У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних
справах Верховного Суду України в складі:

головуючого
-

Паневіна В.О.,

суддів

Кліменко М.Р. і Коротких О.А.,

за участю
прокурора

Казнадзея В.В.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 5 лютого 2008 року
кримінальну справу за касаційною скаргою
засудженого ОСОБА_1 на вирок колегії суддів судової палати у
кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1 і
ОСОБА_2,

встановила:

вироком Суворовського районного
суду м. Херсона від 6 липня 2006 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

уродженця і мешканця м. Херсона,
учня, не судимого, -

було засуджено:

-
за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі;

·
за ч. 1 ст. 315 КК України на 2 роки обмеження волі;

·
за ч.2 ст. 316 КК України на 3 роки позбавлення волі;

·
за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення
волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК
України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком 3 роки і на нього покладено обов'язки не виїжджати за межі України на
постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи,
повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично
з'являтися в цей орган для реєстрації;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,
уродженця та мешканця м. Херсона, учня ПТУ-15, в

силу ст.89 КК України не судимого,

було засуджено:

·
за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК
України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком 3 роки і на нього покладено обов'язки не виїжджати за межі України на
постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи,
повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися
в цей орган для реєстрації.

Цим же вироком за ч.1 ст. 316 КК України засуджено ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_3, вирок щодо якого не оскаржено.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано
винуватими та засуджено за вчинення таких злочинів.

ОСОБА_1 17 серпня 2005 року близько 10 год. в
м. Херсоні по вул. Цюрупи без мети збуту зібрав верхівки рослин коноплі, а
потім виготовив з них наркотичний засіб - каннабіс вагою 5,7 г, який зберігав
при собі до вилучення його працівниками міліції 17 серпня 2005 року.

17 серпня 2005 року близько 15 год.
ОСОБА_1, перебуваючи на території дитячого садка по вул. Димитрова,18 в м.
Херсоні, схилив ОСОБА_3 до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу -
каннабісу та за попередньою змовою з останнім й невстановленою особою публічно,
незаконно вживали шляхом куріння
вказаний наркотичний засіб.

30 вересня 2005 року близько 16
год. ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 і невстановленою особою,
перебуваючи на території ПТУ-15 по вул.Сенявіна в м. Херсоні, застосували
насильство, що не було небезпечним для життя та здоров'я потерпілих ОСОБА_4 та
ОСОБА_5, і відкрито заволоділи їх грошима відповідно в сумах 77грн. і 20 грн.

2 жовтня 2005 року близько 13 год.
ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 поблизу перехрестя вулиць Комкова та Донецької
у м. Херсоні, застосувавши насильство, що не було небезпечним для життя та
здоров'я потерпілого ОСОБА_6, відкрито заволоділи його мобільним телефоном
вартістю 740 грн.

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, частково
задовольнивши апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, скасувала вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 6 липня 2006 року в частині призначеного ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 покарання та постановила в цій частині свій вирок від
30 жовтня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1 призначено покарання: за ч.1 ст. 309 КК України - 2 роки
позбавлення волі, за ч.1 ст. 315 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2
ст. 316 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4
роки позбавлення волі. На підставі ст.
70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених
покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_2 призначено покарання: за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України - 4 роки обмеження волі. Міру запобіжного заходу ОСОБА_2
залишено підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи
своєї винуватості у вчиненні злочинів, за які його засуджено, просить змінити
вирок апеляційного суду та пом'якшити призначене йому покарання. Посилається на
те, що апеляційний суд недостатньо врахував його молодий вік, позитивні
характеристики, вчинення злочинів уперше в неповнолітньому віці, повне
відшкодування потерпілим заподіяної шкоди, відсутність у них будь-яких
претензій та їх прохання не позбавляти
його волі, а також ті обставини, що він виховувався без батьків та, перебуваючи
тривалий час на підписці про невиїзд, не вчиняв ніяких правопорушень. Вважає, що ці обставини дають
підстави для застосування ст. 69 КК
України і призначення йому більш м'якого покарання.

Вирок апеляційного суду Херсонської
області від 30 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_2
у касаційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду
України, думку
прокурора, який вважав касаційну скаргу
засудженого такою, що не підлягає
задоволенню, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає,
що вона підлягає
задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність
винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом,
у касаційній скарзі засудженим не оспорюється
та підтверджується доказами,
дослідженими місцевим судом і детально
наведеними ним у вироку від 06.07.2006 року, який в цій частині апеляційним судом залишено без
зміни.

Дії засудженого ОСОБА_1 правильно
кваліфіковано за ч. 1 ст.309, ч.1 ст.315, ч. 2 ст. 316 і ч.2 ст.186 КК України.

Скасовуючи вирок Суворівського
районного суду м. Херсона від 06.07.2006
року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання і постановляючи свій
вирок в цій частині з призначенням засудженому більш суворого покарання,
апеляційний суд правильно визнав, що ОСОБА_1, який частину злочинів, за які його засуджено,
вчинив у неповнолітньому віці, відповідно до вимог ст. 98 КК України не могло
бути призначено за ч.1 ст. 309, ч.1 ст.
315 КК України покарання у виді обмеження волі, а також при застосуванні до нього на підставі ст.ст.75, 104 КК України
звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ч. 3
ст. 104 КК України не могло бути встановлено іспитовий строк більше ніж 2 роки.

Крім того, апеляційним судом правильно
визнано, що з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, даних про його
особу і ставлення до скоєного, йому належало призначити за ч.1 ст.309, ч.1 ст.
315 КК України більш суворе покарання, передбачене санкціями цих статей
кримінального закону, а саме - у виді позбавлення волі.

Разом з тим, визначаючи розмір цього покарання, а також
розмір покарання за ч.2 ст. 316, ч.2 ст. 186 КК України та за сукупністю
злочинів на підставі ст. 70 КК України і дійшовши висновку про недоцільність
звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком, апеляційний суд допустив істотне порушення вимог
кримінально-процесуального закону, а саме ст.ст. 399, 400 КПК України.

Згідно із зазначеними нормами посилення покарання при новому розгляді справи апеляційним судом
допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання за
поданням прокурора або за скаргою потерпілого чи його представника. При
цьому вказівки суду, який розглянув
справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої та апеляційної
інстанції при повторному розгляді справи.

Як убачається з матеріалів справи,
вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 06.07.2006 року щодо ОСОБА_1
двічі був скасований у апеляційному порядку з постановленням апеляційним судом
Херсонської області свого вироку від 12.09.2006р., а потім від 27.03.2007 року.
Обидва зазначені вироки апеляційного суду скасовані в касаційному порядку
ухвалами колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду
України від 05.12.2006 року та від 26.06.2007 року за касаційними поданнями
прокурорів, які брали участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанцій, з направленням
справи на новий апеляційний розгляд.

Як видно з ухвали касаційного
суду від
5 грудня 2006 року, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1, яким було
частково задоволено апеляцію прокурора і засудженому призначено за ч.1 ст.309 КК України -1 рік
позбавлення волі, за ч. 1 ст.315 КК України - 2 роки позбавлення волі (замість
раніше призначеного місцевим судом за цими статтями покарання у виді обмеження
волі), та призначено за ч.2 ст. 316, ч.
2 ст.186 КК України і за сукупністю злочинів такі ж покарання, як і за вироком
місцевого суду від 06.07.2006 року, та
застосовано ст. 75 КК України, було скасовано з підстав порушення
апеляційним судом ст.ст.366, 378 КПК
України та невідповідності вимогам ч.3 ст. 104 КК України розміру встановленого
ОСОБА_1 іспитового строку при звільненні його від відбування покарання з випробуванням.

Тобто зазначений вирок скасовувався
не з підстав м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання.

За таких обставин при новому
апеляційному розгляді справи апеляційний суд був не вправі посилити покарання,
призначене ОСОБА_1 попереднім вироком. Однак апеляційний суд цю норму
кримінально-процесуального закону порушив, призначивши ОСОБА_1 вироком від 30
жовтня 2007 року за розміром більш суворе покарання за ч.1 ст. 309, ч. 1 ст.
315, ч. 2 ст. 316 КК України та за сукупністю злочинів.

Тому вирок апеляційного суду в цій частині підлягає зміні зі зниженням
призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 315, ч. 2
ст. 316 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Також апеляційний суд при новому апеляційному розгляді справи,
обґрунтовуючи неможливість застосування до
ОСОБА_1 звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком, послався у вироку від
30.10.2007 року на те, що засудженим вчинено злочин, передбачений ч.2 ст. 186
КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, і у вчинених
злочинах ОСОБА_1 щиро не розкаявся, оскільки частково визнав свою вину.

Однак учинення ОСОБА_1 тяжкого злочину за вимогами ст.75 КК
України не є перешкодою для застосування щодо нього звільнення від відбування
покарання з випробуванням.

У той же час апеляційний суд, хоча
й послався на це у вироку, фактично не врахував, що ОСОБА_1 злочини вчинив
уперше у віці 17-18 років, у тому числі будучи неповнолітнім; навчався, за місцем навчання характеризувався
позитивно, за місцем проживання - задовільно; заподіяна потерпілим шкода
повністю відшкодована. З протоколу судового засідання вбачається, що потерпілі
претензій до нього не мали. Також судом
не враховано, що ОСОБА_1 виховувався без батьків, з липня 2006 року і до взяття під варту
30.10.2007 року перебував на підписці про невиїзд, в цей час проживав з
опікуном - своєю бабою та ніяких
протиправних дій не вчиняв.

Крім того, з матеріалів справи
видно, що ОСОБА_1 наприкінці розгляду
справи судом першої інстанції свою вину у вчинених злочинах за всіма епізодами
обвинувачення визнав повністю та щиро розкаявся. В засіданнях суду апеляційної інстанції та в
касаційній скарзі він також зазначав про повне визнання вини і своє щире
каяття.

Ці обставини є такими, що пом'якшують покарання
засудженого.

Обставин, які обтяжують покарання,
у ОСОБА_1 не встановлено.

Зазначені обставини у сукупності з даними про особу ОСОБА_1 давали підстави
вважати можливим виправлення засудженого без відбування призначеного йому
покарання, тобто підстави для застосування щодо нього ст. 75 КК України.

Ураховуючи викладене, колегія
суддів вважає необхідним змінити вирок апеляційного суду та пом'якшити
призначене ОСОБА_1 покарання, застосувавши ст.ст. 75, 76 КК України.

Також колегія суддів вважає
необхідним у порядку ст. 395 КПК
України змінити вирок апеляційного суду
від 30.10.2007 року й щодо засудженого ОСОБА_2, застосувавши ст. 75 КК України,
оскільки судові рішення щодо нього
(ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 12.09.2006 року, якою вирок
від 06.07.2006 року щодо ОСОБА_2 було залишено без зміни) попередньо ухвалою
колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України
від 05.12.2006 року у касаційному
порядку не скасовувались з підстави м'якості призначеного йому покарання.

Крім того, з матеріалів справи
видно, і це ураховано органами
досудового слідства і судом, що ОСОБА_2 на час вчинення злочину навчався,
позитивно характеризувався за місцем проживання
й навчання, вчинив злочин у віці 18 років, з'явився з повинною, своїми
діями на досудовому слідстві сприяв
розкриттю злочину, повністю відшкодував заподіяну потерпілим шкоду й останні
просили не позбавляти його волі.

Як видно з протоколу судового
засідання, ОСОБА_2 наприкінці розгляду справи судом першої інстанції свою вину у вчинених злочинах визнав
повністю та щиро розкаявся. Цю ж позицію
підтримував і в суді апеляційної інстанції.

Ці обставини є такими, що
пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_2,
і в сукупності з даними про його особу дають підстави для застосування
щодо нього ст. 75 КК України.

Обтяжуючих його покарання обставин
по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК
України, колегія суддів

ухвалила:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок колегії суддів судової палати
у кримінальних справах апеляційного суду
Херсонської області від 30 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1 та в порядку ст. 395 КК України щодо ОСОБА_2 - змінити.

Знизити призначене ОСОБА_1 покарання:
за ч.1 ст. 309 КК України - до 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст. 315 КК
України - до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 316 КК України - до 3 років
позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 315, ч.2 ст.316, ч.2 ст.
186 КК України, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді
позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України
звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 2
роки і на підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов'язки: не виїжджати
за межі України на постійне проживання без дозволу органу
кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання, роботи
або навчання, періодично з'являтися в цей орган для реєстрації.

ОСОБА_1 з-під варти звільнити.

На підставі ст. 75 КК України
звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з
іспитовим строком 3 роки і на підставі ст. 76 КК України покласти на нього
обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу
органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання,
роботи або навчання, періодично з'являтися в цей орган для реєстрації.

Судді:

Паневін В.О. Кліменко М.Р. Коротких О.А.