АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Кримінальне провадження №635/7167/14-к Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11кп/790/397/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінального провадження №0000184 за апеляційною скаргою прокурора Харківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 17 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Буди Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, має двох малолітніх дітей, працює слюсарем в ДП «Харківський автомобільний завод», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з призначенням покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого витрати за проведення судово-хімічних експертиз на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області на загальну суму 1611,19 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом, 29 січня 2014 року, ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, незаконно придбав у не встановленої особи в с.Буди Харківського району Харківської області особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, після чого прибув до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно його зберігав. 29 січня 2014 року о 18 годині 10 хвилин за вказаною адресою його мешкання під час проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, ОСОБА_7 за 100 грн. незаконно збув ОСОБА_9 прозорий полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому змеленому стані.

29 січня 2014 року о 18 годині 20 хвилин в АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам міліції прозорий пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому змеленому стані, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 і яка згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №052 від 4 лютого 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 2,8506 грама.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_9 , ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої особи в м.Харкові в районі станції метро Холодна гора наркотичну речовину, яка знаходилась в герметично запакованому полімерному пакеті з надписом «Болгарія…не для внутреннего употребления…», після чого прибув за місцем мешкання: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав придбану наркотичну речовину, після чого, 31 травня 2014 року о 20 годині 20 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину оперативної закупки за 100 грн., незаконно збув ОСОБА_9 герметично запечатаний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому змеленому стані.

29 січня 2014 року о 20 годині 40 хвилин в АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції герметично запечатаний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому змеленому стані, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 , і, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №936 від 4 червня 2014 року є особливо небезпечним засобом канабісом, масою 1,7352 грама.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.ст.59,69 КК України, 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна останнього.

Вказує, що суд, при призначенні покарання, порушив вимоги ст.65 КК України, а саме не врахував тяжкість злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів; те, що даний злочин було розкрито завдяки проведеним співробітниками органів внутрішніх справ заходів, що не свідчить про щире каяття обвинуваченого.

Автор апеляції зазначає, що суд при мотивуванні свого рішення та в резолютивній частині вироку при вирішенні питання про не призначення додаткового покарання помилково послався на ст.69 КК України, в той час, коли порядок про вирішення питання щодо додаткового покарання регулюється ст.77 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на порушення вимог ст. 349 КПК України, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ч.ч.3,4 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції розглянув провадження, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Разом з тим, під час допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним лише за одним з епізодів пред`явленого обвинувачення, а саме: щодо збуту наркотичного засобу, придбаного в районі станції метро «Холодна гора» ОСОБА_9 .

Свою винуватість, щодо другого епізоду а саме: збуту наркотичного засобу, придбаного в с. Буди Харківського району Харківської області ОСОБА_9 - заперечував

Зазначена обставина обумовлює необхідність більш ретельного допиту обвинуваченого, а також повторного вирішення питання, щодо обсягу досліджуваних доказів, але суд першої інстанції обмежив цей обсяг раніше постановленою ухвалою, щодо розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Вказані вище дії суду є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону ст.ст. 20, 370, 374 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню.

Ці підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а статтею 415 КПК України з наведених підстав не передбачено призначення нового розгляду в суді першої інстанці. При таких обставинах, колегія суддів, вважаючи необхідним призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 КПК України.

Також, колегія суддів звертає увагу на наступне.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та обвинувального акту вбачається, що вони не містять конкретизації дати та часу придбання ОСОБА_7 у невстановленої особи в м. Харкові в районі станції метро Холодна гора наркотичної речовини. В них же зазначено, що ОСОБА_7 зберігав придбану наркотичну речовину за місцем свого мешкання, після чого о 20 годині 20 хвилин 31 травня 2015 року збув її ОСОБА_9 , який в свою чергу 29 січня 2014 року о 20 годині 40 хвилин добровільно видав її працівникам міліції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 також обвинувачується у сбуті наркотичних речовин ОСОБА_9 , придбаних у не встановленої особи в с.Буди Харківського району Харківської області в кінці січня 2014 року, з урахування зазначеного вище містять істотні суперечності, щодо дат та часу вчинення кримінальних правопорушень.

Таким чином, обвинувачення пред`явлено неконкретно.

Крім того, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_7 29 січня 2014 року ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, незаконно придбав у не встановленої особи в с.Буди Харківського району Харківської області особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, після чого прибув до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно його зберігав. 29 січня 2014 року о 18 годині 10 хвилин за вказаною адресою його мешкання під час проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, ОСОБА_7 за 100 грн. незаконно збув ОСОБА_9 прозорий полімерний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в сухому змеленому стані.

Між тим, в судовому засіданні ОСОБА_7 не визнавав свою вину за цим епізодом і не називав датою скоєння цього кримінального правопорушення саме 29 січня 2014 року.

В той же час в обвинувальному акті зазначено, що цей епізод мав місце в кінці січня 2014 року без конкретизації дати.

Оскільки обвинувачення в суді прокурором не змінювалося, є незрозумілим, яким чином суд першої інстанції прийшов до висновку про дату скоєння ОСОБА_10 цього кримінального правопорушення.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційної скарги прокурора не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись: ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 17 грудня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-

Судді: