А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

05.08.2014 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі прокурора ОСОБА_4 , підсудного ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції старшого прокурора прокуратури м. Мукачево Закарпатської області ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.11.2013.
Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не працюючого, не судимого за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 364 ч.3, 368 ч.1 КК України (в ред. від 01.10.2007) виправдано за відсутністю в діянні складу злочину.
Обраний відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд скасовано.
Речові докази: грошові кошти в сумі 1 000 грн., що зберігаються в фінансовій частині Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області звернуто в дохід держави; відеокасету та аудіокасету із записами проведення огляду місця події, зустрічі та розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , яка мала місце 17.01.2008, залишено при матеріалах справи; світер «Гольф», піджак та посвідчення співробітника ОВС, видані на ім`я ОСОБА_9 , що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів прокуратури Закарпатської області повернуто ОСОБА_5 .
Згідно вказаного вироку ОСОБА_5 виправдано в пред`явленому йому органом досудового слідства наступному обвинуваченні: ОСОБА_5 , працюючи начальником сектора у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Мукачівського МВ ГУМВС України в Закарпатській області (далі СГІРФО Мукачівського МВ), будучи службовою особою, в службові обов`язки якої входить забезпечення видачі паспортів громадянам України, в жовтні листопаді 2007 року, за місцем своєї роботи за сприяння у прискореному виготовленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон та його видачу одержав від ОСОБА_8 хабар в розмірі 1 460 грн. за таких обставин.
Так, 29.10.2007 в АДРЕСА_2 , в своєму службовому кабінеті № 18 СГІРФО Мукачівського МВ, ОСОБА_5 з метою протиправного збагачення запропонував ОСОБА_8 за хабар в сумі 1 260 грн. з використанням свого службового становища, вжити заходів до прискореного виготовлення в УГІРФО УМВС України в Закарпатській області паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я останнього, за що цього ж дня одержав від ОСОБА_8 340 грн., необхідних для сплати державного мита за термінове виготовлення закордонного паспорта та частину обумовленої суми хабара в розмірі 460 грн.
Після цього, ОСОБА_5 , бажаючи отримати другу частину обумовленої суми хабара, в розмірі 800 грн., використавши своє службове становище та «зав`язки» в УГІРФО УМВС України в Закарпатській області, вжив заходи до прискореного виготовлення вказаного паспорта на ім`я ОСОБА_8 та сплати за його виготовлення державного мита в подвійному розмірі, і в подальшому, коли останній 20.11.2007 звернувся у СГІРФО Мукачівського МВ, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, спрямовані на протиправне збагачення шляхом одержання другої частини незаконної грошової винагороди, дізнавшись, що в той момент у ОСОБА_8 раніше обумовленої суми хабара в розмірі 800 грн. не було, в своєму службовому кабінеті видав ОСОБА_8 виготовлений на його ім`я «закордонний» паспорт і збільшив раніше обумовлену суму другої частини хабара з 800 грн. до 1 000 грн., а з метою її отримання в майбутньому, взяв у останнього в заставу посвідчення водія серії НОМЕР_1 .
17.01.2008, о 15 год. 30 хв., ОСОБА_5 у приміщенні свого службового кабінету, за вжиття заходів з прискореного виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон та його видачу, одержав від ОСОБА_8 другу, збільшену частину раніше обумовленої суми хабара в розмірі 1 000 грн., після чого повернув останньому взяте у нього в заставу посвідчення водія, під час чого був затриманий співробітниками УСБ України в Закарпатській області.
За сприяння у виготовленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_8 . ОСОБА_5 одержав від першого хабар в сумі 1 460 грн., вчинивши злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України (в ред. від 01.10.2007) одержання хабара, тобто одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Крім цього, в обвинуваченні йдеться про вчинення ОСОБА_5 в листопаді 2007 року умисного особливо тяжкого злочину в сфері службової діяльності шляхом зловживання своїм службовим становищем та шахрайства по відношенню до потерпілого ОСОБА_8 при наступних обставинах.
Так, в другій половині листопада 2007 року начальник СГІРФО Мукачівського МВ ОСОБА_5 в автомобілі «Тоуота-RAV4», н.з. НОМЕР_2 , біля розташованого за вищевказаною адресою приміщення СГІРФО Мукачівського МВ, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою протиправного збагачення шляхом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 1 800 грн., знаючи про те, що ОСОБА_8 був засуджений Мукачівським міськрайонним судом 24.03.2003 за ч.3 ст.185 КК України, шляхом обману переконав ОСОБА_8 в тому, що раніше судимій особі неможливо отримати у відділі інформаційних технологій УМВС України в Закарпатській області (далі ВІТ УМВС) довідку про відсутність судимості, без якої виготовлення та одержання «закордонного паспорта» неможливе, хоча в дійсності «закордонний паспорт» останнього 05.11.2007 за сприяння ОСОБА_5 вже був виготовлений і 14.11.2007 направлений з «УГІРФО УМВС в Закарпатській області» ОСОБА_5 для вручення власнику.
ОСОБА_5 , отримавши 16.11.2007 від працівниці СГІРФО Мукачівського MB ОСОБА_10 (за його вказівкою) довідку ВІТ УМВС, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 згідно цієї довідки є таким, що не має судимості у зв`язку з її погашенням, не повідомив про це ОСОБА_8 , використав довіру останнього, який знав його як начальника СГІРФО Мукачівського MB та по цій причині довіряв йому, запевнив його в тому, що він з використанням свого службового становища та своїх «зв`язків» в м. Ужгороді може позитивно вирішити питання з виготовленням зазначеної довідки про відсутність судимості на його ім`я, хоча в дійсності не мав наміру цього робити.
В такий спосіб ОСОБА_5 схилив ОСОБА_8 передати йому наявні в останнього грошові кошти в сумі 1 800 грн. для нібито сплати за виготовлення в м. Ужгород зазначеної довідки, якими в подальшому протиправно заволодів.
Таким чином, внаслідок вищезазначених злочинних дій ОСОБА_5 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету органів Міністерства внутрішніх справ України, посадові особи яких зобов`язані неухильно дотримуватися Конституції та законів України, а також гарантованих ними прав, свобод та охоронюваних інтересів громадян України та завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1 800 грн.
Отже, органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується ще й у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364 КК України (в ред. від 01.10.2007 (частину третю статті 364 виключено на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 № 746-VII) зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом свободам та інтересам окремих громадян, державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу, а також ч.1 ст.190 КК України шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (Т.4, а.с. 178-208).
Обґрунтовуючи виправдувальний вирок, місцевий суд взяв до уваги показання підсудного ОСОБА_5 , який повністю заперечив свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні, підтвердивши дані ним показання, як під час досудового слідства, так і в суді першої інстанції: дійсно в кінці жовтня на початку листопада ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті першого, звертався до нього, як до начальника Мукачівського СГІРФО з проханням терміново виготовити паспорт громадянина України для виїзду за кордон (далі паспорт), однак він роз`яснив потерпілому, що для цього він повинен звернутися до УГІРФО УМВС України в Закарпатській області.
Жодних грошових коштів чи документів від ОСОБА_8 він не отримував і не сприяв останньому у виготовленні паспорта.
Про видачу ОСОБА_8 начальником ВІТ довідки про судимість і про вручення першому паспорту йому нічого не відомо.
Визнав обставину отримання ним від ОСОБА_8 грошових коштів в розмірі 1 000 грн., однак показав, що отримав їх, як борг.
Так, 02 або 03.01.2008 ОСОБА_5 на автомобільній мийці в м. Мукачево, по вул. І. Франка, на прохання добре знайомого йому працівника автомийки ОСОБА_11 , в присутності іншого працівника мийки ОСОБА_12 , дав в борг ОСОБА_8 1 000 грн. на декілька днів, взявши за це у останнього в заставу посвідчення водія.
17.01.2008, біля 15 год., до нього в службовий кабінет зайшов ОСОБА_8 і повернув йому борг 1 000 грн., а він віддав йому посвідчення водія, після чого в кабінет зайшли працівники правоохоронного органу, яким він повідомив, що отримав від ОСОБА_8 борг, однак вони не звернули на це увагу і провели незаконний обшук у його кабінеті та автомобілі.
Як визнав Мукачівський міськрайонний суд, ці показання підсудного є послідовними і повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перший з яких також показав, що за вказаних обставин ОСОБА_8 з власної ініціативи передав ОСОБА_5 в якості застави за позичені у останнього 1 000 грн. посвідчення водія.
Ці ж показання вказаних свідків узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були залучені в якості понятих при проведенні 17.01.2008 огляду місця події, які показали, що коли працівники правоохоронного органу зайшли до кабінету, то ОСОБА_5 представився, як начальник СГІРФО Мукачівського МВ та сказав слідчому, що ОСОБА_8 , який щойно вийшов з кабінету, повернув йому борг. Після цього вийняв з внутрішньої кишені піджака грошові кошти в сумі 1 000 грн. (Т.2, а.с. 10-16, 17-23).
Також вина ОСОБА_5 не знайшла свого підтвердження й серед показань допитаних в суді свідків, якими, серед інших, фактично і обґрунтовувалося пред`явлене підсудному обвинувачення: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 .
Так, свідок ОСОБА_15 , спеціаліст УГІРФО УМВС України в Закарпатській області (далі УГІРФО), в службові обов`язки якої входить прийом документів від громадян для виготовлення паспортів громадян України для виїзду за кордон в прискореному порядку, показала, що усі необхідні документи для виготовлення паспорта в прискореному порядку вона приймала від особи, на ім`я якої виготовлявся паспорт. Якщо на ім`я ОСОБА_8 виготовлявся закордонний паспорт в прискореному порядку, то всі необхідні документи обов`язково здавав особисто ОСОБА_8 .
Ні ОСОБА_5 , ні працівники УГІРФО чи Мукачівського СГІРФО з проханням про сприяння у виготовленні паспорта на ім`я ОСОБА_8 до неї не зверталися.

Свідок ОСОБА_16 показала, що в листопаді 2007 року працювала в УГІРФО і в коло її службових обов`язків також входили видача документів, реєстрація видачі документів.
З приводу виготовлення «закордонного паспорта» ОСОБА_8 нічого пояснити не може, оскільки його особисто не знає, чи виготовляла якісь документи для нього не пам`ятає. До неї ні ОСОБА_5 , ні працівники СГІРФО Мукачівського МВ з проханням посприяти ОСОБА_8 в оформленні яких-небудь документів не зверталися.
Допитана в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_17 показала, що вона працює старшим інспектором ВІТ УМВС України в Закарпатській області. В коло її службових обов`язків входить приймання від громадян письмових заяв на виготовлення довідок про відсутність чи наявність судимості, їх обробка та видача.
З приводу виготовлення довідки про відсутність (наявність) судимості від 16.11.2007 року на ім`я ОСОБА_8 нічого сказати не може. До неї ніхто з працівників УГІРФО чи СГІРФО Мукачівського МВ з проханням посприяти у виготовленні довідки ОСОБА_8 не звертався.

Свідок ОСОБА_10 показала, що згідно її службових обов`язків, вона два рази на тиждень їздила до УГІРФО забирати та привозити до СГІРФО Мукачівського МВ виготовлені паспорти, в тому числі і «закордонні». 14.11.2007 в черговий раз поїхала в УГІРФО і забрала партію виготовлених паспортів, серед яких, як було з`ясовано в ході досудового слідства, був і паспорт ОСОБА_8 .
Ніяких вказівок від ОСОБА_5 з приводу сприяння у виготовленні закордонного паспорта ОСОБА_8 через працівників УГІРФО вона не отримувала.
Ці свідки повністю спростовують пред`явлене ОСОБА_5 зазначене вище обвинувачення.
Крім того, зазначені органом досудового слідства в списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання свідки: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в судовому засіданні показали, що з приводу виготовлення та видачі паспорта ОСОБА_8 нічого сказати не можуть, ОСОБА_8 не знають, паспорт йому не видавали.
Твердження ОСОБА_8 про те, що в середині листопада 2007 року йому зателефонувала якась жінка з Мукачівського паспортного столу та повідомила його про необхідність з`явитися до СГІРФО, не знайшло свого підтвердження як в ході досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду. Жодна із допитаних службових осіб жіночої статті СГІРФО Мукачівського МВ та УГІРФО не підтвердила показання ОСОБА_8 .
Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 показали, що не можуть пригадати особу, яка сплачувала платежі згідно квитанції № 040210237 та № 040210233, на які орган досудового розслідування посилається, як на доказ вжиття ОСОБА_5 заходів зі сплати державного мита (Т.2, а.с. 130-132, 133-136).
Показання ОСОБА_5 стосовно того, що в понеділок 29.10.2007 в СГІРФО Мукачівського МВ був неприйомний день, вхідні двері в установі були зачинені, а отже сторонні особи не мали доступу в середину приміщення, що виключає можливість зустрічі в його службовому кабінеті з ОСОБА_8 , підтвердили свідки: ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Ці докази спростовують версію обвинувачення про те, що 29.10.2007 ОСОБА_5 в в своєму службовому кабінеті запропонував ОСОБА_8 за хабар у сумі 1 260 грн. вжити заходів до прискореного виготовлення в УГІРФО паспорта.
Також орган досудового розслідування посилається на показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , як на доказ вини ОСОБА_5 .
Разом з тим, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 показав, що з липня 2005 року працює оперуповноваженим СКР Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області. Приблизно в січні 2008 року разом зі своїм колегою ОСОБА_24 на вул. Трудовій, в м. Мукачево, зустрів ОСОБА_8 , якого просив зайти в міськвідділ міліції, до кого конкретно з працівників не пам`ятає. ОСОБА_5 не просив його знайти ОСОБА_8 і направити його до нього.
Аналогічні показання дав і свідок ОСОБА_24 (Т.2, а.с. 120-124).

Також, як визнав місцевий суд, обвинувачення ОСОБА_5 в одержанні хабара, зловживанні службовим становищем та шахрайстві ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_8 , які, однак, є непослідовними та плутаними.
Так, потерпілий ОСОБА_8 показав, що йому необхідно було термінове виготовлення паспорту для виїзду за кордон. Біля 11 год. 29.10.2007 він зайшов в службовий кабінет до ОСОБА_5 .
Розмовляючи з останнім, запитав, чи може той допомогти йому з виготовленням паспорта і скільки часу це займе. ОСОБА_5 відповів, що на даний час виготовленням паспортів займаються в м. Києві і це може тривати досить довго, але він може допомогти через свої зв`язки в м. Ужгороді посприяти у виготовленні паспорту за два тижні, що є мінімальним строком.
Отримавши таку відповідь від ОСОБА_5 , він запитав, скільки це буде коштувати, на що ОСОБА_5 , взявши зі свого робочого столу клаптик білого паперу написав на ньому « 310 $», тобто триста десять доларів США, шо на той час складало біля 1 600 грн. Вказана сума, наскільки він зрозумів, включала в себе офіційну суму, яку слід сплатити за прискорене виготовлення паспорту та винагороду ОСОБА_5 за його допомогу у прискоренні його виготовлення.
З вказаною пропозицією він погодився, але в той день мав тільки 800 грн., про що одразу повідомив ОСОБА_5 , а останній в свою чергу відповів «Давай 800 грн., а інші принесеш коли будеш забирати виготовлений паспорт».
Одразу він віддав ОСОБА_5 в руки наявні в нього 800 грн. і вийшов з його службового кабінету. Крім цього, після того, як він передав ОСОБА_5 вищезазначені кошти, останній сказав йому, щоб через декілька днів він поїхав в м. Ужгород, в обласний «паспортний стіл», щоб там сфотографуватися та для написання заяви, що ОСОБА_8 і було зроблено.
В середині листопада 2007 року ОСОБА_8 зателефонувала якась жінка з СГІРФО Мукачівського МВ та повідомила його, що він має з`явитися для уточнення анкетних даних.
В той же день, біля 17 год., він на таксі приїхав до паспортного столу.
З ОСОБА_5 зустрівся в коридорі приміщення СГІРФО Мукачіваського МВ і той запросив ОСОБА_8 в свій автомобіль «Тойота», де повідомив, що останній раніше судимий і тому не зможе отримати довідку про відсутність судимості, без якої отримати закордонний паспорт неможливо. ОСОБА_8 спитав у ОСОБА_5 , до кого йому необхідно звернутися за довідкою про судимість, на що ОСОБА_5 відповів, що такої довідки йому ніхто не дасть.
При цьому ОСОБА_5 сказав йому, щоб він не хвилювався з приводу довідки, оскільки це питання можна вирішити позитивно через свої «зв`язки» у м. Ужгород, але за це ОСОБА_8 має передати йому 1 700 грн. для сплати за довідку у м. Ужгород.
Розуміючи, що він є раніше судимий і зі слів ОСОБА_5 може не отримати паспорт, він погодовися з пропозицією ОСОБА_5 і в той же день в автомобілі останнього передав йому особисто в руки 1 700 грн.
Отримавши від нього вищевказану суму кошів ОСОБА_5 попросив від нього ще 100 грн. за бензин у зв`язку з тим, що він особисто буде їхати за довідкою з м. Мукачево в м. Ужгород на власному автомобілі.
Таким чином, ОСОБА_8 передав ОСОБА_25 1 800 грн. Також в ході розмови ОСОБА_5 повідомив його, що закордонний паспорт буде у нього через декілька днів.

Приблизно 20.11.2007 він прийшов у паспортний стіл і дочекавшись своєї черги, зайшов в службовий кабінет до ОСОБА_5 , який одразу повідомив, що паспорт вже виготовлений, але для того, щоб ОСОБА_8 зміг його від нього отримати, необхідно заплатити ще 800 грн., про які вони домовлялися під час першої зустрічі.
Він таких грошей не мав, а тому передав ОСОБА_5 на вимогу останнього своє посвідчення водія в якості застави. Після цього ОСОБА_5 сказав, що за те, що ОСОБА_8 не дає йому одразу обумовлену суму грошей, тобто 800 грн., він повинен буде сплатити йому на 200 грн. більше, тобто 1 000 грн. і одразу ж після цього передав йому паспорт.
Отримавши паспорт, потерпілий помітив, що зазначена у ньому дата виготовлення 05.11.2007, з чого зрозумів, що ОСОБА_5 , отримавши від нього 1 800 грн. за довідку про несудимість в середині листопада 2007 року, коли паспорт був вже виготовлений, фактично взяв ці гроші нізащо.
Крім того, ОСОБА_8 від знайомих стало відомо, що офіційна вартість термінового оформлення паспорта для виїзду за кордон становить 500 грн.
Проаналізувавши цю інформацію, він зрозумів, що ОСОБА_5 , окрім отриманих 2 600 грн., просить від нього ще 1 000 грн. за виготовлення та видачу паспорту. При цьому ніяких квитанцій щодо сплати за виготовлення паспорту ОСОБА_5 йому не надавав.
Зрозумівши, що у нього просто нізащо просять гроші, він вирішив звернутися до СБУ з відповідною заявою.
17.01.2008, біля 15 год. 30 хв., з сумою грошей, яку мав ще сплатити ОСОБА_5 за виготовлення паспорта, тобто 1 000 грн., оброблених співробітниками СБУ спеціальним порошком і помічених спеціальним олівцем, зайшов у приміщення СГІРФО Мукачівського МВ, пройшов до кабінету ОСОБА_5 і повідомив його, що має обумовлені раніше 1 000 грн., витягнув ці гроші з внутрішньої кишені куртки, перерахував їх і передав в руки ОСОБА_5 , який перерахував їх і поклав до себе у внутрішню кишеню піджака, після чого ОСОБА_5 віддав йому посвідчення водія.
ОСОБА_5 ніколи йому ніяку суму грошей не позичав, з ним він познайомився тільки під час першого візиту до «паспортного столу». Ніяких стосунків ОСОБА_8 з ОСОБА_5 не підтримував і не підтримує, підстав для його обмови не має.
Дані показання потерпілого судом визнано непослідовними, оскільки з протоколу усної заяви ОСОБА_8 від 16.01.2008, на який, як на доказ вини ОСОБА_5 посилається орган досудового слідства, слідує, що ОСОБА_8 в кінці жовтня 2007 року за виготовлення «закордонного паспорта» передав ОСОБА_5 800 грн. Через десять днів передав ОСОБА_5 1 700 грн. та 100 грн. на бензин, а всього 2 600 грн. (Т.1, а.с. 28-29).
З постанови про притягнення ОСОБА_5 в якості обвинуваченого та обвинувального висновку вбачається, що останній в жовтні листопаді 2007 року за сприяння у виготовленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_8 одержав від останнього хабар у сумі 1 460 грн. (Т.4, а.с. 144-148, 204-205).
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 показав, що в жовтні-листопаді 2007 року передав ОСОБА_5 1 700 грн. та 100 грн. на бензин, 17.01.2008 1 000 грн., а всього 2 800 грн.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції визнав, що не можна покласти в основу обвинувачення ОСОБА_5 зазначені вище показання потерпілого ОСОБА_8 , які є суперечливими та різняться за сумами переданих підсудному грошей.
Протоколом огляду місця події службового кабінету начальника СГІРФО Мукачівського МВ ГУМВС України в Закарпатській області ОСОБА_5 від 17.01.2008 зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_5 1 000 грн., отриманих від ОСОБА_8 (Т.1, а.с. 14-27). При цьому ОСОБА_5 під час зазначеного вище огляду наголошував на тому, що зазначені кошти йому повернув ОСОБА_8 , як борг, що стверджено показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Оскільки начальник СГІРФО Мукачівського МВ ОСОБА_5 в силу своїх функціональних обов`язків не міг здійснювати оформлення та видачу ОСОБА_8 паспорта у прискореному режимі, він не є суб`єктом злочинів, передбачених ст.ст. 364,368 КК України.
Враховуючи наведене, а також положення ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, судом зроблено висновок, що в діянні підсудного відсутній склад злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.3 ст.364, ч.1 ст.368 КК України (в ред. від 01.10.2007), а тому ОСОБА_5 виправдано у всіх пред`явлених йому обвинуваченнях.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок є незаконним, у зв`язку із чим підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Так, суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачення ОСОБА_5 в одержанні хабара, зловживанні службовим становищем та шахрайстві ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_8 , поставив під сумнів показання останнього через їх непослідовність та суперечливість за сумами переданих підсудному грошей.
При цьому, судом не взято до уваги те, що в судовому засіданні ОСОБА_8 , будучи допитаним 30.08.2012 (т.9, а.с. 60-64) показав, які грошові кошти давав підсудному. На запитання захисника, який називав йому різні суми, посилаючись на показання потерпілого на досудовому слідстві, чітко відповів, що за плином часу не пам`ятає точних сум, вони відповідають тим, що зазначені в обвинуваченні. Тому суд безпідставно відкинув в цій частині показання потерпілого. Таке твердження суду є надуманим та нічим не обґрунтоване.
Вина підсудного повністю доведена показаннями допитаних в суді потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_15 , яка прийняла і підписала особисто заяву- анкету на виготовлення закордонного паспорта для ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні 17.01.2013 підтвердила, що саме ОСОБА_10 привозила їй заяву про надання довідки про відсутність (наявність) судимості на ім`я ОСОБА_8 з платіжними документами до неї та забирала саму довідку, таксиста ОСОБА_26 , який підвозив Плетенка до СГІРФО Мукачівського МВ.
Окрім того, прокурор вважає, що частковою зміною показань свідків в суді стала їх службова залежність від ОСОБА_5 , адже він працює начальником СГІРФО Мукачівського МВ, що судом залишено поза увагою.
Суд не об`єктивно оцінив показання зазначених свідків, часткова зміна показань свідків в суді пов`язана з їх службовою залежністю від ОСОБА_5 , однак судом цей факт залишений поза увагою.
Заява на ім`я начальника ВІТ УМВС України в Закарпатській області про надання довідки про наявність (відсутність) судимості від 16.11.2007 була складена від імені ОСОБА_8 державним службовцем СГІРФО Мукачівського MB ОСОБА_10 .
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були допитані за клопотанням сторони захисту, не відповідають дійсності: ОСОБА_8 ствердив, що ніколи не позичав у ОСОБА_5 кошти, познайомився з ним, коли приходив в СГІРФО для виготовлення паспорту; показання ОСОБА_5 про позику в 1 000 грн. абсолютно незнайомій людині викликають сумнів у їх правдивості.
З цих підстав прокурор просить вирок Мукачівського міскрайонного суду від 29.11.2013 щодо виправданого ОСОБА_5 скасувати, постановити свій вирок.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 вказує, що судом першої інстанції були виконані всі необхідні процесуальні дії, після чого постановлено законний та обґрунтований вирок.
Викладені в апеляції прокурора доводи надумані та безпідставні.
Так, посилання державного обвинувача в апеляції на показання свідка ОСОБА_17 , що нібито вона підтвердила, що саме ОСОБА_10 привозила їй заяву про надання довідки про відсутність (наявність) судимості на ім`я ОСОБА_8 з платіжними документами до неї та забрала саму довідку не відповідають дійсності.
Свідок ОСОБА_17 декілька разів допитувалась судом у судових засіданнях і жодного разу не давала показання, що саме ОСОБА_10 приносила заяву про надання довідки щодо судимості ОСОБА_8 , та що саме ОСОБА_10 дану довідку забрала.
Стосовно ОСОБА_5 мала місце провокація передачі хабара ОСОБА_8 .
Так, 28.10.2007 була неділя і СГІРФО Мукачівського МВ не працювало, а тому не могла відбутись зустріч у службовому кабінеті ОСОБА_5 з ОСОБА_8 , а тим більше, щоб ОСОБА_5 отримав хабар від ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті (про що йдеться в постанові слідчого про порушення кримінальної справи від 23.01.2008 Т.1, а.с.1).
В подальшому, після цих доводів захисника, слідством у процесуальних документах вказується інша дата вимагання та отримання ОСОБА_5 у ОСОБА_8 хабара 29.10.2007.
В процесі судового слідства встановлено, що 29.10.2007, а це понеділок, у СГІРФО Мукачівського МВ був неприйомний день і працівники в цей день займалися лише технічною роботою, вхідні двері у СГІРФО цілий день були закриті, а сторонні особи туди не мали доступу. В цей день ніхто з працівників СГІРФО ОСОБА_8 не впускав.
Таким чином, судовим слідством встановлено, що як 28, так і 29.10.2007 факт передачі або отримання хабара не міг мати місце.
Таким чином має місце недотримання вимог ст.64 КПК України (1960 року) щодо доказування місця та часу вчинення злочину.
В порушення вимог ч.3 ст.22 КПК України, згідно якої забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів, слідчим допитано свідка ОСОБА_10 із застосуванням незаконних заходів. Так, ОСОБА_10 в суді показала, що 06.02.2008, коли її допит вже був фактично завершений, слідчий почав на неї кричати, звинувативши її, що вона вже втретє дає одні і ті самі показання, відмовляючись при цьому, на його вимогу, оговорити ОСОБА_5 , кричав на неї і запитував, «чому вона не хоче здати свого начальника».
17.01.2008 в службовому кабінеті ОСОБА_5 незаконно, без відповідної постанови суду, проведено обшук, зазначений в протоколі, як огляд, а тому даний процесуальний документ (Т.1, а.с. 14-27) не може бути доказом по справі.
Свідок ОСОБА_27 показав, що із ОСОБА_5 він ніяких стосунків не підтримує, знає його виключно, як начальника паспортного столу. Ніяких коштів він ОСОБА_5 не давав та не позичав.
При допиті в судовому засіданні 16.02.2009 свідок ОСОБА_27 показав, що ОСОБА_8 він добре знає, як сусіда. Йому також відомо, що ОСОБА_8 у різних осіб, в тому числі і у мешканців табору, назичив великі суми грошей, тому його шукає багато людей.
Коли він оформляв у СГІРФО Мукачівського MB паспорт, то документи здав на загальних підставах. Нікому за це гроші не давав.
Що стосується протоколу його допиту від 04.03.2008 (Т.2, а.с.112-115), то він його тексту не читав. Протокол йому прочитала його дружина, яка погано володіє українською мовою, а він взагалі погано читає.
На попередньому слідстві його двічі викликали для допиту в прокуратуру Закарпатської області та кожного разу на нього кричали, вимагаючи дати «необхідні» відносно ОСОБА_5 показання.
Під час допиту в суді ОСОБА_27 показав, що в кінці грудня 2008 року він знаходився в кафе, де за одним столом з ОСОБА_8 пив кофе. У процесі розмови ОСОБА_8 сказав, що "зичив" у ОСОБА_5 1 000 грн. та що зробив Шаленику проблему.
В матеріалах кримінальної справи відсутні об`єктивні докази того, що ОСОБА_5 звертався до своїх підлеглих, працівників УГІРФО, або інших осіб із проханням, наказом, вимогою, щоб вони посприяли ОСОБА_8 в оформленні та виготовленні йому у прискореному режимі закордонного паспорта, про те, що ОСОБА_5 використовував при цьому своє службове становище.
Наведене стверджується показаннями ОСОБА_5 , даними ним неодноразово як у процесі досудового слідства, так і під час судового розгляду і такі жодним доказом спростовані не були.
Будучи неодноразово допитаними в судових засіданнях, свідки: ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які станом на жовтень-листопад 2007 року були працівниками СГІРФО Мукачівського MB, показали, що до них ОСОБА_5 не звертався із проханням, або наказом, щоб вони у будь-якій формі посприяли у виготовленні у прискореному режимі паспорта ОСОБА_8 .
Допитані працівники УГІРФО УМВС України в Закарпатській області: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_29 надали, в цілому, аналогічні показання.
У той же час, згідно ст.364 КК України, кваліфікація дій винної особи в зловживанні службовим становищем передбачає з`ясування обсягу наданих їй службових повноважень, визначених тим із них, які вона протиправно використала зі злочинною метою та встановлення причинного зв`язку між діянням, вчиненим із використанням цих повноважень та злочинним результатом.
Як вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_5 , як обвинуваченого, формулюючи обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, досудове слідство в основному обмежилось констатацією того, що підсудний при реалізації корисливого мотиву щодо потерпілого ОСОБА_8 зловживав своїм службовим становищем, однак при цьому не наведено обґрунтувань стосовно посадового становища ОСОБА_5 , не визначено межі його повноважень, не конкретизовано, всупереч яким правам та обов`язкам він діяв, коли вчиняв інкриміновані йому дії, чому слід вважати, що дії він учиняв, як посадова особа, а не приватна.
Також у своєму запереченні на апеляцію прокурора захисник звертає увагу на ту обставину, що довідка про наявність чи відсутність судимості ОСОБА_8 у матеріалах даної кримінальної справи взагалі відсутня, і вона взагалі, як у процесі досудового, так і судового слідства не досліджувалась.
Допитана в судовому засіданні 15.10.2008 та інших судових засіданнях працівник УГІРФО ГУМВС свідок ОСОБА_15 показала, що її особисто ніхто не просив про сприяння у виготовленні закордонного паспорта на ім`я ОСОБА_8 .
По телефону вона ОСОБА_8 не дзвонила, в тому числі і щодо непорозуміння із судимістю.
Посилаючись на це, захисник вважає безпідставною апеляцію прокурора, у зв`язку із чим просить її залишити без задоволення вирок Мукачівського міськрайонного суду від 29.11.2013 щодо ОСОБА_5 без змін.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора на підтримання вказаної апеляції, пояснення підсудного та його захисника, які просили врахувати викладені в зазначеному запереченні доводи, вирок залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово підсудного, апеляційний суд визнає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтями 62,129 Конституції України передбачено, що однією із основних засад судочинства є забезпечення доведеності вини; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі статтями 22,64 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, довести, окрім іншого, подію злочину, винність обвинуваченого у його вчиненні, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Суд у відповідності з вимогами ст.ст. 257,323 КПК (1960 року) обґрунтував вирок на тих доказах, які безпосередньо розглянув в судовому засіданні, здійснив їх аналіз та дотримався роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зокрема в пункті дев`ятому. З пункту 17 цих роз`яснень слідує, що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні.
Так, судом повторно допитано потерпілого і підсудного, свідків як сторони обвинувачення, так і захисту, досліджено матеріали справи, що підтверджується протоколами судових засідань.
Жоден з допитаних свідків у судовому засіданні не підтвердив показання потерпілого ОСОБА_8 щодо сприяння останньому ОСОБА_5 у прискореному виготовленні за неправомірну грошову винагороду паспорту громадянина України для виїзду за кордон, введення його в оману у зв`язку із необхідністю начебто отримати довідку про відсутність судимості.
Натомість свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 неодноразово наголошували та підтвердили повідомлені ОСОБА_5 як на досудовому слідстві, так і в суді обставини передачі останнім в борг ОСОБА_8 грошових коштів, перший свідок називав і суму 1 000 грн., після повернення яких ОСОБА_5 мав передати ОСОБА_8 отримане у нього в день позики коштів в заставу посвідчення водія. Ці показання не спростовані і узгоджуються із показаннями ОСОБА_5 .
Також ці свідки під час їх повторного допиту в суді показали, що на досудовому слідстві їх лише один раз викликали для допиту в прокуратуру повістками, які через годину після вручення у них забрали та повідомили, що їм «нікуди з`являтися не потрібно» (Т.9, а.с. 61, ряд. 22-37; а.с. 62, 17-27 ряд.).
Крім іншого, свідок ОСОБА_11 показав, що тривалий час знайомий з ОСОБА_5 , як з постійним клієнтом і підтримує з ним нормальні відносини. ОСОБА_8 звернувся спочатку до нього з проханням позики грошових коштів в сумі 1 000 грн., а він у свою чергу до ОСОБА_5 , оскільки не мав таких коштів, запевнивши останнього, що потерпілий, з яким він добре знайомий, поверне ці кошти.
Допитані в суді як свідки працівники СГІРФО Мукачівського МВ ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (остання колишній працівник) показали, що ОСОБА_5 не давав їм вказівок та не звертався до них з проханням посприяти ОСОБА_8 у прискореному виготовленні паспорта.
Доводи прокурора про те, що ці свідки частково змінили показання через їх нібито службову залежність від ОСОБА_5 , як начальника вказаної установи спростовуються постановою слідчого прокуратури від 05.02.2008, згідно якої ОСОБА_5 відсторонено від цієї посади (Т.4, а.с. 96-97).
Те саме показали і працівники УГІРФО ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Надані в суді показання цих свідків узгоджуються з показаннями, які вони надали на досудовому слідстві (Т.2, а.с. 24-27, 39-41).
Крім того, з показань повторно допитаного свідка ОСОБА_10 слідує, що під час її допиту на досудовому слідстві на неї чинився тиск з метою дачі нею показань проти ОСОБА_5 , мали місце погрози звільненням її з роботи (Т.9, а.с. 60, ряд. 16 згори), що ставить під сумнів дані протоколу її допиту на досудовому слідстві.
Свідок ОСОБА_18 , спеціаліст СГІРФО Мукачівського МВ, підтвердив, що понеділок у цій установі є неприйомним днем, підсудний не давав йому ніяких вказівок щодо сприяння у виготовленні паспорту ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_20 також показала, що у понеділок в цю установу ніхто не може потрапити, оскільки вхідні двері зачинені (Т.9, а.с. 39,41). Ці показання спростовують викладені в постанові про порушення кримінальної справи від 23.01.2008 обставини та повідомлені ОСОБА_8 доводи про те, що першу частину хабара в розмірі 800 грн. він передав підсудному нібито 28.10.2007 (в неділю), а потім показав, що передача була наче в понеділок 29.10.2007 (Т.1, а.с. 30-31, 33-35, Т.2, а.с. 183-187). Те саме стосується і зміненої в постанові про притягнення як обвинуваченого від 06.03.2008 та обвинувальному висновку вказаної дати з 28 (нд) на 29.10.2007 (пн (Т.4, а.с. 144-148, 178-208).
Отже, викладені в запереченні на апеляцію прокурора доводи захисника про сумнівність в цій частині пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення є обґрунтовані і заслуговують на увагу.
Як правильно визнано судом першої інстанції, обвинувачення за ч.1 ст.368, ч.3 ст.364 КК України взагалі не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки до повноважень та функціональних обов`язків ОСОБА_5 або підлеглих йому працівників не входить виготовлення, в тому числі й в прискореному режимі, паспорту громадянина України для виїзду за кордон.
Так, листом УГІРФО ГУМВС України в Закарпатській області № 1153 від 20.03.2009 стверджується, що оформленням документів, «закордонних паспортів» жителям області, зокрема їх прийом в прискореному порядку станом на жовтень-листопад 2007 року займалися виключно працівники вузла регіонального рівня, що розміщений в м. Ужгороді в адмінбудівлі УГІРФО (Т.6, а.с. 13).
З роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 № 5 відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання певних дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Таким чином, судом правильно зроблено висновок про те, що начальник СГІРФО Мукачівського МВ ОСОБА_5 в силу своїх функціональних обов`язків не міг здійснювати оформлення та видачу ОСОБА_8 паспорта у прискореному режимі, а тому підсудний не є суб`єктом злочинів, передбачених ст.ст. 364,368 КК України.
Пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення в тому, що він згідно своїх функціональних обов`язків забезпечив таке виготовлення паспорту за неправомірну винагороду та шляхом введення в оману потерпілого не підтверджене.
В даному випадку виключена можливість постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 на підставі обвинувачення, що фактично ґрунтується лише на показаннях потерпілого, оскільки такі не узгоджуються з показаннями вказаних свідків. Показання ОСОБА_8 про дату передачі та суми переданих ОСОБА_5 грошових коштів змінювалися, є плутаними і непослідовними, а отже сумнівними, і тому суд справедливо відкинув їх, визнавши вказані сумніви такими, що відповідно до ст.62 Конституції України тлумачаться на користь підсудного.
З цих підстав виправдувальний вирок від 29.11.2013 щодо ОСОБА_5 підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 365,366,377 КПК України 1960 року, п. 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В :
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.11.2013, яким ОСОБА_5 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ст.ст. 190 ч.1, 364 ч.3, 368 ч.1 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, однак може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді: