н.п.1/599/1/2015
Справа № 599/804/14-к
В И Р О К
Іменем України
13 березня 2015 року
Зборівський районний суд Тернопільської області
в складі головуючого суду судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши в залі суду в місті Зборові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_7 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козова, Тернопільської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, має на утримані одну неповнолітню дитину, не працюючого, судимого 29 червня 2005 року Бережанським районним судом за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 191, , ч.1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі, 29 червня 2005 року звільнений згідно ст..1 п.б Закону України Про амністію, 10 лютого 2010 року Бережанським районним судом за ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України на 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян штрафу, без позбавлення обіймати посади чи займатись певною діяльністю, обвинувачується за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1, ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України -
Підсудний ОСОБА_7 , працюючи з 19 жовтня 2005 року по 23 січня 2008 року директором ТзОВ Радана (далі Товариство) юридична адреса якого м.Бережани вул.. Міцкевича,3, будучи службовою особою в обов`язки якого входило здійснення господарської діяльності, керівництво трудовим колективом, управління та розпорядження майном, укладення договорів з юридичними та фізичними особами, вчинив привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем при таких обставинах.
08 вересня 2006 року між Товариством та жителем м.Бережани ОСОБА_8 укладено договір №2/3 про пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку, що в АДРЕСА_3 . Виконуючи умови договору ОСОБА_8 19 грудня 2006 року в приміщенні Товариства передав особисто ОСОБА_7 10 тисяч гривень, а 20 грудня 2006 року ще 10 тисяч гривень. На підтвердження отриманих коштів ОСОБА_7 видав ОСОБА_8 квитанції до прибуткових касових ордерів №16 від 19 грудня та №17 від 20 грудня 2006 року. Проте зазначені суми коштів ОСОБА_7 у касу товариства не вніс, а привласнив.
Підсудний вини у вчиненні даного злочину не визнав та пояснив, що кошти фізичними особами на виконання договорів про пайову участь у будівництві житла вносились безпосередньо у касу підприємства, які отримував головний бухгалтер ОСОБА_9 . Також ним видавались відповідні документи про отримання коштів. Він особисто грошей не отримував. Про те, що ним складено квитанції до прибуткових касових ордерів №16, №17 від 19 та 20 грудня 2006 року про отримання від ОСОБА_8 20 тисяч гривень дізнався після звільнення з посади директора товариства під час передачі бухгалтерських документів і їх походження пояснити не може.
Незважаючи на невизнання вини, його вина доведена доказами здобутими в ході судового слідства. Зокрема допитаний ОСОБА_8 показав, що ним особисто в приміщенні товариства передано ОСОБА_7 на виконання умов договору 19 грудня 2006 року 10 тис. грн.. та наступного дня ще 10 тис. грн., про що йому було видано відповідні квитанції. У вересні цього ж року ним також вносились кошти, які отримував головний бухгалтер товариства ОСОБА_9 . Що квитанції від 19 та 20 грудня 2006 року підписані не ОСОБА_7 дізнався в ході досудового слідства.
Висновком судово-почеркознавчої експертизи, яким встановлено, що рукописний текст на виданих ОСОБА_8 квитанціях до прибуткових касових ордерів №16, №17 від 19 та 20 грудня 2006 року та на аналогічних квитанціях виданий ОСОБА_10 №14, №51, №58 від 29 листопада 2006 року, 23.01.2007 року, 24.03.2007 року виконані ОСОБА_7 .
Підписи в графі головний бухгалтер на квитанціях виданих ОСОБА_10 належить ОСОБА_7 .
Підписи на квитанціях виданих ОСОБА_8 встановити не вдалося (том 6 а.с.134-141).
Зазначені докази спростовують пояснення ОСОБА_7 про те, що він особисто не отримував коштів, які сплачували фізичні особи на виконання договору про пайову участь у будівництві. А той факт, що квитанції видані ОСОБА_10 про отримання коштів, які в подальшому поступили в касу Товариства складені і підписані ОСОБА_7 , а квитанції про отримання коштів від ОСОБА_8 , які в касу не поступили складені ОСОБА_7 , проте ним не підписані свідчить про умисел підсудного на їх привласнення.
Привласнення ОСОБА_7 коштів внесених ОСОБА_8 19 та 20 грудня 2006 року суд розглядає як продовжуваний злочин, оскільки ці діяння є тотожними, мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним умислом на заволодіння коштами.
Таким чином суд кваліфікує його дії за ч.2 ст.191 КК України, привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.
Одночасно суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України є необґрунтованими і його слід виправдати за цими статтями з таких підстав.
Обвинувачуючи ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України тобто у шахрайстві, заволодінні чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою в особливо великих розмірах, досудове слідство посилається на те, що ОСОБА_7 укладав договори про пайове будівництво з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 з метою заволодіння коштам громадян, не маючи на меті виконання таких умов договору.
Як видно з пояснення у судовому засіданні ОСОБА_7 протягом 2006 року ним як директором виготовлено документацію на земельну ділянку по АДРЕСА_3 під будівництво багатоквартирного будинку. В судовому порядку вирішено питання про перенесення гаражів, які знаходились на земельній ділянці. Вирішувалось питання про перенесення трансформаторної підстанції. Ведення будівництва планувалося за кошти від реалізації квартир будинку по АДРЕСА_4 , власником яких став ОСОБА_13 та кошти пайовиків. Проте ОСОБА_13 кошти за квартири привласнив, а коштів отриманих від ОСОБА_14 та ОСОБА_15 для початкового етапу було недостатньо, в зв`язку з чим будівництво розпочато не було. Гроші сплачені ОСОБА_15 та ОСОБА_14 використані на виготовлення технічної документації про передачу в оренду земельної ділянки. Земельна ділянка до сьогоднішнього часу перебуває в оренді товариства. Пояснення ОСОБА_7 підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Рішенням Бережанської міської ради від 28.12.2005 року, яким Товариству надано дозвіл на підготовку матеріалів вибору земельної ділянки для будівництва житлового будинку по АДРЕСА_3 . (том 1 а.с. 166 на звороті).

Рішенням від 06 грудня 2006 року №175 Про затвердження проекту землеустрою та технічну документацію про передачу в оренду земельної ділянки по АДРЕСА_3 . (том 1 а.с. 38).

Як зазначено в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду Про судову практику у справах про злочини проти власності отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство, лише в тому разі, коли винна особа, ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Таким чином відсутні будь-які підстави вважати, що ОСОБА_7 на момент укладення договорів з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 мав на меті привласнення коштів, а не виконання зобов`язань.

Також про відсутність умислу на заволодіння коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_8 свідчить той факт, що всі кошти, згідно висновку судово-економічної експертизи (том 8 а.с.45-55) поступили в касу підприємства (за винятком грошей сплачених ОСОБА_8 18 та 19 грудня 2006 року і дії які суд вважає, що слід кваліфікувати як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем). Що стосується грошей ОСОБА_12 в сумі 210630 грн., то ці кошти нею внесені в касу Товариства. Згідно пояснення ОСОБА_7 кошти він передав ОСОБА_13 . Що ОСОБА_13 отримав гроші підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 . Згідно його показань він, здійснюючи дослідчу перевірку по даному факту опитував ОСОБА_13 , який у своєму поясненні визнавав факт отримання вищезазначеної суми грошей від ОСОБА_7 . Проте дане пояснення невідомим чином зникло з матеріалів перевірки і в дальнішому ОСОБА_13 змінив свої пояснення.

ОСОБА_13 як свідок та зацікавлена особа неодноразово викликався в судове засідання, проте на виклики суду не з`явився. Ці обставини, а також що ОСОБА_12 не має будь-яких претензій до підсудного свідчить про його невинуватість у привласненні даних коштів.

Не підлягає кримінальній відповідальності ОСОБА_7 за ч.2 ст.364-1 КК України. Згідно обвинувачення, він, працюючи директором товариства, зловживаючи своїми повноваженнями, спричинив для потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 збитки на суму 275880 грн., а також, що він без попереднього погодження із загальними зборами товариства уклав договора з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 на суму більше 100 000 грн. і використав їх не за цільовим призначенням, а з метою особистого збагачення.

Дії у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 мали місце протягом 2006-2007 років.

Стаття 364-1 КК України набрала чинності 01.07.2011 року.

Згідно ч.2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Не доведеним є обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України заволодіння та привласнення майна ТОВ Радана шляхом зловживання службовим становищем у особливо великих розмірах по епізодах:

- 306,83 грн. виданих під звіт ОСОБА_17 , згідно видаткового касового ордеру №9 від 08.12.2005 року;

- 38110 грн., як повернення безпроцентної позики ОСОБА_17 , згідно видаткового касового ордеру №12 від 28.04.2006 року;

- 1000 грн. виданих під звіт ОСОБА_17 , згідно видаткового касового ордеру №14 від 07.06.2006 року;

- 890 грн. виданих ОСОБА_17 , згідно видаткового касового ордеру №15 від 09.06.2006 року;

- 2848 грн. виданих під звіт згідно видаткового касового ордеру №7 від 07.09.2006 року та відзвітованих накладною №7 від 07.07.2006 року про придбання в ПП Роздрогіної лазерного вимірювача вартістю 2240 грн. та сканера 608,4 грн.;

- 19640 грн. виданих під звіт згідно видаткового ордеру №89 від 27.03.2007 року та відзвітованих накладною ПП Раєвського про придбання 8 міжкімнатних та 4 вхідних дверей;

- 95570 грн. виданих під звіт згідно видаткового касового ордера №144 від 16.11.2007 року з метою передачі ОСОБА_13 ;

- 1216 грн. виданих під звіт ОСОБА_18 відповідно до видаткового касового ордеру №146 від 25.12.2007 року.

Підсудний вини у вищезазначених злочинних діях не визнав та пояснив, що обвинувачення ґрунтується на документах які сфальсифіковані колишнім бухгалтером ОСОБА_9 . Будь-яких коштів товариства не привласнював, більше того вкладав свої кошти у його діяльність.

Відповідально до ст.16-1 КПК України (в редакції 1960 року) розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Тобто суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Суд, виконуючи вищезазначені вимоги Закону за клопотанням сторін виносив постанови про привід свідків, покази яких мають суттєве значення для встановлення істини по вищезазначених обставинах. Постанови направлялись для виконання начальнику райвідділу міліції Бережанського району (постанови від 26 серпня 2014 року, 10 вересня 2014 року, 14 листопада 2014 року, 10 лютого 2015 року), начальнику УМВС України в Тернопільській області постанова від 27 листопада 2014 року. Одночасно постанови для здійснення контролю за їх виконанням направлялися прокурору Бережанського району та області. Проте жодна постанова уповноваженим органом не виконана та суд не повідомлено про неможливість її виконання.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З досліджених судом матеріалів також неможливо зробити однозначний висновок про винуватість підсудного у привласненні коштів Товариства. Зокрема в акті ревізії, яким встановлено факти привласнення ОСОБА_7 грошових коштів одночасно зазначено, що кредиторська заборгованість Товариства перед ним становить 26874,54 грн. (том 5 а.с. 47-95).

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він з метою привласнення коштів ТОВ Радана вчинив службове підроблення, а саме підписував видаткові касові ордери: №9 від 08.12.2005 року, №12 від 28.04.2006 року, №14 від 07.06.2006 року, №15 від 09.06.2006 року, №7 від 07.09.2006 року, №89 від 27.03.2007 року, №144 від 16.11.2007 року, №146 від 25.12.2007 року.

Приймаючи до уваги, що судом не здобуто доказів вини ОСОБА_7 у привласненні таких коштів, а також, що він як керівник товариства мав право підписувати такі документи, суд вважає, що в його діях по даних фактах відсутній склад злочину передбаченого ст..366 КК України.

Також є безпідставним обвинувачення ОСОБА_7 по факту складання неправдивих документів, а саме квитанцій до прибуткових касових ордерів №№ 16,17 від 19 та 20 грудня 2006 року, згідно яких ОСОБА_8 на виконання умов договору сплатив 20 000 грн., оскільки як встановлено судом такий факт дійсно мав місце, проте в подальшому зазначені кошти не були внесені в касу товариства, а привласнені ОСОБА_7 .

Не може вважатися доведеним також факт складання з метою заволодіння коштами фіктивного тристороннього договору завдатку, згідно якого ОСОБА_12 передає, а ОСОБА_13 отримує 20 000 доларів США в рахунок купівлі-продажу квартири, що в АДРЕСА_4 . Так як судом не доведено вини ОСОБА_7 у привласненні даної суми а також що ним підписано договір за ОСОБА_13 .

Призначаючи покарання за ч.2 ст.191 КК України, суд приймає до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, а тому вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади.

ОСОБА_7 вчинив злочин, який згідно ст..12 КК України відноситься до середньої тяжкості. Злочин вчинено в грудні 2006 року.

П.3 ч.1 ст.49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Згідно ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається вчиненням нового злочину.

Як видно з вироку Бережанського районного суду від 10.02.2010 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України за дії, які мали місце в листопаді 2006 року (том 6 а.с. 183-184) .

Враховуючи що ОСОБА_7 починаючи з грудня 2006 року нових злочинів не вчинив, а також, що з цього часу минуло більше 5 років, його згідно ч.5 ст.74 КК України слід звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

По справі заявлено цивільний позов ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної та моральної шкоди. Цивільний позивач посилається на те, що ним в 2006 році на виконання умов договору про пайову участь у будівництві житлового будинку по АДРЕСА_3 внесено 40000 грн. З вини ОСОБА_7 будівництво не проведено та гроші не повернуто. Для виконання договірних зобов`язань ним оформлено валютний кредит. В зв`язку з ростом курсу долара США сума матеріальних затрат становить 114816 грн. Також злочинними діями ОСОБА_7 йому заподіяно моральну шкоду яку він оцінює в 20000 грн. Суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково з таких підстав. Згідно ст..ст.1166,1167 ЦПК України майнова шкода, завдана неправомірними діями майну фізичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Моральна шкода завдана фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

В ході розгляду кримінальної справи встановлено вину ОСОБА_7 у привласненні 20000 грн., які ОСОБА_8 сплатив на виконання умов договору і які підлягають стягнення в його користь з підсудного. Що стосується стягнення ще 20000 грн., внесених ОСОБА_8 у касу Товариства, то в даному випадку має місце цивільно-правовий спір з приводу невиконання договірних відносин між ним та Товариством.

Такими, що підлягають задоволенню суд вважає позовні вимоги ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди. Згідно ст..23 ЦК України моральна шкода зокрема полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Враховуючи глибину душевних страждань, яких зазнав та продовжує зазнавати позивач у зв`язку з привласненням його майна, суд вважає, що йому заподіяно моральну шкоду, яку оцінює в 20000 грн.

Що стосується позову ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_7 39600 грн., то як встановлено судом 25250 гривень нею внесено в касу на виконання цивільно-правових угод і спір повинен вирішуватись між нею та Товариством. Судом не встановлено доказів, що збитки ОСОБА_11 заподіяно діями ОСОБА_7 , в зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Також відповідно до ст..291 КПК України (в редакції 1960 року) слід залишити без розгляду позов ТОВ Радана до ОСОБА_7 про стягнення 179581 грн. у зв`язку з неявкою в судове засідання цивільного позивача та роз`яснити право заявити позов у порядку цивільного судочинства.

Крім цього з Хворостовського в користь держави підлягають стягненню судові витрати в сумі 1388,52 грн. за проведення експертиз, які мають доказове значення при вирішенні даної справи.(судово-економічна експертиза том 8 а.с. 45-55, судово-почеркознавча експертиза том 6 а.с. 134-140).

Керуючись ст.ст. 322-325 КПК України (в редакції 1960 року),-

З А С У Д И В:
ОСОБА_7 виправдати за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.2 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком 2 роки.

Згідно ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_8 20000 грн. матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні позову ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення 39600 грн. відмовити.

Цивільний позов ТОВ Радана про стягнення з ОСОБА_7 179581 грн. залишити без розгляду.

Стягнути з ОСОБА_7 в користь держави 1388,52 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Тернопільської області протягом 15 днів через Зборівський районний суд.

Суддя підпис Копія вірно
Суддя Зборівського
районного суду ОСОБА_1