АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі

головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0011061, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари, Київської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
23 січня 2012 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 5 місяців 26 днів арешту, звільненого 23 січня 2012 у зв`язку з тим, що на день винесення вироку відбув покарання;

обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України;
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2014 року,

за участю сторін: прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_6 звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1-н рік.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 маючи умисел направлений на повторне незаконне придбання наркотичного засобу метадон, для особистого вживання без мети збуту зателефонував на абонентський номер мобільного телефону та домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання вказаного наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений, 23 серпня 2014 року у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись біля станції метро «Червоний хутір», діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим розслідуванням особою, через банківський термінал перерахував на розрахунковий рахунок грошові кошти в сумі 200 грн., після чого, невстановлена досудовим розслідуванням особа зателефонувала ОСОБА_6 та повідомила, що за адресою м. Київ, вул. Краківська, 25, під знаком «Автоломбард» лежить пачка з-під цигарок «Прилуки» в якій знаходиться наркотичний засіб метадон.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 прибув у зазначене місце, забрав наркотичний засіб метадон та направився в сторону Броварського проспекту, тим самим повторно, незаконно прибав та став зберігати при собі вище вказаний наркотичний засіб без мети збуту.

Того ж дня, приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, яким одразу повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб метадон.

Згідно висновку експерта № 1970х від 29 серпня 2014 року надана на дослідження речовина, яка була вилучена у ОСОБА_6 , є наркотичною речовиною метадон маса якого у речовині становить 0, 035 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що при визначенні ОСОБА_6 виду і розміру покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги тих обставин, що ОСОБА_6 був раніше засуджений за вчинення аналогічного злочину, однак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, у зв`язку з чим, на думку прокурора, його виправлення та перевиховання є неможливим без ізоляції від суспільства.

Крім того, апелянт звертає увагу суду на ті обставини, що обвинувачений не надав працівникам міліції даних про особу в якої придбав наркотичний засіб, що вказує на відсутність у останнього наміру сприяти слідству.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду в частині призначеного покарання незаконним і необґрунтованим в наслідок його м`якості та просив задовольнити апеляційну скаргу, однак вважав за необхідне призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити в силі, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі поданої апеляційної скарги, якщо цим не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на це колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, ст. 409 КПК України передбачено, що однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до положень ст. 412 КПК України, до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, серед іншого відносять і відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 було встановлено, що доданий до матеріалі провадження диск з аудіозаписом судового засідання суду першої інстанції не містить повної фіксації судового процесу, а саме на ньому не зафіксовано оголошення прийнятого судом рішення після виходу судді з нарадчої кімнати.

Відповідно до ст. 415 КПК України, дані обставини є підставами для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи ті обставини, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 підлягає новому розгляду в суді першої інстанції, то розгляд питання щодо законності призначеного обвинуваченому покарання на даному етапі є недоцільним.

Таким чином, апеляційна скарга про прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа - №11-КП/796/218/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач - ОСОБА_1