Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/357/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0008876 за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.06.2014 року Славутицьким міським судом Київської області за ч 1. ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особистого майна.

Відповідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком від 12.06.2014 року Славутицького міського суду Київської області, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пакуль Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, одруженого, мачого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особистого майна.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_8 - 9300 грн. матеріальної шкоди та з кожного обвинуваченого по 25 000 грн. моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_8 .

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на користь цивільного позивача ОСОБА_11 (яка є власником транспортного засобу), матеріальну шкоду в розмірі 532 860 грн.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_13 , захисників адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що вони у жовтні 2014 року вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом, повторно, оголошення про продаж якого знайшли в мережі Інтернет, а саме автомобілем « Інфініті Еф Екс 30 д» № НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_11 .

Після чого, домовились про зустріч з продавцем, та приїхали до м. Кіровограда. В подальшому 16.10.2014 року о 13-00 год. по вул. Короленко поряд з пологовим будинком № 1 м. Кіровограда, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , зустрілись з потерпілим ОСОБА_8 . Оглянувши автомобіль запропонували потерпілому проїхати на СТО для більш детального огляду, на що ОСОБА_8 погодився, при цьому ОСОБА_9 сів на переднє сидіння зазначеного автомобіля, а ОСОБА_6 на заднє сидіння. Під час руху, з метою заволодіння транспортним засобом, повторно, ОСОБА_6 , знаходячись на задньому сидінні вказаного автомобілю, дістав пістолет та приставив його до шиї ОСОБА_8 , який керував транспортним засобом, чим вчинив погрозу застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та почав вимагати зупинити автомобіль. ОСОБА_8 реально хвилюючись за своє життя зупинив автомобіль. Після чого ОСОБА_15 наказав ОСОБА_16 перелізти на заднє сидіння. а сам сів за кермо. При цьому, ОСОБА_6 постійно погрожував потерпілому наявним у нього пістолетом. Отримавши контроль над автомобілем, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , виїхали за межі м. Кіровоград в напрямку м. Київ, та наказали потерпілому вийти з машини, зв`язали йому руки та ноги, прив`язали до дерева та покинули його. Після чого заволоділи автомобілем вартістю 795 648 грн., з місця пригоди зникли, викраденим автомобілем розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок його м`якості та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна; ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування вимог посилається на те, що районним судом при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів. Окрім цього, при призначенні ОСОБА_9 покарання судом не враховано, що обвинувачений раніше судимий за аналогічний злочин, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про ціленаправлене ведення злочинної діяльності. Наголошує на тому , що шкоду, завдану кримінальним правопорушенням обвинувачені не відшкодували. Також зазначає, що судом в мотивувальній частині вироку неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, як такі, що вчинені повторно, однак районним судом не враховано, що останній згідно ст. 89 КК України вважається таким, що немає судимості, а тому на підставі ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 ставить вимоги, які за змістом є аналогічними вимогам прокурора та наводить подібні доводи, на їх обґрунтування. Окрім вищенаведеного, потерпілий просить накласти арешт на майно обвинувачених ОСОБА_6 двокімнатну квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 56,2 кв. м. та ОСОБА_9 з 2012 року двокімнатну квартиру АДРЕСА_4 , загальною площею 48, 1 кв. м. та автомобіль марки Volkswagen Transporter, д.н.з. НОМЕР_2 на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 від 18.03.2010 року.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначення його підзахисному покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 ( три) роки.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що районний суд при призначенні покарання

ОСОБА_6 належним чином не врахував, що останній щиро розкаявся та повністю визнав свою вину, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках не перебуває, злочин вчинив вперше. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, проти апеляційної скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 заперечили, думку прокурора та потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, проти апеляційної скарги захисника заперечили, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , проти апеляційної скарги прокурора заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги сторони захисту та потерпілого задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних у справі доказах, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку суду, відповідають фактичним обставинам справи та ніким з учасників судового провадження не оскаржуються.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 кваліфіковані районним судом за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньої змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, повторно, яке завдало великої матеріальної шкоди для потерпілого.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, як вчинення ним даного злочину повторно, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше засуджувався вироком Славутицького міського суду Київської області від 20.03.2007 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

З вироку суду слідує, що ОСОБА_17 не має судимості, а тому відповідно до вимог ч. 1 п. 1 ст. 89 КК України є погашеною його попередня судимість за вказаним вироком.

Крім того, частиною 4 ст. 32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальність за підставами встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 , як повторність.

Таким чином, доводи апеляції прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 є слушними, а тому в цій частині його апеляційна скарга підлягає задоволенню.

При призначенні обвинуваченим покарання, районний суд в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винних та обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Так, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Характеризуючи особу ОСОБА_6 суд врахував, що останній характеризується позитивно, офіційно не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Як особа, ОСОБА_9 характеризується позитивно, не працює, одружений, раніше судимий, новий злочин вчинив під час умовного відбування покарання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених є щире каяття, повне визнання вини. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Врахувавши обставини кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого злочину, особи обвинувачених, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Разом з тим, зважаючи на те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Славутицького міського суду Київської області від 12.06.2014 року, остаточне покарання обвинуваченому районний суд правильно призначив відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Аргументи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 з приводу того, що судом першої інстанції при призначенні покарання не достатньо враховано дані про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину є необґрунтованими, оскільки всім зазначеним в апеляційній скарзі обставинам було надано правильну оцінку судом першої інстанції та в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду.

Будь яких доводів, які б слугували підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання з його пом`якшенням, та які не були враховані судом, захисником не наведено, а тому в задоволенні його апеляційної скарги слід відмовити.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_8 про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 більш суворого покарання за ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки вони спростовуються наведеними вище встановленими обставинами, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання враховані у повному обсязі. Окрім того, в апеляції прокурора та потерпілого не наведені належні доводи на обґрунтування призначеного покарання явно несправедливим через м`якість згідно положень ст. 414 КПК України.

Що стосується апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_8 в частині накладення арешту на майно обвинувачених: ОСОБА_6 - двокімнатну квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 56,2 кв. м. та ОСОБА_9 - двокімнатну квартиру АДРЕСА_4 , загальною площею 48, 1 кв. м. та автомобіль марки Volkswagen Transporter, д.н.з. НОМЕР_2 на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 від 18.03.2010 року, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Як вбачається з наданих прокурором витягів з Державного реєстру речових прав, реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, двокімнатна квартира АДРЕСА_4 , загальною площею 48, 1 кв. м. належить на праві власності ОСОБА_18 , а двокімнатна квартира АДРЕСА_3 , загальною площею 56,2 кв. м. належить ОСОБА_6 на праві приватної спільної часткової власності.

Враховуючи те, що прокурором та потерпілим під час апеляційного розгляду не ставилось питання про необхідність проведення судового слідства в частині дослідження обставин та доказів щодо наявності на праві приватної власності обвинувачених нерухомого майна, що в свою чергу позбавляє колегії суддів перевірити законні та обґрунтовані підстави для накладення арешту на майно обвинувачених для забезпечення цивільного позову, а тому колегія суддів також не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого в цій частині.

З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень.

Цивільні позови потерпілого ОСОБА_8 та цивільного позивача ОСОБА_11 до ОСОБА_6 та ОСОБА_9 районним судом вирішено відповідно до вимог ст.ст. 23, 1167 ЦК України, стягнувши з обвинувачених на їх користь в рахунок відшкодування заподіяної шкоди у солідарному порядку, оскільки, що на осіб, які заподіяли матеріальну та моральну шкоду спільно, покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги захисника адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника адвоката обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 , як повторність.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими, які утримується під вартою, в той же строк з моменту вручення їм копії судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2