Провадження № 11-кп/795/47/2015
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000162, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Горбове Новгород-Сіверського району Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого робітником фірми «Хаммер», одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу статті 89 КК України,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.

За участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 листопада 2014 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1 868, 88 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України.

Прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та вирішення питання про долю речових доказів змінити. Виключити з обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючі ознаки повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Кваліфікувати дії ОСОБА_9 у частині незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу за ч. 1 ст. 309 КК України та вважати засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції. Визначити повернути грошові кошти у сумі 150 грн. УМВС України в Чернігівській області. В решті вирок залишити без зміни.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що органом досудового слідства дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як такі, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. Однак, суд, формулюючи обвинувачення в мотивувальній частині вирку безпідставно поставив у вину ОСОБА_9 кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. Оскільки розгляд матеріалів кримінального провадження проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд безпідставно, не досліджуючи доказів, змінив обвинувачення, висунувши додаткові кваліфікуючі ознаки кримінальних правопорушень.

Звертає увагу, що судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, як незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 307 КК України. Зазначає, що під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб, як для збуту так і для власного вживання одночасно, а тому суд безпідставно вказав таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, яка підлягає виключенню, а дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, вирішуючи питання про долю речових доказів, в порушення вимог ст. 100 КПК України, суд у резолютивній частині вироку безпідставно зазначив, що грошові кошти в сумі 150 грн., що використовувались при проведенні оперативної закупки, підлягають зверненню на користь держави, в той час, як вони підлягають поверненню власнику, а саме УМВС України в Чернігівській області.

Як встановив суд, ОСОБА_9 20.08.2014 року, в денний час, у невстановленому слідством місці та в невстановлений слідством час придбав як з метою збуту, так і для власного вживання, пластиковий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, масою 2,943 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,072 г, який 20.08.2014 року, зберігаючи при собі, переніс з метою збуту до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де приблизно о 17-30 год.,частку придбаної ним рідини масою 2,072 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса сухого залишку 0,049 г, збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 150 грн., а решту придбаного ним наркотичного засобу переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив зберігати без мети збуту.

21.08.2014 року, в ранковий час, працівники міліції під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , у верхній поличці шафи, розташованій у житловій кімнаті, виявили та вилучили пластиковий медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 0,871 г, який містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,023 г, яку останній зберігав без мети збуту.

Згідно з переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Заслухавши доповідача, вислухавши міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав там наведених та просив вирок суду змінити, виключивши з обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючі ознаки повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, кваліфікувати дії ОСОБА_9 у частині незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу за ч. 1 ст. 309 КК України, повернути грошові кошти у сумі 150 гривень УМВС України в Чернігівській області, в решті вирок суду залишити без зміни, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, суд має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Пункт 6 частини першої статті 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції вважає, що дії ОСОБА_9 , які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненими повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, вірно кваліфіковані за частиною другою статті 307 КК України; дії ОСОБА_9 , які виразились в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненими повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, органами досудового розслідування вірно кваліфіковані за частиною другою статті 309 КК України.

Під час судового провадження, яке проводилось за правилами ч.3 ст. 349 КПК України обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав в повному обсязі, а дослідження інших доказів стосовно всіх обставин, у тому числі і тих, які органом досудового розслідування викладені в обвинувальному акті на підтвердження вини ОСОБА_9 судом першої інстанції не проводилось.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що вказуючи у вироку, що дії ОСОБА_9 , які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненими повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, органом досудового розслідування вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, суд безпідставно поставив у вину обвинуваченому такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, заслуговують на увагу.

Так, згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 , які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, кваліфіковані за частиною другою статті 307 КК України.

Таким чином, зважаючи на те, що під час судового провадження не досліджувались докази у кримінальному провадженні, висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування даного судового рішення.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з твердженням прокурора в тій частині, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України, а саме як дії, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Вказуючи у своїй апеляційній скарзі на те, що оскільки у ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб як для збуту так і для власного вживання одночасно, суд не мав підстав вказувати таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_9 за частиною першою статті 309 КК України.

В даному випадку, суд, розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_9 та послався на ту кваліфікацію його дій, що була визначена органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

Проте, виходячи з положень ст. 349 КПК України, колегія суддів вважає, що в даному випадку суд першої інстанції не вправі був розглядати провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, у скороченому порядку, і, встановивши вищевикладені факти, зобов`язаний був повно і всебічного дослідити обставини вчинення ОСОБА_9 всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень, перевіривши зібрані органом досудового розслідування докази, надавши їм у відповідності із ст. 94 КПК України відповідну оцінку та належним чином кваліфікувати дії обвинуваченого.

При цьому прокурор ставлячи питання про перекваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкий злочин та зменшення обсягу обвинувачення, безпідставно твердить про залишення міри покарання призначеної судом першої інстанції.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень статті 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова щодо ОСОБА_9 від 03 листопада 2014 року - скасувати.

Матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000162 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України повернути до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13