АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/440/14 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №640/597/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
представника цивільного позивача - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляціями старшого прокурора прокуратури Київського району м.Харкова, представника цивільного позивача ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженка м.Харкова, громадянка України, росіянка,
освіта вища, не заміжня, працює головним
бухгалтером ТОВ «Апсейл», раніше не судима,
зареєстрована за адресою:
засуджена за ч.2 ст.191 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст.366 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду чи займатися певною діяльністю на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду чи займатися певною діяльністю на строк 2 (два) роки.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, ОСОБА_8 звільнена від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Спецвогнеізоляція» витрати на відшкодування майнової шкоди в сумі 2546 (дві тисячі п`ятсот сорок шість) гривен 85 (вісімдесят п`ять) копійок; на користь держави судові витрати за проведення судово-економічних та почеркознавчої експертиз в сумі 12 483 (дванадцять тисяч чотириста вісімдесят три) гривні 50 (п`ятдесят) копійок.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи згідно наказу №10 від 1 жовтня 2005 року головним бухгалтером ТОВ «Спецвогнеізоляція», будучи посадовою особою, та одночасно представляючи інтереси ОСОБА_11 як фізичної особи-підприємця в усіх установах та організаціях (в тому числі банківських), з усіх питань, пов`язаних з веденням підприємницької діяльності та ведення бухгалтерського та інших видів обліку на підставі виданої ним довіреності, переслідуючи умисел, спрямований на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, діючи з дозволу ФОП ОСОБА_11 та директора ОСОБА_12 , володіючи інформацією щодо усіх контрагентів, руху грошей по розрахунковому рахунку, використовуючи ключі доступу ТОВ «Спецвогнеізоляція» до системи «клієнт-банк» в АКБ «Укрсоцбанк» по рахунку вказаної фірми № НОМЕР_1 , у період часу з 28 квітня 2007 року по 30 червня 2009 року, формувала електронні платіжні доручення, куди умисно вносила недостовірну інформацію, а саме отримувачі грошових сум по вказаним ОСОБА_8 платежам були різні постійні контрагенти ТОВ «Спецвогнеізоляція», а банк та номер рахунку отримувача завжди був розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 № НОМЕР_2 у АКІБ «Укрсиббанк», які потім за допомогою ключів доступу до системи «Клієнт-Банк» відправляла на зазначений рахунок для перерахування належних ТОВ «Спецвогнеізоляція» грошових коштів.

Так, ОСОБА_8 від імені ТОВ «Спецвогнеізоляція» були сформовані та відправлені через систему «Клієнт-Банк» для перерахування грошових коштів з рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» № НОМЕР_3 у АКБ «Укрсоцбанк» на рахунок ФОП ОСОБА_11 № НОМЕР_4 у АКІБ «Укрсиббанк» наступні платіжні доручення, в які внесено завідомо недостовірні відомості: 1) №478 від 28 квітня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 25 000 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно договору №2 від 01.10.2007 року; 2) №627 від 31 травня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1985,6 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно договору №2 від 01.10.2007 року; 3) №669 від 5 червня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10 000 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно договору №2 від 01.10.2007 року; 4) №736 від 14 червня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10 000 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку №456 від 09.02.2007 року; 5) №765 від 19 червня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 11 895,64 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку № 456 від 09.02.2007 року; 6) №839 від 5 липня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10 098,56 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку №2329 від 22.05.2007 року; 7) №995 від 17 серпня 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10 000 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно договору №2 від 01.10.2007 року; 8) №1227 від 16 жовтня 2007 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 5158,58 грн. з призначенням платежу сплата за оренду офісу за липень згідно договору №1 від 01.10.2006 року; 9) №1248 від 23 жовтня 2007 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 3256 грн. з призначенням платежу ПДВ за вересень 2007 року; 10) №1257 від 24 жовтня 2007 року на адресу ПП «Рекламне агентство Центральний регіон» на суму 4867,5 грн. з призначенням платежу сплата згідно рахунку №125 від 09.09.2007 року; 11) №1296 від 1 листопада 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5000 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку №125 від 09.09.2007 року; 12) №1332 від 9 листопада 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5125 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку №125 від 09.09.2007 року; 13) №342 від 13 листопада 2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5000 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку №125 від 09.09.2007 року; 14) №1354 від 19 листопада 2007 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 5158,58 грн. з призначенням платежу сплата внесків за жовтень 2007 року; 15) №1428 від 6 грудня 2007 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 4985,75 грн. з призначенням платежу сплата авансового внеску податку на прибуток за 4 кв. 2007 року; 16) №1465 від 18 грудня 2007 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 5542,82 грн. з призначенням платежу ПДВ за листопад 2007 року; 17) №1492 від 24.12.2007 року на адресу ТОВ «Альянс» на суму 1400 грн. з призначенням платежу транспортні послуги згідно рахунку №450 від 21.12.2007 року; 18) №1503 від 24.12.2007 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 4900 грн. з призначенням платежу сплата авансового внеску податку на прибуток за 4 кв. 2007 року; 19) №1557 від 26.12.2007 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 27835,31 грн. з призначенням платежу сплата за товар згідно рахунку №6955 від 19.10.2007 року; 20) №48 від 22.01.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 4985,75 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7192 від 29.10.2007 року; 21) №69 від 25.01.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 2131,33 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7286 від 31.10.2007 року; 22) №136 від 11.02.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5007 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7910 від 21.11.2007 року; 23) №2157 від 20.02.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 5524 грн. з призначенням платежу ПДВ за січень 2008 року; 24) №2217 від 12.03.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 3200 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7192 від 29.10.2007 року; 25) №2221 від 14.03.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 4725 грн. з призначенням платежу ПДВ за лютий 2008 року; 26) №2242 від 18.03.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 3974,47 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8306 від 07.12.2007 року, відправлено 19.03.2008 року; 27) №2254 від 20.03.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2567 грн. з призначенням платежу сплата прибуткового податку із з/плати за лютий 2008 року; 28) №2275 від 20.03.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1184,08 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7949 від 23.11.2008 року; 29) №2295 від 24.03.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 3918,8 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №1715 від 19.03.2008 року; 30) №2335 від 03.04.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2125 грн. з призначенням платежу сплата прибуткового податку із з/плати за березень 2008року; 31) №2368 від 09.04.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 3653 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8472 від 12.12.2008 року; 32) №2411 від 15.04.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 4986 грн. з призначенням платежу ПДВ за березень 2008 року; 33) №2430 від 21.04.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5007 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7910 від 21.11.2007 року; 34) №2445 від 23.04.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 4548,05 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7700 від 15.11.2007 року; 35) №2466 від 05.05.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 4548,05 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №7700 від 15.11.2007 року; 36) №2500 від 14.05.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1895,64 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8472 від 12.12.2008 року; 37) №2514 від 19.05.2008 року на адресу ТОВ ТК «Велтон Телеком» на суму 1000 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8472 від 12.12.2008 року; 38) №2518 від 20.05.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1895,64 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку № 8472 від 12.12.2008 року; 39) №2525 від 20.05.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 1785 грн. з призначенням платежу ПДВ за квітень 2008 року; 40) №2615 від 03.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 995,64 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8472 від 12.12.2008 року; 41) №2648 від 09.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 965,34 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8972 від 22.12.2008 року; 42) №2653 від 09.06.2008 року на адресу ТОВ ТК «Велтон Телеком» на суму 500 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8472 від 12.12.2008 року; 43) №2666 від 10.06.2008 року на адресу Київський РЦЗ на суму 513,65 грн. з призначенням платежу сплата внесків із з/плати за травень 2008 року; 44) №2683 від 11.06.2008 року на адресу ТОВ Прушинські» на суму 10285,46 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8972 від 22.12.2008року; 45) №2696 від 12.06.2008 року на адресу ТОВ ТК «Велтон Телеком» на суму 750 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8472 від 12.12.2008 року; 46) №2718 від 12.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10455,58 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8972 від 22.12.2008 року; 47) №2741 від 18.06.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 3785 грн. з призначенням платежу ПДВ за травень 2008 року; 48) №2748 від 18.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1896,5 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8972 від 22.12.2008 року; 49) №2763 від 20.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 3256,56 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8978 від 22.12.2008 року; 50) №2784 від 24.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1297,5 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8973 від 22.12.2008 року; 51) №2787 від 24.06.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1356,5 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №8973 від 22.12.2008 року; 52) №2838 від 03.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5593,46 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 53) №2880 від 09.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 6432,13 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 54) №2925 від 14.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 11156,28 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 55) №2960 від 18.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10158,79 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 56) №2978 від 21.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5146,59 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 віл 20.06.2008року; 57) №2998 від 23.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10558,79 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 58) №3056 від 31.07.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 10146,59 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 59) №3179 від 28.08.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 2085,78 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 60) №3193 від 29.08.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 2285,78 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 61) №3235 від 04.09.2008 року на адресу ТОВ «Вілком» на суму 500 грн. з призначенням платежу сплата за оренду офісу за липень згідно договору №1 від 01.10.2006 року; 62) №3289 від 09.09.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5217,6 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 63) №3322 від 10.09.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5108,98 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 64) №3377 від 19.09.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 2130,96 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5425 від 20.06.2008 року; 65) №3400 від 24.09.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 5485,23 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5525 від 20.06.2008 року; 66) №3422 від 25.09.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 4965,13 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5525 від 20.06.2008 року; 67) №3444 від 25.09.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 2974,25 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку № 5925 від 20.06.2008 року; 68) №3569 від 13.10.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1806,36 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5527 від 20.06.2008 року; 69) №3617 від 04.11.2008 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1506,36 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5927 від 20.06.2008 року; 70) №3745 від 02.12.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2098 грн. з призначенням платежу ПДВ за жовтень 2008 року; 71) №3832 від 16.12.2008 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2147,56 грн. з призначенням платежу ПДВ за листопад 2008 року; 72) №3860 від 19.12.2008 року на адресу ТОВ ТК «Велтон Телеком» на суму 800 грн. з призначенням платежу сплата за послуги зв`язку згідно рахунку №1901856/4 від 31.11.2008 року; 73) №19 від 12.01.2009 року на адресу ТОВ «Прушинські» на суму 1025,12 грн. з призначенням платежу сплата за будівельні матеріали згідно рахунку №5527 від 20.06.2008 року; 74) №39 від 20.01.2009 року на адресу ПФ у Київському районі на суму 1858 грн. з призначенням платежу сплата внесків 33,2% за грудень 2008 року; 75) №105 від 31.03.2009 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 1589,25 грн. з призначенням платежу сплата прибуткового податку за грудень 2008 року; 76) №115 від 17.04.2009 року на адресу ПФ у Київському районі на суму 2785,96 грн. з призначенням платежу сплата внесків 33,2% за грудень 2008 року; 77) №174 від 20.05.2009 року на адресу ПФ у Київському районі на суму 1160 грн. з призначенням платежу сплата внесків 33,2 % за грудень 2008 року; 78) №305 від 23.06.2009 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2546,85 грн. з призначенням платежу ПДВ за травень 2009 року, відправлено 30.06.2008 року.

Таким чином, ОСОБА_8 , у період часу з 28 квітня 2007 року по 23 червня 2009 pоку, будучи головним бухгалтером ТОВ «Спецвогнеізоляція», при складанні та відправки електронною системою «Клієнт-Банк» сімдесяти восьми платіжних доручень ТОВ «Спецвогнеізоляція» на адресу: ТОВ «Прушинські», ВДК у Київському районі, ПФ у Київському районі, Київський РЦЗ, ПП «Рекламне агентство Центральний регіон», ТОВ «Альянс», ТОВ ТК «Велтон Телеком», ТОВ «Вілком», умисно внесла в них завідомо неправдиві відомості щодо кодуЄДРПОУ, банк та номер рахунку отримувача, а саме, гроші завжди відправлялись ОСОБА_8 на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 , код НОМЕР_5 , № НОМЕР_4 у АКІБ «Укрсиббанк».

Крім того, ОСОБА_8 , діючи з дозволу ФОП ОСОБА_11 та директора ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_12 , володіючи інформацією щодо усіх контрагентів, руху грошей по розрахунковому рахунку, використовуючи ключі доступу ТОВ «Спецвогнеізоляція» до системи «Клієнт-Банк» в АКБ «Укрсоцбанк» по рахунку вказаної фірми № НОМЕР_3 та довіреність і чекову книжку ФОП ОСОБА_11 , його ключ доступу до системи «Клієнт-Банк» в АКІБ «Укрсиббанк» по розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 , 23 червня 2009 року сформувала електронне платіжне доручення №305 від 23.06.2009 року на адресу ВДК у Київському районі на суму 2546,85 грн. з призначенням платежу ПДВ за травень 2009 року, відправлено 30.06.2008 року, куди внесла недостовірну інформацію, а саме отримувача грошових сум по вказаному платежу був ВДК У Київському районі, а банк та номер рахунку отримувача був розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_11 № НОМЕР_4 у АКІБ «Укрсиббанк», які потім за допомогою ключів доступу до системи «Клієнт-Банк» відправила на зазначений рахунок для перерахування належних ТОВ «Спецвогнеізоляція» грошових коштів. Після виконання АКБ «Укрсоцбанк» (банком відправника) грошової операції за сформованим та відправленим ОСОБА_8 платіжним дорученням та нарахуванням вказаною нею грошової суми на рахунок отримувача, ОСОБА_8 по чековій книжці ФОП ОСОБА_11 та на підставі його довіреності, зняла готівку у розмірі 2546,85 грн. у відділенні №978 ХФ АКІБ

«Укрсиббанк», розташованому за адресою: м.Харків, пл.Конституції, 26, привласнила

зазначену суму.

В апеляційних скаргах на вирок:

· прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.191 КК України на ч.5 ст.191 КК України, призначивши ОСОБА_8 за ч.5 ст.191 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на 3 роки, за ч.1 ст.366 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язані з позбавленням права займати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на 2 роки. На підставі ст.ст.49, 74 КК України, звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст.366 КК України;

· представник цивільного позивача просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.191 КК України на ч.5 ст.191 КК України, із ч.1 ст.366 КК України на ч.2 ст.366 КК України, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, задовольнивши у повному обсязі цивільний позов.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника цивільного позивача, які підтримали доводи апеляцій, посилаючись на обставини наведені в скаргах, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника, які вважали, що апеляції задоволенню не підлягають, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника цивільного позивача задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог п.8 ч.1 ст.393 КПК України, апеляційну скаргу мають право подати цивільний позивач, його представник або законний представник у частині, що стосується вирішення цивільного позову.

Таким чином, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції представника цивільного позивача в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та правова кваліфікація їх дій ґрунтуються на доказах, які були належним чином досліджені під час судового розгляду, і їм дана оцінка відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 із ч.2 ст.191 КК України на ч.5 ст.191 КК України не переконливі і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, обвинувачена ОСОБА_8 пояснила, що вона з 1 жовтня 2005 року по 30 червня 2009 року працювала в ТОВ «Спецвогнеізоляція» на посаді головного бухгалтера, вела бухгалтерський та фінансовий облік, мала довіреність від ОСОБА_11 як фізичної особи - підприємця на ведення справ в усіх установах та організаціях (в тому числі банківських), з усіх питань, пов`язаних з веденням підприємницької діяльності та ведення бухгалтерського та інших видів обліку.

З моменту прийняття її на роботу, вона разом з директором ОСОБА_12 , переоформила у нотаріуса картки підпису для банку, де у директора було право першого підпису, у неї право другого підпису. Потім банк зареєстрував та видав їй її електронний підпис. Всі платіжні документи приймались банком до виконання тільки при наявності 2 електронних підписів: перша директора, друга її - головного бухгалтера.

В зв`язку з укладанням договору оренди приміщення, було укладено договір суборенди між ТОВ та ФОП ОСОБА_13 на 30000 грн. Для зняття грошей з рахунку ФОП ОСОБА_11 , останній видав їй довіреність та чекову книгу. З цього моменту вона виконувала вказівки директора ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_11 , створювала платежі в клієнт-банку на оплату послуг оренди чи оплату товару від ФОП ОСОБА_13 . Директор підписував ці платіжні документи своїм електронним підписом, потім підписувала вона , та лише при наявності двох електронних підписів платіжні доручення проводились банком. Після перерахування грошей від ФОП ОСОБА_13 , вона в банку знімала гроші, привозила у офіс та передавала їх дружині директора - ОСОБА_14 , яка займалась приходом та розходом грошей.

Щодо перерахування грошей з рахунку на рахунок ФОП ОСОБА_13 з невірними реквізитами пояснила випадковою помилкою при оформленні платіжного доручення. Але банк не повернув платіж, а перерахував гроші на рахунок ФОП ОСОБА_13 . Гроші, які вона зняла з рахунку передала ОСОБА_14 , пояснивши, що це гроші іншому постачальнику. Про зазначене вона повідомила директора та його заступнику. Через декілька днів директор сказав, що такі платежі при податковій перевірці можуть не помітити, тому требо іноді такі платежі проводити і це питання було погоджено з ФОП ОСОБА_13 . В подальшому за усним розпорядженням директора чи його заступника, вона оформлювала такі платіжні доручення, на яких ставив свій підпис директор і другий електронний підпис вона, як головний бухгалтер. Гроші перераховувались з рахунку ТОВ на ФОП ОСОБА_13 , вона їх знімала та передавала директору, чи його дружині, чи заступнику директора. При цьому пароль електронного підпису директора вона не знала і він сам вводив свій підпис в електронні платіжні доручення. Також зазначила, що така передача грошових коштів стосувалась не тільки 371178 грн., які їй інкриміновані, а платежів на суму в розмірі близько 1200000грн., які були перераховані з рахунку фірми на рахунок ФОП ОСОБА_13 , були нею зняті і передані не ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 , або ОСОБА_14 , або ОСОБА_15 .

Не заперечує ОСОБА_8 того факту, що гроші за останнім платіжним дорученням №305 від 23.06.2009 pоку, зняті нею з рахунку ФОП ОСОБА_13 в розмірі 2546,85 грн. вона не передала ОСОБА_12 , а обернула їх на свою користь, оскільки їй довгий час не виплачувалась заробітна плата, тобто в рахунок погашення заробітної плати.

Наполягає, що умислу на привласнення чи заволодіння грошовими коштами ТОВ вона не мала, шкоди ТОВ не спричинено. Мало місце неправильне оформлення документів, а саме платіжних доручень по вказівці та безпосередній участі директора ОСОБА_12 з метою отримання грошових коштів, які директор та його дружина витрачували на потреби підприємства.

Окрім показань обвинуваченої, досліджені в судовому засіданні докази давали суду належні підстави прийти до висновку про доведеність обвинувачення лише в частині привласнення коштів на суму 2546,85 грн. та внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, а в іншій частині не доведеним, виходячи з наступного.

Так, наказами директора ТОВ «Спецвогнеізоляція» №10 від 1 жовтня 2005 року про прийняття на посаду головного бухгалтера ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_8 та наказом б/н від 30 червня 2009 року про звільнення ОСОБА_8 з посади (т.6 а.с.139, 143).

Актом №1 про результати інвентаризації поточного рахунку від 17 вересня 2009 pоку, проведеної комісією ТОВ «Спецвогнеізоляція», встановлені факти перерахування грошових коштів з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_11 з урахуванням інших контрагентів за період з 01.09.2006 року по 30.06.2009 року (т.1 а.с.125-127).

Показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 встановлено, що в зв`язку з укладанням договору оренди приміщення ТОВ «Спецвогнеізоляція», було укладено договір суборенди між ТОВ та ФОП ОСОБА_11 з щомісячною оплатою 30000 грн. Для зняття грошей з рахунку ФОП ОСОБА_11 , останній видав ОСОБА_8 довіреність та чекову книгу. З цього моменту вона виконувала вказівки директора ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_11 , складала платіжні документи в системі клієнт-банк на оплату послуг оренди чи оплату товару від ФОП ОСОБА_11 . Директор ОСОБА_12 підписував ці платіжні документи своїм електронним ключем, потім підписувала ОСОБА_16 своїм електронним ключем, та лише при наявності двох електронних підписів платіжні доручення проводились банком. Після перерахування грошей від ФОП ОСОБА_11 , ОСОБА_8 в банку знімала гроші, привозила у офіс, де передавала директору чи його заступнику, або дружині директора - ОСОБА_17 . Про передачу частини знятих у банку ОСОБА_8 грошей, отриманих за дорученням від імені ОСОБА_11 , не заперечували директор ОСОБА_12 , його дружина ОСОБА_14 , заступник директора ОСОБА_15 , але яку саме суму грошових коштів, пояснити не змогли.

Крім того, свідок ОСОБА_11 пояснив, що грошові кошти за оренду приміщення він отримував від директора ОСОБА_12 чи його заступника ОСОБА_15 .

Згідно висновку судово-економічної експертизи від 10 червня 2010 року встановлено, що:

· не надається за можливе визначити на яку суму були отримані ОСОБА_8 грошові кошти з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_11 . При цьому на підставі даних наведених в реєстрі виписок банку по зазначеному розрахунковому рахунку в АКІБ «Укрсиббанк» за період з 01.01.2007 року по 18.12.2008 року та з 15.01.2009 року по 31.07.2009 року з розрахункового рахунку було видано грошові кошти на загальну суму 1270800 грн.;

· з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_11 з зазначенням інших контрагентів перераховано грошові кошти в сумі 371197,78 грн.;

· сума грошових коштів в розмірі 371197,78 грн. перерахована з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_11 з зазначенням інших контрагентів, за своєю економічною суттю є збитком лише у разі якщо це призводить до втрати активів ТОВ «Спецвогнеізоляція» внаслідок необґрунтованого перерахування цієї суми (т.4 а.с.151-155).

Зазначений висновок експертизи не містить даних щодо документального підтвердження суми спричиненої ТОВ «Спецвогнеізоляція» шкоди, а також причини виникнення нестачі та від дій яких осіб вона настала.

Висновком спеціаліста-бухгалтера від 19 жовтня 2010 pоку підтверджено 78 випадків перерахування грошових коштів в розмірі 371197,78 грн. з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_11 із зазначенням інших контрагентів. Також, встановлена заборгованість ТОВ «Спецвогнеізоляція» за оренду приміщення ФОП ОСОБА_11 в розмірі 6005,00 грн., боржником є не ТОВ «Спецвогнеізоляція», а ФОП ОСОБА_11 в розмірі 12211,25 грн. (т.4 а.с.223-227).

Згідно висновку судово-економічної експертизи від 20 квітня 2011 року встановлено перерахування за період часу з 01.04.2007 року по 30.06.2009 року грошових коштів на загальну суму 371197,78 грн. з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_11 із зазначенням інших контрагентів та видачу з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_11 з період з 01.01.2007 року по 01.07.2009 року грошових коштів, в яких одержувачем зазначено ОСОБА_8 , в розмірі 1310600,00 грн., а також за такий же період - в розмірі 1193000 грн. (т.5 а.с.202-209).

Висновком додаткової судової економічної експертизи від 13 грудня 2013 року підтверджено факт перерахування за період часу з 01.04.2007 року по 30.06.2009 року грошових коштів на загальну суму 371197,78 грн. з поточного рахунку ТОВ «Спецвогнеізоляція» на банківські реквізити ФОП ОСОБА_11 із зазначенням інших контрагентів та встановлено видачу з розрахункового рахунку ФОП ОСОБА_11 за період з 28.04.2007 року по 01.07.2009 року грошових коштів, в яких одержувачем зазначено ОСОБА_8 , в розмірі 1104600 грн. Також встановлена розбіжність в розрахунках між ФОП ОСОБА_11 та ТОВ «Спецвогнеізоляція» (т.11 а.с.18-25).

Таким чином, факт переведення за підробленими платіжними дорученнями коштів ТОВ «Спецвогнеізоляція» на рахунок ФОП ОСОБА_11 , а в подальшому зняття цих коштів у розмірах та датах зазначених в обвинувальному акті, встановлено доказами дослідженими судом та не оспорюються учасниками кримінального провадження.

Ці факти встановлені, як показаннями самої обвинуваченої ОСОБА_8 , так і письмовими доказами: платіжними дорученнями та квитанціями про зняття коштів.

Однак, обвинувачена ОСОБА_8 послідовно під час досудового та судового слідства наполягала, що ці дії вона виконувала з відома директора ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_12 , за його вказівкою, а отримані кошти повертала йому або його дружині ОСОБА_14 , і таким чином не привласнювала гроші ТОВ «Спецвогнеізоляція». Крім епізоду привласнення грошових коштів ТОВ «Спецвогнеізоляція» за платіжним дорученням №305 від 23 червня 2009 pоку, зняті ОСОБА_8 з рахунку ФОП ОСОБА_11 в розмірі 2546,85 грн., в рахунок погашення заборгованості по заробітній платі.

Ці показання обвинуваченої ОСОБА_8 не тільки не спростовані стороною обвинувачення, а і підтверджуються наданими суду доказами, а саме.

Як вбачається із висновків експертів, показань директора ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_12 , платіжних доручень, всі платежі здійснювалися не тільки за електронним підписом головного бухгалтера ОСОБА_8 , а і електронним підписом директора ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_12 .

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 підтверджують показання обвинуваченої ОСОБА_8 в частині переведення безготівкових коштів на рахунок ФОП ОСОБА_11 начебто за оренду приміщення і переведення їх в готівкові. які ОСОБА_8 знімала з рахунку ФОП ОСОБА_11 та передавала їм, якими вони розпоряджалися на свій розсуд.

ФОП ОСОБА_11 співзасновник ТОВ «Спецвогнеізоляція» - показав суду, що він дійсно надавав ОСОБА_8 не заповненні, але підписані ним платіжні чеки для зняття готівки, на підставі яких ОСОБА_8 отримувала з його рахунку готівкові кошти та з його відома передавала іншим особам.

Як вбачається із матеріалів справи, за період з 28 квітня 2007 року по 23 червня 2009 року незважаючи на систематичні безтоварні перерахування коштів в розмірі 371197,78 грн. недостача товарно-матеріальних цінностей на ТОВ «Спецвогнеізоляція» не виявлена.

В теперішній час в провадженні органу досудового слідства знаходиться кримінальне провадження за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України - за фактом розкрадання та привласнення грошових коштів із каси підприємства на протязі 2007-2009 років на суму 371197,78 грн. та внесення неправдивих відомостей у платіжні доручення директором ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_12 (т.12 а.с.108-110).

Також, відповідно до вимог ст.18 Закону України «Про платіжні системи та переводи коштів в Україні» відповідальність та достовірність інформації, яка міститься в реквізитах електронного документу, несе особа, яка наклала на цей документ електронний цифровий підпис.

Як вбачається із матеріалів справи, усі 78 платіжних доручень підписані головним бухгалтером ОСОБА_8 та директором ТОВ «Спецвогнеізоляція» ОСОБА_12 , який він особисто повинен був вводити в електронні платіжні доручення.

Крім того, ОСОБА_8 пояснила, що вона отримувала заробітну плату близько 3000 грн., ця обставина не спростовується. Як вбачається із матеріалів справи, повідомлення Пенсійного фонду в Харківській області, ОСОБА_8 та інші працівники ТОВ «Спецвогнеізоляція» отримували мінімальні заробітні плати, зазначене підтверджує доводи обвинуваченої про те, що за рахунок готівкових коштів, отриманих з рахунку ФОП ОСОБА_11 , працівники ТОВ «Спецвогнеізоляція» отримували заробітну плату.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що тільки показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_8 не передавала їм кошти отримані з рахунків ФОП ОСОБА_11 та привласнювала їх є недостатнім, оскільки вони суперечать наведеним вище об`єктивним доказам, а також не спростовані її доводи про те, що вона передавала гроші засновникам ТОВ «Спецвогнеізоляція», тобто фактичним власникам цього підприємства, вона вважала, що своїми діями матеріальної шкоди підприємству не причиняє, а тому в її діях відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_8 в частині привласнення коштів в сумі 368650,93 грн. і кваліфікував її дії по фактично вчиненому за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, а тому доводи апеляції прокурора в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, як і апеляція представника цивільного позивача.

Однак, доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону є обґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.366 КК України, суд першої інстанції застосував покарання, яке не передбачене цим кримінальним законом, а також призначаючи додаткове покарання не зазначив, які саме посади та якою саме діяльністю вона позбавлена права займитися.

Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Як вбачається із вироку суду, ОСОБА_8 відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України у звязку із закінченням строків давності була звільнена від кримінальної відповідальності, а не від призначеного покарання, що є порушенням вимог кримінального закону.

Ухвалою суду від 21 січня 2015 року, начебто виправлені описки, допущені у вироку. Однак, як вбачається із змісту цієї ухвали в ній по суті обвинуваченій ОСОБА_8 призначено інше покарання, що погіршує її становище.

За таких обставин, зазначеною ухвалою не виправлено описку, а змінена резолютивна частина вироку, що є неприпустимим, порушує право обвинуваченої ОСОБА_8 на захист, а тому колегія суддів не може прийняти її до уваги.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та ухвалення свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію старшого прокурора прокуратури Київського району м.Харкова задовольнити частково, апеляцію представника цивільного позивача ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати і постановити свій вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.2 ст.191 КК України п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на два роки;
- за ч.1 ст.366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на один рік.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на два роки.
На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: