У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України

у складі:

головуючого - судді

Верещак В.М.,

суддів

Пошви Б.М. і Гошовської Т.В.,

з участю прокурора

Саленка І.В.,

розглянула в судовому засіданні 19
квітня 2007 року в м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,
касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1. на вирок Тернопільського міськрайонного
суду від 6 травня 2006 року та на ухвалу апеляційного суду Тернопільської
області від 26 липня 2006 року.

Вироком Тернопільського
міськрайонного суду від
6 травня 2006 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженця м. Тернополя, раніше не
судимого,

засуджено :

- за ч. 2 ст.
201 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців
позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди,

- за ч. 2 ст. 358 КК України на 1
рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання
ОСОБА_2. призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією предметів
контрабанди.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2. звільнено від відбування
покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і з покладенням на нього
відповідних обов'язків.

За ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201, ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 204 КК
України ОСОБА_2. виправдано.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2
народження, уродженця м. Ачинська Красноярського краю РФ, раніше не
судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 201 КК
України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі
з конфіскацією предметів контрабанди.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3. звільнено від відбування
покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки і з покладенням на нього
відповідних обов'язків.

За ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201, ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 204 КК
України ОСОБА_3. виправдано.

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_3
народження, уродженця АДРЕСА_1 Кременецького району
Тернопільської області, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 201 КК
України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі
з конфіскацією предметів контрабанди.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування
покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього
відповідних обов'язків.

За ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201 КК України ОСОБА_1. виправдано.

Постановлено стягнути судові витрати і вирішено питання речових доказів
відповідно до вимог КПК України.

Згідно вироку
ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1. визнано винуватими і засуджено за те, що вони за попередньою змовою
між собою та із
невстановленими слідством особами перемістили через митний кордон України з приховуванням від митного
контролю, тобто - шляхом контрабанди,
газетний папір виробництва ВАТ “Жидачівський паперово-целюлозний комбінат” у великих
розмірах, за таких обставин.

ОСОБА_2. у кінці серпня на початку
вересня 2003 року познайомився з ОСОБА_1. за допомогою якого знайшов ПМП "Самшит"
(ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4.) для здійснення контрабандного переміщення товару через
митний кордон України.

У листопаді цього ж року ОСОБА_2. спільно з ОСОБА_1. домовились з ІНФОРМАЦІЯ_4 ПМП "Самшит"
ОСОБА_4. про те, що ОСОБА_1 буде
здійснювати від імені даного підприємства функції декларанта, готуючи необхідні документи для митного
оформлення газетного паперу на відправлення
його в Республіку Італія, в зв'язку з чим в облікову картку суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності (ПМП
Самшит), що знаходиться на Тернопільській митниці, було внесено відповідні
зміни.

Незважаючи на те, що ІНФОРМАЦІЯ_4
ПМП "Самшит" ОСОБА_4. відмовився брати участь у контрабандному переміщенні вантажу через митний кордон України, ОСОБА_2.
у присутності ОСОБА_1. неодноразово
підписував документа від імені ОСОБА_4, як ІНФОРМАЦІЯ_4 ПМП "Самшит", підробляв його
підпис, а ОСОБА_1 подавав ці документи на Тернопільську митницю для митного
оформлення та переміщення паперу
через митний кордон України.

У свою чергу ОСОБА_3., з метою
контрабандного переміщення через митний кордон України газетного паперу, представляючись представником
фіктивної фірми "Торос-В" (м. Київ) ОСОБА_5, підготував завідомо неправдиві
документи на поставку газетного паперу
для ПМП "Самшит" з фірми "Торос-В", організував разом із ОСОБА_2. його доставку на
територію ДАТ “Кременецький міжрайпостач”, де
вони організували завантаження газетного паперу у вантажні автомобілі
фірм-перевізників для відправки в Італію.

ОСОБА_1, будучи декларантом ПМП "Самшит", готував необхідні документи для
митного оформлення вантажу та, знаючи, що вони є підробленими і
містять неправдиві дані, подавав їх на митницю, отримуючи за це від ОСОБА_2. обумовлену плату.

Невстановлені слідством особи,
співучасники злочинних діянь ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1., один з яких представлявся представником фірми "Меган" ОСОБА_6, а інший - представником
української фірми - постачальника газетного
паперу ОСОБА_7, після доставки переміщеного
контрабандним шляхом через митний кордон України газетного паперу на територію Італійської Республіки, з метою його реалізації,
організували за допомогою представників фірми "Аgedо",
яка не була замовником товару, його
розмитнення, а в подальшому - відправку її на адресу неіснуючої англійської фірми "Sстраскіng" (м. Шилдон).

Крім того, ОСОБА_3. разом із ОСОБА_2., з метою створення видимості виконання італійською фірмою "Аgedо" зовнішньоекономічного контракту від 24 січня 2003 року та 13 січня 2004
року на поставку газетного паперу
організували і здійснили перерахунок коштів у сумах відповідно 12 684,21 євро та 12 581,8 євро з розрахункового
рахунку фіктивної латвійської компанії
"Ехsуstеm LLС" на кореспондентський рахунок
банку "Соmmеrzbаnк АG" (м. Франкфурт-на-Майні,
Німеччина) і в цей же день указані
суми коштів цим банком було знову перераховано в латвійський банк, а в
подальшому на розрахунковий рахунок ПМП "Самшит" у відділенні Тернопільської обласної дирекції АКБ
"Аваль" від фірми "Аgedо", звідки згідно фіктивних платіжних
доручень №НОМЕР_1, №НОМЕР_2., №НОМЕР_3. 16
січня 2004 року було перераховано на
розрахунковий рахунок №НОМЕР_4 в АК "Імексбанк" (м. Одеса) фірми
"Торос-В", як оплата за поставлений газетний папір.

Таким чином, ОСОБА_2. спільно з
ОСОБА_3. та невстановленими
слідством особами, за попередньою змовою з ОСОБА_1. у період з 27 листопада
2003 року по 27 січня 2004 року на підставі фіктивних документів перемістили через митний кордон України 156 рулонів газетного паперу виробництва
ВАТ "Жидачівськиий паперово-целюлозний
комбінат" трьома партіями загальною вартістю 244185,55 грн.(37680,23євро) з приховуванням від митного
контролю, тобто з поданням до митного
органу як підставу для їх переміщення завідомо підроблених документів та таких, що містять неправдиві дані стосовно
осіб, які отримували товар і
переміщували через митний кордон України.

При цьому ОСОБА_2., з метою
переміщення через митний кордон України газетного паперу з приховуванням від митного контролю, підробив ряд документів (контракт,
специфікації до контракту, вантажно-митні декларації, фітосанітарні сертифікати,
екологічні декларації), шляхом внесення в них неправдивих відомостей про укладення і виконання контракту купівлі-продажу між італійською
фірмою "Аgedо" та ПМП
"Самшит", в той час як італійська сторона ніякого контракту з
українським підприємством не укладала,
підписав ці документи за ІНФОРМАЦІЯ_4 ПМП «Самшит» ОСОБА_4. без його відома та дозволу, які надав через
ОСОБА_1. в Тернопільську митницю для проведення митного оформлення.

Ухвалою колегії суддів Судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 26
липня 2006 року вирок щодо ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1. залишено без зміни.

У касаційному поданні
прокурор порушує питання про
скасування судових рішень у зв'язку з невідповідністю
висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним
застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального
закону. Зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_2. і ОСОБА_3. ступеню тяжкості злочину та
даним про особи засуджених унаслідок
м'якості. Просить кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

У касаційній скарзі засуджений
ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати, справу провадженням закрити за
відсутністю події злочину, посилаючись при цьому на неповноту досудового та судового слідства, на те, що висновки суду не
відповідають фактичним обставинам справи, що його вину у вчиненні злочину не
доведено.

Заслухавши доповідь судді Верховного
Суду України, думку прокурора про
скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний
розгляд, перевіривши матеріали справи, доводи наведені
у касаційному поданні та касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційне
подання прокурора та касаційна скарга
засудженого ОСОБА_1. підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 365 КПК України
рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності
нормам матеріального і процесуального
закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів справи, прокурор, не погоджуючись із
постановленим щодо засуджених вироком подав апеляцію, в якій просив скасувати
вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок апеляційним судом, яким
також визнати ОСОБА_2 і ОСОБА_3 винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.
1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201, ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 204 КК України, а
ОСОБА_1 - за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201 КК України та призначити їм
покарання за сукупністю злочинів.

Розглянувши подану апеляцію, апеляційний суд залишив її без задоволення, а
вирок - без зміни.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути
зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні
апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які її
визнано необґрунтованою, однак ці вимоги закону суд порушив.

Зокрема, в апеляції зазначено, що органами досудового слідства ОСОБА_2. і ОСОБА_3. обвинувачувалися
в тому, що в серпні 2003
року організували з невстановленими слідством особами організовану злочинну групу для спільного заняття
контрабандою, до складу якої ввійшов і ОСОБА_1

У складі організованої злочинної групи
ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_1 і невстановлені слідством
особи в період з 27 листопада 2003 року по 27 січня 2004 року, організували та перемістили через митний кордон України 3-ма
партіями 156 рулонів газетного паперу, виробництва
ВАТ "Жидачівський целюлозно-паперовий комбінат", загальною вартістю
244 185, 55 грн.
(37680, 23 євро), з приховуванням від митного контролю, а саме з поданням до
митного органу України як підстави для їх переміщення завідомо підроблених
документів та таких, що містять
неправдиві дані стосовно відправника та одержувача товару.

Також ОСОБА_3. та
ОСОБА_2. обвинувачувалися в тому, що у складі організованої групи разом із
невстановленими слідством особами, у той же період організували та здійснили
контрабандне переміщення через митний кордон України в Італійську Республіку тютюнових виробів
- сигарет іноземного виробництва
“SUРЕR КINGS”, в кількості 11 000 блоків,
вартістю 440 000 грн., що є великим розміром, з приховуванням від митного контролю, а саме, з використанням як
тайника контрабандно переміщених
через митний кордон України рулонів газетного паперу.

За вказаними епізодами
їх дії було кваліфіковано за ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201 КК України, проте суд ОСОБА_2. та ОСОБА_3. виправдав та виключив кваліфікацію
дій усіх засуджених за ч. 3 ст.
28 КК України.

Крім того, ОСОБА_3. та
ОСОБА_2., обвинувачувалися в тому, що у складі організованої злочинної групи разом
із невстановленими слідством особами, не маючи ліцензії на право торгівлі тютюновими виробами,
всупереч ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту
етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів" № 482/95-ВР від 19 грудня 1995 року
незаконно придбали з метою збуту, зберігали з цією ж метою та незаконно
транспортували з метою збуту незаконно виготовлені підакцизні товари - тютюнові вироби.

За даним епізодом
обвинувачення їх дії було кваліфіковано за ч. 3 ст. 28-4.1 ст. 204 КК України,
однак суд дійшов до висновку
про недоведеність їх вини та виправдав.

Також, ОСОБА_2.,
ОСОБА_3. і ОСОБА_1 обвинувачувалися в тому, що у складі організованої злочинної
групи разом із невстановленими слідством особами 27-28 січня 2004 року вчинили готування до переміщення
через митний кордон України з приховуванням від митного контролю України 52 рулонів
газетного паперу виробництва ВАТ "Жидачівський целюлозно-паперовий комбінат", вагою 18
551 кг, вартістю 82 320, 17 грн. для доставки їх в Італійську Республіку, однак злочин не довели
до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 26.01.2004 року правоохоронними
органами Італії в рулонах раніше незаконно переміщеного паперу було виявлено
приховані тютюнові вироби.

За цим епізодом їх дії
було кваліфіковано за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201 КК України, однак суд дійшов до
висновку про недоведеність їх вини та виправдав.

Дійшовши висновку про
безпідставність доводів апеляції прокурора про вчинення засудженими злочинів у
складі організованої злочинної групи, апеляційним судом в ухвалі не зазначено у
чому ці доводи суперечать роз'ясненням,
даним у п.п. 1, 6, 9, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від
23.12.2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими
злочинними об'єднаннями» про ознаки організованої злочинної групи.

Зокрема, в апеляції
стверджувалося, що засуджені мали єдиний план злочинної діяльності і чіткий
розподіл ролей, діяльність злочинної групи
було забезпечено фінансуванням, з наведенням конкретних доказів у справі.

Не дано оцінки й іншим
доводам про те, що готування та вчинення інкримінованих засудженим особливо
тяжких злочинів здійснювалося протягом більш як двох місяців, а також про
причини припинення злочинної діяльності, тобто про наявності інших ознак злочинної діяльності
засуджених у складі організованої групи - стійкості.

Аналогічно, апеляційний
суд не перевірив доводи подання прокурора про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 1 ст. 324
КПК України, у мотивувальній частині вироку
не дав аналізу частині доказів, які досліджувалися в судовому засіданні
(перелік вказаний в апеляційному поданні)
та не вказав підстав, з яких він не
взяв їх до уваги, хоча за твердженням прокурора, вони могли істотно вплинути на
його висновки.

Зокрема, до таких
відносяться дані протоколу обшуку від 2.07.2004 року у приміщені ТОВ "Західноукраїнської компанії
"Будьмо" - кабінеті ОСОБА_3. про виявлення та вилучення 5 блоків сигарет “SUРЕR КINGS” (т. 2, а.с. 91), показання про це свідків ОСОБА_8. і ОСОБА_9. - понятих при
проведенні обшуку (т. 10, а.с. 252),
дані висновку судово-хімічної експертизи № НОМЕР_5. про те, що сигарети “SUРЕR КINGS”, вилучені під час обшуку з наклеєними на них акцизними
марками НОМЕР_6", відповідають сигаретам, вилученим 26 січня 2004 року
фінансовою поліцією м. Спеція на території митниці Бусто-Арсіціо (Італія) і надані в розпорядження
слідства правоохоронними органами Італійської Республіки (т. 6, а.с. 103-106, т. 7, а.с.270);
дані протоколу їх огляду (т. 2 а.с. 92-95); протоколу огляду 2 пачок сигарет “SUРЕR КINGS”, наданих в розпорядження слідства
правоохоронними органами Італійської Республіки (т. 8, а.с.1-2); дані висновку
технічної експертизи № НОМЕР_7. (т. 6, а.с. 87-92).

Не дано оцінки доводам
подання й щодо необґрунтованого виправдання засуджених ОСОБА_2. та ОСОБА_3. у контрабанді тютюнових виробів
та незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні та незаконному транспортуванні з
метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів - тютюнових виробів.

Таку оцінку слід було
дати доводам про помилку перекладача, який здійснював переклад матеріалів виконання клопотання про правову допомогу
правоохоронних органів Італійської Республіки, зокрема, даним протоколів (перекладеного на українську мову -
т. 7, а.с. 300) виявлення і вилучення 27.01.2004 року на митниці в м. Бусто-Арсіціо, Італія
сигарет “SUРЕR КINGS” в кількості 11 000 блоків по 20 пачок в кожному та обшуку від 2.07.2004
року у приміщенні ТОВ
"Будьмо" по АДРЕСА_2 в м. Тернополі (каб. 4"Б") виявлено і
вилучено серед інших сигарет, 5 блоків сигарет “SUРЕR КINGS” - по 10 пачок в кожному.

Наведені суперечності
слід було з'ясувати, дослідивши оригінал протоколу, надісланого поліцією
Італійської Республіки про вилучення 11 000 блоків сигарет (т. 7, а.с. 127) та допитати про такі розбіжності
перекладача.

Не спростовано доводи апеляційного подання й щодо безпідставного виправдання
ОСОБА_2., ОСОБА_3. та
ОСОБА_1. за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 28 - ч. 2 ст. 201 КК України, тобто у
готуванні до злочину - переміщення через митний кордон
України чергової партії 52 рулонів газетного паперу виробництва ВАТ "Жидачівський целюлозно-паперовий
комбінат", вагою 18 551 кг, вартістю 82 320, 17 грн. для доставки їх до Італійської Республіки 27-28 січня 2004 року у складі організованої групи.

Зокрема, в апеляції йдеться про оцінку дій засуджених
ОСОБА_2., ОСОБА_3. та
ОСОБА_1., яка на думку касатора,
крім показань засуджених, міститься у показаннях
свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11. (т. 4, а.с. 75-82, 142-147); даних протоколів пред'явлення особи
для впізнання (т. 4, а.с. 84-85); (т. 4, а.с. 86-87); протоколу відтворення
обстановки і обставин події від 3.07.2004 р. (т. 4, а.с. 88-100); речових доказах (т. 2, а.с. 41-45, т. 5, а.с.
9-11); висновку експертизи № НОМЕР_8 (т. 6, а.с.36-76).

Колегія суддів вважає, що
таку оцінку доводам подання слід було дати з урахуванням вимог диспозиції ст.
201 КК України та роз'яснень, даних у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду
України від 3.06.2005 року № 8 "Про судову практику у справах про
контрабанду та порушення митних правил".

Враховуючи те, що доводи
касаційної скарги засудженого ОСОБА_1. аналогічні доводам поданої ним апеляції,
тому їх слід перевірити разом із доводами подання в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин рішення
апеляційного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому ухвала апеляційного суду підлягає
скасуванню, а справа направленню
на новий апеляційний розгляд, який належить провести з дотриманням вимог ст. ст. 357-374,
377-379 КПК України.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК
України, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України,

у
х в а л и л а:

касаційне подання прокурора та
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду
Тернопільської області від 26 липня 2006 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на
новий апеляційний розгляд у той же суд, але в іншому складі суддів.

Су д д і :

Верещак В.М. Пошва
Б.М. Гошовська
Т.В.