АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю учасників судового провадження:
секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000275 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Новоселицького району Чернівецької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06.02.2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с.Войнилів Калуського району Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, одруженого, раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання за вказаною статтею у виді 2 років обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено заставу в сумі 20 000грн., які після набрання законної сили вироку визначено повернути ОСОБА_6 .

Вирішено питання із речовими доказами по справі.

Знято арешт з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 накладений постановою старшого слідчого прокуратури Шевченківського району м.Чернівці від 06.08.2010р.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_6 на її користь 119 399,63 грн. матеріальної шкоди та 12 000 грн. моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Кримінальне провадження №11-кп/794/148/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_12
Категорія ст.190 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 в період з 30.07.2009р. по 01.12.2009р. в м.Чернівці, діючи умисно, достовірно знаючи, що 12/100 ідеальних частин в будинку АДРЕСА_3 , які розташовані в межах мансардного поверху цього житлового будинку і відносяться до квартири АДРЕСА_4 незалежно, без згоди власника квартири ОСОБА_13 , яка ІНФОРМАЦІЯ_2 померла та Чернівецької міської ради як спадкоємця майна ОСОБА_13 , скориставшись відсутністю власника в квартирі, з метою самочинного перепланування житлових приміщень в квартирі АДРЕСА_4 та заволодіння ними, неоднарозово проникав в житлове приміщення та виконав там ремонтні роботи.
Далі, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою оплатного відчуження квартири АДРЕСА_5 та самовільно захопленої та реконструйованої ним квартири АДРЕСА_4 , що становить 12/100 ідеальних частин цього будинку, як одного цілого трикімнатної квартири, почав підшукувати на неї покупців.
01.12.2009р. ОСОБА_6 діючи умисно, ввійшовши в довіру до ОСОБА_9 , яка дізналася про його пропозицію щодо продажу вирішила придбати запропоновану ним раніше при візуальному огляді саме як трикімнатну квартиру, шляхом обману та зловживання довірою за гроші в сумі 49 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 01.12.2009р. становило 391402 грн., шляхом укладення договору дарування на їх користь фактично реалізував їй 30/100 ідеальних частин будинку АДРЕСА_3 , видаючи їх за трикімнатну квартиру, завідомо знаючи, що окремі самочинно реконструйовані та приєднані ним до цієї квартири приміщення, що становить 12/100 ідеальних часток будинку є іншою квартирою АДРЕСА_4 .
На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги від адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Новоселицького району Чернівецької області ОСОБА_10 .

Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції статті та задовольнити цивільний позов в повному об`ємі. При цьому посилається на те, що вирок суду містить істотні суперечності, оскільки вважає помилковим висновок суду про те, що ОСОБА_6 вчинивши шахрайство, обманув потерпілу частково, оскільки частина квартири перейшла їй у власність. Суд поклав в основну розрахунку спричиненої злочином шкоди висновок експерта ОСОБА_14 від 10.08.2011р., який на думку апелянта є необ`єктивним. Вказує, що судом при призначенні покарання обвинуваченому було безпідставно визнано часткове визнання вини, сімейний стан, здоров`я дружини, як обставини, що пом`якшують його покарання.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляції просить закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного, в зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, а вразі неможливості його виправдання закрити кримінальне провадження в зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що будь-яких домовленостей між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 про продаж окрім 30/100, ще й 12/100 частин будинку АДРЕСА_3 у них не було, обвинувачений не був власником даної нерухомості, а саме ОСОБА_15 фактично реалізував квартиру потерпілій. А тому ніякої шкоди потерпілій саме ОСОБА_6 спричинено не було. Ремонт квартири АДРЕСА_4 проводився за вказівкою ОСОБА_16 показаннях ОСОБА_17 є протиріччя між тим, що вона казала на досудовому слідстві та в суді. Обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілої та її близьких родичів і не підтверджені іншими доказами по справі. Крім того вважає, що суд засуджуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, мав звільнити останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, оскільки від дня скоєння ним злочину минуло більше 5 років.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України, призначивши йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також задовольнити цивільний позов потерпілої, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілої 246 000 грн., при цьому посилається на те, що районним судом було безпідставно не враховано позицію судів апеляційної та касаційної інстанцій, якими було підтверджено склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та вказано, що обвинувачення ґрунтується на достатніх та допустимих доказах.

Від інших учасників судового провадження апеляцій не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та основні доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляцію та просив скасувати вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану ними апеляцію заперечивши проти апеляцій прокурора та адвоката ОСОБА_8 , вислухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, а також дослідивши письмові докази по справі, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Новоселицького району Чернівецької області ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 з обвинувальним актом надійшло на адресу Шевченківського районного суду м.Чернівці 01.08.2013р.

06.08.2013р. дане кримінальне провадження суддею ОСОБА_12 було призначено до підготовчого судового засідання на 15.08.2013р., а 15.08.2013р. ухвалою суду було призначено до судового розгляду на 23.08.2013р. та визначено розглядати його одноособово.

Однак після того, як вказане кримінальне провадження розглядалося суддею на протязі часу з 23.08.2013р. по 14.04.2014р. одноособово, ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 25.04.2014р. воно повторно було призначене до судового розгляду на 07.05.2014р., проте вже у складі колегії суддів.

Із наданого на запит апеляційного суду розпорядження №3 від 14.04.2014р. щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ вбачається, що вході судового засідання було встановлено, що дана справа підлягає розгляду колегіально в складі 3 суддів та на підставі даних протоколу судового засідання визначено провести автоматичний розподіл членів колегії суддів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, районним судом дійсно переносився розгляд даного провадження на 14.04.2014р., про що свідчать повідомлення та розписки про їх отримання. Однак, ні протоколу судового засідання, ні журналу судового засідання, ні звукозапису судового засідання 14.04.2014р. в матеріалах справи не має, що в свою чергу позбавляє можливості колегію суддів перевірити обставини, вказані у розпорядженні від 14.04.2014р.

Більше того, із наданої відповіді на запит апеляційного суду, в тому числі і розпорядження, не вбачається на якій підставі було здійснено повторний автоматичний розподіл справи, а також кого із суддів було приєднано до колегії.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально - процесуального закону.

Оскільки оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, він підлягає скасуванню з призначенням справи на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно дослідити всі докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, та із врахуванням доводів апеляційних скарг щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, а також про непричетність обвинуваченого до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Новоселицького району Чернівецької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06.02.2015 року скасувати, а кримінальне провадження №0000275 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України призначити на новий судовий розгляд в Шевченківського районного суду м.Чернівці в іншому складі суду.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя