АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/610/15 Справа № 182/2438/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Нікополь Дніпропетровської області, раніше судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.с.109 т.2/ та доповненні до неї /а.с.132-142 т.1/ обвинувачений ОСОБА_6 , стосовно якого винесено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 24 червня 2010 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна, вважає вирок суду першої інстанції незаконним, оскільки на його думку в ході досудового слідства були порушені норми КПК України, просить вирок суду першої інстанції, яким його було визнано винним за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України скасувати, а провадження по цій статті КК України закрити- у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; за ч.2 ст.309 КК України- призначити покарання відповідно до КК України. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що обвинувальний вирок відносно нього був ухвалений на доказах, які були отримані з порушенням КПК України, виходячи з наступного. Суд під час слухання справи порушив вимоги ст.94 КПК України та не надав у своєму рішенні оцінки діям органів досудового розслідування, стосовно проведення ними негласних слідчих дій, а саме оперативних закупок від 18 квітня 2013 року та 18 червня 2013 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні належним чином оформлені документи- постанови про проведення слідчих дій та про проведення оперативних закупок. Також в матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення даних закупок, а в основу вироку суд поклав лише результат оперативних закупок. Акцентує увагу на те, що такі докази як: купюра у розмірі 20 гривень та наркотична речовина «опій ацетильований», які вилучені 25 червня 2013 року- були підкинуті самими ж робітниками міліції, у зв`язку з чим 27 серпня 2013 року ним було надіслано до прокуратури скаргу на вищевказані дії, але ні скарги, ні відповіді на неї в матеріалах справи не знаходяться. Крім того, відповідно до «Інструкції про порядок проведення оперативної закупки» грошові кошти для цього заходу видаються органами СБУ, МВС України, але як вважає обвинувачений в матеріалах провадження відсутні дані про походження та належність грошових коштів. Крім того звинувачений стверджує, що в матеріалах справи також немає належних документів, які б підтверджували законність передачі закупнику аудіофіксуючого технічного пристрою, при проведенні закупівлі, що не відповідає вимогам п.2.6 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупки», а також відсутність письмової згоди закупника ОСОБА_10 на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 . Сторона обвинувачення, в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України, не забезпечила присутність свідка ОСОБА_10 в залі суду, а обмежилась лише листом про те, що дана особа на час слухання справи перебувала у місцях позбавлення волі, а сторона захисту таким чином була позбавлена права на допит вищевказаної особи у якості свідка, суд не надав жодної оцінки у своєму рішенні щодо того, що при проведенні закупівлі наркотичного засобу особа- закупник, перебувала під слідством і була залежна від органів досудового розслідування. Крім того, при слуханні справи, суд не взяв до уваги той факт, що у ході досудового слідства, робітниками міліції були порушені вимоги ст.208 КПК України, ст.209 КПК України, ст.213 КПК України, тобто його право на захист. Стосовно пояснень свідків по справі, то апелянт вказує, що усі особи допитані у ході судового розгляду і їх пояснення стосовно проведення оперативної закупівлі є плутаними, оскільки ніхто чітко не міг пояснити, що відбувалося при даному заході- внаслідок чого усі вищевказані недоліки потягли за собою, на думку обвинуваченого, винесення судом першої інстанції такого рішення, яке не відповідає вимогам чинного КПК України.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду першої інстанції, на підставі вимог ч.6 ст.9 КПК України, п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, ст.412 КПК України, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що при розгляді справи судом, в порушення вимог п.6) ч.3 ст.129 Конституції України, ст.20 КПК України та положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини було порушене право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення, оскільки не був допитаний свідок по справі, який являвся оперативним закупником- ОСОБА_10 , що потягло за собою в тому числі неповноту проведеного судового слідства, крім того, призначаючи покарання обвинуваченому не врахував тяжкість інкримінованих останньому правопорушень та особу обвинуваченого, який був неодноразово судимий в тому числі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, звертаючи увагу суду на те, що жодних процесуальних документів на скаргу обвинуваченого стосовно фальсифікації доказів не отримали, були позбавлені можливості з`ясувати всі обставини справи через неможливість допиту єдиного свідка обвинувачення, який безпосередньо приймав участь у закупівлі.
Прокурор, яка приймала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, прохала вирок суду скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які потягли за собою порушення права на захист обвинуваченого, посилаючись на доводи, викладені в зміненій апеляції.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, 12 березня 2013 року, приблизно о 14 годині 40 хвилин у невстановленої особи в м.Нікополі Дніпропетровської області, незаконно, навмисно, повторно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований» і зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту до моменту вилучення. 12 березня 2013 року приблизно о 14 годині 45 хвилин, в районі будинку № 21, розташованого по вул.Першотравневій міста ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, де в період часу з 14 години 45 хвилин до 15 години 20 хвилин у нього в ході особистого огляду та огляду речей, працівниками міліції був виявлений медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом- «опієм ацетильованим», кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,061 грама.
Також ОСОБА_6 у невстановленому слідством часі, місці, особи з метою подальшого збуту незаконно, придбав наркотичний засіб «опій ацетильований», що навмисно зберігав при собі та переносив по м.Нікополю, Дніпропетровської області до моменту вилучення працівниками міліції. 18 квітня 2013 року, приблизно об 11 годині 33 хвилини, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 218 по вул.Електрометалургів, за грошові кошти в розмірі 100 гривень навмисно незаконно, повторно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб «опій ацетильований», сухою вагою 0,027 грама, який останній, в автомобілі «ВАЗ-2107», д.н. НОМЕР_1 , розташованому неподалік, об 11 годин 56 хвилин, добровільно видав працівникам міліції.
Також, 18 червня 2013 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи біля будинку № 218 по вул.Електрометалургів в м.Нікополі Дніпропетровській області за грошові кошти в розмірі 100 гривень навмисно незаконно, повторно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб «опій ацетильований» сухою вагою 0,0506 грама, який останній, в автомобілі «ВАЗ-2107», д.н. НОМЕР_1 , розташованому неподалік, об 11 годині 56 хвилин, добровільно видав працівникам міліції.
Крім того, 25 червня 2013 року, в період часу з 15 години 40 хвилин до 16 години 30 хвилин, в ході проведення особистого огляду ОСОБА_6 поблизу магазину «Новий мир», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Електрометалургів, 224, працівниками міліції були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 20 гривень, які були раніше видані ОСОБА_10 працівниками міліції, які ОСОБА_6 , одержав за незаконний збут наркотичних речовин, а також медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений- «опієм ацетильованим», масою 0,0440 грама, який обвинувачений навмисно, незаконно, повторно придбав і зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши докази по справі, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, згідно з вимогами п.13) ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких в тому числі забезпечення права на захист, яке полягає у наданні можливості обвинуваченому реалізовувати свої процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно ж до вимог п.1) ч.4 ст.42 КПК України обвинувачений має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.
Вказане витікає і з п.d) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- Конвенції), а саме- кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.
Виходячи з положень ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації прав сторони захисту на допит незалежним та неупередженим судом.
Вказані вимоги норм кримінального процесуального закону та Конвенції судом першої інстанції були порушені.
Так, не дивлячись на той факт, що свідком обвинувачення по даному кримінальному провадження проходить громадянин під вигаданими даними- « ОСОБА_10 », який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_6 , однак не дивлячись на вимоги сторони захисту про допит вказаного свідка обвинувачення в судовому засіданні суду першої інстанції, останній обмежився лише оголошенням повідомлення про знаходження останнього в місцях позбавлення волі /а.с.74 т.1/, тим самим позбавивши сторону захисту можливості допитати вказаного свідка для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, допустивши тим самим неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист.
Крім того, в рішенні Європейського суду з прав людини в справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» вказано, що «…коли особа заявляє про небезпідставну скаргу на дії працівників правоохоронного органу, повинно бути проведене ефективне офіційне розслідування, протягом якого можливо виявити та забезпечити свідчення винуватих осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду передбачають проведення незалежного неупередженого розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають детальності та оперативності при його проведенні.
Суд же першої інстанції, не дивлячись на заяви обвинуваченого ОСОБА_6 про фальсифікацію доказів по його справі по епізодам збуту наркотичних засобів працівниками органу внутрішніх справ, заливши недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, вказані доводи не перевірив, тим самим допустивши неповноту проведеного досудового слідства.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляціях, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів у даному випадку, позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, неповнота та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені п.13) ч.1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК, ст.23 КПК України, п.1) ч.4 ст.42 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 , на підставі вимог п.1) ч.1 ст.410 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, ст.413 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі, а апеляції сторін обвинувачення та захисту- частковому задоволенню.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи інші доводи сторін, зазначені в апеляціях слід детально перевірити при новому розгляді провадження та з дотриманням прав учасників судового розгляду, і вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то при підтвердженні всього об`єму обвинувачення, інкримінованого органом досудового розслідування, покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 слід вважати м`яким.
Також, враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних, зокрема тяжких злочинів, і дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.
За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити, раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 строком до 27 квітня 2015 року.
При розгляді питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п.80 рішення «Харченко проти України»).
Відповідно до ч.5 ст.182, ч.3 ст.183 КПК України, колегія суддів вважає необхідним визначити ОСОБА_6 заставу у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень з покладанням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.2), п.3) ч.5 ст.194 КПК України. Визначаючи розмір застави, судом встановлено, що застава у зазначених межах ч.5 ст.182 КПК України не здатна забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, з огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому числі у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень в сфері обігу наркотичних речовин (ч. 2 ст. 307 КК України) за ознаками повторності, з корисливих мотивів, зазначені дії представляють підвищену суспільну небезпеку, за що передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі від 6 до 10 років, крім того, останній є раніше судимою особою за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних речовин, а тому застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу не може запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, ст.20 КПК України, ст.23 КПК України, п.19) ч.2, ч.3 ст.26 КПК України, ст.404 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, п.1) ч.1 ст.410 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, ст.413 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у суді першої інстанції- ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити- тримання під вартою на строк до 27 квітня 2015 року.
Визначити відносно обвинуваченого ОСОБА_6 заставу у кримінальному провадженні у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень.
У випадку внесення обвинуваченим ОСОБА_6 встановленої застави у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень на депозитний рахунок Апеляційного суду Дніпропетровської області вважати, що до нього обрано запобіжний захід у вигляді застави.
Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_6 , прибувати за кожною вимогою до суду, а також виконувати обов`язки в строк до 27 квітня 2015 року, а саме:
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває, без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4