УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/814/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 121 ч. 2, 122 ч. 1, 296 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції - ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє: 15.12.2000 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 81 ч. 3, 17 ч.2, 89 ч. 1, 81 ч. 3, 42, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 04.03.2003 року звільнений Бердичівським міським судом Житомирської області умовно-достроково на 11 місяців 8 днів, -
засуджений за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 15.12.2000 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків 9 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу затримання - з 04.05.2010 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишений попередній - утримання під вартою.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого програмістом у ПП ОСОБА_13 , одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, -
засуджено: - за ст. 122 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі; - за ст. 296 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у зв`язку зі спливом строків давності.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого начальником відділу маркетингу ТОВ "Утіліс інотекс", раніше не судимого, -
засуджено за ст. 296 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у зв`язку зі спливом строків давності.
Згідно вироку суду, 20.12.2003 року близько 23 год. 30 хвил. поблизу приміщення кафе «Едем», яке розташоване по вул. Шкільній, 12, в м. Андрушівка Житомирської області, знаходились ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - з однієї сторони та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 - з іншої сторони.
В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, діючи з єдиним умислом, вирішили заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .
Так, у ході вчинення вказаних хуліганських дій, ОСОБА_9 наніс декілька ударів руками в обличчя та тулуб ОСОБА_17 , від яких останній впав на проїжджу частину, отримавши при цьому легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді: садна на обличчі.
Керуючись єдиним хуліганським мотивом з ОСОБА_9 та діючи в межах спільного умислу, ОСОБА_10 у той же час наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_14 , від якого останній впав на проїжджу частину, де не припиняючи свої хуліганські дії, ОСОБА_10 наніс ще два удари ногою по тулубу, спричинивши цим самим ОСОБА_14 фізичний біль в області тулуба та легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді садна на обличчі.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_9 , після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , підбіг до ОСОБА_16 та наніс йому зі значною силою прикладання один удар рукою в область голови, спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження по критерію довготривалого розладу здоров`я у вигляді: саден на обличчі, крововиливу у м`які тканини потиличної ділянки волосяної частини голови, крововилив під м`які мозкові оболонки, які в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться, від якого останній впав проїжджу частину.
По закінченню вищевикладених дій, вчинених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 , який в цей час знаходився біля них, на ґрунті особистих неприязних відносин виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_16 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , діючи одноосібно та знаходячись поряд із ОСОБА_16 , який лежав на землі, умисно зі значною силою прикладання, ногами наніс декілька ударів по тулубу останнього, в результаті чого спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини, яка супроводжувалась переломом грудини, переломами «5-х, 6-х» ребер зліва та справа по білягрудинній лінії, крововиливом у переднє середостіння, крововиливом в м`які тканини в ділянці 5,6 хребців, на спині зліва в ділянці нижнього кута лопатки, яка супроводжувалась забоєм серця і легень, що спричинили смерть потерпілого.
В апеляційних скаргах:
- прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції - ОСОБА_11 , не оскаржуючи фактичних обставин провадження, правильності кваліфікації дій, доведеності винуватості та обґрунтованості призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року та листа Генеральної прокуратури Російської Федерації від 08.07.2010 року, вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду від 15.12.2000 року в частині засудження за крадіжку за ст.81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та замаху на крадіжку за ст.ст. 17 ч. 2, 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та остаточно обрати покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим: за ст. 122 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності; за ст. 296 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності.
При призначенні покарання ОСОБА_9 застосування правил ст. 70 ч. 1 КК України є недопустимим, оскільки сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочини, за які засуджений ОСОБА_9 , а злочини за якими сплинули строки давності поглинанню або складанню не підлягають. Тому, застосування ст. 70 ч. 1 КК України потрібно виключити при призначенні покарання за сукупністю злочинів, як зайву. В решті вирок суду залишити без зміни.
Посилається на те, що суд не застосував ст. 69 КК України, не врахувавши, що вину в скоєному злочині обвинувачений ОСОБА_8 визнав і щиро розкаявся та дані про його особу - позитивна характеристика, молодий вік. Він почав відшкодовувати завдані збитки.
Вирок суду щодо ОСОБА_10 не оспорюється.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримала апеляційну скаргу захисника з наведених у ний мотивів та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не заперечували проти поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_16 , за ст. 121 ч. 2 КК України; - та обвинуваченого ОСОБА_9 , який умисними діями, що виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, тобто хуліганстві вчиненому групою осіб, та спричиненні потерпілому ОСОБА_16 , умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, за ст.ст. 296 ч. 2, 122 ч. 1 КК України судом кваліфіковані вірно.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції - ОСОБА_11 , про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду від 15.12.2000 року в частині засудження за крадіжку за ст.81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та замаху на крадіжку за ст.ст. 17 ч. 2, 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та остаточно обрати покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим: за ст. 122 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності; за ст. 296 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності. В решті вирок суду залишити без зміни.
Апелянт обгрунтовано вказує на те, що судом призначено покарання ОСОБА_8 за ст. 121 ч. 2 КК України, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду від 15.12.2000 року та визначено остаточне покарання 9 років позбавлення волі.
Проте, відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року та листа Генеральної прокуратури Російської Федерації від 08.07.2010 року, Генеральна прокуратура Російської Федерації не заперечувала проти приєднання не відбутої частини покарання, згідно вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 15.12.2000 року в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення крадіжки за ст. 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та - замаху на крадіжку за ст.ст. 17 ч. 2, 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року). Не надано згоди на приєднання не відбутої частини покарання, згідно вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 15.12.2000 року в частині засудження ОСОБА_8 за умисне пошкодження колективного майна за ст. 89 ч. 1 КК України (в редакції 1960 року), оскільки такі дії ОСОБА_8 , згідно російського законодавства, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 167 КК РФ, так як розмір завданої шкоди не є значним.
Обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ст.ст. 122 ч. 1 та ст. 296 ч. 2 КК України. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності.
Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_9 застосування правил ст. 70 ч. 1 КК України є недопустимим, оскільки сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочини, за які засуджений ОСОБА_9 , а злочини за якими сплинули строки давності поглинанню або складанню не підлягають. Тому, застосування ст. 70 ч. 1 КК України потрібно виключити при призначенні покарання за сукупністю злочинів, як зайву.
Суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у відповідності до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про його особу та обставин, в тому числі і тих, на які є посилання в апеляційній скарзі. Призначене покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд послався на те, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 по кримінальному провадженню не встановлено.
При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд також врахував характер, ступінь тяжкості та обставини вчиненого кримінального правопорушення, обставини, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення, те, що він ухилявся від слідства, був екстрадований з РФ, по місцю проживання характеризується позитивно. З врахуванням всіх викладених обставин справи, місцевий суд вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можливе.
Враховуючи вищенаведене, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень неможливе без його ізоляції від суспільства та призначив покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої санкцією ст. 121 ч. 2 КК України. Також до нього застосовані правила ст. 71 ч. 1 КК України.
З наведеним висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки ні з матеріалів кримінального провадження, ні з доводів апеляційної скарги не вбачається підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання.
Крім того, апеляційний суд відмічає, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за скоєння умисних кримінальних правопорушень, але продовжував злочинну діяльність, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення.
Місцевий суд дотримався положень ч. 4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто повинно бути більш ніж 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо розміру відшкодування моральної шкоди, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, суд, відповідно до п.п. 3, 4, 5 постанови Пленуму Верховного суду України від 31 березня 1995 року № 4 „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, обгрунтовано врахував, що така шкода заподіяна злочинними діями засудженого, врахував характер та обсяг душевних страждань потерпілої ОСОБА_12 , характер вчиненого кримінального правопорушення. Тому апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду щодо розміру стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди, що буде відповідати фактичним обставинам провадження і принципу розумності та справедливості. Необхідності в призначенні психолого - психіатричної експертизи потерпілої, яка б визначила розмір її душевних та моральних страждань, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, немає.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції - ОСОБА_11 задовольнити. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду від 15.12.2000 року в частині засудження за крадіжку за ст. 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та замаху на крадіжку за ст.ст. 17 ч. 2, 81 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року) та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків 9 (дев`ять) років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 122 ч. 1 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 296 ч. 2 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків давності.
Виключити із резолютивної частини вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_9 , вказівку суду про застосування правил ст. 70 ч. 1 КК України, як зайву.
В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її
проголошення, а засудженим ОСОБА_8 протягом трьох місяців з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: