УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2007
року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого -
судді Бех М. О.,

суддів -
Авраменка М. Г., Черкасов В.М.

участю прокурора
- Хомич СП.,

адвоката -
ОСОБА_1.,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м. Києві
справу за апеляціями помічника прокурора

м. Біла Церква
та гр.. ОСОБА_4 на
постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської

області від
26.04.2007 року, якою скасовано
постанову прокурора м. Біла Церква від 30.01.2006 року

про порушення
кримінальної справи за ч.4 ст. 190 КК
України за фактом заволодіння майном

ОСОБА_4 в особливо великих розмірах -

ВСТАНОВИВ:

Постановою
прокурора м. Біла Церква Лупейка О.В. від 30.01.2006 року скасовано постанову
старшого оперуповноваженого ВДСБЕЗ Білоцерківського MB ГУ МВС України в
Київській області Юрченка М. М. від
05.09.2005 р. про відмову в порушенні кримінальної справи відносно гр.тр.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та цією ж постановою прокурора було порушено кримінальну
справу за фактом заволодіння майном ОСОБА_4
в особливо великих розмірах шляхом зловживання його довірою, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.
190 КК України.

Вказана

постанова
прокурора ОСОБА_2 оскаржена до суду.

В скарзі
зазначається, що між ОСОБА_4 та
ОСОБА_2, мали місце цивільні
правовідносини і з цього приводу є рішення Білоцерківського міськрайонного суду
про стягнення з ОСОБА_2, на користь ОСОБА_4 боргу.

Скасовуючи
постанову прокурора та відмовляючи в порушенні справи суддя в своїй постанові
від 26.04.2007 року зазначає, що
достатніх даних, які б вказували на
наявністьу діях ОСОБА_2, ознак
злочину, передбаченого ст. . 190 КК України, при прийнятті рішення про порушення
кримінальної справи по факту заволодіння майном ОСОБА_4 у прокурора не було.

Як
зазначає суддя в своїй постанові,
відсутність фактичних даних про те,
що отримуючи позику у квітні-травні 1996 р., у розмірі
80 000 дол. США, ОСОБА_2,
мав намір її не повертати ОСОБА_4;
сплата ОСОБА_2, відсотків за
користування позикою та погашення ним боргу шляхом щомісячних виплат із
заробітної плати, згідно рішень
Білоцерківського міського суду від 23.02 та 13.11. 2003 року, тощо,
позбавляло прокурора підстав для порушення кримінальної справи.

Також
суддею вказується на недотримання прокурором порядку порушення кримінальної
справи, оскільки за наявності достатніх
даних про осіб, які на його думку
вчинили злочин, прокурор порушив
кримінальну справу за фактом скоєння злочину.

В
апеляції помічника Білоцерківського міжрайпрокурора ідеться про скасування
постанови Білоцерківського міськрайсуду від 26.04.2007 р. та залишення без
задоволення скарги ОСОБА_2.

Мотивується
ця позиція тим, що суддею фактично
досліджувалися докази винності ОСОБА_2,
у вчиненні злочину, що на стадії
перевірки порушення кримінальної справи є неприпустимим.

Справа №
11- 690 Головуючий
в суді 1-ї інстанції - Бобкова Н.В.

Категорії
- 236 КПК Доповідач - Бех М. О.

Крім
цього апелянт обґрунтовує законність порушення кримінальної справи тим, що сплачуючи декілька разів проценти за позичкою
в розмірі 40 000 $ ОСОБА_2, таким
чином, увійшов в довіру до ОСОБА_4 , щоб отримати від останнього іще 40 000 $ і
почав сплачувати грошові кошти останньому тільки після порушення прокурором
кримінальної справи.

Як
вказується в апеляції помічника прокурора суперечності в показах ОСОБА_4 та ОСОБА_2 можливо усунути тільки при проведенні слідчих
дій.

Також
цей апелянт вказує на порушення судом вимог
ст. .236-8 КПК України про обов»язковість направлення протягом доби
прокурору постанови про відкриття провадження за скаргою на постанову про
порушення справи.

Гр.. ОСОБА_4 в апеляції
просить постанову Білоцерківського міськрайсуду від 26.04.2007 р.
скасувати, а справу направити для
подальшого розслідування.

Як
зазначає цей апелянт дії братів ІНФОРМАЦІЯ_1 направлені на заволодіння його
грішми були чітко продумані, сплановані
і реалізовані щодо нього, як
шахрайство, оскільки маючи рухоме та нерухоме
майно у власності та підприємницькі структури,
ОСОБА_2, переоформив це все на
своїх дітей та інших осіб, щоб уникнути
відповідальності перед кредиторами.

Апелянтом, як порушення вимог КПК, зазначається та обставина, що в судовому засіданні був присутній не
скаржник, а його син ОСОБА_3. Крім
того, вважає апелянт, суддя був тенденційний, оскільки не вивчав справу в повному
обсязі, не з»ясовував всі деталі та
обставини.

Заслухавши
суть постанови, повідомлення ким і в
якому обсязі вона оскаржується,
з'ясувавши думку прокурора, яка
підтримала апеляції помічника Білоцерківського міжрайпрокурора і просить її
задовольнити, та адвоката ОСОБА_1., який вказує на безпідставність апеляцій
помічника прокурора м. Біла Церква та гр.. ОСОБА_4, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій та заперечення до них
ОСОБА_2., колегія суддів приходить до висновку
про відсутність підстав для задоволення апеляцій.

У
відповідності до вимог ст. . 236-8 КПК України до суду подаються
матеріали, на підставі яких було
прийняте рішення про порушення справи, а
суд при розгляді скарги на постанову про порушення справи, повинен перевірити наявність приводів та
підстав для винесення зазначеної постанови,
а також дотримання порядку її порушення.

Відповідно
до ст. 94 КПК кримінальну справу можна
порушити тільки у випадках, коли є
достатні підстави, які вказують на наявність
ознак злочину, тобто для порушення
кримінальної справи необхідна наявність 2 елементів:

ознак злочину у
події, що стала відомою прокурору
(слідчому, дізнавачу);

достатність
даних, на підставі яких встановлюють
ознаки злочину.

Перевіряючи
оскаржуване судове рішення колегія суддів не вбачає порушень вказаних норм
закону судом при перевірці законності постанови прокурора м. Біла Церква про
порушення кримінальної справи.

Як
вбачається зі змісту постанови від 26.04.2007 р. судом перевірені дані, на підставі яких 30.01.2007 р. прокурором
м. Біла Церква прийняте рішення про
порушення кримінальної справи по факту заволодіння майном гр.. ОСОБА_4 за ч.4 ст. 190 КК України.

Судом
вірно вказано на недотримання порядку порушення кримінальної справи, оскільки у відповідності до ст. . 98 КПК України та враховуючи
обставини, справа повинна порушуватися
щодо особи.

Крім
того прокурором при порушенні кримінальної справи не дотримано вимог ст.
ст. 4, 5 КК України,
щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, оскільки дії,
в яких прокурор вбачає склад злочину,
вчинені в 1996 p., тобто коли діяв
закон про кримінальну відповідальність за шахрайство з більш м»якою санкцією.

Також
судом вірно зроблено висновок про відсутність у прокурора підстав для порушення
кримінальної справи за шахрайство,
оскільки між ОСОБА_2, та ОСОБА_4.
в квітні-травні 1996 року було укладено договір позички, що визнавав і сам ОСОБА_4, оскільки двічі звертався з відповідними
позовами до суду і з цього приводу існує два рішення Білоцерківського міського
суду від 23.02.2001 р. та від 13.11.2003 року,
які є чинними і виконуються.

Наявність
цих рішень суду, в яких встановленим
вважається той факт, що ОСОБА_2, взяв 80 000 $ у ОСОБА_4 в борг, є свідченням відсутності підстав у прокурора
порушувати кримінальну справу щодо ОСОБА_2
за ознаками шахрайства,
оскільки, за наведених обставин, в діях ОСОБА_2 відсутні ознаки злочину, передбаченого
ст. . 143 КК України (1960 p.).

Факти
встановлені судовими рішеннями Білоцерківського міського суду від 23.02.2001 р.
та від 13.11.2003 року, у відповідності
до положення ч.5 ст. 124 Конституції України, є обов»язковими для виконання на території
України.

Виходячи
з вищенаведеного обгрунтування помічником прокурора м. Біла Церква законності порушення кримінальної
справи тим, що позичаючи гроші у ОСОБА_4
в 1996 р. ОСОБА_2, мав умисел на їх
незаконне заволодіння, шляхом
зловживання довірою, не ґрунтується на
тих матеріалах, які були підставою для
порушення кримінальної справи.

З цих же
мотивів безпідставним вважає колегія суддів і посилання апелянта ОСОБА_4 про
наявність умислу у ОСОБА_2. на заволодіння грішми шляхом шахрайства.

Обґрунтування
помічником прокурора законності порушення кримінальної справи тим, що «суперечності в показах ОСОБА_4 та
ОСОБА_2. можливо усунути тільки при проведенні слідчих дій» не відповідають
положенням ст. . 94 КПК України, згідно якої кримінальна справа порушується
тільки за наявності, на момент
порушення, достатніх даних, які вказують на ознаки злочину.

Наявність, як зазначає апелянт, суперечностей «в показах ОСОБА_4 та ОСОБА_2.»
свідчить про відсутність у прокурора, на
момент порушення кримінальної справи,
достатніх даних, на підставі яких
встановлюються ознаки злочину.

Крім
того, виходячи із змісту ст. . 94,
97 КПК України, наявні на стадії порушення кримінальної
справи протиріччя підлягають усуненню в ході дослідчої перевірки заяви про
злочин.

Щодо
твердження помічника прокурора, що судом
«фактично досліджувалися докази винності ОСОБА_2. у вчиненні злочину» , то воно є безпідставним. У відповідності до ч.5 ст. 236-8 КПК України слідчий чи прокурор
направляють до суду матеріали, на
підставі яких було прийняте рішення про порушення справи. Як вбачається із
супровідного листа прокуратурою м. Біла Церква до Білоцерківського міськрайсуду
були направлені матеріали дослідчої перевірки,
на підставі яких було прийняте рішення про порушення кримінальної справи
(а.с. 70 справи Білоцерківського м-р/суду за скаргою ОСОБА_2. на постанову про
порушення кримінальної справи). Із матеріалів самої кримінальної справи №
52-1743 вбачається, що після порушення
кримінальної справи 30.01.2006 р. вона до провадження ніким не приймалася, слідчі дії не проводилися і докази не
збиралися.

Посилання
цього апелянта на порушення судом вимог ст. . 236-8 КПК України про
обов»язковість направлення протягом доби прокурору постанови про відкриття
провадження за скаргою на постанову про порушення справи, то воно також є необґрунтованим, оскільки,
як вбачається з матеріалів,
скарга ОСОБА_2. на постанову прокурора про порушення кримінальної справи
від 30.01.2006 р. прийнята до провадження Білоцерківським міськрайсудом в
серпні місяці 2006 року, а СТ. .236-8 КПК України чинна з 18.01.2007
року.

Не вбачає
колегія суддів і порушень процесуального законодавства у тому, що в судовому засіданні приймав участь не
ОСОБА_2, який подав скаргу, а його представник ОСОБА_3, оскільки,
за змістом ст. .236-8 КПК, при розгляді судом скарги на постанову про порушення
кримінальної справи в судовому засіданні може приймати участь представник
особи, яка подала скаргу.
Враховуючи, що в матеріалах справи
наявна копія доручення, яким ОСОБА_2
уповноважуєОСОБА_3 представляти його інтереси в судах загальної юрисдикції
(а.с. 54) твердження ОСОБА_4 про порушення судом вимог КПК слід визнати
безпідставним.

Щодо
того, що судом не вивчено справу в
повному обсязі, не з»ясовано всіх
деталей та обставин, на що вказує в
своїй апеляції ОСОБА_4., то це не може вважатися порушенням
кримінально-процесуального закону, так
як на стадії судового контролю за порушенням кримінальної справи суд не вправі
розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання,
які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Враховуючи
вищенаведене та керуючись ст. ст.
365, 366, 382 КПК України апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляції
помічника прокурора м. Біла Церква та гр.. ОСОБА_4 залишити без задоволення,
а постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від
26.04.2007 року, якою скасовано
постанову прокурора м. Біла Церква від
30.01.2006 р. про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння майном ОСОБА_4 та відмовлено в
порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 - залишити без змін.