АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/197/15 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

3 березня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.11.2014р. по кримінальному провадженню №0002123 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, гр-на України, освіта середня технічна, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_7
засуджений за епізодом №№1, 2 за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, за епізодом №№4 за ст.ст.15 ч.2-185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання за цим та вироком від 19.09.2014р. визначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. За епізодом №3 за ст.185 ч.2 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 вересня 2014 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. Строк відбування покарання відраховується з 30.10.2014р. Запобіжний захід обраний тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 6000 грн.

За вироком суду вирішені питання щодо процесуальних витрат по справі.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення наступних злочинів:

Епізод №1
11.09.2014р. о 17 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в магазині «Овіс», який розташований в місті Каховка по вул.Мелітопольській таємно, шляхом вільного доступу, переслідуючи корисний мотив та прямий умисел, здійснив крадіжку мобільного телефону «Nokia 206 Dual Sim» спричинивши потерпілій - ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн., чим скоїв кримінальне правопорушення передбачене ст.185 ч. 2 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Епізод №2
18.09.2014р. близько 19 год. 35 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в магазині «Перший», який розташований в місті Каховка по вул.Першотравневій,27-а, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, переслідуючи корисний мотив та прямий умисел, здійснив крадіжку грошових коштів сумі 4200 гривень спричинивши потерпілій - ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4200 грн., чим скоїв кримінальне правопорушення передбачене ст.185 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Епізод №3
4.10.2014р. близько 08 год. 20 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в місті Каховка по вул.Луначарського,17, шляхом вільного доступу, повторно, переслідуючи корисний мотив та прямий умисел, таємно, здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 6000 грн., спричинивши потерпілій - ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн., чим скоїв кримінальне правопорушення передбачене ст.185 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Епізод №4
11.09.2014р. ОСОБА_7 повторно намагався вчинити крадіжку 3000 грн. із магазину «Молочний дім» розташованого по пр-ту Ворошилова в м.Каховка, що належать потерпілій ОСОБА_11 , але свій злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин які не залежали від його волі, оскільки був зупинений ОСОБА_12 , чим скоїв злочин, передбачений ст.15 ч.2 - 185 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд порушив ст.67 КК України, оскільки зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, не врахувавши, що ОСОБА_7 раніше скоював однорідні та тотожні злочини і вказаний факт йому було враховано, як кваліфікуюча ознака повторність. Тобто, суд двічі врахував одну й ту ж обставину, як кваліфікуючу, а також, як таку, що обтяжує покарання. Просить вирок змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, в решті вирок залишити без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав свою вину по пред`явленому обвинуваченню, ні він, ні інші учасники судового розгляду не заперечували проти визнання судом недоцільним дослідження доказів стосовно обставин справи, які ні ким не оспорювались, суд розглянув справу відповідно до ст.349 ч.3 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 - 185 ч.2 КК України кваліфіковані правильно, оскільки судом встановлено, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку - не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з вироку щодо ОСОБА_7 такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив злочину заслуговує на увагу.

Відповідно до ст.67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд не врахував, що повторність та рецидив злочинів є різновидами множинності злочинів, а оскільки ОСОБА_7 раніше засуджувався за крадіжку, потім знов вчинив тотожні злочини: крадіжку та замах на крадіжку, множинність злочинів врахована судом у новому вироку через кваліфікуючу ознаку повторність. В такому випадку другий раз ця обставина не може враховуватись в якості обставини, що обтяжує покарання, а саме: як рецидив злочину.

Отже, вказівка про рецидив злочину у обвинуваченого підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив три епізоди крадіжок та один епізод замаху на крадіжку, які відносяться до злочинів середньої тяжкості; особи обвинуваченого, який характеризується негативно; обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, то на думку колегії суддів виключення з вироку щодо обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, не впливає на вид та міру призначеного покарання.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне та достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.11.2014р. щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку суду про визнання в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : рецидиву злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :