АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 532/2082/14-к Номер провадження 11-кп/786/40/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 185 КК .З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, освіта середня, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

· 04.11.2011 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.15ч.1 ст.152 КК України на 3 роки позбавлення волі.
· 08.07.2013 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185, ст.71КК України на 2 роки позбавлення волі;
· 05.11.2013 року Київським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.190 ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, ухвалою Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 12.06.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 09 вересня 2014 року близько 21 год. через незамкнуті вхідні двері умисно проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно вчинив крадіжку двох мобільних телефонів «Нокіа-105», рюкзака та одягу, належного сімї ОСОБА_9 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 2 080 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок в частині кваліфікації його дій. Вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України оскільки, він потрапив до квартири потерпілого разом з ним.

Також вказує, що судом при постановленні вироку не враховано визнання ним вини, часткове відшкодування завданого збитку, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання та прокурора, який просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, повторно допитавши потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її такою, що підлягає до задоволення з наступних підстав.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, суд послався на протоколи огляду місця події, огляду та видачі викраденого майна, дані про вартість викраденого, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , протокол слідчого експерименту проведеного з участю підозрюваного ОСОБА_8 .

Поміж тим, приведені докази досліджені судом неповно.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги, апеляційним судом допитано потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 .

Так, потерпілий стверджує, що 9 вересня 2014 року копав картоплю на городі приблизно до 19 год., хвилин 40 витратив для того, щоб дійти до своєї квартири, звідки в подальшому було викрадено майно. Прибувши додому помився і ліг відпочивати.

Отже, з показань потерпілого випливає, що він прибув додому о 19год. 40хв.

Водночас, свідок ОСОБА_11 стверджує, що батько ОСОБА_9 прийшов додому близько 18 год. 30 хв. та ліг спати, після чого він (свідок) залишив квартиру у своїх справах, не замикаючи її. Згідно показань потерпілого, коли він прийшов додому, сина свідка ОСОБА_11 вдома не було.

Відповідно до свідчень ОСОБА_11 в апеляційній інстанції, обвинувачений під час досудового розслідування повідомив йому, що до квартири заходив разом з батьком.

В той же час, потерпілий ОСОБА_9 , не заперечуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо перебування його на стадіоні в стані алкогольного сп`яніння зазначає, що він близько 17 год. 9 вересня 2014 року прибув на стадіон. Після чого із знайомими розпивали пиво.

Колегія суддів критично оцінює здатність потерпілого ОСОБА_9 з огляду на стан сп`яніння, об`єктивно відтворити всі обставини події, що мають значення для справи за сплином 4-х місяців.

Співставляючи та аналізуючи показання батька та сина ОСОБА_12 , колегія суддів вважає що за їх змістом неможливо зробити однозначний висновок про наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки проникнення в житло, оскільки сам потерпілий піддає сумніву дані ним показання щодо обставин за яких він опинився вдома.

Поряд з цим, ОСОБА_8 в суді заперечує показання, дані ним при проведенні слідчого експерименту. Таким чином, результати слідчого експерименту не можуть бути покладені в основу визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, позаяк відтворення події злочину фактично відбувалось зі слів підозрюваного ОСОБА_8 .

За таких обставин показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що 9 вересня 2014 року він зустрів потерпілого на стадіоні у с.Білики Кобеляцького району, і на прохання ОСОБА_9 довів його до квартири та з дозволу останнього зайшов до неї, а під час перебування у житлі у нього виник умисел на таємне вчинення крадіжки майна, який він реалізував, ніким і нічим не спростовані.

При цьому обвинувачений категорично стверджує, що обставини спільного прибуття до квартири його та потерпілого відбувалися у присутності свідків, що знаходилися біля під`їзду, прізвищ яких він не знає.

Проте прокурором суду не надано доказів про допит цих осіб. Зважаючи на це, всі сумніви трактуються на користь обвинуваченого.

З огляду на наведене, колегія суддів виходить з того, що під проникненням у житло слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом; з використанням підроблених документів тощо).

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суд має з`ясувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

За результатами апеляційного розгляду не знайшов свого підтвердження висновок суду першої інстанції про наявність в діянні ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто за ч.2 ст. 185 КК України.

За таких обставин судове рішення підлягає зміні. Матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений на шлях виправлення не став, маючи незняті і непогашені судимості за умисні злочини та будучи звільненим від відбування покарання12.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» через три місяці знову вчинив умисний злочин.

У зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення, який інкримінувався ОСОБА_8 та взявши до уваги визнання ним вини, позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити покарання.

Доводи засудженого про щире каяття та про часткове добровільне відшкодування шкоди не заслуговують на увагу, оскільки часткове повернення потерпілому майна здійснено завдяки зусиллям свідка ОСОБА_11 та співробітників Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити. Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом 3-х місяців з дня її проголошення Апеляційним судом Полтавської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4