АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1478/15 Справа № 194/591/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05 грудня 2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

В с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізодам крадіжок від 13.10.2014 року, 24.10.2014 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком (за ч. 2 ст. 185 КК України по епізодам крадіжок від 13.10.2014 року, 24.10.2014 року) з покаранням, призначеним вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.12.2014 року, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом крадіжки від 14.01.2015 року) у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів (по епізоду крадіжки від 14.01.2015 року і по епізоду грабежу від 14.01.2015 року) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком (по епізоду крадіжки від 14.01.2015 року та епізоду грабежу від 14.01.2015 року), невідбутої частини покарання, призначеного йому за даним вироком (по епізодам крадіжок від 13.10.2014 року, 24.10.2014 року в сукупності з покаранням, призначеним вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2014 року, що складає 4 роки 10 місяців позбавлення волі) та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь: потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 429 грн., потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 20 400 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за те, що він 13 жовтня 2014 року о 20 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні Комунального закладу «Спортивно-оздоровчий комплекс «Темп»», розташованого по вул. Петровського-9 м. Тернівка Дніпропетровської області, побачив там залишену без нагляду спортивну сумку, з якої умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно викрав майно а саме: мобільний телефон марки «Соні Еріксон», вартістю 2 301 грн. 75 коп. з комплектуючими та грошові кошти у сумі 150 грн., які належали ОСОБА_10 , заподіявши останньому майнової шкоди на загальну суму 2 730 грн. 71 коп.

Окрім того, 21 жовтня 2014 року близько 21 години ОСОБА_9 біля будівлі автостанції по вул. Курська-1 м. Тернівка, знайшов сім-карту оператора мобільного зв`язку «МТС», яка належала ОСОБА_11 . В цей же день о 21 год. 30 хв., ОСОБА_9 помістив вказану сім-карту у свій мобільний телефон і отримав смс-повідомлення, котре надійшло на даний номер, про те, що на рахунок ОСОБА_11 в КБ «ПриватБанк» зараховані кошти в сумі 4 585 грн. 22 коп. та загальний баланс рахунку складає 20 301 грн. 04 коп.

Реалізуючи злочинний намір на скоєння ряду тотожних злочинів, охоплених єдиним умислом, спрямованого на таємне, повторне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, ОСОБА_9 у період часу з 24 жовтня 2014 року по 04 листопада 2014 року включно, ідентичним способом вчинив п`ять епізодів викрадення чужого майна при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 , будучи освіченим про надання КБ «ПриватБанк» клієнтам послуги «Видача готівки без картки», при якій для отримання готівки використовується лише банкомат КБ «ПриватБанк» та сім-карта мобільного оператора, до якої прикріплений електронний рахунок, ОСОБА_9 прибував до банкоматів КБ «ПриватБанк», які розташовані на території м. Тернівка і за допомогою сім-карти оператора мобільного зв`язку, втраченої ОСОБА_11 , до якої прикріплений його електронний рахунок, та з використанням кодів, які надходили йому в смс-повідомленнях на дану сім-карту, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав з електронного рахунку ОСОБА_11 готівкові кошти останнього на загальну суму 20 400 грн.

Крім того, 14 січня 2015 року о 07 годині ОСОБА_9 з метою здійснення обряду «посівання», з дозволу володільця квартири ОСОБА_12 увійшов до кв. АДРЕСА_2 , де реалізуючи умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, що належало ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг», вартістю 265 грн. з комплектуючими та грошові кошти у сумі 50 грн., заподіявши останній майнової шкоди на загальну суму 330 грн.

Також, ОСОБА_9 14 січня 2015 року о 07 год. 30 хв., з метою здійснення обряду «посівання», з дозволу ОСОБА_13 , яка проживає у кв. АДРЕСА_3 , увійшов до даної квартири і реалізуючи умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, вийняв з поліетиленового пакунку гаманець з грошовими коштами у сумі 2 132 грн., що належали ОСОБА_13 , з метою їх таємного викрадення. Однак в цей час, будучи викритим останньою, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що його дії стали явними для іншої особи, продовжив вчинення злочину і відкрито, повторно, з корисливих мотивів викрав гаманець з грошовими коштами в сумі 2 132 грн., заподіявши останній майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність виключивши із вироку суду застосування ч. 4 ст. 70 КК України і вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 32, 33, 65 КК України, вважає, що суд неправильно призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки два епізоди злочинної діяльності обвинуваченого, які були вчиненні до ухвалення попереднього вироку, а один епізод після попереднього вироку, отримали одну кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України і не утворюють сукупність. Зазначає, що призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності є незаконним. У зв`язку з чим стверджує, що застосування ч. 4 ст. 70 КК України непотрібно, оскільки останній епізод за ч. 2 ст. 185 КК України був вчинений після ухвалення попереднього вироку, тому остаточне покарання ОСОБА_9 слід призначати тільки за правилами ст. 71 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 суд, як правильно зазначено в апеляції на вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, неправильно призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки два епізоди злочинної діяльності обвинуваченого, які були вчиненні до ухвалення попереднього вироку, а один епізод після попереднього вироку, отримали одну кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України і не утворюють сукупність.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що

засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а

інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім

за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і

ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за

сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку;

після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю

злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і

остаточно - за сукупністю вироків.

Застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України призначення покарання шляхом часткового складання покарання за оскаржуваним вироком з покаранням, призначеним ОСОБА_9 вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.12.2014р. зайво, оскільки останній епізод за ч. 2 ст. 185 КК України був вчинений після ухвалення попереднього вироку, тому остаточне покарання ОСОБА_9 слід призначати тільки за правилами ст. 71 КК України

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_9 було вчинено ряд епізодів крадіжок, вчинених повторно. Вказані епізоди охоплюються єдиною кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 185 КК України, і кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною.
Законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена одним і тим же законом про кримінальну відповідальність. За таких обставин суд мав призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України, а потім із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України за окремими епізодами та застосування ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до 4 років позбавлення волі

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2014 року і остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_9 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
_________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4