Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.08.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000003 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 09.04.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозувата Ульяновського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, з середньою спеціальною освітою, працює інспектором дорожньо-патрульної служби взводу обслуговування стаціонарного посту роти ДПС ДАІ при УМВС України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 роки

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Витязівка Бобринецького району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працює інспектором дорожньо-патрульної служби взводу обслуговування стаціонарного посту роти ДПС ДАІ при УМВС України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 роки.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що останні перевищили владу або службові повноваження, тобто умисно вчинили, являючись працівниками правоохоронного органу, дії, які явно виходять за межі наданих їм прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам потерпілого ОСОБА_10 , що супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 365 КК України.

Так, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 08.01.2014 року, здійснюючи несення служби, патрулюючи з метою профілактичного відпрацювання, на виконання доручення ДАІ УМВС України в Кіровоградській області від 02.01.2014 року за №10/2 «Про проведення цільової профілактичної операції «Нетверезий водій - злочинець», зазначену територію на вищевказаному службовому автомобілі, рухаючись, близько 22 год. 50 хв., по автомобільній дорозі Н-14 (Олександрівка - Кіровоград - Миколаїв) на 4 кілометрі орієнтовної відстані шляху по території смт. Олександрівка Олександрівского району Кіровоградської області у бік прямування до м. Кіровограда неподалік перетину із вул. Павловського, де в полі зору зазначених працівників ДПС опинився транспортний засіб марки «ВАЗ-21124», д/н НОМЕР_1 , темно-зеленого кольору, який переміщався по вказаній ділянці автомобільної дороги, періодично декілька разів змінюючи траєкторію руху у бік зустрічної смуги руху, при цьому водієм зазначеного транспортного засобу не порушено вимог Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. за № 1306 (далі - ПДР). Оскільки, в обвинувачених виникли сумніви щодо можливого погіршення стану здоров`я водія, під керуванням якого перебував вищевказаний транспортний засіб, та керуючись п.п. 13.1.8 Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньо-патрульної служби, №111 від 27.03.2009 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прийняли рішення про зупинення згаданого автомобіля шляхом подання сигналів спеціальних світових пристроїв - проблискових маячків синього та червоного кольорів на що водієм зазначену вимогу працівників міліції виконано шляхом зупинки на узбіччі даної автомобільної дороги.

Одразу, після зупинки, ОСОБА_7 , підійшовши до водійських дверей даного автомобіля, які були відчинені водієм, відрекомендувавшись, озвучив причину зупинки, та наказав водієві, яким виявився потерпілий ОСОБА_10 надати для перевірки документи на право користування, володіння і керування транспортним засобом, що викликало обурення у вказаного водія та висказав своє зауваження, не вчиняючи будь-яких дій, що виражалися у здійсненні непокорі законним вимогам працівникам міліції, надав вказані документи для ознайомлення обвинуваченому тримаючи їх у власній руці, що дозволяло ОСОБА_7 у повному обсязі ознайомитися та перевірити у нічний час доби їх зміст за допомогою ввімкненого світлового пристрою жезлута після цього, повернувши їх водієві, дозволити останньому подальший рух у самостійно визначеному напрямку. Потерпілий зрозумівши, що обвинувачений в достатній мірі вивчив посвідчення, сів в автомобіль та поїхав далі. Будучи невдоволеним вищезазначеним ставленням ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , сів до службового автомобіля під керуванням обвинуваченого ОСОБА_6 , почали переслідування автомобіль потерпілого, ввімкнувши сигнали спеціальних світових пристроїв - проблискових маячків і зупинили згаданий автомобіль на вул. Павловського, 25, у якому мешкав потерпілий, при цьому розмістили службовий автомобіль з лівого боку від автомобіля ОСОБА_10 , таким чином, що унеможливлювало відкриття дверей водія.

Продовжуючи свої дії, вийшовши із вищевказаного службового автомобіля ДПС, ОСОБА_7 , підбігши до передніх пасажирських дверей автомобіля потерпілого звідки вийшла мати водія - ОСОБА_11 , дочекавшись, поки потерпілий шляхом пересаджування з водійського місця до переднього пасажирського сидіння вийде, оскільки ОСОБА_6 обмежуючи можливість вільного пересування потерпілого, а ОСОБА_7 , своєю лівою рукою схопив ОСОБА_10 за його ліве плече, при цьому останньому вдалося висмикнутися та відійти за власний автомобіль, зупинившись біля багажного відділення кузову свого автомобіля. Обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи біля потерпілого почав застосував прийоми рукопашного бою до останнього, шляхом виконання загину обома руками правої руки вказаного водія за спину, у той час, як обвинувачений ОСОБА_6 підбіг до потерпілого від місця розташування передніх пасажирських дверей згаданого автомобіля, де також незаконно, почав застосовувати прийоми рукопашного бою до ОСОБА_10 , шляхом виконання загину його лівої руки за спину своєю правою рукою.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 поваливши на землю на проїжджу частину потерпілого ОСОБА_10 внаслідок чого останній головою, а також іншими частинами тіла вдарився об дорожнє покриття вищевказаної проїжджої частини, будучи притиснутим зверху масою тіл обвинувачених, при цьому намагаючись чинити опір, що не вдавалося потерпілому, без будь-яких законних підстав, а тим більш без вираження наміру про їх застосування, застосували до нього спеціальний засіб типу «БРС» (наручники), одягнувши його на нижні частини обох передпліч ОСОБА_10 , та таким чином завдавши останньому фізичний біль, моральні страждання і таким чином принижуючи гідність потерпілого.

Потім, обвинувачений ОСОБА_7 разом з обвинуваченим ОСОБА_6 , підняли потерпілого ОСОБА_10 та протиправно, проти волі останнього посадили його, тримаючи за обидві руки, до заднього сидіння вищевказаного службового автомобіля ДПС ДАІ, з метою прямування до приміщення стаціонарного посту ДПС, який розташований на перетині ділянок авто доріг Н-01 (Київ - Знам`янка) та Н-14 (Олександрівка - Кіровоград - Миколаїв), де під час прямування вищевказаного службового автомобіля працівників ДПС ДАІ під керуванням ОСОБА_6 , перебуваючи у русі близько 5 хвилин, рухаючись по вул. Леніна,в смт. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, на ділянці шляху між її перетинами з вул. Радянської та Пушкіна, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні вказаного службового автомобіля праворуч від потерпілого ОСОБА_10 , наніс останньому кулаком правої руки удар у бік правої сторони лобної ділянки голови потерпілого. Вищевказаними спільними умисними злочинними діями обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця в правій лобній ділянці, саден на правому передпліччі в нижній третині по внутрішній боковій поверхні, на лівому передпліччі в нижній третині по внутрішній боковій поверхні, на правій кисті по тильній поверхні, лівій лобній ділянці, які відповідно до висновку судово - медичного експерта №473 від 15.05.2014 року відносяться до тілесних ушкоджень категорії легкого ступеня тяжкості.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 09.04.2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винними та призначити за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій стром на 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «старший сержант міліції», а ОСОБА_7 спеціального звання «сержант міліції». Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачені вчинили злочин, який відноситься до категорії тяжких, обвинувачені свою вину у вчиненому правопорушенні не визнали, злочин вчинено групою осіб. Крім того зазначив, що згаданий злочин спричинив суспільний резонанс, що призвів до дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу. Також вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 являючись працівником міліції та маючи спеціальне звання «старший сержант міліції» та в свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 являючись працівником міліції та маючи спеціальне звання «сержант міліції» відповідно до вимог ст.54 КК України як особи засуджені за тяжкий злочин повинні бути позбавлені даних спеціальних звань працівників міліції.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо нього скасувати постановити новий вирок, яким провадження за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу згаданого злочину. Мотивуючи тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, судом однобічно досліджено матеріали справи, не враховано те, що спецзасобів він при собі не мав, так як і не мав прилад «Драгер», оскільки він знаходився на посту ДАІ, потерпілий ОСОБА_10 довгий час після залишення посту ДАІ не звертався до медичних установ, також не було встановлено той факт, що потерпілий зранку самостійно з браслетами на руці приходив на нас з метою вимагання коштів за забрання заяви. Крім того, судом його дії кваліфіковано за ч.2 ст.28 КК України тобто вчинені за попередньою змовою, проте, злочин вчинений за попередньою змовою групою осіб визнається тоді коли його вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його вчинення. Судом не наведено жодних доводів належних і допустимих доказів, які дали б підстави для беззаперечного висновку про спільне вчинення. Більше того, обвинуваченні щодо перевищення нами влади та службових повноважень, ґрунтується на показаннях потерпілого, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , останні ж у судовому засіданні в суді першої інстанції дали показання аналогічні показанням потерпілого, що викликає сумніви в їх істинності, оскільки ОСОБА_11 є матір`ю потерпілого, а ОСОБА_12 його близьким другом.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду щодо нього скасувати постановити новий вирок, яким провадження за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу згаданого злочину. Мотивуючи тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, судом однобічно досліджено матеріали справи, не враховано те, що спецзасобів він при собі не мав, так як і не мав прилад «Драгер», оскільки він знаходився на посту ДАІ, потерпілий ОСОБА_10 довгий час після залишення посту ДАІ не звертався до медичних установ, також не було встановлено той факт, що потерпілий зранку самостійно з браслетами на руці приходив на нас з метою вимагання коштів за забрання заяви. Крім того, судом його дії кваліфіковано за ч.2 ст.28 КК України тобто вчинені за попередньою змовою, проте, злочин вчинений за попередньою змовою групою осіб визнається тоді коли його вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його вчинення. Судом не наведено жодних доводів належних і допустимих доказів, які дали б підстави для беззаперечного висновку про спільне вчинення. Більше того, обвинуваченні щодо перевищення нами влади та службових повноважень, ґрунтується на показаннях потерпілого, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , останні ж у судовому засіданні в суді першої інстанції дали показання аналогічні показанням потерпілого, що викликає сумніви в їх істинності, оскільки ОСОБА_11 є матір`ю потерпілого, а ОСОБА_12 його близьким другом.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в іх інтересах, які підтримали свої подані апеляції і просили їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст..409 КПК України підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ст.. 370-374 КПК України вирок суду має бути законним обґрунтованим та вмотивованим та відповідати загальним вимогам до вироків.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

За положеннями п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного вироком доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Разом з тим, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Диспозицією ч. 2 ст.365 КК України передбачена кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень.

З обвинувального акту вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінувалося вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України за ознаками перевищення влади.

Відповідно до ст.. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення та в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними як у перевищенні влади, так і службових повноважень, що не відповідає диспозиції ч.2 ст.365 КК України, виходить за межі пред`явленого обвинувачення та є порушенням права обвинувачених на захист.

Також, під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачені вину у інкримінованому злочині не визнавали в повному обсязі та зазначали, що по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 фізичну силу не застосовували, і діяли в межах наданих їм повноважень. Обґрунтовуючи висновок щодо доведеності вини обвинувачених, суд у вироку зазначив, що не приймає покази обвинувачених щодо обставин справи, вважаючи їх засобом уникнути кримінальної відповідальності. Разом з тим, суд зазначив що їх покази нічим не спростовуються та підтверджуються висновками судово-медичної експертизи (а.с 63 вирок).

Тобто висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності щодо доведеності вини обвинувачених, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, мотивувальна частина вироку не місить викладення показань кожного з обвинувачених, які вони надали суду першої інстанції. У вироку суд лише зазначив, що обвинувачені дали аналогічні показання, тоді як згідно звукозапису судового засідання, їх пояснення суду містять розбіжності щодо обставин правопорушення.

Аналогічну помилку допущено судом і при викладенні у мотивувальній частині вироку показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Суд також зазначив, що свідки дали аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_10 , що доводить вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого правопорушення, проте не вказав, що саме пояснили вказані свідки.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції також допустив порушення вимог закону, не дотримався принципів індивідуалізації покарання та вимог ст.374 КПК України, зокрема в частині необхідності призначення покарання кожному обвинуваченому окремо.

У резолютивній частині вироку суд визнав винними обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винними за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та призначив їм покарання у виді позбавлення волі кожному, тобто призначив одночасно одне покарання обом обвинуваченим, що суперечить вимогам кримінального закону.

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі суду, в ході якого судом першої інстанції необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, та перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинувачених та дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст.ч.2 ст.376, 405,407, ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 09.04.2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2