Справа № 428/7491/13-к
Провадження № 11кп/782/65/15
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 29 » травня 2015 року Апеляційний суд Луганської області складі:
головуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участі: прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2015 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаїва, громадянин України, українець, який має повну вищу освіту, розлучений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює заступником начальника митного поста «Червона Могила» Луганської митниці Міністерства доходів і зборів України, має спеціальне звання радник митної служби 1 рангу, раніше не судимий, хворий на бронхіальну астму, хронічний пієлонефрит, правосторонній нефроптоз, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим та за відсутності в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, виправданий.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - скасовано.
Захід забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади заступника начальника митного посту «Червона могила» Дуганської митниці Міндоходів у Луганській області скасовано.
Питання про судові витрати та речові докази вирішені.
В С Т А Н О В И В :
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в наступному:
ОСОБА_7 , наказом №139-к від 01.03.2013 року начальника Луганської митниці, тимчасово з 04.03.2013 року по 03.04.2013 року переведений з посади заступника начальника митного поста «Червона Могила» до митного поста «Сєвєродонецьк» з тимчасовим покладанням на нього обов`язків заступника начальника митного поста «Сєвєродонецьк».
Наказом № 158-к від 05.03.2013 року начальника Луганської митниці з 05.03.2013 року до фактичного виходу на роботу начальника митного поста ОСОБА_10 на ОСОБА_7 тимчасово покладені обов`язки начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, у зв`язку з чим він є посадовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі функції, яка займає відповідальне становище, оскільки відповідно до примітки ст. 368 КК України є керівником органу державної влади та управління.
Наказом № 410-к від 20.05.2013 року начальника Луганської митниці з 20.05.2013 року по 01.06.2013 року на ОСОБА_7 тимчасово покладені обов`язки начальника сектору митного оформлення №1 митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці.
Відповідно до наказу голови державної митної служби № 1186-к від 03.07.2009 року ОСОБА_7 присвоєно спеціальне звання радника митної служби 1 рангу.
Згідно із Положенням про відокремлений структурний підрозділ «Митний пост «Сєвєродонецьк», затвердженим 11.06.2012 року наказом № 470 начальника Луганської митниці ОСОБА_7 наділений правами та обов`язками з якісного, повного та своєчасного виконання покладених на митний пост завдань, контролю виконання посадовими особами митного поста службових обов`язків, надання розпоряджень та контроль їх виконання, прийняття рішень про проведення митного огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення у випадках, визначених Митним кодексом України та нормативно-правовими актами з питань митної справи.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 , займаючи посаду виконуючого обов`язки начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, є працівником правоохоронного органу.
ОСОБА_7 наділений правами та обов`язками відповідно до посадової інструкції начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці.
Однак, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою правоохоронного орган постійно здійснюючим функції представника влади, яка займає відповідальне становище - в.о. начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, з використанням наданої йому влади та службового становища, вимагав та одержав від менеджера ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 5000 гривень, чим скоїв корупційне правопорушення за наступних обставин.
14.10.2011 року між ВАТ «Каустик», Російська Федерація (постачальник) та ТОВ «Спільне Українсько-Російське Підприємство «ГАЗХІМ», Україна (одержувач) укладено контракт № 643/00203312/01053 на постачання «Парафіни хлоровані рідкі» марки ХП 470А - та марки ХП-52.
Також, 14.12.2011 року між ВАТ «Каустик», Російська Федерація (постачальник) та ТОВ «Спільне Українсько-Російське Підприємство «ГАЗХІМ», Україна (одержувач) укладено контракт RF/00203275/07-12 про купівлю на умовах «DАР» станція Успенська, границя Росія/України (ИНКОТЕРМС 2010) та «FСА» ТОВ «Каустик», Волгоград (ИНКОТЕРМС 2010) наступний товар: сода каустична гранульована; хлорпарафін ХП-470 марка А; хлорпарафін ХП - 52; хлорпарафін ХП - 66.
Відповідно до умов зазначених договорів передбачене митне оформлення вантажів у зв`язку з перетинанням Державного кордону України.
12.03.2013 року менеджер відділу з продажу ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_11 звернувся до виконуючого обов`язки начальника митного посту «Сєвєродонецьк» Луганськ митниці ОСОБА_7 з метою з`ясування обставин затримання митного оформлень автомобілю з вантажем підприємства ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», який було оформлено 07.03.2013 року.
Під час спілкування у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на одержання від менеджера ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_11 , шляхом вимагання, неправомірної вигоди за надання ним дозволу за безперешкодне митне оформлення вантажу.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», пунктом 1 статті 6 якого службовим особам державної митної служби забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, при вказаній зустрічі висунув ОСОБА_11 вимогу про надання систематичної неправомірної вигоди у вигляді щомісячного надання грошей із розрахунку 100 доларів США за кожне митне оформлення митним постом «Сєвєродонецьк» транспортного засобу з товаром для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ».
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що службова особа Луганської митниці ОСОБА_7 своїми діями створює умови, при яких без передачі неправомірної вигоди неможливо уникнути безперешкодного митного оформлення вантажів для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» та остерігаючись неправомірних дій з боку підлеглих працівників митного посту «Сєвєродонецьк», змушений був погодитись з його злочинними вимогами.
Протягом березня 2013 року митним постом «Сєвєродонецьк» Луганської митниці здійснено митне оформлення шістьох транспортних засобів з вантажем ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ, а саме:
1. 07.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2- 13/002029;
2. 19.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 701280001/2013/002427;
3. 21.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180001/2013/002478;
4. 21.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002522;
5. 21.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002721;
6. 28.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002722.
02.04.2013 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, менеджер ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_11 , діючи згідно із вказівками ОСОБА_7 , прибув до приміщення митного посту «Сєвєродонецьк», розташованого за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 2, для передачі останньому неправомірної вигоди у еквіваленті суми 600 доларів США в розмірі 5000 грн., за безперешкодне митне оформлення у березні 2013 року транспортних засобів з товаром для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», як того вимагав ОСОБА_7 .
Під час зустрічі ОСОБА_11 запитав у ОСОБА_7 про те, чи можна передати йому грошові кошти не у одиницях національного банку США, а у грошових одиницях національного банку України. Отримавши згоду ОСОБА_7 , ОСОБА_11 поклав грошові кошти у розмірі 5000 гривень у аркуші паперу, які знаходились на робочому столі ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , будучи обізнаним про форми та методи оперативної діяльності правоохоронних органів, вирішив не брати у руки одержані грошові кошти та провів ОСОБА_11 до виходу із кабінету, та приміщення митного посту.
Повернувшись до свого робочого кабінету, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б спостерігати за його діями, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище, за виконання дій, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» у березні 2013 року, ОСОБА_7 обернув грошові кошти у розмірі 5000 грн. на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд.
Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за виконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду законних дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про форми та методи оперативної: діяльності правоохоронних органів, у середині квітня 2013 року, більш точної дати в ході слідства встановити не виявилось можливим, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 вирішив змінити тактику своїх протиправних дій.
З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_7 розроблено план, відповідно до якого він повідомить ОСОБА_11 про необхідність передачі грошових коштів для нього у вигляді неправомірної вигоди, у подальшому, директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_7 планував не повідомляти про деталі свого злочинного плану ОСОБА_12 , після чого отримати від останнього грошові кошти при наступній зустрічі і використати його не обізнаність для безпечного отримання грошових коштів.
ОСОБА_7 , виконуючи дії з метою реалізації злочинного наміру, бажаючи надати одержанню неправомірної вигоди завуальованої форми та скористатись для цього послугами сторонньої особи, під час зустрічі з ОСОБА_11 , повідомив останньому про необхідність передачі грошових коштів для нього у вигляді неправомірної вигоді; подальшому, директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_12 .
У квітні 2013 року митним постом «Сєвєродонецьк» Луганської митниці здійснено митне оформлення 8 транспортних засобів з вантажем ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», а саме:
1. 01.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажежем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002901;
2. 01.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180001/2013/002903;
3. 05.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180001/2013/003012;
4. 10.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003209;
5. 18.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003539;
6. 18.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003557;
7. 22.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003673.
8. 25.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003825.
ОСОБА_11 23.04.2013 року, приблизно о 10 годині 25 хвилин прибув до приміщення, де розташований митний пост «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, та зустрівся з ОСОБА_7 , який провів ОСОБА_11 на крильце у входу в будівлю митного посту.
Під час розмови ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 грошові кошти за безперешкодне митне оформлення товарів ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» у розмірі еквівалентному 800 доларів США банкнотами Національного банку України на суму 6500 грн. Однак, ОСОБА_7 остерігаючись можливої присутності сторонніх осіб, які б могли спостерігати за його протиправними діями, переніс час передачі неправомірної вигоди та повідомив ОСОБА_11 , що зустрінеться з ним пізніше.
В період часу з 30.04.2013 року по 19.05.2013 року ОСОБА_7 , у зв`язку з виходом на роботу начальника митного посту «Сєвєродонецьк» ОСОБА_10 не виконував службові обов`язки на митному пості «Сєвєродонецьк», а працював на своїй постійній посаді - заступника начальника митного посту «Червона Могила» Луганської митниці МіндоходЛ Луганській області.
У травні 2013 року митним постом «Сєвєродонецьк» Луганської митниці здійснено митне оформлення 4 транспортних засобів з вантажем ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», а саме:
1. 07.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180003/2013/000070.
2. 07.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180003/2013/000071.
3. 07.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180003/2013/000072.
4. 15.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180003/2013/000074.
Наказом № 410-к від 20.05.2013 року першого заступника начальника Луганської митниці ОСОБА_7 тимчасово переведений з 20.05.2013 року по 01.06.2013 року до митного посту «Сєвєродонецьк» з тимчасовим покладанням на нього обов`язків начальника сектору митного оформлення № 1 митного поста «Сєвєродонецьк».
22.05.2013 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, менеджер ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_11 будучи необізнаним про те, що ОСОБА_7 в період з 30.04.2013 року по 19.05.2013 року не виконував обов`язки начальника митного посту «Сєвєродонецьк», прибув до приміщення митного посту «Сєвєродонецьк», розташованого за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 2, для передачі останньому неправомірної вигоди у еквіваленті суми 1200 доларів СІЛА в розмірі 9700 грн., за безперешкодне митне оформлення 12 транспортних засобів з товаром для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» у квітні-травні 2013 року.
Під час зустрічі ОСОБА_7 , будучи обізнаним про форми та методи оперативної діяльності правоохоронних органів, шляхом вчинення конклюдентних дій підтвердив вимогу передавати грошові кошти директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_12 та провів ОСОБА_11 до виходу із кабінету.
Зазначена зустріч мала місце в кабінеті начальника митного посту, в якому ОСОБА_7 працював й під час виконання обов`язків начальника митного посту, при цьому не повідомив ОСОБА_11 , що він вже виконує обов`язки начальника сектору митного оформлення № 1 митного поста «Сєвєродонецьк».
ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 приблизно о 16 годині 50 хвилин прибув до будівлі брокерської фірми ТОВ «Династія С.Д.», розташованої за адресою Луганська область, Попаснянський район, смт. Мирна Долина, Комплекс виробничих будівель і споруд, 34, та, з метою уточнення вимог ОСОБА_7 щодо передачі грошових коштів зателефонував останньому.
Під час телефонної розмови ОСОБА_7 підтвердив ОСОБА_11 правильність передачі грошових коштів директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_12 у сумі 9700 грн. Виконуючи вказівку ОСОБА_7 , ОСОБА_11 передав директору вказаного підприємства ОСОБА_12 гроші у сумі 9 700 грн., у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_7
22.05.2013 року о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_12 , будучи необізнаним про злочинний умисел ОСОБА_7 , спрямований на отримання неправомірної вигоди у розмірі 9700 грн., знаходячись у своєму службовому кабінеті директора ТОВ «Династія С.Д.», отримав від ОСОБА_11 гроші - 9700 грн., для подальшої передачі ОСОБА_7 , після чого вони були вилучені співробітниками правоохоронного органу.
Вилучення грошових коштів у ОСОБА_12 обумовило не закінченим злочину підозрюваним ОСОБА_7 з причин, які не залежали від його волі.
Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились в замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за виконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду законних дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
В апеляції старший прокурор відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 ставить питання про скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4ст.368, ч.2ст.15, ч.4ст.368 КК України та призначення йому покарання за ч.4ст.368 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зайняттям організаційно-розпорядчою чи адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2ст.15, ч.4ст.368 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зайняттям організаційно-розпорядчою чи адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити Вишневському покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зайняттям організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.
Старший прокурор вказує на необґрунтованість та невмотивованість

а також вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилається на те, що в ході досудового і судового слідства достовірно встановлено факт наявності трудових відносин між ТОВ СУРП «Газхім» та ОСОБА_11 , однак суд критично оцінив наявність трудових відносин між ОСОБА_11 та ТОВ СУРП «Газхім» на підставі тільки одного документа незавіреної фотокопії наказу про прийняття останнього на роботу та, як наслідок, критично оцінює дії свідка обвинувачення ОСОБА_11 в інтересах та від імені ТОВ СУРП «Газхім»; посилання суду на те, що під час судового слідства ОСОБА_11 давав нестабільні показання щодо кількості оформлених митних декларацій та фактичної кількості вантажних автомобілів за ними, він знаходить некоректним, оскільки робота на посаді менеджера ТОВ СУРП «Газхім» була для ОСОБА_11 новою, крім того, з моменту подій до його допиту судом сплинула достатня кількість часу;
вважає, що показання Ромашки є послідовними і стабільними; вказує на те, що судом під час дослідження обставин одержання ОСОБА_7 2.04.2013 року грошових коштів у розмірі 5000грн. взято за основу виключно показання ОСОБА_7 і повністю проігноровано матеріали негласних слідчих / розшукових /дій, а саме відеозапису в кабінеті ОСОБА_7 ; вважає, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_12 фактично одержав 22.05.2013 року грошові кошти у розмірі 9700грн. для подальшої передачі ОСОБА_7 , достеменно знав за що та від кого їх необхідно передати ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_13 стабільно підтверджував факт передачі йому ОСОБА_14 грошових коштів, а також факт вилучення їх працівниками правоохоронних органів під час обшуку у приміщенні ТОВ «Династія С.Д.» 22.05.2013р.;
даний факт передачі та вилучення грошових коштів у розмірі 9700грн. підтверджується: протоколом ідентифікації /помітки/ і вручення грошових коштів від 22.05.2013р., протоколом обшуку приміщення ТОВ «Династія С.Д.», матеріалами негласних слідчих дій, показаннями ОСОБА_11 ; вказані грошові кошти стороною обвинувачення не надані суду у зв`язку з тим, що з квітня 2014 року адміністративна будівля Луганської області, в якій зберігались речові докази, захоплена незаконними збройними формуваннями; вважає, що судом не наведено обґрунтування його позиції та не вказано: в чому саме, відповідно до ст.85 КПК України, полягає недостовірність доказів. Судом також не зазначено у вироку: на підставі чого ним було зроблено висновок, що протоколи проведення негласних слідчих дій, в порушення вимог ч.3ст.252КПК України, не надійшли прокурору не пізніше 24 годин з моменту припинення негласних слідчих дій.
Вказує на те, що судом безпідставно та необґрунтовано не прийнято в якості доказів обвинувачення під час ухвалення вироку речові докази, які було долучено до кримінального провадження, оскільки експертизою не встановлено підстав вважати, що аудіо- та відеофайли, надані для експертного дослідження, піддавались яким-небудь змінам чи сторонньому втручанню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги та вважали вирок суду таким, що підлягає залишенню без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч.1ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Згідно ч.4ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно журналам судових засідань від 21.10.2013р, 29.05.2014р., 23.06.2014р. /л.с. 27, 224, 225 т.4/, під час судового засідання здійснювалась технічна фіксація судового розгляду.
Але технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 21.10.2013р, 29.05.2014р., 23.06.2014р., в матеріалах провадження відсутні.
Натомість на одному з дисків, долучених судом до матеріалів провадження, зафіксовано судове засідання по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_15 за ч.1ст.309 КК України, яке не має жодного відношення до даного кримінального провадження.
Також в матеріалах провадження знаходиться ухвала Сєвєродонецького міського суду від 24.06.2014 року /л.с. 167 т.4 /.
Однак, журнал судового засідання від 24.06.2014р. в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 відсутній.
Згідно ст.370ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1/ вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2/ кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3/ в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Досліджуючи та оцінюючи наявні у справі докази, суд у вироку вказав, що свідчення ОСОБА_16 є плутаними та суперечливими щодо обставин працевлаштування та звільнення, про форми та засоби отримання ним заробітної плати, неможливість пригадати прізвищ та посад керівників; раптове знищення усіх документів на підтвердження працевлаштування ОСОБА_14 , відсутність даних про ОСОБА_11 в обов`язкових податкових звітах підприємства, а також те, що висновок сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_11 є співробітником ТОВ СУРП «Газхім» зроблений на підставі тільки одного документа незавіреної фотокопії наказу про прийняття останнього на роботу суд критично оцінює наявність трудових відносин між ОСОБА_14 та СУРП «Газхім» та, як наслідок, критично оцінює дії свідка ОСОБА_16 в інтересах та від імені ТОВ СУРП «Газхім».
Апеляційний суд не може погодитись з даними висновками суду, так як судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , щодо проходження протягом березня-квітня 2013 року на митному посту «Сєвєродонецьк» митного оформлення автомобілів з вантажем ТОВ СУРП «Газхім» при безпосередній участі ОСОБА_11 , який особисто контактував з працівниками митниці та ТОВ «Династія С.Д.», надаючи їм відповідні документи від імені ТОВ СУРП «Газхім».
Доводи апеляційного скарги прокурора стосовно неприйняття до уваги судом свідчень ОСОБА_11 щодо вимагання у нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, та посилання виключно на свідчення останнього, апеляційний суд вважає не позбавленими обгрунтування.
Згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції вважає, що докази, добуті в ході проведення негласних слідчих / розшукових / дій від 8.04. 2013 та від 27.05.2013р., зібрані з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, отже є неналежними та не допустимими.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що судом не наведено обґрунтування його позиції та не вказано: в чому саме, відповідно до ст.85 КПК України, полягає недостовірність доказів обвинувачення, які відкидає суд, та з яких саме причин їх не можна використовувати як докази в кримінальному провадженні.

Судом також не зазначено у вироку: на підставі чого ним було зроблено висновок, що протоколи проведення негласних слідчих дій, в порушення вимог ч.3ст.252КПК України, не надійшли прокурору не пізніше 24 годин з моменту припинення негласних слідчих дій.
Апеляційний суд знаходить не безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом необгрунтовано не прийнято в якості доказів обвинувачення речові докази, оскільки комплексною судовою експертизою відео- , звукозапису № 11948/12403 від 28.11.2014 року не встановлено підстав вважати, що аудіо та відеофайли, надані для експертного дослідження, піддавались яким-небудь змінам чи сторонньому втручанню.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку щодо недоведеності обвинуваченням наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15ч.2, 368ч.4 та ст.368ч.4 КК України, які інкримінуються останньому.
Відповідно до п. 1,3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ї інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ї інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду у суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі старшого прокурора відсутні клопотання про дослідження доказів, апеляційний суд вважає за необхідне, діючи на підставі ч.1ст.411, п.7ч.2ст.412, п.1ч.1ст.415 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 415, 376 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

---------------------- ------------------------------- -------------------------