АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/171/15 Справа № 205/9225/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретері ОСОБА_5

15 січня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0003609 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря Марксівського району Саратовської області Російської Федерації, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, не працюючого, раніше судимого: останній раз вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2008 року за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 04 листопада 2011 року умовно достроково на 1 рік 6 місяців 14 днів; проживаючого в АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 .

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 10-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, та даним щодо особи обвинуваченого, який неодноразово був судимий, за скоєння тяжких злочинів, у тому числі за злочини, пов`язані з незаконним виготовленням, зберіганням та збутом психотропних речовин, судимості у якого у встановленому законом порядку не знято, не погашено та після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив тяжкий злочин, суспільно-корисною працею не займався, провину не визнав, не розкаявся, ступеню суспільної небезпечності особи, який становить підвищену небезпеку для суспільства, оскільки останній посягає на безпеку здоров`я населення;

- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,а саме:- судом не допитаний в якості свідка ОСОБА_9 , на підставі заяви якого, в якій останній просив прийняти міри до ОСОБА_7 який за місцем свого проживання займається виготовленням та розповсюдженням психотропної речовини метамфетамін, були внесенні відомості до ЄРДР 23.06.2013 року, у зв`язку з чим суд був позбавлений можливості перевірити обґрунтованість початку досудового розслідування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , а також достовірність викладених в заяві, яка стала підставою для проведення досудового розслідування, обставин;

- матеріали кримінального провадження не містять належним чином оформлену постанову прокурора про проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 , а також ухвалу слідчого судді на проведення аудіо-, відео контролю особи під час здійснення оперативної закупки 20.09.2013, однак суд не давши оцінку відсутності зазначених документів, поклав в основу обвинувального вироку саме результати оперативної закупки;

- в порушення Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фінансові документи на підтвердження отримання грошових коштів МВС для проведення оперативної закупки та письмова згода закупниці ОСОБА_10 на проведення такої закупки;

- протоколи оперативної закупівлі та огляду покупця та грошових коштів, містять суперечливі данні щодо наявності сторонніх речей у закупниці, а також зміст цих протоколів викликає сумнів щодо роз`яснення слідчим прав та обов`язків понятим; після проведення оперативної закупівлі речові докази не фотографувались, огляд закупниці після проведення оперативної закупівлі не проводився, речі в сумках, що належать закупниці і які вона винесла з гаражу ОСОБА_7 не оглядались, що є порушенням ч. 2 ст. 100 КПК України;

- в матеріалах кримінального провадження відсутній будь-який документ на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_11 на проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні, а також будь-який документ який би підтверджував законність передачі аудіо відеозаписувального технічного засобу;

- в порушення норм чинного законодавства, ОСОБА_7 було повідомлено через місяць після проведення негласних слідчих дій, а його захисника належним чином не повідомлено й на теперішній час;

- не допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , яка була присутня в якості понятої при проведенні оперативної закупки;

- протокол обшуку від 20.09.2013 суперечить ч. 3 ст. 104 КПК України, а сам обшук був проведений з порушенням права ОСОБА_7 на захист, оскільки слідчим не були роз`яснені його права та не було проігноровано прохання про надання захисника. В порушення вимог кримінального процесуального закону, ані в клопотанні слідчого ані в ухвалі слідчого судді не зазначено власника житла розташованого по АДРЕСА_1 , яким є мати обвинуваченого ОСОБА_7 , а також їй не повідомлено про проведення обшуку у її будинку та не забезпечено її присутність під час проведення обшуку;

- суд не дав належної оцінки особі закупниці ОСОБА_10 , а саме тому, що вона неодноразово наголошувала, що вона є наркозалежною та такою що багаторазово засуджена. Під час проведення закупки поняті та співробітники міліції не спостерігали за закупницею весь час, а лише до моменту входу закупниці на територію домоволодіння та після виходу з нього;

- суд не дав оцінку тому, що наявність речей в гаражі ОСОБА_7 , які належать ОСОБА_10 підтверджують пояснення ОСОБА_7 , що ОСОБА_10 винаймала житло у ОСОБА_7 та 20.09.2013 року принесла йому 200 гривень в рахунок оплати за винайм житла;

- органом досудового розслідування не проведено експертизу на наявність на вилученому сліп-пакеті відбитків пальців обвинуваченого;

- матеріали кримінального провадження свідчать про те, що дії ОСОБА_7 були провоковані співробітниками міліції, а відповідно до практики Європейського суду, не можуть бути використані докази, отримані в результаті провокації міліції;

- підготовче судове засідання, в порушення вимог ст. 314 КПК України було проведено без участі захисника, а також без участі захисника було проведено судове засідання 10 лютого 2014 року, що є порушенням права на захист обвинуваченого;

- суд в порушення вимог ч. 1 ст. 89 КПК України, без виходу до нарадчої кімнати, відмовив в зволенні клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, а також після проведення судових дебатів та останнього слова обвинуваченого та видалення до нарадчої кімнати, без жодних на те підстав, відновив судове слідство та викликав у судове засідання свідків, зокрема і ОСОБА_13 , яка повідомила суду, що грошей обвинуваченому ОСОБА_7 винна не була, що суд і зазначив у своєму вироку.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений 309 КК України, у невстановлений слідством день та час, знаходячись за місцем свого проживання - в будинку АДРЕСА_1 , із раніше придбаних ним інгредієнтів, повторно незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін в рідині масою не менше 0, 766 г., 0, 076 г. та 0, 056 г., яку став повторно незаконно зберігати за місцем проживання з метою збуту.

20 вересня 2013 року, в період часу з 16.20 до 18.20, ОСОБА_7 , будучи особою, яка не вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись за місцем свого проживання - в будинку АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув ОСОБА_10 психотропну речовину метамфетамін в рідині масою 0, 076 г. та 0,056 г., маса якого в зазначеній рідині склала 0, 036 г. та 0, 027 г.; а психотропну речовину, яка залишилась у речовині масою не менше 0, 766 г. продовжував повторно незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою збуту.

20 вересня 2013 року, в період часу з 18.20 до 20.05, при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівники міліції виявили та вилучили речовину масою 0,766г., яка містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, маса якого склала 0,3534 г., яку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно незаконно виготовив та зберігав з метою збуту.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляцію останнього та просили задовольнити її в повному обсязі.

Прокурор просив вирок суду залишити без змін, як такий, що ухвалений у відповідності з чинним законодавством.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, а тому воно повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Не входячи в обговорення доводів апеляції захисника в інтересах обвинуваченого, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з тим, що судом першої інстанції допущенні істотні порушення кримінального процесуального закону.

Так, виходячи з доводів апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, останній не визнає свою вину в інкримінованому йому злочині та захисник наводить конкретні доводи на користь свого підзахисного.

Однак перевірити такі доводи в повному обсязі колегія суддів позбавлена можливості у зв`язку з тим, що технічний носій інформації, на якому що зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (копія якого була витребувана судом апеляційної інстанції повторно, оскільки на носії інформації, який був залучений до матеріалів кримінального провадження після їх розгляду місцевим судом, міститься взагалі одне судове засідання) не містить перебіг судових засідань за 13 травня 2014 року та 05 червня 2014 року під час яких, як вбачається з журналів судових засідань, допитувався обвинувачений та досліджувались інші докази.

Крім того, відповідно до ст. 358 КК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності-також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Також відповідно до ч.2 ст. 23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Між тим, зазначені вимоги кримінального процесуального закону місцевим судом були порушені.

Так, як вбачається з тих судових засідань, які містяться на носії інформації, суд при дослідженні письмових доказів у кримінальному провадженні, обмежився лише тим, що вони прокурором були частково перераховані, але їх зміст не досліджувався безпосередньо в судовому засіданні, чим було, на думку колегії суддів, позбавлено учасників судового проваджені їх права скористуватись своїми процесуальними правами, зокрема обвинуваченого права на захист усіма способами. Однак в подальшому, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновку, послався на зазначені письмові докази.

Таким чином, виходячи з положень ст. ст. 412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції та були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначив з яких мотивів він не враховує доводи обвинуваченого щодо його непричетності до інкримінованого йому злочину, як того вимагає ст. 374 КПК України, що колегія судів вважає також істотним порушенням кримінального процесуального закону, та таким що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Під час судового розгляду суду треба ретельно перевірити доводи викладені захисником в апеляційній скарзі.

При новому судовому розгляді в суді першої інстанції, у разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, доводи апеляції прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, слід вважати необґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405, 407,412 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апеляцію прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська залишити без задоволення, а апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишити без змін строком до 03 березня 2015 року.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4