Дата документу Справа № 220/1493/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/443/15
Єдиний унікальний № 220/1493/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000739 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.05.2007 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого постановою Кіровського районного суду м. Донецька від 23.11.2007 року на підставі ст. 408 КПК України (в ред. 1960 р.);

- 20.11.2008 року Куйбишевським райсудом м. Донецька за ст. 213 ч. 1 КК України до штрафу у сумі 1 700 грн. в дохід держави, штраф не сплачено;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 10 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України суд не врахував, що судимість ОСОБА_6 за вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20.11.2008 року відповідно до ст. ст. 80, 90 КК України є погашеною. Крім того, вказує, що у порушення вимог ч. 2 ст. 124, ч. 1 ст. 126 КПК України суд стягнув з обвинуваченого судові витрати за проведення експертизи у сумі 294, 84 грн., не на користь держави, а на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області. Внаслідок викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилення на ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Вказати на стягнення з ОСОБА_6 судових витрат за проведення експертизи у сумі 294, 84 грн., на користь держави;

- обвинувачений ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку через однобічність, неповноту, необ`єктивність досудового розслідування та судового розгляду, істотне порушення вимог КПК, КК, Конституції України, що виразилось у порушенні принципів презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності, не виявлення причин та умов, які сприяли вчиненню злочину. При цьому зазначає, що суд не надав уваги його показанням щодо порушення його права на захист під час досудового розслідування, через не забезпечення захисником, зокрема перед першим допитом, хоча участь останнього була обов`язкова. Крім того, і сам порушив його право на захист, не залучивши до участі в судовому провадженні захисника, не врахувавши, що він є інвалідом 3 групи з 08.02.2006 року довічно.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 10 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено покарання за цим вироком та покарання, за вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20.11.2008 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до штрафу в дохід держави у сумі 1 700 грн., виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_6 обрано міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, був узятий під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислюється з 10.12.2014 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України у Донецькій області - 294, 84 грн. в рахунок експертних послуг (хімічна експертиза № 245 від 26.08.2014 року). Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 19.08.2014 року, ОСОБА_6 в м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, точний час та місце не встановлені, діючи умисно,повторно, незаконно придбав за грошові кошти у невстановленої особи для особистого вживання, без мети збуту шприц із рідиною, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 245 від 26.08.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого складає 1,612 г., що в перерахунку на суху речовину становить 0,155 г.

Вказаний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, ОСОБА_6 поклав у праву передню кишеню одягнених на ньому шортів та став незаконно зберігати при собі. Після чого, разом з вказаним шприцом з наркотичною рідиною незаконно перевіз її автобусом з автовокзалу м. Курахове до зупинки громадського транспорту, яка розташована в с. Багатир Великоновосілківського району Донецької області, а звідтіля, незаконно зберігаючи при собі медичний шприц з наркотичною рідиною, на своєму автомобілі марки Самад, д/н НОМЕР_1 , незаконно перевіз його на перехрестя вулиць Зарічна та Горького в смт. Велика Новосілка Донецької області, де був зупинений того ж самого дня, приблизно о 14 годині, працівниками міліції за скоєне адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП. При складенні протоколу та огляду речей ОСОБА_6 в правій передній кишені, одягнених на ньому шортів, був виявлений шприц з наркотичною рідиною - ацетильованим опієм у вищезазначеній кількості, який було вилучено.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим ОСОБА_6 .

Враховуючи наведене, колегія суддів не розглядає доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про незаконність вироку через однобічність, неповноту, необ`єктивність досудового розслідування та судового розгляду, істотне порушення вимог КПК, КК, Конституції України, що виразилось у порушенні принципів презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності, не виявлення причин та умов, які сприяли вчиненню злочину, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Необґрунтованими є доводи обвинуваченого і про те, що суд не звернув уваги щодо порушення його права на захист під час досудового розслідування, через не забезпечення захисником, зокрема перед першим допитом, хоча участь останнього була обов`язкова. Крім того, і сам порушив його право на захист, не залучивши до участі в судовому провадженні захисника, не врахувавши, що він є інвалідом 3 групи (вилучена 1 нирка) з 08.02.2006 року довічно, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 р. Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінальної провадження, обвинувачений ОСОБА_6 на підставі загального захворювання є інвалідом третьої групи (а.п. 49). На переконання колегії суддів, дана хвороба не перешкодила останньому самостійно здійснювати свій захист від обвинувачення. Крім того, з журналу судового засідання видно, що після вручення учасникам кримінального провадження пам`яток про їхні права та обов`язки та з`ясування головуючим, зокрема у обвинуваченого, чи зрозумілі йому його права та обов`язки, жодних заяв чи клопотань до суду, зокрема щодо призначення йому захисника, від останнього не надходило (а.п. 33-34). Таким чином, право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист порушено не було.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд незаконно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертизи у сумі 294, 84 грн., не на користь держави, а на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області, є обґрунтованими, оскільки суперечать вимогам ч. 2 ст. 124 та ч. 1 ст. 126 КПК України. Враховуючи вищевказані вимоги закону, колегія суддів вважає необхідним постановлене судове рішення про відшкодування процесуальних витрат змінити, зазначивши, що ці процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави.

Обґрунтованими є доводи прокурора і про те, що, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України, районний суд не врахував, що судимість ОСОБА_6 за вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20.11.2008 року відповідно до ст. ст. 80, 90 КК України є погашеною, з огляду на наступне.

Колегія суддів вважає, що із вироку суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає виключенню рішення про призначення останньому покарання у виді штрафу за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у певні строки, зокрема, відповідно до зазначеного закону, покарання у виді штрафу має бути виконано у строк 2 роки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, попередній вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 набрав законної сили 06 грудня 2008 року (а.п. 20 об.). Даних про те, що обвинувачений ухилявся від сплати штрафу за цим вироком у справі немає. Причину несплати ним штрафу суд не з`ясував і у вироку не зазначив. За таких обставин вирок суду щодо останнього в частині призначеного йому покарання у виді штрафу за сукупністю вироків, підлягає зміні шляхом виключення застосування ч. 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України.

Між тим, доводи прокурора про залишення обвинуваченому ОСОБА_6 реального покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у виді двох років позбавлення волі, без змін, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного останнім злочину, щире каяття, наявність судимостей, посередню характеристику з місця мешкання.

Між тим, поза увагою місцевого суду залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_6 на підставі загального захворювання є інвалідом третьої групи (а.п. 49).

Крім того, суд безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину (судимість за останнім вироком Куйбишевського райсуду м. Донецька від 20.11.2008 року не знята і непогашена), оскільки відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 80 та ч. 2 ст. 90 КК України, судимість за даним вирок є погашеною.

Враховуючи, що на теперішній час обвинувачений ОСОБА_6 має постійне місце проживання, а також те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої той не уникнув за вчинений ним злочин, а також другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів вважає, що за таких обставин, виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 10 грудня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частині вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного судом основного покарання з іспитовим строком тривалістю три роки.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави понесені по кримінальному провадженню процесуальні витрати в сумі 294,84 грн., пов`язані з проведенням НДЕКЦ при ГУМВС України у Донецькій області хімічної експертизи № 245 від 26.08.2014 року.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 377 КПК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти негайно.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: