АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
справа №1кп/425/41/14 Головуючий суду 1 інстанції
провадження № 11-кп/790/457/15 ОСОБА_1
категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/457/15 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури міста Рубіжне Луганської області ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, громадянина України, який перебуває в цивільному шлюбі та має неповнолітніх дітей 2007 та 2013 року народження, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь Управляння охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області витрати на лікування ОСОБА_11 в розмірі 1463, 76 гривень.

Як встановив суд, 30 жовтня 2013 року, в період часу з 19 годин 50 хвилин до 20 години 00 хвилин, ОСОБА_8 з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, прийшли до ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , де біля 1-го під`їзду вказаного будинку зустріли його. На ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 виник конфлікт, який переріс в бійку. З метою захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_12 відштовхнув від нього ОСОБА_11 , від чого останній впав на землю.

В цей час, ОСОБА_8 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , підбіг до нього, дістав із кишені травматичний пістолет, який був при ньому, після чого за допомогою прикладу пістолета наніс ОСОБА_11 більше 5 ударів по голові. ОСОБА_11 , захищаючись від ударів ОСОБА_8 , прикрив голову лівою та правою рукою, в результаті чого ОСОБА_8 завдав удари прикладом пістолета як по голові, так і по правій руці та пальцям лівої руки ОСОБА_11 . Після нанесення ударів, ОСОБА_8 направив дуло пістолета у бік потерпілого, який в той момент лежав на землі на правому боці, і вистрелив йому в область грудної клітини ліворуч, після чого наніс три удари ногами по спині потерпілого. В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, а також середньої тяжкості тілесні ушкодження і легкі тілесні ушкодження.

У апеляційних скаргах:

- прокурор ставить питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_8 з мотиву невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. В апеляції прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі із звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на три роки. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- представник потерпілого ОСОБА_10 порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_8 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованою, на думку представника потерпілого, кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки умисел ОСОБА_8 був спрямований на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 . На обґрунтування доводів щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону представник потерпілого посилається на те, що в ході судового розгляду прокурор неодноразово змінював обвинувачення, але всупереч вимогам ч. 2 ст. 338 КПК України потерпілому копія обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням надана не була. Окрім того, під час судового провадження потерпілий не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що призвело до обмеження його права бути обізнаним зі зміненим обвинувальним актом та унеможливило реалізувати право участі у судових дебатах. В апеляції представник потерпілого просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Межі юрисдикції апеляційного суду Харківської області щодо територіальної підсудності розгляду у апеляційному порядку кримінальних справ на території юрисдикції апеляційного суду Луганської області вирішується розпорядженням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за № 2710/38-14 від 02.09.2014 р.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку та вважав за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, вислухавши обвинуваченого та захисника про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню частково, з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді є обов`язковим та таке фіксування не здійснюється лише у випадку неприбуття в судове засідання всіх осіб, що беруть участь в судовому провадженні.

Рубіжанський міський суд Луганської області зазначені норми закону в належному обсязі не виконав, оскільки матеріали судового провадження хоча і містять дані про його фіксування 16 січня 2014 року за допомогою технічних засобів при проведенні судового розгляду/т. 2, а. с. 28/, однак у зв`язку зі збоєм програмного забезпечення технічного комплексу «Камертон» збереження технічного запису судового засідання та його перенесення на технічний носій виявилося не можливим, а тому у матеріалах провадження відсутній відповідний технічній носій інформації.

З огляду на наведене, відсутній в матеріалах провадження і журнал судового засідання від 16 січня 2014 року.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції у будь-якому разі скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 листопада 2014 року підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує, що судовий розгляд було проведено із суттєвими порушеннями вимог ст. ст. 342-351 КПК України, тому що матеріали провадження не містять даних про виконання судом першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону, а саме змісти журналів судового засідань як від 29 січня 2014 року/т. 2, а. с. 135/, так і подальші.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи, усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки, а також перевірити наведені у апеляційній скарзі доводи представника потерпілого ОСОБА_10 , які в силу ч. 2 ст. 415 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про, нібито, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого і по ухвалення нового вироку, то колегія суддів зазначає, що наведені у апеляції вимоги, а саме про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі із звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на три роки, тобто також покарання, яке і було призначено судом першої інстанції, то такі доводи прокурора не узгоджуються в положеннями ст. 420 КПК України щодо підстав постановлення судом апеляційної інстанції вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Приймаючи до уваги, що запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді домашнього арешту без застосування електронних засобів контролю було застосовано судом першої інстанції, то тому колегія суддів при скасуванні вироку міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого залишає без зміни.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури міста Рубіжне Луганської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни - у виді домашнього арешту без застосування електронних засобів контролю, продовживши строк домашнього арешту до 07 травня 2015 року, з покладанням на нього наступних обов`язків: цілодобово не залишати житло, а саме квартиру АДРЕСА_3 , окрім часу для відвідування медичних закладів; прибувати до суду за першої вимогою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді