Номер провадження: 11-кп/785/535/15
Номер справи місцевого суду: 515/105/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.06.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000613 від 21.12.2014 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Татарбунарського району Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою,не одружений, не працюючий,який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 08.08.2008 року Суворовським районним судом м.Одеси за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.2 КК України; на підставі ст.ст. 70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 23.03.2010 року за постановою Ковельського міського суду Волинської області від 15.03.2010 року умовно-достроково на 8 місяців 9 днів;

засуджений за ч.2 ст.186КК України - до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; міра запобіжного заходу відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишена без змін -

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за скоєння злочину при наступних обставинах:

21.12.2014 року, приблизно о 17 год.30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , побачивши що в торгівельному залі нікого немає, у нього раптово виник намір спрямований на викрадення чужого майна.

Перебуваючи у приміщенні торгівельного залу вищезазначеного кафе-магазину, ОСОБА_7 пройшов за прилавок, де з шухляди витягнув грошові кошти в розмірі 500 грн., поклав до кишені і направився до виходу, але в цей момент був застигнутий на місці злочину потерпілою ОСОБА_10 , яка побачивши, що шухляда, в якій зберігались гроші відкрита, вирішила затримати ОСОБА_7 і перегородила прохід до прилавку собою, одночасно взявши у руки мобільний телефон, щоб викликати на допомогу. В цей момент, ОСОБА_7 , боячись бути затриманим і зрозумівши, що потерпіла його викрила, відштовхнув від себе ОСОБА_10 , у якої одночасно вирвав з рук мобільний телефон та кинув об підлогу, так як бачив, що вона намагалася ним скористатися і вийшов з приміщення, але побачивши, що потерпіла за ним послідувала, повернувся у магазин і знову штовхнув її, не спричинивши при цьому будь-яких тілесних ушкоджень, щоб остання не встигла когось викликати на допомогу.

ОСОБА_7 , заволодівши грошовими коштами у розмірі 500 грн., з місця злочину зник та розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:
- прокурор прокуратури Татарбунарського району Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації його дій зазначив, що вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор посилається на те, що у мотивувальній частині вироку суд, у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України та п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 року, безпідставно послався як на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки фактично вона відсутня. Прокурор просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини обтяжуючу обставину «рецидив злочинів».

- обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі зазначив, що злочин не вчиняв, свою вину не визнає, вважає вирок суду таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, а висновки суду такими, які не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказав, що в ході досудового слідства визнав свою вину тому, що слідчий та прокурорйого впевнили, що у разі визнання вини він буде засуджений за ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу.Крім того апелянт зазначив, що зайшов за прилавок з метою вибрати товар поки в приміщенні не було продавця, оскільки вертикальна полиця, на якій розміщуються води в магазині знаходиться поблизу холодильної камери, яка знаходиться поряд з торгівельним прилавком, а інакше як зі сторони прилавку до неї підійти не можливо. Коли потерпіла ОСОБА_10 вийшла з сусіднього приміщення почала кричати, що викличе міліцію, він злякався, що йому не повірять, сів у свій автомобіль ВАЗ та уїхав.Обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений уточнив доводи апеляційної скарги, посилаючись на свою невинуватість, просив суд скасувати вирок та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, навівши при цьому аналогічні мотиви, які зазначені в його апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляції обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції прокурора, а в судових дебатах та останньому слові прохавшого апеляційний суд скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд; його захисника, яка підтримала усі апеляції учасників кримінального провадження; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій прокурора та обвинуваченого, скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ч. 2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

З вироку суду першої інстанції, журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового засідання вбачається, що судовий розгляд обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було здійснено без участі потерпілої ОСОБА_10 .

Як вбачається з журналу судового засідання, підготовче судове засідання, 10.02.2015 року, всупереч вимогам ч.2 ст.314 КПК України було проведено у відсутності потерпілої (а.с.15-17). При цьому питання про можливість його проведення без участі потерпілої не обговорювалося.

Судовий розгляд також був проведений також без участі потерпілої ОСОБА_10 (а.с. 21-24, 116-121).

При цьому апеляційний суд не може визнати заяву від імені ОСОБА_10 від 10.02.2015 року, такою, яка могла слугувати законною підставою, для проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду без участі потерпілої, оскільки вказана заява не містить штампів вхідної кореспонденції районного суду, а тому не зрозуміло її походження та не вбачається в який спосіб вона долучена до матеріалів кримінального провадження (а.с.20).

Таким чином, апеляційним судом було достовірно встановлено, що судове провадження фактично було здійснено за відсутністю потерпілого.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні до суду з обвинувальним актом, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити:1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюються останній.
Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 , за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.
Разом з цим, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджала судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті (а.с. 3-4).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачений скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, що є безпідставним на недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачені скоїли кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора прокуратури Татарбунарського району Одеської області про необхідність зміни вироку суду та доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку та закриття провадження відносно нього з підстав недоведеності його вину у скоєні кримінального правопорушення, то вони апеляційним судом не розглядаються, оскільки встановлені апеляційним судом порушення вимог закону, фактично виключають розгляд обвинувального акту без усунення недоліків, наведених в даній ухвалі.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Татарбунарського району Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити попередній утримання під вартою.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області: ОСОБА_2 .

ОСОБА_11 .