11-кп/775/136/2015(м)
264/7098/14-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0001050 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 січня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, працюючого у ТОВ«СМК Акцепт-Буд» зварювальником, судимого: 1) 20 серпня 2009 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.ч.1,3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), 2) 22 грудня 2009 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, вирок від 20 серпня 2009 року постановлено виконувати самостійно; 07 червня 2013 року звільнений від відбування покарання умовно - достроково на 4 місяці 10 днів, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України визначене остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком три роки), з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 18 квітня 2014 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом зламу вхідної двері, проник до металевого гаража, який є сховищем, де протиправно, незаконно заволодів, вилучивши з місця стоянки, мотоциклом марки «ЯВА - 350» , який належить ОСОБА_7 , державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 4200 грн., встановив над ним контроль, викотивши його з даного гаражу, після чого з даним мотоциклом втік, заподіявши своїми діями ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 18 липня 2014 року, приблизно о 03 годині 14 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , підійшов до торгівельного кіоску «Анастасія», розташованого біля вказаного будинку, де за допомогою каменя розбив скло, після чого просунув руку у приміщення кіоску, незаконно проник до приміщення та таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: грошові кошти в сумі 1700 грн., заподіявши останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не надав належної оцінки обставинам, що мають істотне значення для правильного вирішення справи в цій частині, а саме тому, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за крадіжки, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, а тому вважає звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України безпідставним та таким, що не відповідає вимогам кримінального закону. Також судом в порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України, у вироку не було вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, а саме про запобіжний захід, обраний обвинуваченому. Просить апеляційний суд ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, вирішивши у резолютивній частині вироку питання щодо запобіжного заходу.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на повне визнання останнім своєї винуватості, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданої злочинами шкоди, його задовільні процесуальну поведінку та думку потерпілих з цього приводу. Зазначені обставини були визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання, та на переконання суду свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65,75 КК України.

Відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, як обставини, що впливає на призначення покарання, передбаченої ст.66 КК України, правових позицій, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомим їм обставин справи.

Тобто, всі ці фактори правової поведінки винної особи є невід`ємними складовими щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

Однак матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження цього, окрім фактичного озвучення такої позиції з боку обвинуваченого в судовому засіданні. Шкода потерпілим обвинуваченим була відшкодована вже під час досудового розслідування, що стосується процесуальної поведінки обвинуваченого, то ця обставина обумовлена правовими нормами, що регламентують відповідну поведінку будь-якої особи у даних суспільно-правових відносинах, та ніяким чином не пов`язана з самим злочином та його наслідками. Що до ставлення потерпілих до цього питання, то матеріали провадження містять лише письмові заяви останніх з цього приводу, однак в судовому засіданні такі пояснення не перевірялись згідно вимог ст.23 КПК України.

А тому посилання на зазначені обставини судом у вироку як на такі, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є безпідставним.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та мотиви їх вчинення, дані щодо особи обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_6 неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, знову вчинив кримінальні правопорушення, які є тяжкими злочинами, в силу ст.12 КК України, які зазіхають на основні конституційні права громадян, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення.

За таких обставин висновки суду про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обгрунтованим відповідно до вимог ст.370 КПК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_6 , то воно відповідає вимогам ст.ст.50,65,70 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, а тому посилання в ньому на вирішення питання щодо запобіжного заходу, як на це вказує апелянт, є безпідставним.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області