Справа № 11а -75/2007р. Головуючий
у 1 інстанції : Бонецький І.Й.
Категорія : ст. 289 ч.2 та н. КК України Доповідач : Урдюк Т.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2007 р., Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в
складі :

Головуючого - Леон О.І.

Суддів - Урдюк Т.М., Момот В.І.

З участю прокурора - Свореня М.М.

та адвоката - ОСОБА_1

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові
кримінальну справу за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_5 на
вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 14 липня 2006р.,-

встановила:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1н.,

уродженця
с. Надиби, Старосамбірського
р-ну, житель АДРЕСА_1, гр.
України, українця, з середньою освітою, розлученого, на даний час проживаючого
з співжителькою в офіційно не зареєстрованому шлюбі, не працюючого, раніше
судимого:

-11.01.1994 р. Старосамбірським райсудом
за ст.140 ч.2 КК країни до 2-х років п/в на підставі ст.46-1 КК України з
відстрочкою виконання вироку на 2 роки,

-29.09.1994 року Садгірським райсудом
м. Чернівці за ст.140 ч.2 КК України, ст.43 КК країни до 5-ти років п/в з
конфіскацією майна.

-15.11.1999
року Старосамбірським райсудом
за ст. 140 ч.2 КК України до 3-х років п/в, із застосуванням
ст.45 КК України, рахувати засудженим умовно з випробувальним строком на 2 роки
та сплатою штрафу в дохід держави - 680 гривень, відповідно до ст.89 КК України
- судимість погашена, перебував під вартою з 07.02.2004 року

та звільнений з-під варти Самбірським міськрайонним судом
Львівської області 10.03.2005 року під заставу в суму 10000 ( десять) тис. грн.
На даний час
утримується під вартою,
згідно протоколу про затримання з 13 грудня 2005 р.

ОСОБА_2 визнано
винним та засуджено : за ст. 164 ч.1 КК України -1 рік обмеження волі ; за
ст.185 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі ; за ст.185 ч.3 КК України - 4
роки позбавлення волі ;

за ст.289 ч.2 КК
України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна ; за ст.307
ч.3 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна . На
підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,
остаточно визначити покарання
ОСОБА_2 - 10
(десять) років позбавлення волі
з конфіскацією особистого майна .

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_2
слід рахувати з 13.12.2005р. У відбування покарання зараховано засудженому
перебування його під вартою з 07.02.2004р. по 10.03.2005р.

Заставу, як міру запобіжного заходу , проплачену за ОСОБА_2 в сумі 10000
грн., які знаходяться в УДК
у Л/о, звернути в дохід держави.

ОСОБА_3
ІНФОРМАЦІЯ_2н., українця, гр. України, уродженця с Орішківці, Жидачівського р-ну, Львівської області, жителя
АДРЕСА_2, освіта середня, за спеціальністю електрик, не працюючого, одруженого,
раніше судимого:

-02.01.1979
р. Трускавецьким міським судом за ст.154 ч.2 КК України до 2-х років п/в умовно
з обов'язковим залученням до праці.,

· 06.07.1979
р. Франківським райсудом
м. Львова за ст. 17, 154 ч.2, 43 КК України до 3-х років , 10-ти місяців п/в з
конфіскацією майна,

· 19.05.1981
р. Шевченківським райсудом
м. Львова ст. 141 ч.1 ,43 КК України до 4-х р. 4-х місяців п/в.

· кримінальна
справа, порушена відносно нього за ст.215 ч.1 КК України Самбірським МРВ УМВСУ
у Л/о 23.08.1996 року закрита на підставі ст. 7 КПК України, відповідно до ст.
89 КК України - судимість погашена, по даній кримінальній справі був затриманий
з 5.02.2004 по 8.02.2004 року, перебуваючого під вартою з 26.08.2005 року.

ОСОБА_3 визнано
винним та засуджено :

за ст.185 ч.2 КК
України - 3 роки позбавлення волі;

за ст.185 ч.3 КК
України - 4 роки позбавлення волі;

за ст.289 ч.2 КК
України - б років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна ;

за ст.357 ч.3 КК
України - 3 місяці арешту.

На
підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш
суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_3 - б (шість) років позбавлення
волі з конфіскацією особистого майна .

Початок
строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_3 слід рахувати з
26.08.2005р. У строк відбування покарання зараховано засудженому перебування
його під вартою з 05.02.2004р. по
08.02.2004р.

Задоволено
частково цивільний позов потерпілого
ОСОБА_5, та стягнуто

3 засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, на
користь ОСОБА_5 - 2000 грн.

моральної шкоди та - 3993 грн. матеріальної шкоди .

Стягнуто з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно -498 грн.73 коп. судових
витрат .

Вирішено питання
з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_2, визнано винним і засуджено за те , що останній у м.
Самбір, Львівської області, користуючись на підставах усної домовленості
гаражем, який розташований на АДРЕСА_3, що належить ОСОБА_6, в період з початку
грудня 2003 року по 06.02.2004 року, за попередньою змовою в групі осіб з
ОСОБА_3, перебуваючи в приміщення гаражу, викрали троє вживаних коліс в зборі
від автомобіля марки "Ауді-100", вартістю по 150 грн. кожне, чим
завдали потерпілому ОСОБА_6 матеріальної
шкоди на загальну суму 450 гривень.

Крім того ОСОБА_2 за попередньою змовою в групі із ОСОБА_3 в ніч на
23.12.2003 року, в м. Самборі, Львівської області, через дах проникли в
приміщення гаражу розташованого на АДРЕСА_4, де, повторно незаконно заволоділи
автомобілем марки ВАЗ -21053 держ. номер НОМЕР_1 , вартістю 2101,26 грн., який
належить ОСОБА_5.

В ніч на 23.12.2003 року в м. Самборі, Львівської області, крім крадіжки
автомобіля, який належить ОСОБА_5, ОСОБА_2, за попередньою змовою в групі осіб
із ОСОБА_3, з метою крадіжки чужого майна, проникли в приміщення гаражу,
розташованого по АДРЕСА_5, гаражу, який належить потерпілому ОСОБА_5, звідки
таємно, викрали: чотири колеса в зборі з шипованими шинами, вартістю по 200
грн. кожна на суму 800 грн.; чотири колеса в зборі з шинами марки БС-20,
вартістю по 180 грн. кожне на суму 120 гривень, 6 дисків коліс, вартістю по 25
грн, кожний на суму 150 грн., дві банки шпаклівки, вартістю по 35 грн., кожна
на суму 70 грн., 12 шт. кругів до болгарки, вартістю по 4 грн., кожний на суму
48 грн., 4 банки фарби "Садолін", вартістю по 70 грн., кожна на суму
280 грн., 4 банки розчинника 647, вартістю по 5 грн. кожна, на суму 25 грн., 6
шт. пластикових відер, вартістю по 5 грн., кожне, на суму ЗО грн., коробку з
свердлами вартістю 60 грн., редукторний коловорот, вартістю 35 грн., окуляри
вартістю 22 грн., газовий балончик вартістю 15 грн., магнітофон імпортного
виробництва вартістю 250 грн., електричний ліхтарик вартістю 12 грн., 2
електродрилі вартістю по 150 грн. кожна, на суму 300 грн., електричну болгарку
вартістю 150 грн.,

4 навісні замки вартістю по ЗО грн.
кожний, на суму 120 грн., ящик з інструментами

вартістю 90 грн., механічний домкрат вартістю 50 грн., ніжний насос з
манометром

вартістю 40 грн., одну банку шторного масла вартістю 35 грн., одну банку
тосолу

вартістю 15 грн., 8 шт. камер до коліс автомобілів вартістю по 10 грн.
кожна, на суму

80 грн., електрогенератор для двигуна автомобіля ВАЗ, вартістю 200 грн.,
стартер

вартістю 200 грн., зарядний пристрій вартістю 170 грн., насадку на вихлопну
трубу

вартістю 15 грн., та ремінь вентилятора вартістю 16 грн., а всього викрали
та

привласнили майна потерпілого ОСОБА_5, на загальну суму 3993 грн.

Підсудний
ОСОБА_2, в період з 23.12.2003 року по 04.02.2004 року в м. Самборі Львівської
області, за попередньою змовою із ОСОБА_3 незаконно заволодівши автомобілем
марки ВАЗ 21053 д. н. НОМЕР_1, який належить потерпілому ОСОБА_5, перегнали
його в гараж ОСОБА_3 і користувались ним. В гаражі, зняли та повторно викрали з
цього автомобіля: 2 задні колеса в зборі із зимовими
шинами,

вартістю
по 190 грн. кожне на суму 380 грн., З три протитуманних фари, вартістю по
ЗО грн. кожна на суму 90 грн., гумову лотку багажника автомобіля вартістю 40
грн., запасне колесо вартістю 150 грн., 2 габаритних ліхтарі вартістю по 10
грн. кожний на суму 20 грн. та гроші в сумі 139 грн., а всього викрали та
привласнили чужого майна на загальну суму 819 грн., чим потерпілому ОСОБА_5
завдав матеріальної шкоди на вказану суму.

В продовженні своєї злочинної діяльності ОСОБА_2 в ніч на 23.12.2003 року в
м. Самборі Львівської області, за попередньою змовою і в групі осіб, разом із
ОСОБА_3 незаконно заволодівши автомобілем марки ВАЗ 21053 д. н. НОМЕР_1, який
належить ОСОБА_5, з корисних мотивів, викрав технічний паспорт даного
автомобіля, пенсійне посвідчення серії АА № 009133 потерпілого ОСОБА_5 та
документи про встановлення без номерної панелі в даному автомобілі, чим
заподіяв шкоду потерпілому.

Крім того ОСОБА_2 02.02.2004 року, біля 0300 год. ночі в м. Самборі,
Львівської області, за попередньою змовою і в групі із ОСОБА_3, зірвавши
навісний замок, через ворота, проник в приміщення гаражу, розташованого по
вулиці С.Крушельницької, поблизу гуртожитку Симбірського ЛОТ, де повторно
незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2107 д. н. НОМЕР_2, вартістю 3338,90
грн., який належить ОСОБА_6.

Підсудний ОСОБА_2 02.02.2004 року, біля 03 00 год. ночі в м. Самбір,
Львівської області, за попередньою змовою і в групі із ОСОБА_3, незаконно
заволодівши автомобілем марки ВАЗ 2107 д. н. НОМЕР_2, який належить ОСОБА_6, з
салону цього автомобіля, повторно викрав та привласнив автомагнітолу марки
"Соні" вартістю 500 грн., радіоприймач марки "Джінсен"
вартістю 40 грн., шкіряні рукавиці вартістю 20 грн. та металевий молоток
вартістю 15 грн. а всього викрав та привласнив чужого майна на загальну суму
575 грн., чим потерпілому ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 02 грудня 2005 року незаконно
придбав з метою збуту у невстановленої особи в с Завязанці, Мостиського району Львівської області,
подрібнену макову солому у сухому стані вагою 8 (вісім) кілограм 76 грам, яка
згідно "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і
прекурсорів", затвердженого постановою KM України
№770 від 06.10.2000 року віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів,
обіг яких заборонено, в особливо великому розмірі, та незаконно перевіз її
автомобілем невстановленої особи до будинку в якому він проживав, де і зберігав
мішок макової соломи з метою збуту, в будинку що належить ОСОБА_7, який
винаймає з серпня 2004 року ОСОБА_8 з дочкою ОСОБА_9 з якою і проживає ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 , Львівської
області. В цьому житловому будинку і була виявлена 03 грудня 2005 року під час
проведення обшуку працівниками Старосамбірського РВ УМВСУ у Львівській обл., подрібнена
макова соломка в сухому стані вагою 8
(вісім) кілограм 76 грам.

Крім
того, ОСОБА_2, житель АДРЕСА_1 Львівської області, злісно ухилявся від сплати
аліментів, а саме згідно виконавчого листа №2-366 від 09.06.2003 року виданого
Старосамбірським районним судом Львівської області, ОСОБА_2 зобов'язаний
сплачувати аліменти на користь ОСОБА_10 на утримання неповнолітніх дітей :
дочки - ОСОБА_1ІНФОРМАЦІЯ_3н., та сина ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4н., у розмірі 1/3
частини всіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 28.05.2003 року і до
повноліття, внаслідок злісного ухилення від сплати аліментів його
заборгованість станом на 01.01.2006 року, становить - 3602 грн.04 коп.

Крім того ОСОБА_3 02.02.2004 року, біля 03 00 години ночі
в м. Самборі , Львівської обл.,
за попередньою змовою і в групі із ОСОБА_2 , зірвавши навісний замок, через
ворота, проник в приміщення гаражу, розташованого по вулиці С.Крушельницької,
поблизу гуртожитку Самбірського ТІОТ, де повторно незаконно заволодів
автомобілем марки ВАЗ 2107 д. н. НОМЕР_3, вартістю 3338,90 грн., який належить
ОСОБА_6.

На вирок суду засудженим ОСОБА_3, подано апеляцію, в якій просить вирок
суду першої інстанції скасувати, та постановити новий вирок , яким визнати винним
та засудити за ст. 396 КК України.

Апелянт вважає, що інкримінованих йому злочинів він не
вчиняв , а лише орендував ОСОБА_2 свій гараж , у якому останній тримав машину ОСОБА_5

На вирок суду засудженим ОСОБА_2, подано апеляцію в якій просить вирок суду
першої інстанції скасувати , а справу направити на новий розгляд, вважає, що
інкримінованих йому злочинів не вчиняв, справа сфабрикована працівниками
міліції, щодо вчинення ним крадіжок базується на показах ОСОБА_3, який на нього
наговорює.

Щодо інкримінованого звинуваченням за ст. 307 ч.3 КК України, то вважає, що
сприяв у розкриттю злочину, на прохання працівників міліції придбав макову
солому, за їх вказівкою , для подальшого продажу, оскільки останні проводили
відпрацювання щодо затримання осіб, які скуповують наркотичні засоби, і дану
солому він повинен збути особам, які мали приїхати з іншої області .

Апелянт також вважає, що при винесенні вироку, судом
першої інстанції незаконно обернуто в дохід держави 10000 грн. суму застави,
оскільки не уникав судового розгляду, і з'являвся на виклики до суду .

Захисником ОСОБА_4, подано апеляцію в інтересах ОСОБА_2,
просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд , вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам
справи.

Досудовим і судовим слідством не встановлено доказів, які б свідчили про
те, що ОСОБА_2, було викрадено автомашини потерпілих Дмитришина та Тимціва, та
вчинено інші інкриміновані злочини. На думку апелянта, вирок суду побудований
на сумнівних доказах та припущеннях , які мають тлумачитись на користь ОСОБА_2.

Потерпілим ОСОБА_5 подано апеляцію, не згідний з вироком
суду, оскільки міра покарання визначена судом відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на
його думку є замалою , не відповідає особам та вчиненому злочину. Завдані йому
збитки не відшкодовано у повному об"ємі .

Заслухавши доповідача, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,
адвоката ОСОБА_1 на підтримання апеляції , потерпілого ОСОБА_5, прокурора, який
просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, обговоривши доводи
апеляції та перевіривши матеріали справи , колегія суддів визнала, що апеляції
засуджених та потерпілого підлягають до часткового задоволення .

Допитаний як на досудовому так і у судовому засіданні
ОСОБА_6, пояснив, що 02.02.2004р. біля 3 год. ночі, його розбудив знайомий
ОСОБА_13, який повідомив, що невідомі особи пхають його автомобіль у напрямку
вул. С.Крушельницької, м. Самбір. Після повідомлення ОСОБА_6 пішов до свого
гаражу, який був відкритий, та виявив, що відсутні навісні замки, а також
відсутній його автомобіль марки ВАЗ 2107 р.н.НОМЕР_4 та інші речі, які
знаходились у машині . В подальшому його речі : шкіряні рукавиці, молоток,
автомагнітола , були виявлені в гаражі ОСОБА_3 .

Свідок
ОСОБА_13, дав
аналогічні покази, зазначивши, що саме троє мужчин, обличчя яких він не
побачив, так як було темно, штовхали по вулиці автомашину ОСОБА_6

Органами
досудового слідства не
представлено достатніх даних про те, що саме ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинено інкриміновані
дії , зокрема, не встановлено осіб, які могли бачити момент викрадення
транспортного засобу ОСОБА_6, не перевірено де в даний момент знаходились ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Не перевірено , чи мали збут перераховані вище викрадені речі ОСОБА_6-
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Не з"ясовано у який спосіб у гараж потрапили магнітола,
молоток, рукавиці потерпілого, хто мав доступ до гаражу, де знайшли викрадені
речі . ОСОБА_2 та ОСОБА_3 категорично заперечують свою причетність до
інкримінованого злочину .

Згідно виконавчого листа від 09.Об.2003р. Самбірського районного суду
Львівської області ОСОБА_2 зобов"язано сплачувати аліменти на користь
ОСОБА_10 на утримання дітей ОСОБА_1ІНФОРМАЦІЯ_5.н., та сина ОСОБА_12
ІНФОРМАЦІЯ_6н. ( а.с. 136), а також державною виконавчою службою представлено
рахунок заборгованості 3.602.04 грн. ОСОБА_2 дану суму боргу заперечує,
оскільки вважає її завищеною , оскільки довгий час не працював, має на
утриманні інші діти.

Органам досудового слідства, слід перевірити правильність нарахування
заборгованості по аліментах з покликанням на нормативні акти та відповідні
інструкції.

Допитаний як на досудовому так і судовому слідстві ОСОБА_2 пояснив, що
макову солому придбав за вказівкою працівників міліції. Оскільки, як пояснив
працівник карного розшуку Страшівський B.C.,
кінець року, і йому потрібен " план", а оперуповноважений ВКР
Дендерис дав вказівку закупити " солому".

Після того, як він (ОСОБА_2) привіз і залишив у помешканні макову солому ,
зателефонував працівникам міліції, які протягом доби провели обшук, і вилучили
наркотичний засіб. Апелянт вважає, що працівниками міліції було спровоковано
його на злочин, а в подальшому затримано .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14,
оперуповноважений ВКР Старосамбірського РВ, пояснив, що він був присутнім при
вилученні макової соломи з помешкання ОСОБА_2 ОСОБА_2 не був присутнім при
вчиненні процесуальної дії, однак через деякий час до будинку підійшов ОСОБА_15
і сказав, що з нами , тобто працівниками міліції хоче поговорити ОСОБА_2, і
передав в руки мобільний телефон. По телефону останній почув голос ОСОБА_2,
який запитав " цеОСОБА_16 ?", він зрозумів, що запитує ОСОБА_17, ОСОБА_14 в
подальшому вказав, що ОСОБА_2просив, щоб йому зателефонував ОСОБА_17 „а те, що
вилучили" слід поставити на місце, оскільки дане він приготував на Львів (
а.с. 38-39 т.З.).

Дане пояснення
стверджується і рапортом ОСОБА_14 ( а.с.20 т.З).

Частковими
поясненнями свідка ОСОБА_15

З роздруківки телефонних розмов вбачається, що ОСОБА_2 неодноразово
телефонував працівникам ВКР Старосамбірського РВ у Львівській області, працівникам
УКР УМВСУ у Львівській області ОСОБА_18 за НОМЕР_6, як до вилучення макової соломи, у день вилучення , та
після цього. Працівники ВКР телефонували на його абонентський номер ( а.с.185
т.З).

Органами досудового слідства , не в повному обсязі з"ясовано причини
даних дзвінків .

Не перевірено версії ОСОБА_2, щодо сприяння останнього у розкритті
злочинних діянь щодо обігу наркотичних засобів, крадіжки транспортних засобів.

Підстави його
виклику в УКР УМВСУ у Львівській області.

Органами досудового слідства не вжито заходів , щодо встановлення джерела
придбання ОСОБА_2наркотичного засобу.

Оскільки беручи до уваги, що наведену неповноту досудового слідства не
можливо усунути в умовах апеляційного розгляду справи , тому кримінальну справу
слід направити прокурору для організації додаткового розслідування .

Крім
того , вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням вимог ст. 324 КПК
України, зокрема п.7, щодо стягнення моральної та матеріальної шкоди на користь
ОСОБА_5, п.п.8,9 -
не вирішено питання з речовим
доказом- транспортним

засобом
автомашиною "РЕНО",
належної ОСОБА_2, яка була повернута останньому на зберігання .

Судом першої інстанції не з"ясовано в повному об"ємі причини
неявки ОСОБА_2, у судові засідання , після звільнення його під заставу, а від
так законність обернення суми застави у дохід держави.

Виходячи з вище
наведеного ,

Керуючись ст,
ст. 365 ,366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, 'захисника ОСОБА_4 в інтересах
засудженого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_5- задоволити частково.

Вирок
Старосамбірського районного суду Львівської області від 14 липня 2006р. про
засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 -скасувати , а справу направити прокурору
Старосамбірського району Львівської області для проведення додаткового
розслідування .