Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/244/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.03.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000658 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 11.12.2015 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Згода Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, військовозобов`язаного, розлученого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.04.1995 року Кіровоградським обласним судом, Кіровоградської області за ст. 117 ч. 4 КК України - позбавлення волі на 9 років;
- 01.12.2004 року Долинським районним судом, Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 КК України - позбавлення волі на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.01.2009 року Долинським районним судом, Кіровоградської області за ст. 187 ч. 3 КК України - позбавлення волі на 7 років з конфіскацією майна; звільнений за ухвалою Миколаївсього районного суду від 06.05.2014 року в силу ст. 81 КК України УДЗ на 1 рік 6 місяців 13 днів.
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2009 року та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 4 (чотири) роки.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло, за таких обставин:
18.08.2014 року ОСОБА_7 знаходився в гостях у ОСОБА_8 , яка проживає за адресою АДРЕСА_1 . Близько 16.50 год. ОСОБА_7 вирішив піти до сусіднього домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 та розташоване в АДРЕСА_1 , з метою скоїти крадіжку.
Цього ж дня, близько 17.00 години ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до неогородженого парканом домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , де шляхом демонтажу з даху нежитлового будинку повторно таємно викрав 21 лист восьми хвильового шиферу загальною вартістю 1160 грн. 25 коп., дев`ятнадцять дощок довжиною 6 м. кожна, шириною 25 см. та товщиною 3 см. загальною вартістю 1333 грн. 80 коп., шість дерев`яних брусів довжиною 4 м. кожен та розміром у розрізі 6 см.х12см. загальною вартістю 273 грн. та сім дерев`яних дощок довжиною 6 м., шириною 20 см. та товщиною 4 см. загальною вартістю 546 грн., які на праві власності належать ОСОБА_9 .
Крадіжкою ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3313 грн. 05 коп.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 13.10.2014 року близько 15.30 години ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 скориставшись тим, що господарів вдома не було та ніхто із сторонніх осіб його не помічає, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань через незамкнуті вхідні двері проник до жилого будинку, де з веранди повторно, таємно викрав планшет «Nextbook NX007HD8G», вартістю 1126 грн. у якому була картка накопичувач пам`яті Micro SD на 16 Гб, вартістю 120 грн. та чохол для планшету вартістю 122 грн., які на праві власності належать ОСОБА_10 .
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1368 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
В своїй апеляційній скарзі на вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Долинського районного суду Кіровоградської області скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Також просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 185 на ст. ч.2 ст. 185 КК України та зменшити йому покарання. Своє прохання мотивує тим, що суд відбувався однобічно та необ`єктивно. Не були взяті до уваги його пояснення щодо обставин крадіжки. В основу обвинувачення суддею були взяті лише показання неповнолітнього свідка та твердження прокурора, а його покази не були враховані.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки у ОСОБА_9 ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та наведені у вироку, та ніким з учасників судового провадження не оскаржуються.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло. З таким рішення суду колегія суддів не погоджується.

За змістом ч. 3 ст. 185 КК України під проникненням слід розуміти як вторгнення у житло чи інше приміщення з метою вчинення крадіжки. Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло чи інше приміщення, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із житла чи іншого приміщення без входу до нього.

Юридичний критерій терміну «проникнення» полягає у тому, що особа з усвідомленням і спонуканням нелегально вторгається у чуже житло чи інше приміщення з метою збагатитися шляхом викрадення неналежного їй майна.

Як убачається з матеріалів справи прямих підтверджень того, що ОСОБА_7 проник у житло ОСОБА_10 не має, показання неповнолітнього ОСОБА_11 цей факт також не підтверджують, оскільки він тільки зазначає, що повернувшись зі школи виявив відсутність планшету, який він залишив на веранді.

При розгляді справи в суді І інстанції стороною обвинувачення не було надано належно підтверджуючих даних щодо вчинення крадіжки із житла чи іншого приміщення. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості (як то огляд місця події), на підставі якого суд би мав безперечні можливості стверджувати щодо скоєння зазначена крадіжка відбулась з житла чи іншого приміщення.

Відсутність підстав чинити оговор обвинуваченого неповнолітнім свідком ОСОБА_11 не є беззаперечним доказом щодо навності клафікуючих ознак за ч.3 ст. 185 КК України.

Наявними матеріалами кримінального провадження суд позбавлений можливості в повному об`ємі перевірити наявність усіх кваліфікуючих ознак в пред`явленому обвинуваченні.

Відтак, виходячи із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ,відсутня кваліфікуюча ознака крадіжки, поєднаної з проникненням в житло.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання в межах встановленої санкції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд виходить з загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст.ст. 50, 65 КК України, враховує особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Кримінальні правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Характеризуючи особу останнього, суд врахував неодноразові судимості, в тому числі і за корисливі злочини, за місцем проживання характеризується негативно. Обставини, які пом`якшують покарання судом обґрунтовано визнано визнання своєї вини та щире каяття у скоєному. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень в умовах ізоляції його від суспільства, з урахуванням ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 11.12.2015 року в частині кваліфікації та призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду викрадення майна у ОСОБА_10 з ч.3 ст. 185 на ч.2 ст. 185 КК України

Вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2009 року та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 3 (три) роки.
Врешті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .