АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/350/15 Справа № 178/16/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.02.2015 м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000701 за обвинуваченням

ОСОБА_6

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

судимого 04 червня 2013 р. за ч.2 ст.186, ч.2 ст.189,

ч.3 ст.185 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та

звільненого від відбування покарання з випробувальним

строком на 3 роки на підставі ст.75 КК,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 ,

Встановила:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про долю речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі з внесеними доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, порушує питання про скасування вироку щодо обвинуваченого та ухвалення нового вироку, яким слід призначити більш суворе покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_6 учинив тяжкий злочин протягом іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, вину у вчиненому злочині не визнав, давав неправдиві показання, а суд не мотивував своє рішення про незастосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна обвинуваченого.

Крім того, прокурор вважає, що в порушення вимог ст.337 КПК України суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України за ознакою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на відсутність в провадженні об`єктивних доказів вини ОСОБА_6 в названому злочині. Стверджує, що він необґрунтовано засуджений за ч.2 ст.289 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі й доповненнях до неї посилається на те, що злочин, за який його засуджено, він не вчиняв. Вважає, що його обмовив потерпілий ОСОБА_9 із-за того, що до нього застосували фізичний і психологічний тиск працівники міліції. Заперечує він і те, що діяв з братом ОСОБА_10 відносно потерпілого за попередньою змовою і що застосовував до ОСОБА_11 фізичне насильство, а також вказує на відсутність у справі об`єктивних доказів його вини у злочину. Посилається ОСОБА_6 , крім того, на численні порушення кримінального процесуального закону, які на його думку було допущено при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні. Скаржиться він також на необ`єктивність та упередженість суду по його справі, а також на однобічність і неповноту досудового та судового слідства.

Виходячи з цього ОСОБА_6 просить про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

Згідно з вироком суду 18 серпня 2013 року приблизно о 18 годині ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, його братом ОСОБА_10 і ОСОБА_12 на своєму автомобілі ВАЗ-21011 перевозив їх в якості пасажирів. По дорозі ОСОБА_9 посилаючись на відсутність в машині бензину в достатній кількості відмовився їхати в м. Дніпродзержинськ. Після цього ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали досудового розслідування відносно якого виділені в окреме провадження, із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, незаконно заволодів транспортним засобом останнього і поїхав в м. Дніпродзержинськ.

Приблизно за 800 м до залізничного вокзалу в м. Дніпродзержинську ОСОБА_6 не впорався з керуванням автомобіля, внаслідок чого виїхав на узбіччя і зупинився. В цей час до автомобіля під`їхали працівники ДАІ, які зупинили подальший рух транспортного засобу під керуванням ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні вимоги з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і доводи захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої скарги щодо необхідності скасування вироку, а ОСОБА_6 , крім того, просив і про пом`якшення призначеного йому покарання, пояснення потерпілого ОСОБА_9 про те, що під фізичним і психологічним тиском ОСОБА_6 та його брата він вимушений був передати обвинуваченому керування автомобілем, а тому він не згодний з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відносно того, що він в добровільному порядку передав керування транспортним засобом, при цьому вважав можливим пом`якшити призначене судом покарання ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено однобічно, неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються зібраними у ній доказами, є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким у вироку суд надав належну оцінку. Такі висновки суду колегія вважає правильними.

ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі з доповненням хоч і твердить про необхідність скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд у зв`язку з неповнотою і однобічністю досудового і судового слідства, але він взагалі не оцінює власні дії та аналіз доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку.

Так, згідно показанням обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні в зазначений у вироку час він, будучи в алкогольному стані, разом з братом ОСОБА_10 і ОСОБА_12 перебував в автомобілі ВАЗ-21011 ОСОБА_9 , який за домовленістю перевозив їх в напрямку м. Дніпродзержинськ. Визнав, що коли потерпілий відмовився везти їх далі через недостатню кількість бензину, ОСОБА_10 вдарив водія ОСОБА_9 і той вийшов з машини, а він сів за кермо автомобіля і поїхав далі. Стверджував, що потім потерпілий повернувся в машину, а він перебував за кермом автомобіля з дозволу ОСОБА_9 . Заперечував застосування особисто ним насильства відносно ОСОБА_9 , а також наявність змови з братом на заволодіння транспортним засобом потерпілого. Визнав, що коли до них під`їхали працівники міліції, за кермом автомобіля був саме він.

Отже, ОСОБА_6 хоч і заперечував факт заволодіння ним та його братом належного ОСОБА_9 автомобіля із застосуванням насильства, однак визнав, що він сів за кермо машини потерпілого і продовжив рух тільки після того, як його брат застосував до ОСОБА_9 фізичне насильство.

Даний факт вчинення ним і особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, вказаних у вироку дій щодо ОСОБА_9 з метою поїхати в м. Дніпродзержинськ обвинувачений не заперечував і в суді апеляційної інстанції.

Між тим, як убачається з показань потерпілого ОСОБА_9 під час поїздки на автомобілі обвинувачений ОСОБА_6 та його брат ОСОБА_10 заволоділи належним йому транспортним засобом після застосування відносно нього фізичного насильства.

ОСОБА_9 зазначив, що після того, як він відмовився їхати в м. Дніпродзержинськ, ОСОБА_13 заподіяв йому удари по голові, потім відтягнув його від керма автомобіля і утримував до тих пір, поки ОСОБА_6 діючи за вказівкою брата не сів за кермо машини і продовжив рух. Заявив, що хтось з братів ОСОБА_14 під час заволодіння автомобілем зупинив його рух. Потерпілий стверджував в суді, що під час поїздки під керуванням ОСОБА_6 його брат ОСОБА_10 обмірковував з ним наміри помістити ОСОБА_9 у багажник, а коли ОСОБА_6 зупинив автомобіль, він вирвався і вискочив з машини, побоюючись подальшого застосування насильства до нього. Пояснив, що в подальшому ОСОБА_6 на автомобілі під`їхав до ОСОБА_9 і умовив повернутися в машину. Враховуючи, що брати ОСОБА_14 перебували в стані алкогольного сп`яніння, він з метою запобігти дорожній пригоді погодився відвезти їх в м. Дніпродзержинськ.

Згідно показанням ОСОБА_9 під час руху, коли він перебував за кермом автомобіля, ОСОБА_10 знову почав бити його, а ОСОБА_6 в грубій формі вимагав надати йому можливість керувати машиною. В такій ситуації ОСОБА_9 вимушений був зупинити автомобіль, а ОСОБА_6 сів за кермо автомобіля і продовжив його рух. За показаннями потерпілого брати ОСОБА_14 сказали йому сидіти мовчки і не чинити їм опір, чим подавили його волю.

Отже, з показань потерпілого витікає, що ОСОБА_9 реально сприймав погрози названих осіб застосувати до нього насильство у випадку учинення опору, а тому він вимушено підкорився вимогам, зокрема, ОСОБА_6 , який діяв узгоджено з особою, матеріали досудового розслідування відносно якого виділені в окреме провадження.

Ці показання щодо обставин заволодіння його транспортним засобом потерпілий ОСОБА_9 підтвердив і в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Про те, що ОСОБА_6 разом із названою особою застосувавши фізичне насильство до водія ОСОБА_9 , який перевозив їх як пасажирів, заволодів автомобілем потерпілого, після чого керував цим транспортним засобом певний час до тих пір, поки в м. Дніпродзержинську їх не затримали працівники міліції, розповів і свідок ОСОБА_12 , який також перебував у цій машині в якості пасажира.

Той факт, що під час поїздки до м. Дніпродзержинськ ОСОБА_6 і зазначена особа, допомагаючи один одному, із застосуванням насильства відсторонили ОСОБА_9 від керування належним йому автомобілем, яким в подальшому керував ОСОБА_6 , підтверджується даними протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 , які показали за яких обставин ОСОБА_6 та його брат, діючи узгоджено, протиправно заволоділи автомобілем ОСОБА_9 .

Свої показання при проведенні слідчих експериментів на стадії досудового розслідування щодо обставин заволодіння автомобілем із застосуванням насильства ОСОБА_6 та вказаною особою потерпілий ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_12 не заперечували під час дослідження цих доказів в судовому засіданні і суд у сукупності з іншими доказами дав їм належну оцінку у вироку.

Як убачається з показань працівників ДАІ - свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , 18 серпня 2013 р. у вечірній час приблизно за 800 м до залізничного вокзалу в м. Дніпродзержинськ вони зупинили автомобіль ВАЗ-21011, яким керував ОСОБА_6 з ознаками алкогольного сп`яніння. В цьому автомобілі знаходилися також власник цього транспортного засобу ОСОБА_9 і ще двоє осіб. Як їм пояснив ОСОБА_9 , брати ОСОБА_14 із застосуванням до нього насильства заволоділи його автомобілем, а його утримували в салоні машини.

Винуватість ОСОБА_6 в незаконному заволодінні транспортним засобом під керуванням ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, що не є безпечним для життя і здоров`я потерпілого підтверджується також й іншими доказами, зокрема, дослідженими в судовому засіданні: даними протоколу огляду футболки ОСОБА_9 про наявність пошкодження на цій одежі внаслідок застосованого до нього насильства і висновками судово-медичної експертизи ОСОБА_9 про виявлення в нього легких тілесних ушкоджень у вигляді саден та синця на голові, крововиливу та рани у слизову нижньої губи, ділянки осадження на шиї та синця правої верхньої кінцівки, давність утворення яких може відповідати даті вчинення злочину за обставин, що зазначені в протоколах слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 і ОСОБА_12 .

Виходячи з наведеного безпідставними є твердження захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що останній не вчинював будь-яких насильницьких дій за попередньою змовою з названою особою з метою заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 , оскільки про це свідчать пояснення свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також показання потерпілого ОСОБА_9 , дані протоколу огляду одежі потерпілого, висновки судово-медичних експертиз.

Суд перевірив в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_17 про те, що не брав участі у цьому злочині та особисто не застосовував до потерпілого насильства, а автомобілем керував за згодою ОСОБА_9 , тобто не вчиняв незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб. Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам провадження.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, показання потерпілого ОСОБА_9 ретельно перевірені судом першої інстанції й проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності в суду не було. Його показання співпадають і не містять суперечностей, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав пояснення ОСОБА_9 належним та допустимим джерелом доказів.

Вивченням матеріалів провадження не встановлені дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 обмовив ОСОБА_6 в зазначеному кримінальному правопорушенні із-за того, що до нього застосували фізичний і психологічний тиск працівники міліції. Даний факт не підтвердив і сам ОСОБА_9 . Тому доводи ОСОБА_6 та його захисника в скаргах про те, що висновки суду ґрунтуються на суперечливих і необ`єктивних показаннях потерпілого ОСОБА_9 , є безпідставними.

Не можна погодитися і з доводами в апеляційних скаргах про те, що висновки суду побудовані на суперечливих показаннях свідка ОСОБА_12 , який в суді заявив про відсутність в ОСОБА_6 попередньої змови зі своїм братом на заволодіння автомобіля ОСОБА_9 , оскільки вони спростовуються наведеними у вироку доказами в їх сукупності та не відповідають матеріалам провадження.

Що стосується заяви ОСОБА_12 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_9 добровільно передав ОСОБА_6 кермо свого автомобіля, то з огляду на показання свідка в суді він фактично підтвердив заволодіння автомобілем потерпілого із застосуванням насильства і розповів, які дії вчинив з цією метою особисто ОСОБА_17 , діючи разом з своїм братом ОСОБА_10 .

Як видно з матеріалів судового провадження, показання свідка в тій частині, де йдеться про відсутність попередньої змови ОСОБА_6 з іншою особою на заволодіння автомобілем, під час судового розгляду не знайшли об`єктивного підтвердження, сам ОСОБА_12 не спростував свої показання при слідчому експерименті і не заявляв, що він з будь-яких причин обмовив ОСОБА_6 в названому злочині. Крім того, такі заяви ОСОБА_12 по суті є лише його особистою думкою відносно обставин вчинення злочину, тоді як відповідно до вимог ст.94 КПК України свідок не оцінює докази з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності їх для прийняття відповідного процесуального рішення.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочинні дії відносно ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, яка з метою незаконного заволодіння транспортним засобом і вчиняла фізичне насильство щодо потерпілого, суд дійшов обґрунтованого висновку, що між обвинуваченим і названою особою була домовленість про спільне вчинення зазначеного злочину з розподілом ролей щодо дій кожного з них по виконанню цього злочину.

Виходячи з оцінки наведених доказів, суд правильно не погодився з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що не брав участі в незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_9 з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Колегія суддів вважає такий висновок суду обґрунтованим, а такі ж доводи захисника ОСОБА_8 відносно того, що ОСОБА_6 не повинен відповідати за насильницькі дії іншої особи, є безпідставними.

Отже, наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються твердження захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що останній керував автомобілем за згодою потерпілого без застосування до нього насильства, а також не вчиняв дій відносно заволодіння автомобілем ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, що в матеріалах провадження немає об`єктивних доказів, які вказують на вину ОСОБА_6 .

Не відповідають матеріалам кримінального провадження і доводи захисника ОСОБА_8 стосовно відсутності доказів, які підтверджують мету обвинуваченого на заволодіння автомобілем потерпілого. На це вказували сам ОСОБА_6 , якому треба було з`їздити в м. Дніпродзержинськ, а також свідок ОСОБА_12 і потерпілий ОСОБА_18 , за показаннями яких ОСОБА_6 і особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, вчинили зазначені у вироку дії відносно ОСОБА_9 з метою заволодіння автомобілем для поїздки в м. Дніпродзержинськ.

Не можна визнати обгрунтованими і доводи захисника ОСОБА_8 стосовно того, що висновки суду ґрунтуються на письмових доказах, зокрема, на даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, даних протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 , які не узгоджуються з вимогами статей 104,110 і 240 КПК України, а тому їх на думку захисника не можна визнати допустимими.

Як видно з апеляційної скарги, адвокат в ній не наводить конкретних фактів того, чому всі постанови і протоколи слідчого складено з такими істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд у вироку не посилався на докази, які були отримані на стадії досудового розслідування з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. З цих підстав такі посилання захисника ОСОБА_8 є необґрунтованими.

Те ж саме стосується і доводів обвинуваченого про те, що в кримінальному провадженні була допущена фальсифікація матеріалів, яка вплинула на правильність вирішення справи, оскільки такі заяви ОСОБА_6 є невмотивованими, в них не вказано ті докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Вивченням матеріалів провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні в кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів. Тому твердження обвинуваченого у скаргах про те, що зазначене провадження сфабриковано, є необґрунтованим.

З цих підстав необґрунтованими є і доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок підлягає скасування через допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду справи не встановлено і проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, прокурора і суду.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скаргах обвинуваченого і його захисника про те, що досудове розслідування і судовий розгляд справи відносно нього велися упереджено, з обвинувальним ухилом, як і їх твердження про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.

Слід визнати необґрунтованими й доводи в скаргах обвинуваченого та його захисника про неповноту досудового розслідування і судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, оскільки вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими та судом обставин провадження.

Те, що на стадії досудового розслідування прокурор в порядку ст.217 КПК України виділив матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_10 , який згідно постанови від 31 серпня 2013 року ухилився від органів досудового слідства, в окреме провадження, не вплинуло на повноту судового розгляду матеріалів провадження. Як видно з матеріалів судового провадження, учасники судового провадження не заявляли клопотання про необхідність допиту ОСОБА_10 щодо з`ясування обставин вчинення злочину ОСОБА_6 .

За таких обставин виходячи з вимог ст.404 КПК України доводи захисника ОСОБА_8 на те, що без допиту ОСОБА_10 , як і без повторного допиту свідка ОСОБА_12 , в суді апеляційного суду, не мотивовані з точки зору того, чому без виконання цих дій судовий розгляд буде неповним і необ`єктивним.

Суд у вироку навів докази по пред`явленому обвинуваченню ОСОБА_6 і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому не має підстав вважати, що у провадженні допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку, на чому обвинувачений ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_8 наголошують в своїх апеляційних скаргах.

Таким чином, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність його вини в зазначеному злочину, а також доводи про відсутність у кримінальному провадженні достовірних доказів його вини у кримінальному правопорушенні, за яке він був засуджений, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними. З цих же підстав є необґрунтованими такі ж доводи захисника ОСОБА_8 .

Виходячи з наведеного безпідставними є і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що зазначений у вироку автомобіль не належить потерпілому, оскільки вони не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Отже, правильно проаналізувавши зібрані в провадженні докази в їх сукупності, зокрема ті, на які містяться посилання в апеляційних скаргах, та давши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_6 у вчиненні ним за попередньою змовою за викладених у вироку обставин незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_9 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно і за попередньою змовою групою осіб кваліфіковано правильно.

За таких обставин вважати, що ОСОБА_6 необгрунтовано засуджено за незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, а тому вирок щодо нього підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, як про це зазначається в апеляційній скарзі обвинуваченого, або з ухваленням виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , на чому наголошував адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, немає підстав.

Разом з тим, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені в доповненні до апеляційної скарги прокурора доводи про те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України за ознакою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, дійшла висновку, що скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно обвинувального акта.

Органи досудового розслідування пред`явили ОСОБА_6 обвинувачення в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, а його дії було кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України.

У порядку ст.338 КПК України, пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення в суді не змінювалося.

Проте суд, мотивуючи у вироку кваліфікацію дій обвинуваченого, всупереч вимогам ст.337 КПК України безпідставно зазначив і таку ознаку злочину, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку зазначену ознаку злочину.

Крім того, суд у вироку встановив, що цей злочин ОСОБА_6 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 , відносно якого обвинувачення в кримінальному провадженні не було висунуто та судовий розгляд не проводився.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку і вказівка суду про те, що ОСОБА_6 учинив передбачений ч.2 ст.289 КК України злочин за попередньою змовою з ОСОБА_10 , замінивши прізвище цієї особи словами «з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження».

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 більш тяжкого покарання, ніж те, що призначене судом першої інстанції, то вони є необґрунтованими.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 протягом іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин, що є підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, не можна вважати обґрунтованими з огляду на вимоги ч.4 ст.67 КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Те ж саме стосується і посилання прокурора на те, що обвинувачений не визнав себе винним у вчиненому, оскільки вказана обставина згідно ст.67 КК України не відноситься до таких, що обтяжують покарання.
Переглядаючи справу, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, який в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину в стані алкогольного сп`яніння, та призначив покарання, яке відповідає вимогам статей 50,65,71 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
А тому колегія суддів вважає, що воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50,65,71 КК України. Підстав вважати його м`яким, не вбачається.
Як установив суд, ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_9 не з корисливих, а з інших мотивів для тимчасового його використання з метою поїздки в м. Дніпродзержинськ.
У ч.2 ст.289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , встановлено кримінальну відповідальність за кваліфіковані види незаконного заволодіння транспортним засобом, яке виражається у двох формах: незаконне заволодіння транспортним засобом для тимчасового його використання і задоволення особистих потреб, що виникли у винного, і незаконне заволодіння транспортним засобом, пов`язане з викраденням такого засобу як цінного чужого майна, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як з корисливих, так і з інших мотивів. Санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає конфіскацію майна як факультативне додаткове покарання.
Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Колегія суддів, виходячи із зазначеного, вважає, що районний суд правильно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 конфіскацію майна. З таким рішенням суду погодився, як це видно з апеляційної скарги, і прокурор.
Та обставина, що суд належним чином не обґрунтував своє рішення відносно незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні ОСОБА_19 покарання за ч.2 ст.289 КК України, не є безумовною підставою для скасування вироку.
Отже, доводи прокурора на те, що суд призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість, є необгрунтованими і задоволенню не підлягають.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає безпідставними і заяви ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції щодо можливості пом`якшення призначеного йому покарання.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за яке його засуджено, вважає його законним і обгрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_8 . З урахуванням наведеного скарга прокурора, який брав участь в розгляді провадження, з внесеними доповненнями підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404,407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , а також скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з його мотивувальної частини таку вказану судом ознаку злочину за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Керуючись ст.404 КПК України, посилання суду в мотивувальній частині вироку на прізвище « ОСОБА_10 », з яким обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочинні дії за попередньою змовою, замінити словами в різних відмінках: «особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження».

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалені рішення судів першої і апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4