого дозвілля.
Перебуваючи у приміщенні зали гральних автоматів, розташованого за вказаною адресою ОСОБА_10 став свідком конфлікту між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , що утворився з причин начебто заподіяної діями останньої майнової шкоди у вигляді нестачі на суму 7 500,00 грн.
В цей час у ОСОБА_10 виник умисел направлений на сприяння його знайомій ОСОБА_12 у вирішенні зазначеного конфлікту на її користь, шляхом спонукання ОСОБА_9 до відшкодування начебто завданої її діями майнової шкоди у вигляді допущення нестачі на користь ОСОБА_12 .
Так, на виконання раптово виниклого умислу, ОСОБА_10 , перебуваючи відповідно до наказу від 19 листопада 2012 року № 52 о/с дск, у черговій щорічній відпустці, обіймаючи посаду оперуповноваженого СДСБЕЗ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції», зловживаючи владою, діючи умисно, використовуючи владні повноваження всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, як працівник правоохоронного органу, законні шляхи вирішення подібних конфліктних ситуацій, діючи в порушення вимог ст. ст. 3-5, 9, 10, 16, 20 Закону України «Про міліцію», ст. ст. 7, 8 «Загальної декларації прав людини», ст. ст. 21, 29, 60 Конституції України та вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ України, спонукав ОСОБА_9 здійснити дії, що суперечать її інтересам, а саме відшкодувати матеріальну шкоду у розмірі 7 500,00 грн., шляхом передачі йому паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_9 в якості застави до моменту розрахунку останньої з ОСОБА_12 або оформлення побутового кредиту на суму завданої шкоди з передачею предмету кредиту ОСОБА_12 задля відшкодування збитків.
Протиправними діями оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Жовтневого районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 були порушені гарантовані Конституцією України та «Загальною декларацією прав людини» права і свободи людини, громадянина, фізичної особи ОСОБА_9 , щодо свободи та особистої недоторканності особи та можливості не виконувати явно злочинних розпоряджень чи наказів.
Крім того, своїми протиправними діями, ОСОБА_10 , діючи всупереч інтересам служби підірвав авторитет державного органу в особі Жовтневого районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області, тим самим формуючи у свідомості громадян недовіру органам Внутрішніх справ України і впевненість у можливості здійснення повноважень працівниками органів Внутрішніх справ України з порушенням вимог законодавства.
В результаті протиправних дій ОСОБА_10 були порушені охоронювані законом права і свободи громадянина, а також суттєво підірвано авторитет держави, в особі системи органів Внутрішніх справ України, тобто завдано істотної шкоди правам, свободам та охоронюваним законом інтересам окремого громадянина - ОСОБА_9 і державним інтересам.
Крім того, в період часу з 13.00 години до 14.10 години, 01 лютого 2013 року, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні кав`ярні, розташованої поблизу кафе «Челентано» на розі вул. Пушкіна та пр. Кірова у м. Дніпропетровську, діючи умисно, в особистих немайнових інтересах, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, а саме службовий злочин, шляхом підкупу, примушував ОСОБА_9 - потерпілу у кримінальному провадженні №0000016, до дачі завідомо неправдивого показання, під час майбутнього проведення одночасного допиту кількох осіб за їх участю у названому кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінальних правопорушень і ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ст. 386 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 364 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись правоохоронною діяльність строком на 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна; за ст. 386 КК України у виді 6 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, просить остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції, за обставин, указаних у вироку, необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність складу злочину у діях ОСОБА_10 , оскільки такі висновки суперечать доказам, дослідженим в ході судового розгляду, зокрема показанням свідків ОСОБА_13 , Скляр, показанням потерпілої ОСОБА_14 та іншими доказами, а самі докази по кримінальному провадженню оцінені вибірково та однобічно.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін, посилаючись при цьому на те, що рішення суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а всі висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, підтверджуються доказами які були дослідженими під час судового розгляду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурора оскаржуються висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_10 , про відсутність складу інкримінованих обвинуваченому злочинів та висновки суду щодо інших фактичних обставин кримінального провадження у зв`язку з чим апеляційний суд здійснює перевірку вказаних обставин з безпосереднім дослідженням доказів та допитом учасників кримінального провадження.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, дослідивши в судовому засіданні докази, зібрані в ході досудового розслідування, які суд першої інстанції поклав в основу виправдувального вироку, допитавши учасників судового розгляду та свідків, приходить до наступних висновків.
У судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини в інкримінованих йому злочинах не визнав і пояснив, що він дійсно з 2010 року займав посаду оперуповноваженого ДСБЕЗ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, однак з 19 листопада 2012 року перебував у черговій відпустці. 03 грудня 2012 року, близько 11-12 години, він приїхав до своєї знайомої ОСОБА_12 за місцем роботи останньої, яка попросила його зачекати, а через деякий час підійшла та попросила відвезти її з ОСОБА_9 до магазину електроніки. Прибувши до магазину разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , до останніх також під`їхала ще одна дівчина, з якою вони усі разом, а також чоловіком потерпілої ОСОБА_15 , направились до магазину електроніки. Оскільки, у нього був час чекати, він також увійшов до приміщення вказаного магазину, де переміщуючись по різним відділам магазину, дивився на техніку, у зв`язку з чим, не слідкував за місцем знаходження зазначеної компанії та не звертав уваги на обставини їх спільного перебування у магазині. Приблизно через годину ОСОБА_12 повідомила, що їй потрібен ще певний час аби владнати ситуацію на роботі, однак оскільки у нього з`явилися власні справи, він попрощався з ОСОБА_12 та поїхав.
Також, обвинувачений у судовому засіданні стверджував, що 03 грудня 2012 року, перебуваючи у залі по АДРЕСА_2 , жодних дій, спрямованих на демонстрування потерпілій ОСОБА_9 свого службового посвідчення співробітника міліції, з метою спонукання останньої до відшкодування матеріальної шкоди, шляхом передачі йому у якості залогу її паспорта громадянина України до розрахунку з ОСОБА_12 , або оформлення кредиту на суму завданої шкоди з передачею кредитного майна на користь ОСОБА_12 , - не вчиняв.
Однак, апеляційний суд, критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_10 в тій частині, де він не визнав своєї вини у вчиненні злочину, в якому він обвинувачувався по епізоду від 03 грудня 2012 року і вважає, що будь яких підстав для його обмови потерпілою і свідками не має, тому, відповідно, не має жодних підстав ставити під сумніви їх покази в суді.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що на початку грудня 2012 року, у першій половині дня вона приїхала на роботу до комп`ютерного клубу, розташованого на ж/м Перемога в м. Дніпропетровську, де виявила два розбиті комп`ютерні монітори. Оскільки того дня була зміна ОСОБА_9 , вона попросила останню пояснити причину пошкодження майна, на що ОСОБА_9 не змогла дати відповіді та почала вести себе неадекватно, комусь постійно телефонувала. Після розмови із начальством, ОСОБА_9 погодилась відшкодувати виявлені пошкодження та запропонувала придбати у магазині нову електротехніку. Оскільки того ж дня вона також у телефонному режимі домовилась зустрітися із ОСОБА_10 , який під`їхав до зали комп`ютерного клубу, та на її прохання залишився чекати деякий час, вона попросила його відвезти її разом із ОСОБА_9 до магазину, де остання вибирала техніку. ОСОБА_10 деякий час чекав її а потім, не дочекавшись, поїхав по власним справам. Крім того, свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що ОСОБА_10 до зали комп`ютерного клубу взагалі не заходив, у приміщенні залу залишалися вони з ОСОБА_9 , якій ніхто не перешкоджав залишити вказане приміщення та не забирав мобільного телефону, тому що ОСОБА_9 добровільно виявила бажання відшкодувати завдану шкоду.
Апеляційний суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_12 , що ОСОБА_9 добровільно погодилась відшкодувати виявлені пошкодження та запропонувала придбати у магазині нову електротехніку, що обвинувачений ОСОБА_10 не заходив всередину приміщення де знаходився комп`ютерний клуб та не пред`являв потерпілій службового посвідчення.
Даний свідок неодноразово змінював свої показання, її пояснення містять істотні суперечності, зокрема в частині вимог про відшкодування виявленої недостачі або в рахунок відшкодування матеріальних збитків завданих розбитими моніторами. Показання даного свідка не узгоджуються з жодними іншими доказами у кримінальному провадженні, крім часткових показань самого обвинуваченого, тому враховуючи дружні відносини, в яких були обвинувачений з даним свідком на момент описаних подій, колегія суддів вважає, що даний свідок дає такі показання з метою допомоги обвинуваченому, оскільки напевно відчуває частину своєї вини у ситуації, що склалася. Крім того, даний свідок є обвинуваченою у іншому кримінальному провадженні за фактом зайняття гральним бізнесом, що перебуває на розгляді в суді.
Вказані обвинуваченим та свідком ОСОБА_12 обставини щодо відсутності ОСОБА_10 в приміщенні зали гральних автоматів викликають сумнів у їх достовірності, оскільки спростовуються показаннями потерпілої та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які стверджували про перебування обвинуваченого усередині приміщення зали гральних автоматів.
При таких обставинах колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що судом достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 дійсно 03 грудня 2013 року, знаходячись у залі приміщення по АДРЕСА_2 , в ході розмови з потерпілою ОСОБА_9 , пред`явив їй своє службове посвідчення працівника міліції і запропонував потерпілій вирішити виниклий спір між нею та ОСОБА_12 . Вказані обставини, були встановлені і знайшли своє підтвердження і в ході апеляційного перегляду.
Такі висновки ґрунтуються на доказах, безпосередньо досліджених в апеляційному суді, зокрема на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких вона підтвердила обставини, які викладала в заяві до правоохоронних органів. Зокрема потерпіла вказала, що в день описаних подій, у неї виникли суперечності з ОСОБА_12 щодо недостачі. На пропозицію потерпілої викликати міліцію, ОСОБА_12 відповіла, що міліція вже в викликана. Після чого, з`явився ОСОБА_10 , який показав посвідчення, представився співробітником міліції з міського управління. Він наполегливо запропонував їй погодитися на умови ОСОБА_12 , залишити документи або взяти на себе кредит, виправдовуючи, що не потрібно створювати ні їм ні собі проблем.
З урахуванням того, що на з`ясування обставин пройшло багато часу а вона була стомлена після добової зміни, та розуміла, що це єдиний шанс вийти взагалі з зали, вона погодилася на їх умови проїхати до магазину електроніки та взяти кредит на техніку, яку необхідно було передати ОСОБА_12 в якості погашення нестачі. ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_10 відвезти їх на його автомобілі, на що він погодився.
Під час знаходження в магазині ОСОБА_10 біля них не знаходився і не приймав участі у виборі товару. Вибір товару залежав від ОСОБА_12 , яка постійно комусь телефонувала та погоджувала вид, марку, розмір та інші характеристики телевізора. Однак, виписавши в магазині, рахунок-фактуру на телевізор, вони прослідували у відділ кредитування, де їм відмовили у видачі кредиту, після цього вони погодили написати нотаріально посвідчену боргову розписку. Після того, як вони вийшли з магазину, ОСОБА_10 їх залишив, а потерпіла, ОСОБА_12 та дівчина на ім`я ОСОБА_17 , поїхали до будинку АДРЕСА_3 . За ними весь час, як в магазині, так і по дорозі до нотаріуса, слідував співмешканець потерпілої свідок ОСОБА_15 . Після того, як вони прибули в обумовлене місце, до них із будівлі «Актабанка» вийшов не знайомий чоловік по імені ОСОБА_18 і почав у неї вимагати паспорт, а коли вона відповіла, що паспорт знаходиться у співмешканця в машині, ОСОБА_18 підбіг до нього і завдав йому удар в обличчя, заподіявши тілесних ушкоджень.
Свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції дав показання, які є аналогічними показанням потерпілої по суті щодо обставин перебування ОСОБА_10 в приміщенні гральних автоматів та обставин перебування ОСОБА_10 в магазині електронної техніки. Однак даний свідок пояснив, що йому ОСОБА_19 працівником міліції не представлявся і службове посвідчення не пред`являв, а йому це стало відомо зі слів потерпілої ОСОБА_9 . Під час допиту свідка ОСОБА_15 обвинувачений підтвердив, що виходив зі свідком з приміщення залу ігрових автоматів «перекурити».
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснив, що на той період часу він працював продавцем пива у магазині, який знаходився поруч із залом ігрових автоматів в одному загальному приміщенні. Свідок підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_10 виходив із приміщення на вулицю.

Вказані обставини підтверджуються і письмовими доказами, а саме:
· заявою потерпілої до прокуратури м.Дніпропетровська від 06 грудня 2012 року (т. 1, а. с. 12-14);
· рахунком-фактурою № НПФТ-1094-02979 від 03 грудня 2012 року (т. 1, а. с. 24), талон-повідомлення про прийняття заяви від 03 грудня 2012 року (т. 1, а. с. 25);
· матеріалами, які вилучені в ході тимчасового доступу до речей і документів: компакт-диск із відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «Фокстрот», розташованого по вул. Набережна Перемоги, 86-А в м. Дніпропетровську, інформація про надання телекомунікаційних послуг абонентам мобільного зв`язку № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 (т.1 а.с. 47-53, 55-66, 68-76, 217-220, т.2, а.с. 124-128);
· протоколом пред`явлення потерпілій ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_15 фотознімків для впізнання від 24 січня 2013 року, відповідно до яких останні серед інших осіб, зображених на фотознімках, чітко вказали на фотознімок із зображенням обвинуваченого ОСОБА_10 , з яким вони зустрічались при викладених обставинах (т. 1, а.с. 96-97,99-101);
· копією службового посвідчення НОМЕР_5 старшого лейтенанта міліції ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 110);
· витягами з наказів № 14о/с від 26.01.2010 року та № 157 о/с від 30.06.2010 року про призначення ОСОБА_10 на посаду оперуповноваженого сектора ДСБЕЗ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та присвоєння йому спеціального звання «старший лейтенант міліції» (т.1, а.с. 133,134); витяг з наказу №52 о/с дск від 19.11.2012 року про надання ОСОБА_10 чергової відпустки з 13 листопада по 12 грудня 2012 року (т.1, а.с. 184);
· копією функціональних обов`язків ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 135);
· аркушем для нотатків із надписом ім`я та по-батькові обвинуваченого (т. 1, а.с. 150);
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо намірів, з яких діяв обвинувачений і про які зазначив суд першої інстанції, а саме, що ОСОБА_10 представився в якості співробітника міліції та пред`явив потерпілій своє службове посвідчення, що слугувало підставою для виклику з боку потерпілої довіри для скорішого розв`язання виниклого конфлікту, що ОСОБА_20 діяв з гуманними намірами запропонувавши ОСОБА_14 вирішити питання мирним шляхом.
Такі, висновки суду колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки вони не підтверджуються доказами, які досліджував суд першої інстанції і які були повторно досліджені в апеляційному суді. Зокрема показаннями потерпілої, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та іншим доказами. Крім того, поведінка ОСОБА_10 , характер його дій під час описаних подій не дозволяє прийти до висновку, що обвинувачений діяв з гуманних мотивів і в інтересах потерпілої.
Проаналізувавши вищенаведені докази, безпосередньо досліджені в судовому засіданні та оцінивши їх, колегія суддів вважає, що вони є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів розцінює відповідні доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції, в цій частині, фактичним обставинам кримінального провадження, як обґрунтовані.
Разом з тим, вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 та, співставляючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які були встановлені в апеляційному суді з обсягом пред`явленого обвинувачення та з ознаками складу злочину, передбаченого частинами першою та третьою статті 364 КК України в останній редакції, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (далі Закон) від 21 лютого 2014 року №746-VII, який набрав чинності 28 лютого 2014 року, злочин передбачений частиною 3 статті 364 КК України - декриміналізовано. Тобто, таку особливо кваліфікуючу ознаку зловживання владою або службовим становищем, як вчинення працівником правоохоронного органу дій передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 364 КК України (ч. 3 ст. 364 КК України) - виключено.
Таким чином, згідно з положеннями п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, зокрема про те, що службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 КК України суб`єктом цих складів злочинів визнається, крім іншого, особа, яка здійснює функції представника влади (постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням), то ОСОБА_10 як службова особа, за цією ознакою підпадає під частину 1 ст. 364 КК України.
Однак, на час вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому діяння, під зловживанням владою або службовим становищем розумілось умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Після внесення змін до ст. 364 КК України згідно вказаного Закону, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.
Відповідно до примітки ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, з моменту набрання чинності Закону, не є кримінально-караним діянням, а така службова особа взагалі не підлягає кримінальній відповідальності.
В силу положень ст. 58 Конституції України та ч. ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі у випадках, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, котрі відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість).
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі у випадках декриміналізації діяння (повна, часткова), в даному випадку, вилучення із закону певної ознаки злочину, унаслідок чого ряд діяннь, які раніше визнавалися злочинами, перестають містити ознаку, необхідну для визнання його злочином.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у зловживанні владою, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб використані службовою особою влади всупереч інтересам служби, вчинене працівником правоохоронного органу, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам держави за кваліфікацією ч. 3 ст. 364 КК України.
При цьому, така обовязкова ознака складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України в редакції від 12 липня 2014 року, як вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, тобто обов`язкова кваліфікуюча ознака даного складу злочину, як спеціальна мета одержання неправомірної вигоди як і розмір істотної шкоди в розумінні примітки до данної статті в останній редакції, органами досудового слідства не встановлювались, йому в провину не ставились і він в цьому не обвинувачувався. Вказані обставини не встановлені і судом першої інстанції.
Отже, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення та диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України від 12 липня 2014 року, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в його діях вказаного складу злочину.
За таких обставин, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 364 КК України підлягає скасуванню, а провадження у цій частині закриттю на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України.
Що стосується епізоду обвинувачення ОСОБА_10 за ст. 386 КК України, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку вказуються, в тому числі, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З наведеного випливає що суд, при розгляді справи, повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Вказані норми вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при винесені виправдувального вироку по епізоду обвинувачення ОСОБА_10 за ст. 386 КК України виконав в повній мірі.
Так, ОСОБА_10 обвинувачувався тому, що в період часу з 13.00 години до 14.10 години, 01 лютого 2013 року, він, перебуваючи в приміщенні кав`ярні, розташованої поблизу кафе «Челентано» на розі вул. Пушкіна та пр. Кірова у м.Дніпропетровську, діючи умисно, в особистих немайнових інтересах, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, а саме службовий злочин, шляхом підкупу, примушував ОСОБА_9 - потерпілу у кримінальному провадженні №0000016, до дачі завідомо неправдивих показань під час майбутнього проведення одночасного допиту кількох осіб за їх участю у названому кримінальному провадженні, стосовно пред`явлення ним ОСОБА_9 свого службового посвідчення працівника правоохоронного органу - СДСБЕЗ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 03 грудня 2013 року в приміщенні зали гральних автоматів, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та спонукання до відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 7 500,00 грн., шляхом передачі йому паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_9 в якості застави до моменту розрахунку останньої з ОСОБА_12 , або оформлення кредиту на суму завданої шкоди та передачі предмету кредиту задля відшкодування збитків на користь ОСОБА_12 .
Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_10 , пояснив, що вину у пред`явленому обвинуваченні не визнавав як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції. Не визнає вину і в апеляційному суді. Пояснив, що після подій 03 грудня 2012 року, йому зателефонувала ОСОБА_9 і повідомила, що її чоловіка побили в той день і вона бажає відшкодувати заподіяну її чоловіку шкоду. Повідомила, що збирається написати заяву до прокуратури і в міліцію. Через декілька днів, йому зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що ОСОБА_9 бажає з ним зустрітися особисто. Оскільки йому було цікаво зустрітися та дізнатися причину виклику до прокуратури, він погодився на зустріч. 01 лютого 2013 року, у присутності ОСОБА_21 він зустрівся із потерпілою ОСОБА_9 . Вона розповіла, що має претензії до ОСОБА_12 з приводу спричинення тілесних ушкоджень її чоловіку. В ході розмови потерпіла стверджувала, що не має до нього будь-яких претензій, у зв`язку з чим, вона власноруч, у присутності ОСОБА_21 , добровільно написала розписку про відсутність у неї будь-яких претензій до нього. Вказана розписка в подальшому залучена до матеріалів кримінального провадження. Під час вказаної зустрічі він ніяким чином не схиляв потерпілу, у тому числі шляхом підкупу, до давання останньою під час слідчих дій показань, які б вказували на його непричетність до вчинення будь-якого кримінального правопорушення, оскільки всі дії потерпілої мали добровільний характер. Якихось дій, направлених на пропонування потерпілій коштів або відшкодування завданої шкоди, з його боку не відбувалося.
Зазначені обвинуваченим обставини повністю підтвердив свідок ОСОБА_21 , який суду пояснив, що 01 лютого 2013 року, з ініціативи потерпілої, яка неодноразово телефонувала йому з метою отримати номер телефону ОСОБА_10 та організувати з ним зустріч, в його присутності відбулася їх спільна зустріч. В ході зустрічі між потерпілою та обвинуваченим ОСОБА_10 , кожен із учасників доводили своє бачення про обставини, що відбулися 03 грудня 2012 року, однак ОСОБА_9 повторювала, що особисто до ОСОБА_10 вона будь-яких претензій не має. При цьому, ніхто потерпілу не схиляв, не вмовляв або іншим чином не впливав на неї, не пропонував матеріальну вигоду за давання будь-яких завідомо неправдивих показань, вигідних обвинуваченому, чи щодо її поведінки під час проведення якихось слідчих дій. Стверджував, що потерпіла у його присутності сама, добровільно, написала розписку про відсутність у неї будь-яких претензій до ОСОБА_10 .
Вказані вище обставини, в апеляційному суді частково підтвердила і потерпіла, пояснивши, що вона через свого знайомого ОСОБА_21 шукала номер телефону обвинуваченого, а в подальшому просила свідка допомоги в організації особистої зустрічі з ОСОБА_10 з метою вияснення ситуації, яка склалася 03 грудня 2012 року та щодо претензій, які вона мала до ОСОБА_12 у зв`язку з нанесенням тілесних ушкоджень її співмешканцю.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, оскільки, згідно показань свідка ОСОБА_21 , який був безпосереднім очевидцем описаних подій та приймав безпосередню участь у вказаній зустрічі між обвинуваченим та потерпілою, ОСОБА_10 жодних дій, які б охоплювались об`єктивною стороною ст. 386 КК України, не вчиняв. Показання свідка ОСОБА_21 , колегія суддів розцінює як об`єктивні, неупереджені та достовірні, які не викликають жодних сумнівів, оскільки він мав приятельські відносини із потерпілою і вона постійно консультувалася з ним щодо виниклої ситуації.
Колегія суддів вважає, що обставини, які склалися під час зустрічі потерпілої ОСОБА_9 із обвинуваченим ОСОБА_10 , виключають можливість вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а саме примушування потерпілої, оскільки в їх зустрічі приймав участь малознайомий для ОСОБА_10 свідок ОСОБА_21 , який перебував в приятельських стосунках з потерпілою, був працівником правоохоронного органу, і крім того, міг дати показання як свідок проти ОСОБА_10 які б повністю його викрили у разі вчинення ним дій, що загрожували або суперечили інтересам потерпілої ОСОБА_9 .
Що стосується дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції звукозапису вказаних зустрічей, згідно якого в ході розмови із потерпілою ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_10 не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на підкуп потерпілої з метою її схиляння до давання завідомо неправдивих показань, а потерпіла добровільно написала розписку про відсутність претензій до ОСОБА_10 , хоча інформація, що зафіксована на звукозапису, підтверджувалась учасниками судового розгляду в тому числі і в суді апеляційної інстанції, і потерпіла ОСОБА_9 підтвердила достовірність вказаної розмови та належність їх голосів на даному звукозапису, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції та визнати ці аудіозиписи допустимим доказом через істотне порушення вимог КПК України при отриманні такого доказу.
Так, відповідно до ст. ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Колегія суддів, не може погодитись з висновками суду, щодо визнання допустимим доказом аудіозаписи, які були здійснені обвинуваченим ОСОБА_10 під час спілкування з потерпілою.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, зокрема ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що дані аудіозаписи здійснювались за його власною ініціативою та на його мобільний телефон, без відома потерпілої. Тому, дані аудіозаписи не можуть бути визнані допустимим доказом, оскільки отриманні в порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та глави 21 КПК України «Негласні слідчі дії», такі дії проведені з грубим порушенням встановленої законом процесуальної форми та не уповноваженою особою. У зв`язку з чим доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та недопустимості вказаних аудіозаписів як доказів, колегія суддів розцінює як такі що ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню.
Інших доказів, які б прямо чи опосередковано підтверджували тезу обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_10 кримінально-караних дій, які б охоплювались диспозицією ст. 386 КК України, а саме у виді примушування ОСОБА_9 - потерпілу у кримінальному провадженні № 0000016, до дачі завідомо неправдивого показання, сторона обвинувачення суду не представила.
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В силу ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини по справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), 42914/98, 13 січня 2005 року, відповідно до якої судом зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі п. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 91, 370 КПК України, а також враховуючи, що докази повинні бути належні, достовірні та допустимі, а їх сукупність достатньою для ухвалення законного та обґрунтованого рішення суду (ст. 94 КПК України), колегія суддів приходить до висновку про неприпустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність або невинність обвинуваченого, всі сумніви в доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися в користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів, по епізоду обвинувачення від 01 лютого 2013 року, приходить до висновку про відсутність достатньої кількості та якості доказів, які виключали б розумні сумніви винуватості ОСОБА_10 за даним епізодом, і які дозволили б суду прийняти законне рішення та ухвалити обґрунтований і мотивований обвинувальний вирок.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, по даному епізоду обвинувачення, та приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 і відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 386 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідні доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду по даному епізоду обвинувачення, є необґрунтованими, полягають у власній інтерпретації подій, значною мірою ґрунтуються на припущеннях, оскільки не знайшли свого об`єктивного підтвердження як в суді першої так і апеляційної інстанції, і зводяться до переоцінки доказів з точки зору обвинувачення, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають, а рішення суду в даній частині є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2013 року щодо ОСОБА_10 в частині його виправдання за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на аудізаписи зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . 01 та 06 лютого 2013 року як на докази, а також посилання на речові докази по даному кримінальному провадженню, а саме: телефон iPhone 5 та флеш-накопичувач із ідентичними диктофонними записами зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 01 та 06 лютого 2013 року, які складаються із 13-ти аудіо-файлів під назвами: 0102z1, 0102z2, 0102z3, 0102z4, 0602z1, 0602z2, 0602z3, 0602z4, 0602z5, 0602z6, 0602z7, 0602z8, 0602z9.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

___________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4