Справа № 11-390/2007 рік Головуючий
ч.2 Семерей М.Ф.
КК України Доповідач Куценко О.В.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22
травня 2007
року колегія суддів судової палати з
кримінальних справ Апеляційного суду
Миколаївської області в складі

Головуючого Ржепецького О.П.

Суддів Хоміка І.М, Куценко О.В.

При секретарі Гарусенко Л.М.

За участю прокурора Данчука В.М.

Захисника ОСОБА_2

Засудженого ОСОБА_1

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві
кримінальну справу за апеляціями старшого помічника
прокурора Ленінського району м. Миколаєва
Касьяненка Т.М. захисника ОСОБА_2 в
інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 5 березня 2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

-
засуджений за ч.2 ст. 307
КК України на 5
років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому ,
що він в невстановлений час у невстановленому місці, з метою
збуту, придбав не менше 15,7гр.
особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який незаконно зберігав за своїм місцем проживання з метою
збуту.

12 липня 2006 року близько 14-00 години, засуджений в залі ігрових автоматів, розташованих на зупинці "Рассвет"
по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 10,9 гр. за 90 грн.. Наркотичний засіб вагою 4,8 гр. продовжував зберігати у себе дома з метою подальшого
збуту.

19 липня 2006 року близько 13-00 години, засуджений в своїй квартирі , повторно незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб -
канабіс вагою 4,8 гр. за 30 грн..

24 липня 2006
року близько 18-00 години
засуджений в невстановленої особи з метою
збуту, придбав не менше 17,8 гр. особливо небезпечного
наркотичного засобу - канабісу,
який незаконно зберігав за своїм місцем проживання
з метою збуту.

31 липня 2006 року близько 18-30 години, засуджений в своїй квартирі, повторно незаконно збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 4,6 гр. за 30 грн.. Наркотичний засіб вагою 10,3 гр. продовжував зберігати у себе дома з метою подальшого
збуту.

31 липня
2006 року
за місцем проживання ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 в ході обшуку було виявлено і вилучено
10, 3 гр.
особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який засуджений
зберігав з метою збуту.

Крім того органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому , що він 25 липня 2006 року в дворі будинку АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_6 2,9
гр. особливо небезпечного
наркотичного засобу - канабісу
за ЗО грн.

За цим обвинуваченням ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю
його вини у вчиненні цього злочину.

В апеляції старший помічник прокурора Ленінського району
м. Миколаєва ОСОБА_7 просить вирок
суду скасувати постановити новий
вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним також в незаконному збуті особливо
небезпечного наркотичного засобу - канабісу і ОСОБА_6, 25 липня
2006 року,
посилаючись на те, що на його думку суд необгрунтовано виключив даний епізод із обвинувачення ОСОБА_1, так як його вина у вчиненні цього злочину
підтверджується даними в ході досудового слідства і
оголошеними в судовому засіданні показами ОСОБА_6

В апеляції захисник ОСОБА_2просить вирок стосовно засудженого ОСОБА_1 змінити дії засудженого по епізоду від 31
липня

2006 року перекваліфікувати на ч.1
ст. 309 КК України і призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі,
а по епізодах від 12
і 19 липня 2006 року скасувати, справу провадженням закрити,
посилається на те, що на її думку
вина ОСОБА_1 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту і в збуті наркотичних засобів недоведена.
Вказує на те, що по епізоду збуту
наркотичних засобів 12 липня
2006 року
в підтвердження вини засудженого,
суд послався на покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які є працівниками міліції, і яків в цей день були в квартирі
засудженого під приводом розшуку ОСОБА_10. А також
на покази свідка ОСОБА_3, який
в судовому засіданні пояснив, що він
оговорив ОСОБА_1 на прохання працівників міліції,
так як був затриманий за адміністративне правопорушення.
Суд також не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_11, який в ході досудового слідства так і в судовому
засіданні поясняв, що ОСОБА_1 разом з
ним до 13 липня
2006 року
знаходився і працював в Коблево.
ОСОБА_11 також пояснював, що 19 липня 2007 року ОСОБА_1 з 12-00 години до 15-00 години знаходився з ним, вони їздили в район
"Ліски" оформляти розписку за борг ОСОБА_1 Крім того, захисник
вважає, що по даним епізодам кримінальна справа порушена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

По епізоду від 31 липня 2007 року вважає, що докази зібрані по справі не можуть бути прийняті до уваги, так як під час
обшуку в квартирі ОСОБА_1 не
було освітлення, і працівники міліції сфабрикували докази за даним обвинуваченням.

Заслухавши доповідь, судді, прокурора Данчука В.М. який підтримав апеляцію прокурора і заперечував проти
апеляції захисника, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які заперечували проти апеляції
прокурора і підтримали апеляцію захисника, вивчивши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція старшого
помічника прокурора не підлягає задоволенню,
а апеляція захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних
підстав.

Дослідивши докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку
про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 в незаконному придбанні 24
липня 2006 року з метою збуту 17, 8 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та в незаконному збуті 31
липня 22006 року ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу -
канабісу вагою 4,6
гр.

Його вина у вчиненні цього злочину підтверджується
дослідженими в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_5, який в ході досудового слідства
пояснив, що 31 липня
2006 року
близько 18-00 години
він придбав у ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_1 маріхуану за 30 грн. Даний наркотичний засіб він
присутності понятих передав працівникам міліції.

Показами свідка ОСОБА_12, який в судовому засіданні
пояснив,

що 31 липня 2006 року він був запрошений працівниками міліції в
якості

понятого при проведенні оперативної закупки
наркотичних засобів. В його

присутності о 17 годині 20 хвилин були помічені гроші купюрами 20
грн. і

10
грн. які були передані ОСОБА_5
. Після чого ОСОБА_5

направився до будинку АДРЕСА_1, через

деякий час повернувшись видав працівникам міліції
речовину зеленого

кольору , яка знаходилась в коробці від сірників, про що
було складено

протокол. Він також був присутній при обшуку в
квартирі АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_1 і в його присутності в кімнаті

в шафі в жіночих туфлях були знайдені гроші в сумі
30 грн. купюрами 20

грн. і 10 грн. в іншій кімнаті за ліжком -
паперовий пакет з речовиною

рослинного походження. У зв'язку з відсутністю
освітлення в квартирі

ОСОБА_1 його особистий
обшук проводився в
приміщенні

Ленінського відділення міліції При освітленні рук і одягу ОСОБА_1 вони світились жовтим світлом.

Ці обставини також підтверджуються протоколом помітки
купюр вартістю 20 і
10 гривень,
протоколом оперативної закупки, згідно якого ОСОБА_5 добровільно видав працівникам міліції паперовий
згорток з речовиною рослинного походження.

Протоколом обшуку згідно якого 31
липня 2006
року в квартирі АДРЕСА_1 було виявлено і вилучено гроші в сумі 32 грн. купюрами 30 , 10 і 2 гривні, а також речовину рослинного походження в коробці від сірників.

Висновками експерта згідно яких речовина вилучена в
квартирі АДРЕСА_1 104 вагою 10,3 гр. та речовина видана ОСОБА_5 вагою 4,6
гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом.

Доводи захисника та засудженого про те, що він не збував ОСОБА_5
наркотичні засоби безпідставні і
спростовуються наведеними у вироку доказами в тому
числі показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_12 протоколами
оперативної закупки, ошуку, висновками експерта.

Між тим, суд необгрунтовано ,
без достатніх доказів визнав винним
ОСОБА_1 в незаконному придбанні з метою збуту 15,7 грн. наркотичного засобу канабісу і в незаконному збуті 12 липня 2006
року

ОСОБА_3 10,9 гр.
і 19 липня
2006 року
близько 13-00 години
ОСОБА_4 4,8 гр.
особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні
ОСОБА_1 заперечував факт придбання ним 15,7 гр. канабісу і збут ОСОБА_3 та ОСОБА_4 наркотичних засобів. Поясняв, що 12
липня 2006
року він знаходився в м. Коблево де працював в м. Миколаїв, в цей день не приїжджав, 19 липня 2006 року він з 12-00 години до 15-00 години дома не знаходився, разом з ОСОБА_11 перебував в районі
"Ліски", де оформляв розписку про виплату
боргу.

Ці обставини, як вході досудового слідства, так і в
судовому засіданні підтвердив
свідок ОСОБА_11, який пояснив, що з початку червня по 13
липня 2006 року ОСОБА_1 разом з ним працював в м. Коблево. Він
виїжджав до м. Миколаєва 5
чи 6 червня 2006 року, але повернувся в той же день. 19 липня 2006 року близько 12-00 години він прийшов до ОСОБА_1 в кв. АДРЕСА_1, о 12 годині ЗО хвилин
вони разом з засудженим виїхали в район "Ліски", щоб оформити у
нотаріуса розписку про борг, де знаходились до 15-00 години.

В підтвердження вини ОСОБА_1 по даним
епізодам суд

послався на покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 які є

працівниками міліції і які поясняли ,
що 12 липня 2006 року в обідній час

вони під надуманим приводом приходили в квартиру 94 по вул.

Космонавтів 104
де розмовляли з засудженим та на
покази дані в ході

досудового слідства свідка ОСОБА_3
про те , що
він 12 липня
2006

року о 14-00
годині придбав у ОСОБА_1 в залі
ігрових автоматів на

зупинці "Рассвет"
по вул. Космонавтів наркотичний засіб.
В судовому

засіданні ОСОБА_3 відмовився від своїх показів
даних в ході

досудового слідства і пояснив, що він оговорив ОСОБА_1 на прохання працівників міліції, так як сам притягувався до кримінальної відповідальності. А також на покази свідка
ОСОБА_14 про те , що
він 19 липня
2006 року
о 13-00 годині
придбав у ОСОБА_1 в його квартирі наркотичний засіб, покази свідка ОСОБА_13
який був понятим при оперативній закупці, а також на матеріали оперативної
закупки, які свідчать лиш про те, що
ОСОБА_14 в цей день була проведена оперативна закупка наркотичних засобів. Ні помічені гроші, ні наркотичні
засоби 19 липня
2006 року у ОСОБА_1 не
вилучались.

Проте дані докази протиріччять поясненням засудженого та
свідка ОСОБА_11 які, як в ході досудового слідства ,
так і в судовому засіданні стверджували , що ОСОБА_1 12 липня 2006 року знаходився в м. Коблево і не перебував в м. Миколаєві, а 19
липня 2006 року з 12 години 30 хвилин до 15-00
години він разом з ОСОБА_11 знаходився в мікрорайоні
"Ліски".

Однак, суд не зважаючи на протиріччя в показах
засудженого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_3 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постановив
вирок в цій частині ґрунтуючись на сумнівних доказах. В підтвердження вини засудженого послався на покази
свідка ОСОБА_11, досліджені в
судовому засіданні, не вірно виклав їх у вироку, вказав що свідок пояснював в
ході досудового слідства про те , що ОСОБА_1 поїхав
з м. Коблево 5 чи
6 червня
2006 року.
Тоді як на а.с. 100-102, на
які посилається суд, викладені покази свідка ОСОБА_11 в яких
він стверджує, що ОСОБА_1 залишив м.
Коблево 13 липня
2006 року,
а в червні він виїжджав всього на один день.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинною у вчиненні злочину і не може бути піддана
кримінальному покаранню, доки її вину
не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Ніхто не зобов'язаний доводити свою
невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви
щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно матеріалів справи інших доказів в цій частині
обвинувачення ні в ході досудового слідства ні в судовому засіданні не
встановлено , і
можливість отримання їх вичерпана.

Тому вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307
КК України по фактам збуту наркотичних засобів 12
і 19 липня 2006 року підлягає
скасуванню , а
кримінальна справа в цій частині - закриттю. Підлягає
виключенню з мотивувальної частини вироку кваліфікуюча ознака повторність.

Суд обґрунтовано виключив із обвинувачення ОСОБА_1 епізод
від 25 липня
2006 року
по факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_6. Так як судом було встановлено, що в цей дунь ОСОБА_1
знаходився за межами м. Миколаєві і не міг збувати
наркотичні засоби ОСОБА_6 на АДРЕСА_1. Те , що ОСОБА_1 25 липня 2006 року знаходився
на дачі в с Лупарєво
підтвердили свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17

Доводи прокурора про те, що вина ОСОБА_1 по даному
епізоду підтверджується показами свідка
ОСОБА_6 є безпідставними, так як даний свідок в судовому засіданні не
допитаний, суд приймав міри для його виклику в судове засідання, виносив
постанову про привід, однак привід не був виконаний.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію старшого помічника прокурора Ленінського району
м. Миколаєва залишити без задоволення, апеляцію захисника задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 5
березня 2007
року стосовно ОСОБА_1 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_1 епізоди по факту придбання з метою збуту 15,7 гр особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу , та по факту збуту 12 липня 2006 року 10,9 гр. ОСОБА_3 та 19 липня 2006 року - ОСОБА_4 - 4,8 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, а також виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - повторність.

В іншій частині вирок залишити без зміни.