АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/17/15 Справа № 183/163/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 січня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську 15 січня 2015 року кримінальну справу за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року.
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Ялонец Томашпольського
району Вінницької області, такого, що не має
судимостей,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та штрафом на користь держави в сумі 5100 грн.;
- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, а також організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та штрафом на користь держави в сумі 5100 грн.
ОСОБА_7 виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 368 КК України.
Застосовано до ОСОБА_7 . Закон України "Про амністію в 2014 році", звільнивши його від відбування призначеного покарання.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, обіймаючи посаду голови Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 10 березня 2011 року, знаходячись на автостоянці магазину «АТБ» в м. Новомосковську Дніпропетровської області, за зверненням ОСОБА_8 з проханням виділити йому у власність для будівництва житлового будинку та ведення господарства земельну ділянку, повідомив останньому, що видача рішення сесії Василівської сільської ради про надання згоди на розробку проекту землеустрою про виділення земельної ділянки у приватну власність площею 0,25 га для будівництва та обслуговування житлового будинку та 0,15 га для ведення особистого сільського господарства буде коштуватиме 250 доларів США за 0,01 га.
Після чого, 14 березня 2011 року він, перебуваючи в адміністративній будівлі Василівської сільської ради за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Василівка, вул. Радянська, 1, надав вказівку секретарю Василівської сільської ради ОСОБА_9 підготувати два тексти рішення сесії Василівської сільської ради від 02 березня 2011 року про надання згоди на розробку проекту землеустрою про виділення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку розміром 0,25 га та ведення сільського господарства розміром 0,45 га, розташованої по АДРЕСА_1 , у приватну власність ОСОБА_8 , які остання виготовила та передала ОСОБА_7 .
В свою чергу ОСОБА_7 16 березня 2011 року з метою складання та подальшої видачі завідомо неправдивого офіційного документу, підписав зазначені вище рішення, на які секретарем Василівської сільської ради були проставлені печаті.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, крім за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України: в тому, що він, 17 березня 2011 року, обіймаючи посаду голови Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в котеджі туристичної бази «Самара», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вимагання отримав від ОСОБА_8 хабар у великому розмірі в сумі 160000 гривень та 5000 доларів США за видачу завідомо неправдивого рішення Василівської сільської ради від 02 березня 2011 року.
Вважаючи, що за обвинуваченням за ч. 2 ст. 368 КК України ОСОБА_7 з огляду на недопустимість доказів не доведена участь підсудного ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, просить скасувати вирок суду з направленням справи на новий судовий розгляд у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не вмотивовано прийшов до висновку про виключення з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки судом не зазначено, які саме вимоги КПК України, Законів України "Про оперативно-розшукову діяльність", "Про порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово отримують права людини, та використання добутої інформації" були порушені органом досудового розслідування. Звертає увагу, що судом не прийнято до уваги, що розгляд кримінальної справи відбувається втретє, оптичний диск RIDATA з записами розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і диски з записом протоколу огляду місця події прослуховувалися судом при попередніх розглядах кримінальної справи, а відеозапис фіксації передачі хабара ОСОБА_7 проводився в рамках здійснення оперативно-розшукових заходів, інформацію щодо яких віднесено до державної таємниці, власником якої є МВС України. Також посилається на те, що під час судового розгляду внесено відповідні зміни у кримінальний Закон та вчинене ОСОБА_7 діяння, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, декриміналізовано.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який просив залишити апеляцію прокурора без задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурорапідлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.
Згідно вимог ст. 334 КПК 1960 року суд повинен обґрунтовувати обвинувачення конкретними доказами не лише по кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, остаточну оцінку доказам суд дає с точки зору їх допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у законі, а висновки щодо оцінки доказів він викладає в точних і категоричних судженнях.
Проте ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону під час розгляду справи в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання щодо доведеності чи недоведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, належно не з`ясовані і з достатньою повнотою не досліджені, вирок місцевого суду постановлений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону України.
Як вбачається з матеріалів справи, у вироку суду не в повному обсязі викладені фактичні обставини справи, які суперечать дійсним обставинам справи та показанням самого ОСОБА_7 , згідно до яких підсудний не заперечував факт отримання ним грошей від ОСОБА_8 , лише пояснював, що бажав їх використати на потреби сільської ради, яким суд не надав належної оцінки.
Так, суд у вироку вказав про те, що підсудний ОСОБА_7 визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України, однак не визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України. Але відповідно до протоколу судового засідання ОСОБА_7 свою вину в судовому засіданні від 24 лютого 2014 року в скоєнні злочинів визнав частково, при цьому за обвинуваченням за ч. 2 ст. 368 КК України не допитувався і його відношення до цього обвинувачення не з`ясовувалося.
Перераховуючи у вироку докази вини ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, суд не дав оцінки цим доказам і не вказав, яке вони мають відношення до обвинувачення і що підтверджують.
Мотивуючи рішення щодо недоведеності участі підсудного ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, суд обмежився лише посиланням на недопустимість доказів, на які посилається обвинувачення, а саме: оптичний диск RIDATA з записами розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , протокол огляду місця події від 17 березня 2011 року, відеозапис фіксації передачі хабара ОСОБА_7 .
Вказаний висновок суду є передчасним, оскільки в цій частині суд допустив неповноту судового розгляду, адже те, що оптичний диск RIDATA з записами розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і диск з записом протоколу огляду місця події не запаковані та не містять підпису понятих, при тому, що розгляд даної кримінальної справи відбувається втретє, вказані диски прослуховувалися судом при попередніх розглядах кримінальної справи, не є підставою для визнання відповідних доказів недопустимими. Щодо визнання судом відеозапису фіксації передачі хабара ОСОБА_7 доказом, здобутим з порушенням встановленого порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, оскільки в матеріалах справи не має рішення суду на його здійснення, суд наділений повноваженнями перевірити санкціонування відповідних заходів шляхом звернення з запитом до апеляційного суду та одержання відповідних довідок і копій постанов. Не перевіривши вказаної інформації суд прийшов до помилкового рішення і визнав передчасно вказані докази недопустимими.
Адже при виправданні підсудного не повинен залишатися недослідженим жоден доказ, на якому грунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги, що зроблено ним не було.
Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання та досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи. Виходячи зі змісту ст.ст. 367, 368 КПК 1960 року підставою для скасування або зміни вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2012 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2011 року щодо ОСОБА_7 по зазначеній справі було скасовано у зв`язку з порушенням судом вимог ст.ст. 323, 334 КПК 1960 року, а справу направлено на новий судовий розгляд (а.с. 254-259 т. 2).
Підставами для скасування рішення було те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, були залишені недослідженими обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення справи, призначення покарання по справі.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2013 року щодо ОСОБА_7 по зазначеній справі було скасовано також у зв`язку з порушенням судом вимог ст.ст. 323, 334 КПК 1960 року, а справу направлено на новий судовий розгляд (а.с. 160-163 т. 3).
Однією з підстав для скасування рішення було те, що суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, не виклав у резолютивній частині вироку рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Однак суд першої інстанції при новому судовому розгляді не виконав ухвал апеляційного суду та не усунув порушення, які в них було зазначено, повторно при розгляді справи та постановленні вироку допустивши істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
При вказаних обставинах не можна визнати вирок суду законним і обгрунтованим, отже він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно більш ретельно дослідити всі обставини по справі, дослідити докази винуватості чи невинуватості засудженого і дати їм належну оцінку, у результаті чого прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону та ст. 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той самий суд в іншому складі.
Раніше обраний судом запобіжний захід у виді підписки про невиїзд відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Судді

______________ ___________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3