Дата документу Справа № 310/7386/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1271/15
Єдиний унікальний № 310/7386/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000210 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 лютого 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, з вищою освітою, одруженого, маючого одну малолітню дитину - сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України і призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі двісті п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів громадян в сумі 4250 гривень та спеціальною конфіскацією: ноутбука з акумуляторною батареєю, зарядним пристроєм та фотоапарата «Nikon B3100» з ременем, з об`єктивом Nikon номер 5620799 чорного кольору та зарядним пристроєм;
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі двісті п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів громадян в сумі 4250 гривень та зі спеціальною конфіскацією: ноутбука з акумуляторною батареєю та зарядним пристроєм та фотоапарата «Nikon B3100» з ременем, з об`єктивом Nikon номер 5620799 чорного кольору та зарядним пристроєм.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено у виді застави. Зараховано в строк відбування покарання тримання ОСОБА_8 під вартою з 17.06.2014 року по 22.08.2014 року. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави за залучення експертів в сумі 4405, 20 грн. Вирішена доля речових доказів.
Виходячи з вироку, згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 186 о/с від 15.05.2014 року ОСОБА_8 призначено на посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Бердянського MB ГУМВС України в Запорізькій області.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_8 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно ст. 2 Закону України «Про міліцію», основними завданнями міліції є, зокрема, забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті 1 кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам.

Статтею 3 вказаного Закону передбачено, що діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи.

Крім того стаття 4 передбачає, що правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

Згідно ст. 5 названого Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.

Однак, у період квітня - травня 2014 року старший оперуповноважений СКР Бердянського MB ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8 , всупереч інтересам служби, в порушення вищевказаних вимог нормативно-правових актів, використовуючи надану владу з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, із корисливих мотивів, висував вимоги ОСОБА_9 знайти та передати йому ноутбук з необхідними характеристиками та професійний дзеркальний фотоапарат, за які пропонував розрахуватися наркотичними засобами, а саме - ацетильованим опієм.

08.06.2014 року близько 16 год. 40 хв. та 17.06.2014 року близько 14 год. 50 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, відповідно до раніше висунутої вимоги, всупереч інтересам служби, в порушення вищевказаних вимог нормативно-правових актів, використовуючи надану владу з метою одержання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи на території подвір`я між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 одержав від ОСОБА_9 ноутбук «15 HP Pavilion Lion 15-е 025 sr Silver-Black (E 3Y9IEA) 15,6 5CD 3342ZBM» з акумуляторною батареєю та зарядним пристроєм загальною вартістю 4850,00 грн. та фотоапарат «Nikon B31O0 «digital camera» 74/9V» чорного кольору з ременем, з об`єктивом Nikon номер 5620799 чорного кольору та зарядний пристрій, загальною вартістю 5234,90 грн., за який в якості оплати передавав ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Таким чином, ОСОБА_8 будучи службовою особою, діючи умисно, з корисних мотивів, використовуючи надану владу, всупереч інтересам служби, дискредитуючи авторитет та престиж органу державної влади - MBC України, реалізував ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб.

Крім того, 08.06.2014 року близько 16 год. 40 хв. ОСОБА_8 , відповідно до раніше висунутої вимоги, діючи умисно із корисливих мотивів, перебуваючи на території подвір`я між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 одержав від ОСОБА_9 ноутбук «15 HP Pavilion Lion 15-e 025 sr Silver-Black (E 3Y9IEA) 15,6 5CD 3342ZBM» з акумуляторною батареєю та зарядним пристроєм, загальною вартістю 4850,00 грн., за який в якості оплати передав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 20 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в 10 мл рідини становить 3,87 грам, тобто фактично збув особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний намір відповідно до раніше висунутої вимоги, ОСОБА_8 , діючи умисно із корисливих мотивів, повторно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, 17.06.2014 року близько 14 год. 50 хв., перебуваючи біля гаражів по Мелітопольському шосе поблизу будинку № 3 по вул. Правди в м. Бердянську Запорізької області одержав від ОСОБА_9 фотоапарат «Nikon В3100 «digital camera» 74/9V» чорного кольору з ременем, з об`єктивом Nikon номер 5620799 чорного кольору та зарядний пристрій загальною вартістю 5234,90 грн., за який в якості оплати передав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 20 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в 12,2 мл рідини становить 3,355 грам, тобто повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

При цьому зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд безпідставно послався на відсутність у обвинуваченого судимостей, наявності позитивних характеристик за місцем роботи та проживання, а також те, що останній до адміністративної відповідальності не притягувався та має постійне місце проживання, оскільки не врахував, що ОСОБА_8 на час вчинення кримінальних правопорушень, працював в правоохоронних органах, а тому відповідно не міг мати за своїм статусом судимості або негативні характеристики. Крім того, необґрунтовано врахував стан здоров`я ОСОБА_8 , наявність у останнього батьків пенсіонерів та малолітньої дитини, оскільки не надав уваги тому, що стан здоров`я обвинуваченого не перешкоджає перебувати йому в місцях позбавлення волі, а батьки та дитини не перебувають на його утриманні.

Між тим, не в повній мірі враховано, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України є тяжким, при цьому будучи працівником правоохоронного органу, чим своїми незаконними діями підірвав авторитет та престиж правоохоронних органів та заподіяв істотну шкоду державним інтересам. Крім того, не вжив будь-яких заходів, спрямованих на виправлення ситуації, що склалася та своїми діями не показав, що висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, оскільки так і не вказав на джерело походження наркотичних засобів, які він збув, а також не посприяв у знешкодженні джерела їх виготовлення.

За таких обставин, вважає, що суд безпідставно відповідно до ст. 54 КК України не позбавив ОСОБА_8 звання старшого лейтенанта міліції, та необґрунтовано застосував до останнього положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Внаслідок цього просить, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 4250 гривень та спеціальною конфіскацією: ноутбука з акумуляторною батареєю, зарядним пристроєм і фотоапарата з об`єктивом та зарядним пристроєм; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 звання старшого лейтенанта міліції. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності останньому, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 4250 гривень та спеціальною конфіскацією: ноутбука з акумуляторною батареєю, зарядним пристроєм і фотоапарата з об`єктивом та зарядним пристроєм.
У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін, а скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; колегія суддів перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винним у скоєні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 307 КК України.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КПК України розглянуте у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, і оскільки фактичні обставини ніким не оспорювалися а суд визнав недоцільним досліджувати докази в повному обсязі, тому колегія суддів в цій частини вирок не перевіряє.
В апеляційній скарзі фактичні обставини скоєного не оскаржуються.
Колегія суддів вважає за необхідне при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог, перевірити прийняте судом першої інстанції рішення і щодо кваліфікації його дій.
Як вбачається з вироку, а також з обвинувального акту, ОСОБА_8 використовуючи надану владу з метою одержання неправомірної вигоди для себе, 08.06.2014 року близько 16 год. 40 хв. одержав від ОСОБА_9 ноутбук з акумуляторною батареєю та зарядним пристроєм, за які в якості оплати передав останньому особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в 10 мл. рідини становить 3,87 грам, тобто збув особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі, а 17.06.2014 року близько 14 год. 50 хв. одержав від нього ж фотоапарат та зарядний пристрій до нього, за які в якості оплати передав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в 12,2 мл. рідини становить 3,355 грам, тобто повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі.

Об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні (дії або бездіяльності), яке вчиняється з використанням влади або службового становища; здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; суперечить інтересам служби; заподіює істотну шкоду; знаходиться у прямому причинному зв`язку з зазначеними наслідками.

Стаття 364 КК України вказує на вчинення службового зловживання шляхом використання службовою особою наданої їй влади або службового становища, а тому службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов`язане зі здійсненням нею своїх службових обов`язків.
При скоєнні вказаного правопорушення, як слідує з обвинувального акту, а також вироку, ніяких дій, які можна біло розцінити, як використання обвинуваченим влади або зловживання ним своїм службовим становищем, при збуті зазначеного наркотичного засобу не скоїв, а з ОСОБА_9 вони були знайомі і до розглядаємих подій. Тобто дії інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 при збуті наркотичного засобу, ніяким чином з використанням ним владою або службовим становищем не пов`язані.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, і тому вирок в цій частині скасовує, а кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в порядку ст. 417 КПК України закриває.
Кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України колегія суддів вважає вірною.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд прийняв до уваги стан його здоров`я, наявність батьків пенсіонерів, які є інвалідами 2-групи, малолітньої дитини сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням пом`якшувальних обставин, а саме щирого розкаяння у скоєному, позитивні характеристики з місця роботи та проживання, не притягнення до адміністративної відповідальності, відсутність судимостей, наявність постійного місця проживання і прийшов до висновку про призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, у кожному конкретному випадку необхідно врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують чи обтяжують покарання.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину, його минуле, в тому числі наявність не знятих чи не погашених судимостей, склад сімї.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність врахування даних про його особу, які послугували обставинами для прийняття рішення судом першої інстанції про застосування положень ст.ст.69,75 КК України є неспроможними, оскільки не грунтуються на вимогах закону.

Неспроможні доводи прокурора і про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не вжив будь-яких заходів, спрямованих на виправлення ситуації, що склалася та своїми діями не показав, що висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, не вказав на джерело походження наркотичних засобів, які він збув, не посприяв у знешкодженні джерела їх виготовлення, оскільки обвинувачений вказував на те, яким чином ним були придбані наркотичні засоби, що обвинуваченням спростовано не було, а що стосується іншого, то прокурором не вказано, яким чином обвинувачений міг виправити цю ситуацію та посприяти у знешкодженні джерела їх виготовлення, тощо.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення саме такого покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , і попередження скоєння ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів, а тому підстав для скасування судового рішення, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що передбачена ст. 50 КК України мета покарання щодо ОСОБА_8 , може бути досягнута тільки шляхом призначення останньому більш суворого покарання, є непереконливими.

Підстав вважати призначене ОСОБА_8 , покарання, у тому числі і без позбавлення його спеціального звання, явно несправедливим внаслідок його м`якості, колегія суддів не вбачає, оскільки покарання, яке просить призначити прокурор, не можна вважати співмірним скоєному обвинуваченим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і тому підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись п. 2 ч. 1ст. 284, ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 лютого 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Цей же вирок відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України - скасувати, кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрити, у зв`язку із встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4