АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/241/15 Справа № 194/1672/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

05 лютого 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого,судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

був визнаний винним та засуджений:

· за ч. 1 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки,

· за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки,

· за ч. 1 ст. 152 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки,

· за ч. 1 ст. 153 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за попереднім вироком Печерського районного суду м. Києва від 07.07.2014р., ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75. 76 КК України, ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.

На вказаний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_7 , необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 153 КК України, як задоволення статевої пристрасті в неприродній формі з застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

· за ч. 1 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки,

· за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки,

· за ч. 1 ст. 152 КК України, до позбавлення волі строком на 5 роки,

· за ч. 2 ст. 153 КК України, до позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 , призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років.

В апеляційній скарзі в зміненій редакції прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити, застосувавши при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням ст.104 КК України та зменшити іспитовий строк до 2 років.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи неповнолітнім, 14.11.2012 року, знаходячись в зальній кімнаті кв. АДРЕСА_3 , близько 13.55 години, таємно викрав гроші в сумі 300 гривень, які належать ОСОБА_9 .

Крім цього, в той же день, 14.11.2012 року, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись в зальній кімнаті кв. АДРЕСА_3 , близько 18.00 години зв`язав за спиною обидві руки неповнолітньої ОСОБА_10 своїм шкіряним ременем в області лучезап`ястних суглобів, подавивши своїми діями волю неповнолітньої ОСОБА_10 до активного чинення опору, вступив з нею в статеві зносини з застосуванням фізичного насильства, задовольнив свою статеву пристрасть у природній формі.

Неповнолітній ОСОБА_7 , 14.11.2012 року, знаходячись в зальній кімнаті кв. АДРЕСА_3 , після того, як близько 18.00 години, вступив з ОСОБА_11 в статеві зносини з застосуванням фізичного насильства, продовжуючи вчиняти злочини, близько 18 години 10 хвилин, своїми злочинними діями, з застосуванням насильства, задовольнив свою статеву пристрасть у неприродній формі.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_7 , 14.11.2012 року, знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , після скоєння зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті в неприродній формі неповнолітньої ОСОБА_12 , близько 18 години 20 хвилин, таємно, повторно, викрав майно та гроші, що належать ОСОБА_9 , на загальну суму 1500 гривень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, в зміненій редакції, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вирок в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що за ч. 1 ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбуття покарання з випробуванням лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі.

Рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на ст. 75 КК України, щодо неповнолітньої особи - ще на ст. 104 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 КК України з урахуванням положень, передбачених цією статтею, а згідно ч.3 ст.104 КК України іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Про те, в порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 є неповнолітнім і призначаючи покарання із застосуванням ст.75 КК України у резолютивній частині вироку не зазначив ст. 104 КК України. Крім цього, іспитовий строк встановив строком на 3 роки.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора в зміненій редакції є слушними, а тому вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні із застосуванням ст.104 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та зменшення іспитового строку до 2-х років.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №00009 - змінити, а апеляційну скаргу прокурора м. Тернівки Дніпропетровської області ОСОБА_13 в зміненій редакції задовольнити.

Доповнити резолютивну частину вироку посиланням на те, що ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України.

Скоротити іспитовий строк до 2-х років.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді:
___________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14