АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/4347/14-к Номер провадження 11-кп/786/223/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Полтавської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 грудня 2014 року. яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сметанівка, Онуфріївського району, Кіровоградської області,українця, громадянина України, з освіта середньо спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього належного йому майна;

за ч.1 ст. 311 та ч. 1 ст. 317 КК України визнаний невинним та виправданий..

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області процесуальні витрати за проведення хімічних експертиз в сумі 2063 грн. 88 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 16 червня 2014 року близько о 22 годині, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання - кім. АДРЕСА_3 , збув за 200 грн. громадянину ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 1,4 мл наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0121 гр.

Він же, діючи повторно, 18 червня 2014 року близько 19 години 55 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання - кім. АДРЕСА_3 , збув за 300 грн. особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 4 мл наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,073 гр.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 19 червня 2014 року, близько 06 години 50 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи за місцем свого проживання - кім. АДРЕСА_3 , збув особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 опій ацетильований, масою 1,985 г. за 150 грн., а також 23.06.2014 року, за аналогічних обставин, збув ОСОБА_13 опій ацетильований, масою 5,906 г за 450 грн.

Також ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,551 г. у скляній пляшечці з написом «Перекис водню». Дана речовина була вилучена у ОСОБА_7 23.06.2014 року в 19 годин 05 хвилин під час обшуку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука.

Зазначені епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він зберігав з метою використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , прекурсор перманганат калію, масою 3,291 г. у паперовому згортку. Дана речовина була вилучена у ОСОБА_7 23.06.2014 року в 19 годин 05 хвилин під час обшуку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука.

Даний епізод органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 311 КК України.

Також, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 16.06.2014 року близько 22 години, після збуту громадянину ОСОБА_12 наркотичного засобу опію ацетельованого, надав останньому приміщення своєї кімнати для його вживання шляхом внутрівенної ін`єкції.

Даний епізод органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 317 КК України.

По всім вищепереліченим епізодам ОСОБА_7 визнаний невинним та виправданий.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним та засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст. 311 КК України до 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст. 317 КК України до 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 72, ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Доводи апеляційної скарги мотивовані невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 23.06.2014 року, проведений за місцем проживання ОСОБА_7 , мотивуючи це тим, він був проведений у спосіб, який принижує гідність обвинуваченого, оскільки останній на вимогу слідчого був змушений повністю роздягнутися. Як зазначає апелянт вказана слідча діє була проведена з повним дотриманням вимог ст. 87 КПК України, що й підтверджено відео фіксацією зазначеної слідчої дії.

На підставі визнання вищевказаного протоколу обшуку недопустимим доказом, на думку апелянта, суд першої інстанції також безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 епізоди зберігання ним опію ацетельованого у скляній пляшечці та прекурсору перганата калію, які були вилучені під час обшуку 23.06.2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 та кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 311 КК України.

Безпідставно на думку апелянта є і твердження суду першої інстанції з посиланням на практику Європейського Суду, про те, що вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 за епізодами від 19 та 23 червня 2014 року були спровоковані працівниками міліції, що потягло за собою визнання недопустимими всіх доказів щодо цих епізодів, оскільки всі негласні слідчі дії були санкціоновані відповідними ухвалами слідчих суддів апеляційного суду, а тому використання залегендованої особи для проведення негласних слідчих дій є виправданим та правомірним.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України - виправдати.

Доводи апеляційної скарги мотивовані невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження.

Як зазначає апелянт у вироку суду першої інстанції відсутнє належне обґрунтування вини ОСОБА_7 по епізоду незаконного збуту ним 16.06.2014 року ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетельованого, а зазначені лише фактичні обставини, які встановлені судом під час розгляду провадження. При цьому судом першої інстанції не було взяті до уваги ні показання ОСОБА_12 про те, що під час добровільної видачі наркотичних засобів працівникам міліції він знаходився в стані наркотичного сп`яніння, ні самого обвинуваченого з цього приводу.

Крім того, на думку апелянта факт незаконного збуту ОСОБА_7 18.06.2014 року наркотичного засобу опію ацетельованого був задокументований працівниками міліції при перевищенні ними своїх службових повноважень за ознакою підбурювання обвинуваченого до вчинення інкримінованого його кримінального правопорушення, що виразилося в незаконному його збуті залегендованій особі на прізвище ОСОБА_13 .

Також, апелянт звертає увагу на відсутність по провадженню інших задокументованих фактів збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив задовольнити її в повному обсязі, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника;

- обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з інформації з СD диску, долученого до матеріалів кримінального провадження, відтворення запису всіх судових засідань має численні збої фіксації, а у відтворенні звукового запису судового засідання від 19.12.2014 року, під час якого був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , замість речового тракту прослуховується лише сторонні шуми та окремі нерозбірливі його вислови, що само по собі свідчить про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носію, на якому зафіксовано судове провадження.

Зазначене порушення, допущене судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотним. Це порушення, безперечно ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, в тому числі, якщо встановлені порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, колегія звертає увагу на необхідність здійснення судом першої інстанції більш всебічного та повного дослідження доказів по справі, в тому числі і допиту обвинуваченого, як сторони кримінального провадження, що здійснює захист від пред`явленого їй обвинувачення, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання допит обвинуваченого ОСОБА_7 по інкримінованим йому семи епізодам злочинної діяльності, разом з відповідями на запитання учасників процесу, відбувався всього на протязі шести хвилин, що ставить під сумнів можливість належного з`ясування судом всіх обставин кримінального провадження за вказаний термін.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у Автозаводському районному суді м. Кременчука Полтавської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою.

СУДДІ:
ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16 КИСІЛЬ