АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

19 травня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0004348 за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця , гр. України, освіта середня, одруженого, на утриманні знаходиться одна малолітня дитина у віці 1 рік 8 місяців, працював водієм у ТОВ «Криворіжсталь», мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніш судимого :

-05.12.2008 року Індустріальним райсудом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним строком на 2 роки;

-11.09.2009 року Індустріальним райсудом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч2,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-12.05.2014 року Нікопольським міськрайсудом за ст.185 ч.3,15 ч.2, ст.185 ч.2, 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним строком на 1 рік, під вартою з 22.12.2014 року,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 .

В апеляціях:

-прокурор просить вирок суду змінити, а саме виключити з мотивувальної частини вироку, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого повторність та зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження №0004348. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що суд в порушення положень ч. 4 ст. 67 КК України, визнав обставиною що обтяжує покарання, ту обставину, що впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення-повторно. Крім того, зазначає, що у вступній частині вироку зазначений невірний номер кримінального провадження;

-обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду. Свої апеляційні вимоги, обвинувачений обґрунтовує тим, що судом не були досліджені обставини та докази, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення. Зазначає, що ОСОБА_10 , який був визнаний потерпілий у даному кримінальному провадженні не має ніякого відношення до майна, яке викрадене. При цьому вказує на те, що власником майна є ОСОБА_11 , яка до правоохоронних органів не подавала заяви та позову про викрадення її майна.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, яким останнього визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 12 травня 2014 року і призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Також зазначеним вироком стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 9050 грн.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він у період з 16.10.2014 року по 20.10.2014 року у денний час, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , під час проведення ремонтних робіт, скориставшись відсутністю власника будинку та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав конвекторну батарею опалення «Uterm K 500-1200» вартістю 1250 грн., яка належить ОСОБА_10 . Після чого з гаражного приміщення, що знаходиться на території подвір`я вищевказаного домоволодіння, шляхом вільного доступу умисно, із корисливих мотивів, повторно, таємно викрав 250 кг. калійного мінерального добрива на суму 1750 грн., металевий паркан з ворітьми на суму 6050 грн., які належали потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 9050 грн. З місця скоєння злочину втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В суді апеляційної інстанції прокурор просив вирок суду скасувати у зв`язку з допущенням істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку.

Обвинувачений та його захисник просили вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, зазначеною статтею кримінального процесуального кодексу визначено, що суд має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З технічного запису та журналу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, прокурором було запропоновано дослідження доказів в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, думку інших учасників судового розгляду щодо запропонованого прокурором порядку, судом першої інстанції не з`ясовано та не роз`яснено наслідків такого порядку дослідження доказів.

Крім того, виходячи зі змісту пояснень обвинувачений свою вину визнав частково, а саме не заперечуючи, що він дійсно взяв майно з будинку в якому мешкав зі своєю дружиною, але вважав, що це майно належить матері його дружини, при цьому гроші з продажу зазначеного майна витратив на потреби сім`ї. Аналогічні доводи, містить і апеляція обвинуваченого.

Вищенаведене дає підстави колегії судів, вважати, що обвинуваченому ОСОБА_7 було нав`язано розгляд кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, так як є сумніви у добровільності визнання ним недоцільним дослідження доказів стосовно обставин скоєння ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому розгляд кримінального провадження за таких обставин за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України є неприпустимим і таким що не відповідає загальним засадам кримінального провадження, так як це перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, виходячи з положень ст. ст.7,412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, якщо в суді першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Тому доводи апеляції прокурора є обґрунтованими і які підлягають врахуванню при ухваленні вироку.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи апеляцій учасників судового розгляду та з урахуванням положень ст. 477 КПК України, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407, 412, 415 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апеляції прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 тримання під вартою залишити до 13 липня 2015 року.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4