Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_21,
суддів:ОСОБА_22, ОСОБА_23,
при секретарі ОСОБА_24,
за участю прокурора ОСОБА_25,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001205 щодо

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого по АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, 3 ст. 190 КК,

у с т а н о в и в:

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв'язку з істотним порушенням апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Обґрунтовує свою вимогу тим, що суд першої інстанції не повною мірою врахував тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, що призвело до неправильного застосування ст. 75 КК і, як наслідок, м'якості призначеного покарання. Тим, що в ухвалі не наведено докладних мотивів залишення апеляції прокурора без задоволення, аргументує порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 жовтня 2014 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року, ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 190 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6: на користь потерпілого ОСОБА_8 2600 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 1000 грн - моральної та 500 грн - витрат на правову допомогу; на користь потерпілого ОСОБА_9 1000 у рахунок відшкодування моральної шкоди та 500 грн - витрат на правову допомогу; на користь потерпілого ОСОБА_10 9232 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 5000 грн - моральної та 500 грн - витрат на правову допомогу; на користь потерпілого ОСОБА_11 2540 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 1000 грн - моральної та 500 грн - витрат на правову допомогу; на користь держави 8361,88 грн у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2015 року вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у період з квітня 2013 року по лютий 2014 року, за допомогою комп'ютерної техніки у мережі Інтернет на сайтах Aukro.ua та Sando.ua, діючи з корисливим мотивом, розміщав оголошення про продаж чи обмін мобільних телефонів, ноутбуків, планшета, не маючи при цьому зазначених товарів та наміру передавати їх у подальшому у володіння іншим особам.

Так, 05 квітня о 12.05 год. ОСОБА_12 погодився придбати запропонований ОСОБА_6 мобільний телефон Nokia 6700 і перерахував 490 грн на належну ОСОБА_13 банківську карту НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Приватбанк», якою користувався ОСОБА_6 Внаслідок цього останній шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_12, заподіявши матеріальної шкоди на вказану суму.

За аналогічних обставин ОСОБА_6 шляхом обману заволодів: 16 квітня 2013 року - ноутбуком ОСОБА_14 Acer Aspire 5920 на суму 2500 грн при обміні ним цього ноутбука на скутер «Новігатор»; 22 квітня 2013 року - грошима ОСОБА_15 на суму 1600 грн при замовленні ним ноутбука Toshiba Satellite P300-1BB C17; 10-15 травня 2013 року - грошима ОСОБА_16 на суму 1500 грн при замовленні ним мобільного телефону HTC One X; 11 травня 2013 року - грошима ОСОБА_17 на суму 1650 грн при замовленні ним мобільного телефону Motorola Artix HD MB886 White; 30 серпня 2013 року - грошима ОСОБА_10 на суму 9232 грн при замовленні ним чотирьох ноутбуків HP ProBook 4540s; 17 лютого 2014 року - грошима ОСОБА_9 на суму 2000 грн при замовленні ним ноутбука HP Pavilion G6-2334SR; 18 лютого 2014 року - грошима ОСОБА_18 на суму 2540 грн при замовленні ним планшета Lenovo ThinkPad Tablet G6-2334SR»; 27 лютого 2014 року - грошима ОСОБА_8 на суму 2600 грн при замовленні ним мобільного телефону Sony Xperia Z Ultra C6802.

Продовжуючи злочинну діяльність, діючи повторно, у квітні 2014 року ОСОБА_6 поширив між знайомими та друзями інформацію щодо продажу неіснуючих у нього біг-бегів. 24 квітня 2014 року ОСОБА_19 погодився придбати запропоновані ОСОБА_6 25 біг-бегів і перерахував 975 грн на належну ОСОБА_20 банківську карту НОМЕР_2 в ПАТ КБ «Приватбанк», якою користувався ОСОБА_6 Внаслідок цього останній шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_19, заподіявши матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу , не є обов'язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК в касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту скарги випливає, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються засудженого і пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК ), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв'язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони є не аргументованими.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених діянь, наявність обставин, які пом'якшують покарання (визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове та добровільне відшкодування завданих збитків, наявність на утриманні малолітньої дитини), та відсутність обставин протилежного змісту, урахував також дані про особу засудженого, зокрема, те, що той раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується.

За матеріалами провадження ОСОБА_6 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення правопорушень і не оспорював фактичних обставин подій, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. Цим засуджений сприяв здійсненню правосуддя, а отже, і розкриттю правопорушень.

Із урахуванням наведеного суд призначив ОСОБА_6 покарання не пов'язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, який є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.

Це рішення у вироку мотивоване, не викликає сумнівів у його відповідності вчиненому, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.

У цьому провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, як не встановлено й даних, які би свідчили, що у провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Аналогічні за змістом доводи прокурора були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, які суд належно розглянув і в задоволенні яких відмовив. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи прокурора про те, що у суду першої інстанції не було даних про факт наявності в ОСОБА_6 малолітньої дитини, а отже й підстав для визнання цієї обставини такаю, що пом'якшує покарання, спростовуються довідкою Калуського пологового будинку Івано-Франківської області від 29 жовтня 2014 року № 28.

Що стосується речових доказів, то це питання було вирішено ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2015 року й не суперечить вимогам процесуального закону.

У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й достатніми доводи, викладені у скарзі, про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 на зазначених у ній підставах.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_21ОСОБА_22ОСОБА_23