АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/198/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст.125ч.2; 289ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року березня місяця «18» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі:ОСОБА_5
З участю прокурора: В режимі відеоконференції адвокатів: потерпілих: обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора; потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від «04» грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, освіта середня, працюючого наглядачем насосної станції Каланчацького УЗС, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_11 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі; за ст. 289 ч.1 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що злочин вчинений обвинуваченим.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_11 визнано винним і засуджено за те, що він, близько 17.00 години 02 березня 2014 року, перебуваючи біля приміщення магазину, що знаходиться по АДРЕСА_1 , в результаті сварки з неповнолітнім ОСОБА_12 , яка виникла на ґрунті особистих раптово виниклих неприязнених відносин, діючи умисно, наніс останньому кулаком удар по обличчю, чим спричинив неповнолітньому ОСОБА_12 тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи №30-к-к від 03.03.2014 року, у виді закритого перелому кісток носу без зміщення, забою (травматичних набряків) м`яких тканин носу, і відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`ю.

Крім того, згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000604 від 18 серпня 2013 року ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що він, 07 серпня 2013 року близько 22 год. 10хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету на незаконне заволодіння транспортним засобом без мети викрадення, діючи умисно, перебуваючи в будинку за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 спав, за допомогою ключів запалення, які власник залишив на столі у будинку, завів двигун автомобіля «Opel Combo», державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 на праві приватної власності, і незаконно заволодів ним, виїхавши з території двору та спрямувавши автомобіль по вул. Чорноморській в смт. Каланчак Херсонської області, де не справився з керуванням, здійснив зіткнення автомобіля з опорою лінії газопостачання, в результаті чого автомобіль отримав механічні пошкодження, завдавши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 26275,76 грн.

Однак, суд за результатами судового розгляду кримінального провадження, дійшов до висновку про відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України.

В апеляційних скаргах:

прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при дослідженні доказів. Також при судовому розгляді судом допущені грубі порушення вимог КПК України, а саме: суд без процесуальної зміни встановленого раніше порядку дослідження доказів, допитав свідків захисту, а в наступному судовому засіданні продовжив допит свідків обвинувачення; в порушення вимог ст.ст. 346; 352 КПК України суд допитав в якості свідка захисту ОСОБА_13 , яка являється матір`ю обвинуваченого, і з першого судового засідання до моменту її допиту перебувала в залі судового засідання. Крім того, зазначає, що не дивлячись на те, що вирок суду датований 04.12.2014р., з незрозумілих причин вирок проголошено лише 08.12.2014 року, що викликає сумнів у його законності.

Просить з цих підстав вирок скасувати й призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_11 в суді першої інстанції;

потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 виклали аналогічні підстави, за яких вони просять вирок суду в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.1 ст. 289 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України;

обвинувачений ОСОБА_11 не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеності вини за ч.2 ст. 125 КК України та підстави виправдання за ч.1 ст. 289 КК України, посилається на те, що при призначенні покарання за ч.2 ст. 125 КК України суд не в достатній мірі врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, дані про його особу, того, що представник неповнолітнього потерпілого ніяких матеріальних претензій до нього немає й призначив надто суворе покарання.

Просить вирок в частині призначення покарання за ч.2 ст. 125 КК України змінити у бік пом`якшення й призначити йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 125 КК України більш м`яке покарання, не пов`язане з обмеженням волі чи арештом.

Заслухавши суддю-доповідача; вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також частково й апеляційну скаргу потерпілих і просив їх задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого не підтримав; потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх представника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали як свою апеляційну скаргу, так і скаргу прокурора і просили їх задовольнити, скаргу обвинуваченого не підтримали; обвинуваченого ОСОБА_11 і його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і просили її задовольнити, а апеляційні скарги прокурора й потерпілих залишити без задоволення, в судових дебатах учасники процесу залишилися на попередніх позиціях, останнє слово ОСОБА_11 з аналогічним проханням, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційні скарги прокурора й потерпілих підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Як вбачається з журналу судового засідання від 04.12.2014р. /а.п. 94-96, т.2/, в ньому зазначені відомості щодо учасників, перевірка їх явки виступу в послідовності учасників судового провадження у судових дебатах, останнє слово обвинуваченого і час виходу суду до нарадчої кімнати, а саме: 04.12.2014р. та повернення з неї і проголошення суддею вироку його роз`яснення й закриття судового засідання 08.12.2014 року.

Згідно з ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Між тим на технічному носії інформації із звукозаписом судового засідання - компакт диску, приєднаному до матеріалів провадження на час апеляційного розгляду зазначено, що останнє фіксування було 04.12.2014 року. При підготовці до апеляційного розгляду було відтворено цей звукозапис, згідно якого було встановлено, що технічний засіб фіксування у кримінальному провадженні 08.12.2014 року не застосовувався, тобто у матеріалах провадження на цю дату відсутній технічний носій інформації, що свідчить про істотне протиріччя між журналом судового засідання і технічним носієм інформації.

Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Проте, таких даних в матеріалах провадження не має.

Згідно зі ст. 412 ч.2 п.7 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме: у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 08.12.2014 року, що відповідно до ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Проміжна ухвала Каланчацького районного суду Херсонської області від 14.01.2015 року, якою ухвалено вважати вірною, дату проголошення вироку замість 04.12.2014 року 08.12.2014 року у зв`язку з вищезазначеним також підлягає скасуванню в порядку ст.ст.404, 405 КПК України.

Крім того при відтворенні під час підготовки до апеляційного розгляду наявного в матеріалах провадження на час апеляційного розгляду технічного носія інформації із звукозаписом судового засідання, а саме компакт-диску з записами судових засідань встановлено, що судом порушені вимоги ст.352 КПК України, оскільки зазначений у журналі судового засідання в якості свідка захисту ОСОБА_14 (а.с.174 т.1), покази якого покладені в основу виправдувального вироку перед даванням ним показань головуючим з метою встановлення особи свідка не опитано свідка щодо його прізвища, імені, по батькові, дати народження, місце проживання та роботи, ступеня володіння мовою, якою проводиться судочинство, родинних зв`язків та взаємовідносин з обвинуваченим і потерпілим, не наданий будь-який документ, що підтверджує особу допитуваного, не з`ясовано, чи отримав свідок пам`ятку про його права та обов`язки, чи зрозумілі вони йому, не попереджено його про кримінальну відповідальність, й не приведено до присяги.

Вказані обставини в журналі судового засідання також не зазначені.

Допиту як того вимагає ст.352 КПК України фактично не було, а були питання та відповіді на них, чи ОСОБА_14 , чи іншої особи без дотримання зазначених вимог цього Закону визначити неможливо.

В апеляційних скаргах прокурора та потерпілих не зазначено клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим колегія суддів не вправі надати іншу оцінку доказам дослідженим судом першої інстанції.

Відповідно до ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, вирок суду не можна визнати законним, він підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють ухвалення нового вироку апеляційною інстанцією.

При цьому в порядку ч.3 ст.415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого необхідно дотримуватися вимог ст.ст.103, 107, 108, 343, 352, 370, 374 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити викладенні в апеляційних скаргах, доводи обвинуваченого в частині дотримання вимог ст.65 КК України при призначенні йому покарання, потерпілих і прокурора щодо правильності виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України, дати зібраним доказам належну юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності, допустимості, й постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404; 405; 412 п.7 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора; потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.125 ч.2; 289 ч.1 КК України у тому ж суді в іншому складі суддів.

Скасувати в порядку ст.ст.404, 405 КПК України проміжну ухвалу Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 січня 2015 року про зазначення дати проголошення вироку замість 04 грудня 2014 року на 08 грудня 2014 року.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2 .