Номер провадження: 11-кп/785/940/15
Номер справи місцевого суду: 491/519/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 27.05.2015 р. по кримінальному провадженню №0002636 від 25.03.2015 р. відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ананьїв Одеської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, який перебуває у фактичних шлюбних стосунках та має на утриманні малолітнього сина, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення за ст. 409 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 27.05.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ст. 409 ч. 2 КК України до 2-х років позбавлення волі.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що будучи призваним на військову службу у зв`язку з мобілізацією 17 травня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 та наказом № 4 командира військової частини НОМЕР_1 його зараховано до списків особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 батальйон територіальної оборони), поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду водія 3 відділення 3 взводу 2 роти охорони цієї ж частини, яка тимчасово дислокувалася за адресою: АДРЕСА_2 , являючись військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді водія зазначеної роти військової частини, на порушення вимог ст.ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11,16,37,49,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, близько 09 години 29 вересня 2014 року, знаходячись у ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито, не вживаючи обман, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби, тобто відмовився від несення обов`язків військової служби. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 до військової частини - польова пошта В НОМЕР_3 не прибув, фактично припинивши виконання обов`язків військової служби.
Також обвинувачений ОСОБА_7 , являючись військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді водія 3 відділення 3 взводу 2 роти охорони військової частини - польова пошта В НОМЕР_3 , на порушення вимог вказаних нормативно-правових актів, підтверджуючи свій злочинний намір, 11 листопада 2014 року, близько 11 години, перебуваючи у ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито, не вживаючи обман, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України.
Обвинувачений старший солдат ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, зобов`язаний у мирний і воєнний час відповідати за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, а також за утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, за збереження виданого йому майна, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чому навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватись правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання, бути хоробрим і дисциплінованим, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців, у разі потреби відлучатися в межах розташування військової частини (підрозділу)запитавши дозволу в командира відділення, а після повернення доповісти йому про прибуття, під час перебування поза розташуванням військової частини поводитися з гідністю і честю, не допускати порушень громадського порядку та негідних вчинків.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, застосувавши вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, посилаючись на те, що вирок суду є занадто суворим та несправедливим, оскільки при призначенні покарання суд не врахував те, що він свою вину визнав, щиро розкаявся, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 (2 роки 4 місяці), та доглядає за пристарілою ОСОБА_10 , 1935 р.н., за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався. Також в апеляційній скарзі ОСОБА_7 стверджує, що суд не взяв до уваги його пояснення про те, що він відмовився їхати добровольцем в зону АТО, а від проходження військової служби в військовій частині він не відмовлявся, а також вказує на те, що не скористався послугами захисника, так як слідчі органи запевнили його в тому, що йому захисник не потрібний, з огляду на те, що вчинене правопорушення є незначним та особливих наслідків для нього не буде. Відсутність у нього елементарних знань в області юриспруденції, його необізнаність призвели до таких наслідків призначення занадто суворого покарання.

В своїх письмових запереченнях прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону ОСОБА_11 просила вирок суду залишити без змін, апеляцію ОСОБА_7 без задоволення, оскільки вважає викладені в ній доводи безпідставними та необґрунтованими, так як призначене судом покарання буде запобігати вчиненню аналогічних злочинів іншими особами.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та пояснив апеляційному суду, що він не відмовлявся від проходження військової служби у військовій частині, але дійсно відмовився поїхати в зону АТО в якості добровольця, що йому та іншим військовослужбовцям було запропоновано в м. Одесі у військовій частині, а після відмови його забрав ІНФОРМАЦІЯ_4 та вже там він писав заяву, яку йому сказали написати, наміру відмовлятися від проходження військової служби в якості військовослужбовця, а не добровольця не мав; прокурора, який заперечував проти апеляції, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляції обвинуваченого, виходячи з наступного.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до журналу судового засідання та вироку суду, кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінального правопорушення.

Частинами 3 і 4 ст. 349 КПК України встановлено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився давати покази, та у випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Допит обвинуваченого здійснюється судом в обов`язковому порядку саме для того, щоб з`ясувати, чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, чи дійсно відповідно до його пояснень він вчинив злочин.

З журналу судового засідання від 27.05.2015 року та аудіо-запису фіксації судового процесу вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд справи у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з наданих обвинуваченим показів, останній хоч визнав себе повністю винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, однак при цьому вказав інші обставини, які не зазначені в обвинувальному акті та які викликають сумнів у наявності в його діях складу злочину. Так, обвинувачений пояснив, що після призиву на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_5 у зв`язку з мобілізацією, він з 17.05.2014 р. проходив військову службу в в/ч НОМЕР_4 , яка дислокувалась в АДРЕСА_1 , 3 місяці проходив службу в Роздільнянському районі, а також 2 неділі був в зоні АТО, після чого їх відпустили на відпочинок додому. По телефонному дзвінку він приїхав в м. Одесу на місце розташування військової частини, як й інші військовослужбовці його підрозділу, де їм запропонували їхати в зону АТО добровольцями, а саме заступник начальника штабу частини спитав, чи є бажаючі їхати в зону АТО. Так як у нього дома маленька дитина, дружина та стара бабуся, він відмовився добровольцем їхати в зону АТО та написав відповідний рапорт.

Надані ним свідчення та зазначені обставини вчиненого, обвинувачений також зазначив як в апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні апеляційного суду, де він більш детально пояснив обставини його відмови проходити військову службу на правах добровольця і зазначив, що так в його підрозділі вчинили 29 військовослужбовців. Після його відмови їхати добровольцем в зону АТО у військову частину приїхав ІНФОРМАЦІЯ_4 та забрав його в районний комісаріат, де продиктували йому відповідну заяву, яку він написав. Стверджував, що у разі надходження наказу про продовження служби в зоні АТО, він би його ніколи не порушив, а добровольцем він не бажав там служити, зважаючи на сімейні обставини.

Як вбачається з обвинувального акту та оскарженого вироку суду, в формулюванні викладеної слідчим підозри та обвинувачення, яке суд визнав доведеним, у них зазначені інші обставини вчиненого, а саме вказано, що як 29.09.2014 р. так і 11.11.2014 р. ОСОБА_7 двічі, проходячи військову службу на посаді водія 3-го відділення 3-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_1 , (з незрозумілих причин чомусь в ІНФОРМАЦІЯ_6 , а не в своїй військовій частині), відмовився від несення обов`язковів військової служби. Крім того, не зрозуміло, яким чином, відмовившись один раз від несення військової служби, він повторно, ще раз через кілька місяців відмовився в тому ж РВК від несення військової служби. В обвинуваченні відсутнє посилання наказ про передислокацію військового підрозділу, в якому проходив службу ОСОБА_7 , в зону АТО.

При цьому звертає на себе увагу та обставина, що призначаючи обвинувальний акт до розгляду, суд не звернув увагу на те, що відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд не взяв до уваги, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В даному обвинувальному акті описані обставини кримінального правопорушення, як вони були встановлені в ході досудового розслідування, викладена підозра, проте в обвинувальному акті відсутній виклад самого обвинувачення, саме від якого і мав захищатися ОСОБА_7 , чим порушено його право на захист, з огляду на те, що особа має право знати від якого обвинувачення вона захищається.

Твердження прокурора в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.409 КК України, також знаходиться за межами його компетенції та суперечить принципу презумпції невинуватості. Тільки суд вирішує питання про те, чи вчинила особа злочин чи ні, а прокурору нормами КПК надано право висувати обвинувачення.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 409 КК України, за яким він був засуджений районним судом, органом досудового розслідування у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_7 , обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

За таких обставин судова колегія вважає, що обвинуваченим не було надано відповідних свідчень про визнання ним у повному обсязі зазначених в обвинувальному акті фактичних обставин справи, а надані ним свідчення не підтверджують ці обставини та суперечать їм, що мало переконати суд в тому, що обвинувачений не розуміє в чому полягають фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення і не розуміє наслідків розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та зобов`язувало суд дослідити всі докази по справі всебічно та в повному обсязі для перевірки показів обвинуваченого та дослідження всіх обставин.

При цьому повне нерозуміння обвинуваченим того, в чому він обвинувачується та наслідків розгляду кримінального провадження, зобов`язувало суд у відповідності до п. 3 ч.1 ст.49 КПК України забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, так як сам обвинувачений його не залучив.

З цього приводу, зважаючи на обставини кримінального провадження та відсутність захисника, є обґрунтованими доводи апеляції про порушення його права на захист в результаті того, що органи розслідування вели себе неналежним чином, умовивши його не брати захисника.

Порушення судом вимог ст. 314, 291 КПК України, недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України, порушення права на захист, призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи. Вказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Відповідно до інстанційної підсутності, встановленої ст. 33 КПК України, та повноважень апеляційного суду з перегляду судових рішень суду першої інстанції, апеляційний суд не може підміняти суд першої інстанції та досліджувати докази, які не досліджувались цим судом. В даному випадку судовий розгляд відбувся без дослідження доказів, а тому необхідно призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

При цьому в ході нового розгляду в підготовчому засіданні суду необхідно визначитись чи відповідає обвинувальний акт за своїм змістом вимогам ст. 291 КПК України та прийняти відповідне рішення, передбачене ст. 314 КПК. У разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції в ході судового розгляду необхідно дотримуватись вимог КПК України та ретельно перевірити доводи ОСОБА_7 про обставини його відмови від проходження військової служби в зоні АТО, забезпечити право на захист обвинуваченого - в разі відсутності захисника залучити його до участі у справі в порядку п.3 ч.1 ст. 49 КПК України, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419,7,9,33 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 27.05.2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній особисте зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4