АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/49/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.128 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28.10.2014 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Вишнівець Збаразького району Тернопільської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано невинним та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, предбаченого ст.128 КК України.

Як вказано у вироку, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 26 квітня 2013 року о 11 годині він перебував неподалік Будинку праці, що по вул. Текстильній в м. Тернополі. Тоді у ОСОБА_7 виник словесний конфлікт із ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_7 не передбачивши можливості настання шкоди для здоров`я ОСОБА_10 , що повинен був і міг передбачити, діючи з більшою обачністю в обстановці, що склалася, штовхнув рукою ОСОБА_10 в праве плече, від чого той втратив рівновагу та впав на випрямлену ліву руку, внаслідок чого отримав повний вивих лівого передпліччя , який належить до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, садно попри середній поверхні ділянки лівого променево-зап`ясткового суглоба, що відноситься до легких тілесних ушкоджень. Тобто, відштовхуючи потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 передбачав можливість настання наслідків для потерпілого у вигляді повного вивиху лівого передпліччя від поштовху та контакту його лівої руки із поверхнею землі, однак легковажно розраховував на їх відвернення.

Проаналізувавши та оцінивши розглянуті в судовому засіданні докази, суд першої інстанції прийшов до переконання, що доказів вини ОСОБА_7 не було здобуто, а об`єкт його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить даний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судове провадження було розглянуто без участі потерпілого ОСОБА_11 , який не був належно повідомлений про час судового розгляду. В заявах, які маються в кримінальному провадженні, потерпілий повідомляв суд, що він бажає бути присутнім в процесі розгляду кримінального провадження. Прокурор вважає, що суд неправильно критично оцінив показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , так як критично слід було оцінити показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Неповнота досудового слідства та розбіжності, на які посилається суд в вироку, на думку прокурора, могли бути усунуті в процесі судового розгляду як безпосередньо, так і шляхом давання судових доручень на підставі ст.333 КПК України.Також прокурор вважає, що в порушення ст.419 КПК України суд не обгрунтував чому залишив поза увагою протокол пред`явлення для впізнання від 16 жовтня 20013 року. Прокурор також не погоджується з висновком суду про те, що висновки експертиз №651 від 19 червня 2013 року та №1341 від 24 вересня 2013 року не можуть категорично стверджувати, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження виникли від поштовху ОСОБА_7 у праве плече ОСОБА_10 . Судом не дано належної оцінки слідчому експерименту від 23 вересня 2013 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав зміненуну апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_8 , які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про те, що судове провадження в суді першої інстанції проведено без участі потерпілого ОСОБА_10 , який не був належно повідомлений про час судового розгляду, заслуговують на увагу.

Так, в судових засіданнях 30.12.2013 року та 18.03.2014 року, які були проведені з участю потерпілого, було визначено порядок дослідження доказів, згідно якого обвинуваченого ОСОБА_7 слід допитати останнім в кінці судового слідства.

В кримінальному провадженні є дві письмові заяви потерпілого ОСОБА_16 від 09 липня 2014 року та від 11 серпня 2014 року, в яких він просить розгляд кримінанального провадження відкласти в зв`язку з його терміновим відрядженням та відпусткою і перебуванням за межами Тернопільської області. ( т.2 а.с.92, 102)

Згідно журналів судового засідання від 11 липня 2014 року, 28 липня 2014 року, 12 вересня 2014 року, 25 вересня 2014 року, 29 вересня 2014 року судові засідання відклалися в зв`язку з неявкою потерпілого. (т.2 а.с.94, 96, 109, 112, 115)

27 жовтня 2014 року потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився. Даних про те, що він був належно повідомлений про час та місце судового розгляду, в матеріалах кримінального провадження немає, як і немає письмової заяви продовжувати розгляд кримінального провадження у його відсутності. (т.2 а.с.120)

Згідно журналу судового засідання та прослуховуванням носія інформації в цей день, перед початком цього судового розгляду, головуючий не запитав думку учасників кримінального провадження про можливість розгляду кримінального провадження без участі потерпілого, і не прийняв рішення про це, що є порушенням ст.ст.56, 325 КПК України.

Крім цього, в даному судовому засіданні, згідно встановленого судом порядку дослідження доказів, вперше допитувався обвинувачений ОСОБА_7 і в зв`язку з відсутністю потерпілий не міг йому безпосередньо поставити запитання, чим порушені його права, передбачені ст.56 КПК України.

Також в порушення вказаної статті потерпілий був позбавлений можливості виступати в судових дебатах. Необхідність участі потерпілого ОСОБА_10 в цьому судовому засіданні викликалася обставинами кримінального провадження, оскільки його показання суд оцінив критично.

У п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 02 липня 2004 року №13 Про практику застосування судами законодавства, яким визначено права потерпілих від злочинів рекомендовано судам вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або його відкладення, залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини і захистити його права та законні інтереси. Пленум наголосив, що розгляд справи за відсутності потерпілого без виклику його в судове засідання, є істотним порушенням процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку.

У відповідності до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України вказане порушення є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження 26 квітня 2013 року, близько 10 год. 30 хвилин, неподалік Будинку праці по вул. Текстильній в м. Тернополі виник конфлікт між ОСОБА_17 та ОСОБА_14 з приводу торгівлі окулярами.

В цей конфлікт втрутилися потерпілий ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 , які там знаходилися.

Про обставини отримання потерпілим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень вказані особи розказують по різному.

Так, потерпілий ОСОБА_10 показав, що, коли він підійшов, то ОСОБА_7 без будь-яких пояснень наніс йому удар ногою в праве стегно та штовхнув рукою, від чого той втратив рівновагу і впав на випрямлену ліву руку, внаслідок чого отримав повний вивих лівого передпліччя.

Ці показання потерпілого підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показання яких суд оцінив критично

Обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що під час конфлікту, коли ОСОБА_10 замахнувся правою рукою вдарити в обличчя ОСОБА_14 , він з метою блокування удару підставив свою руку. Повертаючись у його бік, ОСОБА_10 зачепився ногою за бардюр і впав на витягнуту руку, від чого отримав травму. Потерпілого він не штовхав і жодних ударів йому не наносив.

Ці показання обвинуваченого підтвердили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Інших свідків, які б підтверджували ці обставини, немає.

Як видно із наведеного, потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 обставини отримання тілесних ушкоджень тлумачать по одному, а обвинувачений ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 - по- іншому.

Як видно із цих показань, потерпілий ОСОБА_10 міг отримати тілесні ушкодження, які в нього виявлені, як внаслідок поштовху ОСОБА_7 , так і внаслідок падіння з власної необережності.

Отже, або обвинувачений ОСОБА_7 і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 або потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 дають неправдиві показання в частині обставин отримання тілесних ушкоджень потерпілим.

При таких обставинах в процесі судового розгляду необхідно було перевірити, чи не вичерпані всі можливості з`ясувати фактичні обставини і усунути наявні сумніви.

Адже, згідно ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок має бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року з послідуючими змінами Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на користь підсудного.

Таким чином, якщо суд не переконаний у винуватості обвинуваченого, якщо у нього залишаються сумніви у цьому, він не може постановити обвинувальний вирок, а повинен продовжити дослідження обставин кримінального провадження і тільки тоді, коли неможливо усунути наявні сумніви, вичерпані всі можливості збирання додаткових доказів, постановити виправдувальний вирок.

Кримінальне провадження є повно досліджене, коли встановлені всі обставини, що мають істотне значення для нього, і зібрано усі докази, які їх підтверджують.

В вироку суд вказав, що слідчий експеримент з обвинуваченим не проведений, судово-медична експертиза, висновок якої він оцінив критично, проведена з врахуванням сідчого експерименту, проведеного з потерпілим і прокурор не скористався своїм правом доповнити судове слідство.

Тобто, в вироку суд фактично визнав, що не всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані і наявні сумніви можна усунути.

Та обставина, що прокурор у кримінальному провадженні вів себе пасивно і не ставив перед судом питань про проведення всіх необхідних процесуальних дій для встановлення об`єктивної істини в кримінальному провадженні, не дає права суду залишити кримінальне провадження без його повного дослідження.

Дійсно, як вказано в ст.17 КПК України, обов`язок доказування вини обвинуваченого лежить на стороні обвинувачення.

Стаття 22 КПК України встановлює змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно ч.6 вказаної статті суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В змагальному провадженні суд не несе обов`язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов`язаний перевірити надані судом докази. Саме з цією метою він і уповноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов`язана із з`ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необхідна, оскільки на судові лежить обов`язок виконати свою функцію ухвалити законне, обгрунтоване і справедливе рішеня.

Тому, коли суд ухвалює рішення за власною ініціативою вчинити ту чи іншу судову дію, пов`язану з дослідженням кримінального провадження, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки, невідомо якого характеру докази (обвинувальні чи виправдувальні) в таких випадках будуть одержані.

Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім перконанням, що грунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження, суд діє в інтересах правосуддя.

Вказане випливає із ст.94 КПК України.

Оцінюючи докази, суд відтворює обставини події, що досліджуються і може прийти до необхідності отримати нові докази.

Якщо в процесі перевірки отриманий доказ буде підтверджений недостатньо, або певні суперечності не будуть усунуті, випливає необхідність отримання нових доказів. Цей принцип діє протягом всього процесу доказування.

Колегія суддів вважає, що під час судового слідства в суді першої інстанції залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення обставин кримінального провадження, а також вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок постановлений передчасно.

Таким чином, в процесі розгляду кримінального провадження суд першої інтанції допустив неповноту дослідження наданих доказів, яку можна усунути під час нового судового розгляду.

Крім того, судом допущено порушення кримінального процесуального закону, які могли перешкодити йому ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід ретельно перевірити надані докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів та порушення вимог кримінального процесуального закону, наведених в даній ухвалі, і, в залежності від встановленого, прийняти законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 17, 22, 94, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2