Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/524/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000499стосовно ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 200, ч.1 ст. 205, ч.ч.1,4 ст. 358 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 та представника потерпілого ТОВ "Придніпровський агропромисловий союз" - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтава, одружений, має на утриманні малолітню дитину,працює вантажником ПП « ОСОБА_12 », зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений: за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке є його власністю; за ч.1 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень; за ч.1 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
На підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України ОСОБА_10 звільнено від покарань, призначених за ч.1 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень та за ч.1 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Також, його визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано за вказаними статтями.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення фіктивного підприємництва, тобто створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах та використання підробленого документа на переказ, за таких обставин.
ОСОБА_10 діючи умисно з корисливого мотиву та з кінцевою метою заволодіння чужим майном шляхом обману, 20 серпня 2007 року, знаходячись у м. Кіровограді підписав та подав Державному реєстратору рішення від 20.08.2007 року про створення ПП «Укрпродінвест-центр» та призначення себе директором, статут ПП «Укрпродінвест-центр», реєстраційну кратку форми № 1 від 20.08.2007 року на проведення державної реєстрації ПП «Укрпродінвест-центр». Внаслідок цих дій отримав свідоцтво про державну реєстрацію ПП «Укрпродінвест-центр» від 22.08.2007 року № 747107, здійснивши тим самим реєстрацію та ставши власником вказаного підприємства.
У подальшому, діючи з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, 11.10.2007 року ОСОБА_10 через невстановлену особу на ім`я ОСОБА_13 , за телефоном досяг домовленості з менеджером ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз» (надалі - ТОВ «ПАС») ОСОБА_14 щодо поставки на адресу ПП «Укрпродінвест-центр» масла вершкового в кількості 8 тон. З метою введення в оману представників ТОВ «ПАС» щодо платоспроможності ПП «Укрпродінвест-центр» ОСОБА_10 16.10.2007 року підписав та завірив відтиском печатки комерційне замовлення на поставку масла та гарантійний лист про його оплату. У результаті чого між ТОВ «ПАС» в особі ОСОБА_15 та ПП «Укрпродінвест-центр» в особі ОСОБА_10 за допомогою факсимільного зв`язку складені, підписані та завірені відтисками печаток даних підприємств договір поставки від 16.10.2007 року № 16/10/07-мв та специфікація № 1 до нього, умовами яких передбачалось поставка продавцем 8 тон масла солодко-вершкового вартістю 177 600 грн., а покупцем здійснення його оплати у безготівковій формі на банківський рахунок продавця згідно з виставленим рахунком у розмірі 100 % вартості не пізніше одного банківського дня з моменту одержання товару. ТОВ «ПАС» на виконання умов договору 19.10.2007 року здійснило поставку масла вершкового в кількості 8 320 кг., на суму 180643,91 грн. на адресу ПП «Укрпродівест-центр», а саме до складського приміщення за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 37.
ОСОБА_10 , продовжуючи вводити в оману представника ТОВ «ПАС» ОСОБА_14 , яким супроводжувався товар, з метою заволодіння маслом, 19.10.2007 року зустрівся з останнім у приміщенні офісу ПП «Укрпродінвест-центр», за адресою: м. Кіровоград, вул. Покровського, 11, кімн. 3, де підписав та скріпив печаткою договір поставки масла від 16.10.2007 року № 16/10/07-мв та специфікацію № 1 до нього, надав ОСОБА_14 довіреність від імені ПП «Укрпродінвест-центр» (підписану ОСОБА_10 , як директором), серії ЯОЛ № 4999953 на отримання ОСОБА_10 масла вершкового та підписав у графі «отримав» видаткову накладну від 18.10.2007 року № РН-0000001 про одержання ним масла вершкового в кількості 8 320 кг., завіривши печаткою ПП «Укрпродінвест-центр».
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_10 19.10.2007 року у другій половині дня прибув до відділення № 8 Придніпровського регіонального управління ВАТ «Фінанси та Кредит», за адресою: м. Кіровоград, вул. Шевченка 52/31, в якому відкритий розрахунковий рахунок ПП «Укрпродівест-центр», де, звернувшись до провідного економіста сектору операційної роботи банку ОСОБА_16 , надавши останній договір на поставку масла, незважаючи на повідомлення останньої про відсутність коштів на рахунку ПП «Укрпродінвест-центр», попросив видати платіжне доручення про перерахування з рахунку його підприємства на рахунок ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз», вказаних у договорі коштів в сумі 180 643,91 грн., в якості розрахунку за масло. Отримавши від ОСОБА_16 платіжне доручення від 19.10.2007 року № 1 на перерахування з рахунку ПП «Укрпродінвест-центр» на рахунок ТОВ «ПАС» коштів в сумі 180 643,91 грн., із зазначенням призначення платежу оплата згідно видаткової накладної № РН-0000001 від 18.10.07 року, згідно договору № 16/10/07-мв на поставку товарів за масло вершкове та відтиском штампу Придніпровського регіонального управління ВАТ «Фінанси і кредит» № 64 в графі «проведено банком» та підписом, ОСОБА_10 підписав та завірив його відтиском печатки ПП «Укрпродінвест-центр».
У подальшому ОСОБА_10 приїхав до складських приміщень за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 37, де його чекав представник ТОВ «ПАС» ОСОБА_14 , та повідомив останньому неправдиву інформацію, запевнивши в оплаті коштів за поставлене масло, на підтвердження чого передав йому підроблений оригінал вищевказаного платіжного доручення. ОСОБА_14 , будучи введеним в оману та вважаючи, що розрахунок ПП «Укрпродінвест-центр» з ТОВ «ПАС» за поставлене масло проведений, надав згоду вантажникам на розвантаження поставленого масла в орендовану ОСОБА_10 холодильну установку на території складських приміщень ПАТ «Кіровоградський комбінат по випуску продовольчих товарів», внаслідок чого ОСОБА_10 заволодів належним ТОВ «ПАС» маслом вершковим в кількості 8 320 кг., отримавши можливість розпоряджатися ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ПАС» майнові збитки в особливо великих розмірах, на суму 180 643,91 грн.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким
ОСОБА_10 визнати винним за ч.4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, за ч.1 ст. 205 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та за ч.2 ст. 200 КК України у виді штрафу у розмірі 7 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі п. 3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 звільнити ОСОБА_10 від покарань передбачених ч. 2 ст. 200, ч.1 ст. 205, ч.1 ст. 358 та ч.4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Строк відбуття покарання рахувати з моменту його затримання за вироком суду від 25.03.2015 року, зарахувавши строк тримання під вартою з 08.11.2007 року по 11.11.2007 року та 10.04.2012 року по 13.04.2012 року. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що фактичні обставини попередньої змови ОСОБА_10 з ОСОБА_16 підтверджуються ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.03.2014 року (справа № 405/2383/14-к), згідно змісту якої ОСОБА_16 визнала свою вину за ч.2 ст. 200 КК України, а саме щодо підробки документу на переказ коштів та його збуту за попередньої змовою з ОСОБА_10 , і як наслідок було задоволено клопотання прокурора про її звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. Разом з тим, свідок ОСОБА_16 під час допиту в судовому засіданні по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_10 чітко вказала на те, що 19.10.2007 року на його прохання виготовила та поставила печатки на платіжному дорученні. За таких обставин судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_10 на ч.1 ст. 200 КК України. Також, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу злочинів, передбачених ч.1 та ч.4 ст. 358 КК України, оскільки суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 про те, що домовленість на поставку масла у телефонній розмові з менеджером ТОВ "ПАС" ОСОБА_14 та представниками ПП "Укрпродінвест-Центр" досягнута лише 11.10.2007 року, а відповідні документи на його поставку підписані відповідно 16 та 19 жовтня 2007 року. При цьому, ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні та під час судового слідства вказав на те, що до 11.10.2007 року його приватне підприємство будь-якої власної продукції не мало, підприємницькою діяльністю не займалось та коштів, як власних так і на рахунку підприємства у нього не було, що вказує на фіктивність документу від 05.10.2007 року. Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом не враховано, що після скоєння інкримінованих йому злочинів, тобто з жовтня 2007 року по теперішній час, обвинувачений жодним чином не намагався відшкодувати завдану потерпілим шкоду. Під час досудового розслідування переховувався від правоохоронних органів з метою уникнути кримінальної відповідальності. Разом з тим, під час судового розгляду, своєї провини ОСОБА_10 фактично в повному обсязі не визнав.
У своїй апеляційній скарзіпредставник потерпілого ТОВ "Придніпровський агропромисловий союз" - адвокат ОСОБА_8 , просить вирок районного суду скасувати частково в частині призначення ОСОБА_10 покарання та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 200 та ч.1 ст. 205 КК України і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією половини майна, яке є власністю обвинуваченого. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2015 року залишити без змін. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що ОСОБА_10 після скоєного злочину, тобто з жовтня 2007 року по теперішній час, жодним чином не намагався відшкодувати завдану потерпілому шкоду, а під час судового розгляду, своєї провини фактично не визнав та взагалі не вибачився перед потерпілим за свої діяння.

У своїй апеляційній скарзі та в змінах до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання за ч.4 ст. 190 КК України та застосувавши вимоги ст. 75 КК України звільнити його підзахисного від відбуття покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. В інший частині вирок районного суду просить залишити без змін. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_10 , відповідаючи на запитання суду під час розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції дав однозначну відповідь щодо визнання своєї вини за всіма статтями кримінального закону. Всі обставини та докази кримінального провадження стороні обвинувачення відомі виключно з показань обвинуваченого ОСОБА_10 . За останні роки сторона обвинувачення не надала будь-яких нових доказів, що спростовують показання його підзахисного. ОСОБА_10 протягом всього часу надавав показання, що викривають його та інших осіб у вчиненні кримінального правопорушення, тому слід вважати, що саме за його допомогою кримінальне правопорушення було розкрите, а всі винні могли бути притягнуті до кримінальної відповідальності, чим не скористалася сторона обвинувачення. Крім того, на його думку суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що його підзахисний характеризується виключно позитивно, раніше не судимий. Вказує і на те, що його підзахисний вчинив злочини, що йому інкриминуються, в 2007 році, у віці 22 роки. За весь час після цього не вчинив жодного кримінального чи адміністративного правопорушення, має на утриманні та виховує малолітню дитину ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не позбавлений батьківських прав. Вважає, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства, а тому покарання йому може бути призначене в межах санкції ч.4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили задоволення апеляції захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілого, підтримали свою апеляцію та просили призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_10 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 205 КК та за ст. 200 КК України, оскільки, обвинувачений ОСОБА_10 визнав себе винним під час судового засідання. Крім того, його вина за вказаними статтями КК України повністю підтверджена доказами, які суд першої інстанції всебічно дослідив під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження, а саме:

- показаннями представника потерпілої особи ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз» ОСОБА_8 , за змістом яких у 2007 році підприємством укладений договір постачання масла з ПП «Укрпродінвест-центр», в особі ОСОБА_10 з умовою розрахунку після поставки продукції. Підприємство відвантажило масло на адресу покупця, яке привезли в м. Кіровоград. Представник підприємства очікував на оплату за поставлений товар на місці розвантаження. Після розвантаження масла, представник отримав накладну та платіжне доручення з банку про перерахування коштів. Однак кошти підприємство так і не отримало. На телефонні дзвінки ОСОБА_10 не відповідав. При укладенні договору ОСОБА_10 запевняв, що оплатить кошти після поставки. Фактично від ПП «Укрпродінвест-ценрт» підприємство отримало лише 2000 грн. за транспортні послуги;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка вказала, що працює провідним спеціалістом відділення банку «Фінанси та кредит» з 18.11.2013 року. З ОСОБА_16 не знайома, в 2007 році в банку не працювала. Пояснила суду про порядок складання банком платіжного доручення та проведення платежу, зазначивши, що при прийнятті банком платіжного доручення на ньому ставиться штамп «прийнято банком», навіть при відсутності коштів на рахунку підприємства. Штамп «проведено банком» ставиться вже після проведення оплати вказаного в платіжному дорученні платежу. Другий примірник доручення видається платникові. Контролер ставлячи на платіжному дорученні штамп про проведення оплати бачить рух коштів на розрахунковому рахунку підприємства та їх наявність. Без наявності коштів на розрахунковому рахунку підприємства видати платіжне доручення з відміткою «проплачено» неможливо;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який вказав, що з 2007 року був засновником ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз». Підприємство займалося продажем продуктів харчування, зокрема масла. Укладенням угоди з ПП «Укрпродінвест-центр» займався ОСОБА_20 , який йому повідомляв, що компанія з м. Кіровограда зацікавлена у купівлі масла. Дав вказівку на підготовку укладення угоди про постачання масла. Направили зразки масла, від покупця отримали підтвердження на купівлю масла. Договір купівлі-продажу масла підписали шляхом обміну факсовими повідомленнями. Отримали гарантійний лист про оплату товару після постачання. Договори та інші документи підписувалися ОСОБА_10 . Узгодили дату поставки 19.10.2007 року (п`ятниця). Продукцію супроводжував ОСОБА_14 . Автомобілем КАМАЗ відвезли 8 320 кг. масла солодко-вершкового (416 ящиків). Домовлялись про оплату за товар у день поставки. Приблизно о 10 год. 00 хв., на в`їзді в м. Кіровоград машину з маслом зустрів представник ПП «Укрпродінвест-центр» ОСОБА_13 . Експедитора відвезли в офіс, де він зустрівся з ОСОБА_10 та підписали оригінали документів. Після чого машину з маслом супроводили на склад, однак не дозволили розвантажувати масло без оплати. Представники ПП «Укрпродінвест-центр» намагалися розвантажити машину з маслом під будь-яким приводом, перевірити якість, перерахувати коробки. Ближче до 17 год. 00 хв. ОСОБА_10 пішов до банку, після чого близько 18 год. повернувся на склад і віддав ОСОБА_14 платіжне доручення про проведення оплати. Про що останній телефоном повідомив його, що має оригінал платіжного доручення. Як до 19.10.2007 року, та і в цей день ОСОБА_10 завіряв його, що кошти будуть оплачені, тому дали команду розвантажувати масло. ОСОБА_10 в п`ятницю запевняв, що кошти перераховані, однак в понеділок, 22.10.2007 року з`ясувалося, що коштів на рахунку немає, працівник банку повідомив, що таке платіжне доручення видавалося, проте кошти не перераховані, оскільки на рахунку платника вони відсутні. Потім він приїхав разом з експедитором в м. Кіровоград, в офіс ПП «Укрпродінвест-центр», де їм повідомили, що власника немає. На телефонні дзвінки ОСОБА_10 відповідав, проте ухилявся від зустрічі. ОСОБА_17 повідоми йому, що зустрівся з начальником служби безпеки банку «Фінанси та Кредит», від якого дізнався, що їх «кинули». Наступного дня ОСОБА_17 приїхав в м. Кіровоград і зустрівся з ОСОБА_10 , який сказав, що гроші не віддасть і нічого не поверне. Потім в офіс увірвалися озброєні люди, всіх доставили до міліції. ОСОБА_10 затримали інших відпустили. ТОВ «ПАС» отримало від ПП «Укрпродінвест-центр» лише 2000 грн.;
- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_17 .

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який, розповідав, що спочатку спілкувався з ОСОБА_13 , з питань укладення договору, потім з ОСОБА_10 . Обвинувачений йому говорив, що гроші направив, зустрічатися не хотів. Про дії інших осіб ОСОБА_10 не розповідав. ОСОБА_10 розповідав, що він є директором та вів себе, як директор.
- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка вказала, що працювала на посаді касира відділення банку «Фінанси та Кредит» з 2007 по 2009 роки. Станом на 19.10.2007 року на посаді старшого економіста відділу операцій з фізичними особами та виконувала обов`язки контролера, оскільки остання була на лікарняному. ОСОБА_10 19.10.2007 року звернувся до неї для здійснення платежу на користь ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз» з яким у підприємства ОСОБА_10 була укладена угода. ОСОБА_10 бачила тоді перший раз. Виготовила платіжне доручення і віддала ОСОБА_10 , який його підписав. При цьому бачила, що кошти на рахунку підприємства ОСОБА_10 відсутні. Говорила про це останньому, проте він запевнив, що гроші будуть. Чому віддала платіжне доручення ОСОБА_10 з відміткою про оплату, за відсутності коштів на рахунку підприємства, не знає. Штамп, яким посвідчується оплата за платіжним дорученням, на ньому поставила автоматично. ОСОБА_10 її завірив, що кошти на розрахунковому рахунку підприємства будуть до вечора того дня. У понеділок їй зателефонував операціоніст відділення банку з м. Кременчук та повідомила що кошти за виданим платіжним дорученням не надійшли. Телефоном повідомила про це ОСОБА_10 запитавши, чому немає коштів.
- показаннями свідка ОСОБА_21 , яка вказала, що в жовтні 2007 року здавала в оренду приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого був ОСОБА_22 . Договір оренди укладала вона. Хто укладав договір оренди з боку орендаря не пам`ятає, проте її робочий зошит містить запис, що приходив ОСОБА_10 . Пізніше орендарі зникли, ключі не повернули.
- показаннями свідка ОСОБА_23 (дівоче прізвище ОСОБА_24 ) яка пояснила, що з ОСОБА_10 знайома, оскільки він в 2007 році був директором ПП «Укрпродінвест-центр», де вона два тижні працювала секретарем. Вона цілими днями в офісі знаходилася одна. Ніякі документі їй не давали. Потім приходили люди та шукали ОСОБА_10 , яких вона за вказівкою останнього до офісу не впускала.
- показаннями свідка ОСОБА_25 , який пояснив, що працює водієм вантажного автомобіля КАМАЗ та підтвердив, що одного дня він привозив масло з м. Кременчук до м. Кіровоград. яке супроводжував ОСОБА_20 . У м. Кіровограді приїхали на склад, де була холодильна камера. Довго чекали оплати коштів. Потім ОСОБА_26 сказав, що кошти надійшли та вантажники розвантажили масло. Він розмов ніяких не чув;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.11.2007 року, за змістом якого ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_10 , як директора ПП «Укрпродінвест-центр», який 19.10.2007 року звернувся до неї у відділенні банка «Фінанси та кредит» для оформлення платіжного доручення для переводу грошей в сумі 180 000 грн., в автоматичному режимі на адресу фірми «Придніпровський агропромисловий союз» (т.1 а.п.77);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.11.2007 року, згідно якого ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_10 , як директора ПП «Укрпродінвест-центр», з яким 19.10.2007 року в м. Кіровограді підписав договір та інші документи про постачання масла в кількості більше 8 тон. Та який йому надав платіжне доручення про перерахування грошей на користь ТОВ «ПАС» (т.1 а.п.119);
- довіреністю серії ЯОЛ № 499953 від 18.10.2007 року виданої ПП «Укрпродінвест-центр» ОСОБА_10 на отримання від ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз» цінностей за договором поставки № 16/10/07-мв від 16.10.2007 року, а саме масла вершкового в кількості 8320 кг. (т.1 а.п.154);
- видатковою накладною від 18.10.2007 року № РН-0000001 про поставку від ТОВ «ПАС» на адресу ПП «Укрпродінвест-центр» масла вершкового в кількості 8320 кг. на суму 180643,91 грн., яка містить відбиток печатки ПП «Укрпродінвест-Центр» та підпис у графі отримав за довіреністю ЯОЛ 499953 від 18.10.2007 року з розшифруванням ОСОБА_10 (т.1 а.п.155);
- договором № 16/10/07 від 16.10.2007 року про поставку ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз» на адресу ПП «Укрпродінвест-центр» масла вершкового 72,5% в кількості та асортименті узгоджених в специфікаціях, які є додатками до договору, який містить відбиток печатки ПП «Укрпродінвест-Центр» та підписи в графах покупець директор, з розшифруванням ОСОБА_10 (т.1 а.п.156);
- Специфікацією від 16.10.2007 року № 1 за якою продавець ТОВ «Придніпровський агропромисловий союз» зобов`язався поставити ПП «Украпродінвест-центр», а останнє прийняти і оплатити на умовах СРТ склад покупця масло солодко-вершкове 72,5% ДСТУ 4399-2005 в кількості 8,0 тон, вартістю 173 696 грн., де міститься відбиток печатки ПП «Укрпродінвест-Центр» та підписи в графах покупець директор, з розшифруванням ОСОБА_10 (т.1 а.п.159);
- товарно-транспортною накладною від 19.10.2007 року за змістом якої ПП ОСОБА_27 (який є водієм) автомобілем КАМАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 за замовленням ТОВ «ПАС», м. Кременчук, мав доставити ПП «Укрпродінвест-центр», м. Кіровоград масло вершкове в кількості 8320 кг. Накладна містить підпис з розшифруванням ОСОБА_14 та відбиток печатки ТОВ «ПАС», та підписом в графі прийняв водій експедитор (т.1 а.п.160);
- Платіжним дорученням від 19.10.2007 року № 1, за яким ПП «Укрпродінвест-центр» перерахувало на адресу ТОВ «ПАС» 2000 грн. передплату згідно видаткової накладної № РН-0000001 від 18.10.2007 року згідно з договором № 16/10/07-мв на поставку товарів масло вершкове, яке містить відбитки печатки ПП «Укрпродінвест-центр», біля якої поставлений підпис без розшифрування, та штампу Банк «Фінанси та Кредит» з датою 22.10.2007 року в графі «Проведено банком» та підписом без розшифрування (т.1 а.п.161);
- посвідченою нотаріусом фотокопією платіжного доручення від 19.10.2007 року № 1, за яким ПП «Укрпродінвест-центр» перерахувало на адресу ТОВ «ПАС» 180643,91 грн. в якості оплати згідно видаткової накладної № РН-0000001 від 18.10.2007 року, згідно з договором № 16/10/07-мв на поставку товарів масло вершкове. Доручення містить відбитки печатки ПП «Укрпродінвест-центр», біля якої поставлений підпис без розшифрування, та штампу Придніпровського регіонального управління ВАТ «Банк «Фінанси та Кредит» з датою 19.10.2007 року в графі «Проведено банком» та підписом без розшифрування (т.1 а.п.174);
- довідкою головного управління Міністерства доходів і зборів у Кіровоградській області підтверджується, що ПП «Укрпродівест-Центр» мало один розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий 10.09.2007 року у філії «Придніпровське РУ» АТ «Банк «Фінанси та Кредит», закритий 27.07.2009 року (т.4 а.п.22);
- випискою по особовому рахунку № НОМЕР_2 ПП «Укрпродінвест-Центр», відкритому в філії «Придніпровське РУ» АТ «Банк «Фінанси та Кредит» за період з 01.08.2007 року по 16.08.2013 року підтверджується, що за вказаним рахунком мали місце дві операції, обидві 22.10.2007 року. Перша внесення на рахунок коштів в сумі 2000 грн., з призначенням безвідсоткова поворотна фінансова допомога. Друга перерахування коштів в сумі 2000 грн. на адресу ТОВ «ПАС» з призначенням передплата згідно видаткової накладної № РН-0000001 від 18.10.2007 року, згідно з договором № 16/10/07-мв на поставку товарів масло вершкове. Залишок коштів на рахунку 0 (т.4 а.п.28);
- витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (серія АГ № 010874) підтверджується факт реєстрації ПП «Укрпродінвест-Центр» за адресою: м. Кіровоград, вул. Нижня П`ятихатська, 5, засновник ОСОБА_10 , діяльність якого припинено 20.07.2009 року за судовим рішенням господарського суду Кіровоградської області у зв`язку з визнанням банкрутом, 15.07.2009, 25.07.2009 (т.4 а.п.99-100);
- копією реєстраційної картки про реєстрацію ПП «Укрпродінвест-центр» від 20.08.2007 року із зазначенням засновника ОСОБА_10 та зображенням підпису біля його прізвища (т.4 а.п.127);
- копією статуту ПП «Укрпродівест-центр» із зазначенням про затвердження такого рішенням засновника від 20.08.2007 року № 1 та підписом з розшифруванням ОСОБА_10 , який є засновником цього підприємства (т.4 а.п.132).
- довіреністю серії ЯНТ № 895414 від 20.10.2007 року МКБП «БІС» виданої ОСОБА_28 на отримання від ПП «Укрпродінвест-центр» цінностей за договором поставки № 05/мм-10-07 від 05.10.2007 року, масла вершкового в кількості 8320 кг. (т.1 а.п.147);
- накладною від 20.10.2007 року № 5/1 про поставку від ПП «Укрпродінвест-центр» на МКБП «БІС» на підставі договору поставки № 05/мм-10-07 від 05.10.2007 року, масла вершкового в кількості 8320 кг. на суму 157497,60 грн. без ПДВ, яка містить відбиток печатки ПП «Укрпродінвест-Центр» та підпис в графі директор, з розшифруванням ОСОБА_10 (т.1 а.п.148);
- договором поставки № 05/мм-10-07 від 05.10.2007 року про поставку від ПП «Укрпродінвест-центр» на МКБП «БІС» масла моноліт в асортименті в кількості 50 тон, який містить відбиток печатки ПП «Укрпродінвест-Центр» та підпис в графі директор, з розшифруванням ОСОБА_10 (т.1 а.п.149);
- податковою накладною від 20.10.2007 року № 5 до договору поставки № 05/мм-10-07 від 05.10.2007 року, масла вершкового в кількості 8320 кг. на суму 157497,60 грн. без ПДВ, яка містить відбиток печатки ПП «Укрпродінвест-Центр» та підпис в графі директор, з розшифруванням ОСОБА_10 (т.1 а.п.150).
Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, та враховуючи, що сторонами кримінального провадження у своїх апеляційних скаргах не ставиться під сумнів доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190 та ч.1 ст. 205 КК України, за які його засуджено, тому колегія суддів не перевіряє їх, і вважає, що вказані висновки суду ґрунтуються на достовірних і достатніх доказах, а відтак суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_10 вчинивфіктивне підприємництво, тобто створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, а також заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 205 і ч.4 ст. 190 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що районний суд помилково перекваліфікавав дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст. 200 на ч.1 ст. 200 КК України, оскільки сам обвинувачений свою провину за вказаною статтею визнав повністю, ні він сам, ні його захисник вказану кваліфікацію не оспорювали. Крім того, відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.03.2014 року (справа № 405/2383/14-к), ОСОБА_16 також визнала свою вину за ч.2 ст. 200 КК України та пояснила суду, що ОСОБА_10 запропонував їй оформити фіктивний платіжний документ, який би свідчив про переказ грошей з рахунку ПП «Укрпродінвест-Центр» на рахунок ТОВ «ПАС», при фактичній їх відсутності на рахунках ПП «Укрпродінвест-Центр». Зазначеною ухвалою, ОСОБА_16 звільнена від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.200 КК України по закінченню строків давності. Вказані обставини підтвердив в судовому засіданні і сам обвинувачений.
За таких обставин колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфіковати саме за ч.2 ст. 200 КК України, оскільки він своїми діями вчинив підробку документу на переказ, його використання та збут, за попередньою змовою групою осіб, що повністю підтверджується дослідженими доказами дослідженими в ході судового провадження та зазначеними вище в даній ухвалі.
Також, колегія суддів вважає помилковим і висновок районного суду про те, що не доведено вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України, оскільки, як вбачається з технічного запису судового засідання та журналу судового засідання (т.7 а.с.61-62) обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів вказаних обвинувальному акті, та не заперечував кваліфікацію його дій за вказаними статтями.

Крім того колегія суддів враховує і на те, що злочин передбачений ч.4 ст. 190 КК України тісно пов`язаний зі злочинами передбаченим ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України, оскільки складання зазначених в обвинуваченні ОСОБА_10 документів, а саме договору поставки № 16/10/07-мв від 16.10.2007 року, специфікації №1 від 16.10.2007 року до вказаного договору поставки, довіреності ЯОП № 499953 від 18.10.2007 року, видаткової накладної № РН-0000001 від 18.10.2007 року, договору поставки № 05/ММ-10-07 від 05.10.2007 року та довіреності ЯНТ № 895414 від 20.10.2007 року, які долучені до вказаного кримінального провадження в якості доказів та вже зазначались в даній ухвалі вище, хоч і мали зовні вигляд справжніх документів, але фактично були підроблені ОСОБА_10 і використані ним для заволодіння майном ТОВ «ПАС» шляхом обману (шахрайства).

Таким чином, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_10 у тому, що він діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_16 виготовив та використав платіжне доручення № 1 від 19.10.2007 року, тобто документ на переказ грошових коштів, не забезпечених їх наявністю, а саме фіктивного документу, який остання підписала, завірила печаткою № 64 ВАТ «Банку «Фінанси та кредит» з поміткою «проведено банком 19.10.2007 року» та надала його ОСОБА_10 , який у цей же день надав його ОСОБА_14 , чим вчинив підробку документа на переказ, його використання та збут, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 200 КК України.

Також, колегія суддів вважає доведеною і його вину у тому, що він склавши, підписавши та скріпивши відтиском печатки, як керівник ПП «Укрпродінвест-Центр» заввідомо недостовірні для нього документи, а саме договору поставки № 16/10/07-мв від 16.10.2007 року, специфікації №1 від 16.10.2007 року до вказаного договору поставки, довіреності ЯОП № 499953 від 18.10.2007 року, видаткової накладної № РН-0000001 від 18.10.2007 року, договору поставки № 05/мм-10-07 від 05.10.2007 року та довіреності ЯНТ № 895414 від 20.10.2007 року, чим вчинив підроблення документів, які видаються, посвідчуються підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи і які надають право або звільняють від обов`язків з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, тобто вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 358 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає доведеною і його вину у тому, що він вчиняючи вищезазначені шахрайські дії під прикриттям створеного ним фіктивного підприємства, використав за зазначених обставин вище перелічені документи для підроблення ним прав та звільнення від обов`язків, чим вчинив використання завідомо підроблених документів, тобто злочин передбачений ч.4 ст. 358 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції на думку колегії суддів у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, та належним чином врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме що він скоїв злочини невеликої і середньої тяжкості, та особливо тяжкий злочин, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше,характеризується за місцем проживання та роботи позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на утриманні має малолітнього сина ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та наслідки вчиненого правопорушення.
За таких обставин районний суд дійшов правильного висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, що передбачено санкцією ч.4 ст. 190 КК України.
Тобто вид та розмір призначеного йому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визначено обвинуваченому ОСОБА_10 вид та розмір покарання, а тому відсутні підстави для застосування до нього вимог ст. 75 КК України, як того просять у своїй апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 та в суді сам обвинувачений.
За вищенаведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду на підставі вимог ст.ст. 411 та 413 КПК України, а саме через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, підлягає безумовному скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 200 ч.1 КК України та визнанні його невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України і виправдання його за вказаними статтями, з постановленням нового вироку у цій частині, яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнати винним за ч.2 ст. 200 та ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України.
Однак, враховуючи те, що відповідно до вимог ст. 12 КК України злочини передбачені ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості, а злочин передбачений ч.2 ст. 200 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, та що з моменту їх вчинення, тобто з жовтня 2007 року минуло вже більше 7 років, тому у зв`язку із закінченням строків давності передбачених п.п.2 і 3 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_10 необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення вказаних злочинів на підставі вимог ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України.
Відтак, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженніпредставника потерпілого підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягає

Керуючись ст.ст. 373-374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 та представника потерпілого ТОВ "Придніпровський агропромисловий союз" адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2015 року стосовно ОСОБА_10 , в частині кваліфікації його дій за ст. 200 ч.1 КК України та визнанні його невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України та виправдання його за вказаними статтями, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією половини майна, яке належить йому на праві власності та за ч.1 ст. 205 КК України до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 200, ч.ч.1 та 4 ст. 358 КК України та призначити покарання:
- за ч.2 ст. 200 КК України у виді штрафу у розмірі 7 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 119 000 (сто дев`ятнадцять тисяч) гривень;
- за ч.1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- та за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
На підставі п.п.2 і 3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від покарань призначених за ч.1 ст. 205, ч.2 ст. 200, ч.1 ст. 358 та ч.4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2015 року стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Кіровоградської області вступає в законну силу з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4