АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

И М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської

області в складі:

Головуючого судді - Пістун А.О.

суддів - Мажара С.Б., Яценко Т.Л.

за участі прокурора - Івченко С.М.

захисника - ОСОБА_1

обвинуваченої - ОСОБА_2

розглянула 22 червня 2011 року в відкритому судовому засіданні в місті Кривий Ріг кримінальну справу за апеляцією прокурора , який затвердив обвинувальний висновок на постанову Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2011 року, якою при попередньому розгляді , кримінальна справа по обвинуваченню

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянки України, раніше не судима

за ч.І ст.365, ч.І ст.366, ч.2 ст.191 КК України була повернута прокурору Софіївського району Дніпропетровської області для організації додаткового розслідування.

ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що будучи сільським головою Першотравенської сільської ради Софіївського району Дніпропетровської області, в період часу з серпня по 10 вересня 2008 року, перевищуючи свої службові повноваження, передбачені ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», явно виходячи за межі наданих їй прав, діючи умисно, в інтересах сім'ї ОСОБА_3, жительки с. Андріївка Софіївського району, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, без вирішення питання на виконавчому комітеті сільської ради, на який покладено повноваження, відповідно до ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 7 лютого 2002 року, про визнання права власності на нерухоме майно, достовірно знаючи, що будинок № 8 по вул. Лісна в с. Южне Софіївського району Дніпропетровської області, не був збудований гр. ОСОБА_3, а побудований в 1985 році за кошти колишнього КСП ім. «Куйбишева», яке станом на вересень 2008 року знаходилось в стані ліквідації, а також знаючи, що вказаний будинок не був визнаний безгоспним у визначеному законом порядку, а у відповідності до рішення сесії сільської ради № 37-3/У від 12 липня 2006 року тимчасово взятий на баланс для переведення Ганно-Миколаївського ФАП, розуміючи, що вказаний будинок не має власника, перебуваючи в службовому кабінеті, в приміщенні Першотравенської сільської ради, розташованого по вул. 30-річчя Перемоги, 60 в с. Перше Травня Софіївського району Дніпропетровської області, власноручно виготовила та видала завідомо неправдивий документ - рішення виконавчого комітету Першотравенської сільської ради № 34 від 10 вересня 2008 року про визнання права власності на будинок по вул. Лісна, 8 в с. Южне Софіївського району Дніпропетровської області за ОСОБА_3, завірила вказаний підроблений документ печаткою Першотравенської сільської ради, надавши йому статус офіційного документу. На підставі вищевказаного підробленого рішення ОСОБА_3 в подальшому отримала свідоцтво пре право власності на зазначений будинок серія CAB № 803869 від 16 грудня 2008 року

Вказаними злочинними діями сільський голова Першотравенської сільської раді ОСОБА_2 заподіяла істотну шкоду охоронюваним законом державним та громадських інтересам, у вигляді підриву авторитету Першотравенської сільської ради, як органу місцевого самоврядування - територіальної громади, так-як вказане рішення, прийняте з порушеннях діючого законодавства, викликало недовіру до сільської ради мешканців територіальної громади.

Також ОСОБА_2, будучи сільським головою Першотравенської сільської ради Софіївського району Дніпропетровської області, в період часу з серпня по 10 вересня 2008 року, діючи умисно, в інтересах сім'ї ОСОБА_3 жительки с. Андріївка Софіївського району, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, без вирішення питання на виконавчому комітеті сільської ради, на який покладено повноваження, відповідно до ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 7 лютого 2002 року, про визнання права власності на нерухоме майно, достовірно знаючи, що будинок № 8 по вул. Лісна в с. Южне Софіївського району Дніпропетровської області, не був збудований гр. ОСОБА_3, а побудований в 1985 році за кошти колишнього КСП ім. «Куйбишева», яке станом на вересень 2008 року знаходилось в стані ліквідації, а також знаючи, що вказаний будинок не був визнаний безгоспним у визначеному законом порядку, а у відповідності до рішення сесії сільської ради № 37-3/У від 12 липня 2006 року тимчасово взятий на баланс для переведення Ганно-Миколаївського ФАП, розуміючи, що вказаних будинок не має власника, перебуваючи в службовому кабінеті, в приміщенні Першотравенсько сільської ради, розташованого по вул.. 30-річчя Перемоги, 60 в с. Перше Травня Софіївськогс району Дніпропетровської області, власноручно виготовила завідомо неправдивий документ рішення виконавчого комітету Першотравенської сільської ради № 34 від 10 вересня 2008 рої про визнання права власності на будинок по вул. Лісна 8 в с. Южне Софіївського раж Дніпропетровської області за ОСОБА_3 Розуміючи, що рішення виконавчого комітету Першотравенської сільської ради № 34 від 10 вересня 2008 року про визнання права власності на будинок по вул. Лісна, 8 в с. Южне Софіївського району за ОСОБА_3, є завідомо неправдивим документом, ОСОБА_2 підписує його, як сільський голова, тобто видає завідомо неправдивий документ, після чого завіряє вказаний підроблений документ печаткою сільської ради, тобто надає йому статус офіційного документу.

Крім того, ОСОБА_2, будучи сільським головою Першотравенської сільської раді Софіївського району Дніпропетровської області, в період часу з серпня по 10 вересня 2008 року, діючи умисно, в інтересах сім'ї ОСОБА_3 жительки с. Андріївка Софіївського району, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, без вирішення питання на виконавчому комітеті сільської ради, на який покладено повноваження, відповідно до ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»та «Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно» затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 7 лютого 2002 року, про визнання права власності на нерухоме майно, достовірно знаючи, що будинок № 8 по вул. Лісна в с. Южне Софіївського району, не був збудований гр. ОСОБА_3, а побудований в 1985 році за кошти колишнього КСП ім. «Куйбишева», яке станом на вересень 2008 року знаходилось в стані ліквідації, а також знаючи, що вказаний будинок не був визнаний безгоспним у визначеному законом порядку, а у відповідності до рішення сесії сільської ради № 37-3/У від 12 липня 2006 року тимчасово взятий на баланс для переведення в Ганно-Миколаївського ФАП, розуміючи, що вказаний будинок не має власника, перебуваючи в службовому кабінеті, в приміщенні Першотравенської сільської ради, розташованого по вул.. 30-річчя Перемоги, 60 в с. Перше Травня Софіївського району Дніпропетровської області власноручно виготовила та видала завідомо неправдивий документ - рішення виконавчого комітету Першотравенської сільської ради № 34 від 10 вересня 2008 року про визнання права власності на зазначений будинок за ОСОБА_3, дружиною ОСОБА_4. Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність передає рішення виконавчого комітету № 34 від 10 вересня 2008 року ОСОБА_4 та перебуваючи на території домоволодіння № 8 по вул. Лісна в с. Южне Софіївського району отримує від нього кошти в сумі 5 тис. грн. як оплату за придбаний будинок. Далі, діючи з корисливих мотивів, сільський голова ОСОБА_2, шляхом зловживання службовим становищем, заволоділа вказаними грошовими коштами та не передала їх в бухгалтерію для внесення на рахунок сільської ради. Такими злочинними діями сільський голова ОСОБА_2,А. завдала інтересам Першотравенської сільської ради збитку на суму 5 тис. грн.

Направляючи кримінальну справу прокурору для проведення додаткового досудового слідства суд зазначив в постанові про те , що під час порушення справи і провадження дізнання були допущені такі порушення вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду , оскільки зазначена кримінальна справа була порушена некомпетентною особою.Так, на відповідно до ч. 5 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на сільських, селищних міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені Законом України «Про статус депутатів місцевих рад», якщо інше не встановлене законом.Згідно ч.І ст. 31 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» кримінальну справу стосовно депутата місцевої ради може порушити відповідно Генеральний прокурор України, заступник Генерального прокурора України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя в межах його повноважень.

Кримінальну справу відносно сільського голови Першотравенської сільської ради ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч.І ст.365, ч.І ст.366, ч.2 ст.191 КК України, порушено слідчим прокуратури Софіївського району Дніпропетровської області, ним же обраний і запобіжний захід у відношенні ОСОБА_5 , що на думку суду є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, так-як на час інкримінованого діяння вона працювала сільським головою Першотравенської сільської ради, про що вказано в постановах слідчого.

Крім того, 22 березня 2011 року слідчий прокуратури Софіївського району виносить постанову про відмову в порушенні кримінальної справи по ч.2 ст.191 КК України відносно службових осіб Першотравенської сільської ради (Т.2 а.с. 19) і 24 березня 2011 року порушує кримінальну справу проти сільського голови Першотравенської сільської ради ОСОБА_2 по ч.2 ст.191 КК України, яка являється також службовою особою Першотравенської сільської ради , чим додатково порушив вимоги п.11 ч.І ст.6 КПК України.Прокурором Софіївського району в інтересах держави в особі Першотравенської сільської ради Софіївського району Дніпропетровської області, в порядку ст.28 КПК України заявлено цивільні позови, які не відповідають вимогам ч.З ст. 119 ЦПК України, а саме: позовна заява підписується позивачем або його представником із зазначенням дати її подання .Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в скоєнні злочинів невеликої та середньої тяжкості, які скоїла до вступу в законну силу Закону Україну «Про амністію» від 12 грудня 2008 року № 660-VI, на час інкримінуючих їй злочинів мала на утриманні неповнолітню доньку (Т.2 а.с.79).Згідно з п.4 ч.1 ст.6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння.

В апеляції прокурор , який затвердив обвинувальний висновок просить скасувати постанову суду про направлення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового досудового слідства , посилаючись на те , що суду були грубо порушенні норми кримінально- процесуального законодавства , висновки суду , викладені в постанові , не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать вимогам кримінального законодавства України. Ніяких підстав для повернення справи для проведення досудового слідства не було.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду , думку прокурора , який вважав , що апеляція прокурора , який затвердив обвинувальний висновок підлягає задоволенню , та просив постанову суду скасувати , а матеріали справи направити на новий судовий розгляд, заслухавши пояснення ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_1, які просили апеляцію прокурору залишити без задоволення , а постанову суду без змін, перевіривши матеріли справи та дослідивши доведеність апеляції , колегія суддів вважає ,що апеляція прокурора , який затвердив обвинувальний висновок підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, у відповідності до п. З Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» передбачено, що питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується залежно від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси. Кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо: вона не була порушена або порушена некомпетентною особою, її розслідування провадила не уповноважена на те особа чи особа, яка підлягала відводу, було порушено вимоги КПК про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення; при провадженні дізнання чи досудового слідства було порушено право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.

Колегія судів вважає безпідставними посилання суду в постанові про повернення кримінальної справи для проведення додаткового досудового слідства , на те , що при порушенні кримінальної справа відносно ОСОБА_2 були допущені порушення вимог крімнільно-процесуального законодавства.

Статтею 4 КПК України передбачено, що суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину і до їх покарання.

У відповідності до вимог ч.І ст. 112 КПК України, у справах про злочини передбачені ч.І ст. 365 та ч.І ст. 366 КК України досудове слідство проводиться слідчими прокуратури, а ч. 5 ст. 112 КПК України передбачає, що у справах про злочини передбачені ст. 191 КК України досудове слідство провадиться тим органом, який порушив кримінальну справу. Якщо під час розслідування цих та інших справ будуть встановлені злочини, передбачені статтями 365, 366 Кримінального кодексу України, пов'язані із злочинами, про які порушено справу, вони розслідуються тим органом ідо порушив справу.

Кримінальна справа № 17119002 порушена прокурором Софіївського району 26.01.2011 року у відношенні службових їх осіб Першотравенської сільської ради Софіївського району за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч.І, 366 ч.І КК України.

В ході досудового слідства по кримінальній справі № 17119002 встановлено, то до скоєння вказаних злочинів причетна колишній сільський голова Першотравенської сільської ради Софіївського району ОСОБА_2, яка будучи сільським головою Першотравенської сільської ради Софіївського району Дніпропетровсьииі області.

Після встановлення особи, що скоїла вказані злочини, кримінальні справи у відношенні колишнього сільського голови ОСОБА_2 за ст. 365 ч.І, 366 ч.І. 191 ч.2 КК України були порушені слідчим прокуратури Софіївського району ОСОБА_6, тобто належною особою.

Статтею 4 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» зазначається, що депутат місцевої ради набуває свої повноваження в результаті обрання його до ради відповідно до Закону України "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів". Повноваження депутата місцевої ради починаються з дня відкриття першої сесії відповідної ради з моменту офіційного оголошення підсумків виборів відповідною територіальною виборчою комісією і закінчуються в день відкриття першої сесії цієї ради нового скликання, крім передбачених законом випадків дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради або ради, до складу якої його обрано.

Вибори до місцевих органів влади відбулись 31.10.2010 року у відповідності до Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 10 липня 2010 року N 2487-VI.

Результати виборів оголошені у відповідності до протоколу Першотравенської сільської виборчої комісії № 35 в 05.11.2010 року. ( т.2 а. с. 38)

Новообрані депутати Першотравенської сільської ради провели першу сесію

11.11.2010 року.( т.2 а. с. 39 ). ОСОБА_2 не було обрано ні депутатом сільської ради, ні

сільським головою Першотравенської сільської ради Софіївського району, тому її

повноваження, як сільського голови сільської ради закінчились 11.11.2010 року на першій

сесії нового скликання.

Кримінальна справа № 17119002 за ст. 365 ч.І, 366 ч.І КК України відносно ОСОБА_2 порушена 15.03.2011 року, № 17119008 за ст. 191 ч.2 КК України 24.03.2011 року слідчим прокуратури Софіївського району у відповідності до вимог ст. 4 КПК України. Вказані кримінальні справи № 17119002 та 17119008 об'єднані в одне провадження 24.03.2011 р. Так, як ОСОБА_2, на час порушення кримінальної справи № 17119002 відносно неї за ст. 365 ч.І, 366 ч.І, 191 ч.2 КК України, не була ні депутатом сільської ради, ні сільським головою, то перестала користуватись пільгами депутата, в тому числі і передбаченими ст. 31 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».

В Законах України «Про статус депутатів місцевих рад» та «Про місцеве самоврядування в Україні» не зазначено, що недоторканість на депутата місцевої ради, чи сільського голову поширюється і після закінчення його повноважень.

Посилання суду на те, що є не скасована постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 191 ч.2 КК України у відношенні службових осіб Першотравенської сільської ради, чим додатково порушено вимоги п. 11 ст. 6 КПК України, є також безпідставною та надуманою.

В матеріалах кримінальної справи ( т.2 а. с. 19) є постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб Першотравенської сільської ради за ст. 191 ч.2 КК України за фактом необгрунтованого списання пального Першотравенської сільською радою протягом 2009-2010 років, в кількості 271,68 л. на загальну суму 1744,16 грн. та не оприбутковувався по бухгалтерському обліку сільської ради бензину, що отриманий, як благодійна допомога на суму 1643,79 грн., за актом ревізії Контрольно-ревізійного відділу у Софіївському районі використання бюджетних коштів, стану збереження та використання грошових коштів та матеріальних ресурсів в Першотравенській сільській раді за період з 01.01.2009 р. по 31.12.2010 p. № 470-18/04 від

18.02.2011 року.

24.03.2011 року слідчим прокуратури Софіївського району за фактом заволодіння коштами отриманими від гр.. ОСОБА_4 за реалізацію будинку № 8 по вул. Лісна в с Южне Софіївського району, відносно колишнього сільського голови Першотравенської сільської ради ОСОБА_2 порушено кримінальну справу за ст. 191 ч.2 КК України ( т.2 а. с. 21)

Крім того разом з матеріалами кримінальної справи № 17119002 по обвинуваченню ОСОБА_2А за ст 365 ч.І, 366 ч.І, 191 ч.2 КК України було подано 2 цивільних позови в порядку ст.. 28 КПК України.

У відповідності до вимог ст. 237 КПК України, на стадії попереднього розгляду справи не вирішується питання щодо цивільного позову який згідно до вимог ст. 28 КПК України може бути поданий як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Питання ж по суті позову вирішуються у відповідності до ст. 328 КПК України. Вказані порушення могли бути усунуті під час розгляду кримінальної справи в суді та не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

В ході досудового слідства інтереси обвинуваченої ОСОБА_2 представляв захисник ОСОБА_1 Однак ні обвинувачена ОСОБА_2, ні її захисник ОСОБА_1 не заявляли, в ході досудового слідства по кримінальній справі № 17119002. клопотання про закриття кримінальної справи на підставі Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року № 660-УІ. ОСОБА_2 15.03.2011 р. була допитана в якості підозрюваної, а 25.03.2011 року в якості обвинуваченої. На час допиту ОСОБА_2 вона також не вказувала, що в неї є неповнолітні діти.

Крім того відповідно до ст. 8 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року № 660-УІ питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх захисників чи законних представників, ст. 10 вказаного закону передбачає, що рішення про застосування або незастосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи.

Тобто в даному випадку не було порушень вимог ч.4 ст. 6 КПК України, так як у відповідності до норм кримінально-процесуального законодавства закриття кримінальної справи та звільнення особи від кримінальної відповідальності це виключна компетенція суду.

Таким чином , у суда при попередньому розгляді справи не було достатніх підстав для повернення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 по обвинуваченню її за ст..ст.365 ч.1.366 ч.1.191 ч.2 КК України , прокурору для проведення додаткового досудового слідства .

Керуючись ст..ст.365 , 366 КПК України , колегія суддів ,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора , який затвердив обвинувальний висновок задовольнити.

Постанову Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2011 року, якою при попередньому розгляді , кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.І ст.365, ч.І ст.366, ч.2 ст.191 КК України була повернута прокурору Софіївського району Дніпропетровської області для організації додаткового розслідування скасувати , а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд , в іншому складі суду , зі стадії попереднього розгляду справи.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без змін підписку про невиїзд.

Судді апеляційного

Суду

====================================================================

Дело № 10-1 10291 / 2011 г. Пред-щий в суде 1-й инстанции судья Патынка А.Г.

Категория ст. 365,366 ч.1,191 ч.2 УК Украины Докладчик - судья Пистун А.О.