У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_13,
суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,
при секретарі за участю прокурора захисника та засудженого ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 червня 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 3 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 30 грудня 2014 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено: за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 9 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 30 грудня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що навесні 2013 року, тимчасово проживаючи в домоволодінні, яке належить його сестрі ОСОБА_8 по АДРЕСА_2, маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, він посіяв насіння рослин коноплі, з метою подальшого їх вживання як наркотичного засобу шляхом куріння та часткового збуту.

В подальшому, коли рослини конопель зійшли, ОСОБА_7 наглядав за ними, а саме: прополював рядки рослин коноплі з метою належного росту та дозрівання. Коли рослини конопель дозріли, ОСОБА_7 їх зірвав, висушив, після чого частину подрібнив, розфасував та помістив до паперових згортків і сховав у різним кімнатам будинку та господарського приміщення, частину рослин переніс та почав зберігати на горищі будинку за вищевказаною адресою з метою незаконного виготовлення, придбання, зберігання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

23 жовтня 2013 року працівники міліції за письмовою згодою ОСОБА_8 під час огляду вказаного вище домоволодіння в різних його місцях виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 4377,537 г у перерахунку на суху речовину, та нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх поверхнях полімерної пляшки, яке містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,219 г у перерахунку на суху речовину.

Крім того, 31 жовтня 2013 року на виїзді з с. Блажіївка працівники міліції зупинили автомобіль «Фольксваген пасат В-4», що належить ОСОБА_9, в якому їхав ОСОБА_7, та під час огляду автомобіля і особистих речей ОСОБА_7 виявили та вилучили у нього паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження - особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 9,75 г у перерахунку на суху речовину.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить судові рішення щодо нього змінити, виключити обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Обгрунтовуючи свої доводи засуджений посилається на те, що його не було забезпечено захисником з моменту затримання, не ознайомлено з усіма процесуальними правами та те, що у провадженні відсутні докази збуту ним наркотичних засобів та що обвинувачення в цій частині ґрунтується лише на припущеннях суду, тоді як його клопотання про дослідження певних доказів залишено без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, при цьому захисник просив також про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, думку прокурора про часткове задоволення касаційної скарги шляхом перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України та призначення покарання в межах санкції закону, а також виключення кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України як зайвої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в повідомленнях про підозру та обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні незаконних дій з наркотичними засобами з метою збуту жодним чином не обґрунтовано.

Погодившись з обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні незаконних дій з наркотичними засобами з метою збуту, суд першої інстанції у вироку при обґрунтуванні кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 307 КК України також не навів відповідних мотивів, обмежившись зазначенням у вироку лише кваліфікуючої ознаки застосованого ним кримінального закону. Разом із тим, обґрунтовуючи непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд всупереч пред'явленої підозри та обвинувального акту дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних засобів безкоштовно, вийшовши тим самим за межі обвинувачення.

Не наведено таких мотивів і в ухвалі апеляційного суду. Більш того, апеляційний суд в ухвалі дійшов висновку про винність ОСОБА_7 не тільки у вчиненні незаконних дій з наркотичними засобами з метою збуту, а й у збуті наркотичних засобів, підозра у вчиненні якого йому взагалі не висувалася.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 категорично заперечував вчинення незаконних дій з наркотичними засобами з метою збуту, а також збут інкримінованих йому в обвинуваченні наркотичних засобів будь-кому із допитаних у справі осіб, зокрема свідкам ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_18, визнавши, що коноплю він дійсно виростив для себе та вживав лише особисто. Оскільки стороною обвинувачення ОСОБА_7 взагалі не обвинувачувався у незаконному збуті наркотичних засобів, а показання зазначених свідків носить неконкретний та суперечливий характер як щодо часу вживання саме вирощеної обвинуваченим коноплі, так і щодо ініціативи в цьому з його боку, тому суд, діючи в межах підозри та обвинувального акту, мав об'єктивно, без припущень визначитися із пред'явленим йому обвинуваченням щодо незаконності дій з наркотичними засобами з метою збуту.

Враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_7 у незаконних діях з наркотичними засобами носило неконкретний характер, що перешкоджало йому у здійсненні дієвого захисту від обвинувачення, безумовних доказів винності обвинуваченого у незаконних діях з наркотичними засобами, а саме з вирощеною ним коноплею, з метою збуту судом не встановлено, його дії підлягають перекваліфікації на ч. 3 ст. 309 КК України, як вчинення інкримінованих йому незаконних дій з наркотичними засобами без мети збуту в особливо великому розмірі, оскільки сама по собі кількість виявленої коноплі не свідчить про мету збуту, тоді як безумовних доказів мети збуту органами досудового слідства суду не надано і під час судового розгляду провадження не встановлено.

До такого висновку колегія суддів приходить і з урахуванням обвинувачення ОСОБА_7 у незаконних діях з наркотичними засобами, вчиненими ним 31 жовтня 2013 року, бо як вбачається з підозри, обвинувального акту та вироку суду, саме в цей день він, продовжуючи свої злочинні дії, був затриманий з наркотичними засобами, які незаконно виготовив, придбав, зберігав та перевозив, але вже без мети збуту.Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як вчиненні ним після попередніх незаконних дій з наркотичними засобами, що також ставить під сумнів обґрунтованість висновку суду щодо правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки предметом цих дій, як це вбачається із кримінального провадження, були наркотичні засоби, які він спочатку самостійно придбав шляхом вирощування коноплі. Таким чином, як сторона обвинувачення, так і суди першої та апеляційної інстанції дійшли суперечливого висновку про те, що незаконні дії щодо одних і тих самих наркотичних засобів були здійснені обвинуваченим як з метою збуту, так і без такої мети. Тому враховуючи свої попередні висновки, колегія суддів вважає зайвою кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв'язку з чим вона підлягає виключенню з судових рішень, як і посилання на ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів

Оскільки злочинні дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації на більш м'який закон, покарання йому також має бути призначене в межах санкції цього закону, з урахуванням тяжкості злочину, особи засудженого та даних, що його характеризують, наведених у вироку та ухвалі. При цьому підстав для застосування положень ст. 75 КК України, як про це просив захисник у своїй промові в суді касаційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 3 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 30 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України і за цим законом призначити ОСОБА_7 покарання - 5 років позбавлення волі.

З цих же судових рішень виключити як зайву кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15