Справа № 461/8278/14-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05.08.2015 року Галицький районний суд м. Львова
в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ходорів, Жидачівського району, Львівської області, громадянина України, не працюючого,раніше не судимого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
за ч.4 ст.368 КК України /в редакції Закону N222-VII ( 222-18 ) від 18.04.2013/ ,-
ВСТАНОВИВ:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_5 звинувачується у тому, що працюючи на досаді головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань Льві вського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, будучи державним службовцем 6 категорії, тобто, службовою особою, яка згідно п. 2 примітки до ст.368 КК України займає відповідальне становище, володіючи організаційно- розпорядчими функціями, з використанням наданих законом повноважень та службового становища, відповідно до Посадової Інструкції головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань, затвердженої наказом Голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-од від 13.08.2012, будучи уповноваженим на провадження і розслідування справ про адміністративні порушення, діючи з корисливих мотивів, вимагав та одержав у ОСОБА_6 , який діяв в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , неправомірну вигоду в сумі 2000 гривень за невідображення в ході розслідування справи про адміністративне порушення та при підготовці проекту рішення щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у господарській діяльності ФОП ОСОБА_7 .
Так, досудове слідство зазначає, що ОСОБА_5 , будучи головним спеціалістом 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі доручення в.о. Голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №119 від 20.08.2013 про розгляд заяви ТОВ "Західно-Український Автомобільний Дім" №4/71 від 05.08.2013 щодо порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції зі сторони ФОП ОСОБА_7 , здійснив виїзд на місце розташування магазину автозапчастин, який належить ФОП ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , після чого склав протокол №73 від 21.08.2013 про фіксацію факту використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у господарській діяльності вказаного підприємця.
В подальшому ОСОБА_5 , будучи уповноваженим на підготовку матеріалів до розгляду адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, підготував на ім`я голови вказаної адміністративної колегії подання №544/3 від 04.09.2013 про факт виявлення неправомірного використання ФОП ОСОБА_7 позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц», після чого для підготовки висновку про виявлене правопорушення та здійснення розрахунку суми штрафних санкцій, підготував вимогу №13/05-866 від 11.09.2013 до згаданого підприємця про надання інформації щодо загальної суми доходу за 2012 та І півріччя 2013 років. Однак, під час спілкування з ОСОБА_6 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу зацікавленість, ОСОБА_5 поставив вимогу останньому передати неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за невідображення в ході підготовки проекту рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, усіх обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.
19.11.2013 року, біля 09.00 год., ОСОБА_5 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_6 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_7 , та поставив вимогу про передачу неправомірної вигоди в розміру 2000 грн., визначивши при цьому спосіб оплати - переказ грошових коштів на вказаний ним номер банківської картки банку «ПриватБанк».
Усвідомлюючи, що максимальний розмір штрафних санкцій за аналогічне порушення складає 68,000 грн. та визначення штрафних санкцій для ФОП ОСОБА_7 прямо залежить від фактів, які ОСОБА_5 зафіксує при перевірці, а також те, що останній, користуючись своїм службовим становищем, має реальну можливість шляхом підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції впливати на зменшення розміру штрафу, ОСОБА_6 погодився передати неправомірну вигоду та 19.11.2013 біля 14.42 год., перебуваючи у відділенні «ПриватБанку» в м.Львові-Винниках, здійснив переказ грошових коштів в розмірі 2000 грн. на картковий номер «ПриватБанку», який йому попередньо надіслав ОСОБА_5 у вигляді «смс»-повідомлення, в якості неправомірної вигоди за невідображення в ході підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу на ФОП ОСОБА_7 за неправомірне використання ним товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.
Таким чином, досудове слідство вважає,що ОСОБА_5 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону N222-VII ( 222-18 ) від 18.04.2013), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Відповідно ст. 129 Конституції України, ст.7 КПК України, основними засадами судочинства в Україні - є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом ; повага до людської гідності.
Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.
Ухвалення судом вироку Іменем України є свідченням того, що саме держава Україна в особі суду надає правову оцінку особі та вчиненому нею діянню; вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими під час судового з точки зору їх належності, допустимості і достовірності; сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємнозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого вмотивованого судового рішення.
Норма статті 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Відповідно до ст.373 КПК України, вирок - найважливіше процесуальне рішення суду першої і апеляційної інстанції, результат всієї передуючої його ухваленню процесуальної діяльності органів досудового розслідування в суду, акт правосуддя. Виправдувальний вирок один із видів остаточного судового рішення, яким вмотивовано проголошується невинуватість обвинуваченого у вчиненні попередньо інкримінованого йому кримінального правопорушення,а також визначаються правові наслідки визнання особи виправданою.
Основною із правових підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому звинувачується особа, тобто, не доказано сам факт кримінального правопорушення.
З врахуванням норм ст. ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого правопорушення.
При цьому, суд виходить із положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.
Так, судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону N222-VII ( 222-18 ) від 18.04.2013) не визнав та показав, що звинувачення щодо нього є надуманим і необґрунтованим; докази досудового слідства ґрунтуються на припущеннях, непідтверджених матеріалами справи; справу яку порушили відносно нього, вважає провокацією зі сторони заявника та працівників міліції . Зокрема, обвинувачений зазначив, що працював в ЛОТВ АМКУ головним спеціалістом, на найнижчій посаді та виконував лише вказівки керівника, жодних самостійних рішень приймати не міг, оскільки адміністративна справа по факту використання товарного знаку у господарській діяльності ФОП ОСОБА_7 розглядається колегіально; рішення також приймаються колегіально,він же не є членом колегії і готує лише технічну роботу- проект рішення.Тому впливати на результати розгляду справи не міг.Грошей ні в кого не вимагав; роз`яснив ОСОБА_7 щодо можливих розмірів штрафів.Зокрема,що якщо дохід ФОП за 2012 рік складає 50 000 грн., то максимальний штраф може бути до 5% від зазначеної суми, тобто, 2500 грн. Якщо ж порушення усунуто, то максимальний штраф, як правило, не накладається. В судовому засіданні ОСОБА_6 ствердив, що ОСОБА_5 йому нічого не обіцяв і покликався на рішення адмінколегії. Нелогічним, як вважає обвинувачений, є те що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , знаючи про розмір можливого штрафу від 1000 грн. - до максимального в 2500грн., давали хабаря - 2000 грн., що разом би складало 3000грн.; при цьому за умови усунення порушення мінімальний штраф складає 1000 грн. Дії вказаних осіб вважає щодо себе провокативними,такими, що переслідували корисливий мотив. Про це свідчить , що Фоп ОСОБА_6 і надалі неправомірно використовує товарний знак автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності; порушення не усунуто і на це правоохоронні органи не реагують. Крім того, ОСОБА_7 , брат заявника у даній справ ОСОБА_6 , був заявником у іншій кримінальній справі, по якій особу Галицьким районним судом м.Львова в 2013р. засуджено по ч.3 ст.368 КК України, тому власник магазину ОСОБА_7 повторно не міг бути заявником; заявником став його брат ОСОБА_6 , що ще раз, на його думку, підтверджує, що у його справі мала місце провокація неправомірної вигоди зі сторони ОСОБА_8 та працівників правоохоронних органів. Щодо доказів звинувачення, то таких вважає досудовим слідством суду не надано; жоден із допитаних свідків не ствердив факту вимагання та отримання ним неправомірної вигоди; в матеріалах справи немає змісту «смс» повідомлення, яке на думку, обвинувачення, ніби-то надсилалось ОСОБА_5 заявнику. Відсутні докази, що ОСОБА_5 отримана неправомірна вигода в сумі 2000 грн. за зменшення розміру штрафу. Свідок ОСОБА_9 , на картковий рахунок, якої надійшли 2000 грн., не підтвердила факту знайомства з обвинуваченим.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить його виправдати.
Відповідно до ст.368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №5 ««Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до п.17 Постанови, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Суб`єктивна сторона ст.368 КК України - одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.
Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.
Аналізуючи надані досудовим слідством докази щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України / в редакції Закону від 18.04.2013р./, суд приходить до висновку про недоведеність вини останнього у вчиненому злочині.
За обставинами кримінального провадження та дослідженими матеріалами адміністративної справи №3-4-2013/а.с.37-67 т.1 / судом встановлено наступне.
05.08.2013р. до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України звернулись із заявою представники ТОВ "Західноукраїнський Автомобільний Дім" про неправомірне використання товарного знаку ФОП ОСОБА_7 автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.
Після розгляду заяви керівництвом ЛОТВ АМКУ та відповідно до резолюції, перевірку заяви було доручено 3-му відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, начальником якого на цей час був ОСОБА_10 ; 07.08.2013р. вказана заява була розписана на безпосереднього виконавця - головного спеціаліста вказаного відділу ОСОБА_5 .
На підставі доручення № 119 від 20.08.2013 про з`ясування обставин викладених в заяві ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім», працівники відділу ОСОБА_5 та ОСОБА_11 здійснили перевірку викладених в заяві обставин, зокрема, на предмет використання товарного знаку в магазині авто-запчастин, який розташований за адресою АДРЕСА_2 . За вказаним фактом, складено протокол перевірки № 73 від 21.08.2013, відповідно до якого було зафіксовано рекламну вивіску в магазині ФОП ОСОБА_7 , на якій зображено логотип торгової марки «Мерседес-Бенц».
В подальшому ОСОБА_5 було підготовлено подання № 544/3 від 04.09.2013р. про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке було підписане ОСОБА_10 . Вказане подання скероване на розгляд адміністративної колегії; про факти, викладені у заяві ТОВ "Західно-Український Автомобільний Дім» щодо неправомірного використання товарного знаку ФОП ОСОБА_7 автомобільного бренду « ІНФОРМАЦІЯ_2 » членами колегії доповідав ОСОБА_10 .
Розпорядженням № 252Р від 05.09.2013 розпочато розгляд справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вказане розпорядження було скероване ФОП ОСОБА_8 09.09.2013 за № 13/05-2421-для відому.
Перевірку заяви було доручено ОСОБА_5 ,який 11.09.2013р. скерував вимогу ФОП « ОСОБА_8 » про надання інформації, а саме про надання копій установчих документів та довідки про доходи та про перелік магазинів.
06.11.2013 за вх. № 8-3362 ФОП « ОСОБА_7 » представив у ЛОТВ АМК України копії установчих документів. Довідки про дохід ФОП « ОСОБА_7 » не надав.
04.11.2013 ОСОБА_5 підготовлено подання №665/3 про попередні висновки у справі № 3-4-252 /2013 щодо порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, яке крім ОСОБА_5 , підписане начальником ВДР-3 ОСОБА_10 ; 05.11.2013 за № 13/05-2996 вказане подання скероване ФОП « ОСОБА_7 ».
Рішенням адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №305 від 22.11.2013р. ФОП « ОСОБА_8 » за порушення законодавства про захист економічної конкуренції притягнено до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 1000 грн. в межах ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».
ОСОБА_5 , як вже суд зазначав, звинувачується у тому, що працюючи на посаді головного спеціаліста 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будучи уповноваженим на підготовку матеріалів до розгляду адміністративною колегією по факту неправомірного використання ФОП ОСОБА_7 позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц», переслідуючи корисливу зацікавленість, поставив вимогу останньому передати неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. за невідображення в ході підготовки проекту рішення колегії усіх обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності. В продовження своїх злочинних дій, 19.11.2013 року близько 09.00 год. ОСОБА_5 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_6 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_7 , та поставив вимогу про передачу неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн., визначивши при цьому спосіб оплати - переказ грошових коштів на вказаний ним номер банківської картки банку «Приватбанк».
Усвідомлюючи, що максимальний розмір штрафних санкцій за аналогічне порушення складає 68000 грн. та визначення штрафних санкцій для ФОП ОСОБА_7 прямо залежить від фактів, які ОСОБА_5 зафіксує при перевірці, ОСОБА_6 погодився передати неправомірну вигоду та 19.11.2013 року здійснив переказ грошових коштів в розмірі 2000 грн. на картковий номер «Приватбанку», який попередньо надіслав ОСОБА_5 у вигляді «смс»- повідомлення.
Однак, наведені досудовим слідством обставини не знайшли свого підтвердження під час судового слідства та спростовуються наступними доказами, дослідженими безпосередньо в судовому засіданні.
Відповідно до Посадової Інструкції головного спеціаліста третього відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України /а.с.118-119,т.2/, до повноважень ОСОБА_5 , який займав цю посаду станом на листопад 2013 року, входили лише питання щодо проведення розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та забезпечення підготовки матеріалів до розгляду адміністративною колегією, зокрема він готував висновки, пропозиції, подання, а за необхідності - проекти розпоряджень та рішень у заявах, справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до ст.ст.15,16,21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та ст.21,52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення про накладення штрафу, розмір якого визначається в залежності від річного доходу підприємця приймається адміністративною колегією територіального управління.
ОСОБА_5 до складу адміністративної колегії територіального відділення не входив , відтак, в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією не мав будь-якого впливу на рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в тому числі, впливу на вид стягнення та розмір штрафу.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показав, що з 2011 року разом із рідним братом ОСОБА_7 здійснюють господарську діяльність з реалізації автотоварів в магазині за адресою: АДРЕСА_2 . В серпні 2013 року в магазин зайшли двоє працівників Антимонопольного комітету у Львівській області, серед них був ОСОБА_5 , та повідомили, що проводять перевірку магазинів автозапчастин щодо використання товарного знаку, сказали , що потрібно прийти в управління Антимонопольного комітету, де нададуть пояснення щодо виявлених недоліків.У зв`язку із браком часу та занятістю він нікуди не ходив. Наприкінці вересня 2013 року на адресу місця проживання - АДРЕСА_3 поштовим зв`язком надійшли документи з Антимонопольного комітету щодо проведення перевірки в магазині. Відповідно він не надав цьому особливого значення і через обмаль вільного часу приїхав в 20-х числах жовтня в Львівське обласне відділення Антимонопольного комітету за адресою: м. Львів, вул. І.Франка, 61. Там зустрів ОСОБА_5 , який проводив перевірку . Обвинувачений запропонував принести документи вказані у Вимозі (копію свідоцтва про реєстрацію ФОП, перелік магазинів, довідку про загальну суму доходів тощо) і тоді за результатами перевірки за порушення норм законодавства про недобросовісну конкуренцію та захист економічної конкуренції, зокрема неправомірного використання позначень автомобілів відомих брендів у господарській діяльності винних власників буде притягнуто до відповідальності з накладенням штрафних санкцій - до 60 000 гривень , в залежності від доходів підприємця. Розміри штрафів були дуже великими, тому спитав чи можна зменшити штраф, на що ОСОБА_5 повідомив, що ці питання вирішує не він , а керівник відділу , якого в той час не було на місці, а кінцеве рішення про визначення розміру штрафу приймає адмінколегія. Особисто ОСОБА_5 йому нічого не обіцяв. Вони обмінялися номерами мобільних телефонів і попрощались.
06.11.2013 р. зателефонував ОСОБА_5 та запросив прийти в управління, оскільки на місці вже є керівництво відділення. Прийшовши у територіальне відділення Антимонопольного комітету , він зустрівся із ОСОБА_5 та начальником відділу ОСОБА_10 , і останній пояснив суть перевірки і те, що їх як підприємців можуть притягнути до відповідальності, наклавши великі штрафні санкції, однак, він може допомогти у цьому питанні за відповідну винагороду, розмір якої він безпосередньо або через підлеглого ОСОБА_5 повідомить в телефонному режимі. Однак, тривалий час йому ніхто не дзвонив, тому 18.11.2013р. сам перетелефонував до ОСОБА_5 поцікавитись ходом справи. Останній сказав, що йому нічого не відомо , остаточно з`ясує це питання з ОСОБА_12 і передзвонить.
19.11.2013р. на мобільний зателефонували з невідомого номера «лайф»; не почувши дзвінка не відповів, а потім через декілька хвилин сам передзвонив на цей номер і йому відповів ОСОБА_5 , зокрема, сказав, що скине номер картки «ПриватБанку», на яку слід перевести 2000 гривень; а в п`ятницю слід проплатити 1000 гривень в якості штрафних санкцій ; він зрозумів, що 2000 грн. хабара.
В цей же день, у відділенні «ПриватБанку» у Винниках він перерахував власні гроші в сумі 2000 гривень на рахунок, вказаний ОСОБА_5 в «смс»-повідомленні. Квитанцію зберіг. Останню розмову з ОСОБА_5 за власною ініціативою записав на диктофон, щоб уникнути можливих неправомірних чи шахрайських дій.
20.11.2013р. він вирішив звернутися із письмовою заявою на неправомірні дії працівників Львівського обласного відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , які одержали від нього неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень за накладення мінімальних штрафних санкцій в результаті проведення перевірок та в подальшому сприянні у господарській діяльності.
Із аналізу показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 випливає що під час розмови із ОСОБА_5 , останній йому нічого не обіцяв, сказавши, що за виявлене порушення неправомірного використання ним бренду «Мерседес» можливе стягнення у вигляді штрафу , розмір якого може бути різним; все вирішується не ним, а адміністративною колегією управління. Відтак, ОСОБА_6 не стверджує суду, що особисто обвинувачений ставив йому вимогу про отримання неправомірної вигоди та не повідомляв , що може у якийсь спосіб впливати на рішення колегії щодо зменшення розміру штрафу.
Свідок ОСОБА_14 суду ствердила, що має кілька відкритих рахунків у банку «Приватбанк», якими користуюся у власних цілях. Приблизно 2 роки тому нею був відкритий рахунок № НОМЕР_1 у цьому ж банку . 19.11.2013р. на вказаний рахунок поступила сума 2000 грн. від імені ОСОБА_7 ; з такою особою вона не знайома, ніяких стосунків не підтримувала ніколи.Оскільки на її рахунок час від часу приходять кошти від різних боржників, то вона не стала перевіряти цієї обставини, зняла гроші і витратила на свої власні потреби. ІІ ніколи не просили відкривати рахунки в банках, вона це робила за власною ініціативою , для власних цілей.Свідок також повідомила, що не знайома із особами на прізвище ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_11 показав, що з 2011 року працює на посаді головного спеціаліста 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. В посадові обов`язки на вказаній посаді входить розгляд заяв та звернень громадян, підприємств, установ, організацій з приводу порушень вимог конкуренційного законодавства, проведення перевірок підприємств, установ та організацій щодо додержання вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Ним проводилась перевірка ФОП ОСОБА_7 у зв`язку із надходженням в 3-ій відділ досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заяви ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в якій було вказано, що магазин за адресою мЛьвів-Винники, вул. Галицька 83, незаконно використовує логотип торгової марки «Мерседес Бенц». В подальшому керівником відділу ОСОБА_10 було розписано розгляд заяви на головного спеціаліста 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_5
21.08.2013р. спільно із ОСОБА_5 на підставі доручення №119 від 20.08.2013р. про з`ясування обставин викладених у заяві ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» було здійснено з`ясування викладених у заяві обставин магазину авто-запчастин, який розташований за адресою: м.Львів-Винники, вулиця Галицька, 83. За вказаним фактом були складено протокол №73 від 21.08.2013 року, відповідно до якого було зафіксовано рекламну вивіску, на якій зображено логотип торгової марки «Мерседес-Бенц». До протоколу були долучені фотографії. Після цього, ОСОБА_5 продовжував формувати справу та з`ясовувати всі деталі. До справи долучається звіт про фінансову діяльність підприємця з вказанням його річного доходу . Тоді керівником відділу спільно із виконавцем підписується подання про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. В подальшому членами адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ підписується розпорядження про початок розгляду справи; керівником відділу та виконавцем підписується подання з попередніми висновками у справі яке надсилається відповідачу. На підставі Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Закону України «Про захист економічної конкуренції» приймається рішення про накладення штрафу, розмір якого визначається в залежності від річного доходу підприємця. ОСОБА_5 до прийняття рішення про розмір штрафу не має жодного відношення.
Свідок ОСОБА_15 показав, що у Львівському обласному територіальному відділенні Антимонопольного комітету України працює на посаді завідувача юридичного сектору; окрім цього, входить до складу адміністративної колегії, куди ще входили ОСОБА_16 / голова /, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . До повноважень адміністративної колегії входить розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття рішення у цих справах, зокрема: визнання факту вчинення порушення, накладення штрафу, обсяг штрафу. При визначенні обсягу штрафу між мінімальною та максимальною межею адміністративна колегія керується Законом України» Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України « Про захист економічної конкуренції та Законом України »Про антимонопольний комітет України». Максимальна межа можливого призначеного штрафу становить до 5% отриманого доходу-виручки підприємства, однак, не більше чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 68000 грн. Норма ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлює лише граничну межу розміру шрафу, який може бути накладено на суб`єкта господарювання, а ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює граничну межу штрафу, який може бути накладений адміністративною колегією територіального відділення. Сама процедура розгляду справи та накладення штрафу є наступною: адмінколегії доповідає керівник структурного підрозділу, якому надано повноваження щодо збору доказів порушення, під час доповіді озвучуються обставини порушення, суб`єкт господарювання, у діях якого вбачається порушення антимонопольного законодавства. Після того, як колегія заслухала конкретну справу, відбувається обговорення, за результатом якого голосуванням простою більшістю приймається колегіальне рішення про накладення та розмір штрафу на порушника. Конкретних критеріїв оцінки ступеня вчиненого порушення законодавством України про захист економічної конкуренції не встановлено, однак, може враховуватись характер порушення, визнання факту порушення, тривалість часу упродовж якого таке відбувалось .
Свідок також ствердив , що обставини щодо порушень ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (використання знаків для товарів та послуг) розглядаються лише межах заяви зацікавленого суб`єкта господарювання про порушення антимонопольного законодавства України. При розгляді заяви не здійснюється встановлення обставин щодо правомірності використання інших знаків на товари і послуги, які не охоплюються межами поданої заяви.
Щодо розгляду заяви ТОВ "Західноукраїнський Автомобільний Дім" про неправомірне використання товарного знаку ФОП ОСОБА_7 автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності, свідок повідомив суду, що розгляд цієї заяви здійснював 3-ій відділ досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; проект рішення. був оголошений керівником відділу ОСОБА_12 на засіданні адміністративної колегії в наслідок голосування було прийнято рішення про накладення на ФОП ОСОБА_7 штрафу в розмірі 1000 грн. в межах ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». ФОП ОСОБА_7 станом на час розгляду проекту рішення адміністративною колегією, відомості про дохід від реалізації продукції за попередній рік не надав. Проекти рішень, які виносяться на розгляд колегії не містять конкретних розмірів штрафів. Обставин призначення ФОП ОСОБА_7 штрафу саме в розмірі 1000 грн. свідок пригадує через значну кількість справ. Готує проект рішення структурний підрозділ, якому доручено збір та аналіз доказів згідно з розпорядженням про початок розгляду справи, в даному випадку це спеціалісти 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке очолював ОСОБА_22 .
Аналогічні показання суду надали свідки - члени адміністративної колегії ЛОТВ АКУ ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , які сторонами кримінального провадження не оспорюються.
Свідок ОСОБА_10 показав, що з 09.08.2012 по 30.12.2013 року, працював на посаді начальника 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. В його функціональні обов`язки входили питання забезпечення виконання завдань, згідно з галузевою спеціалізацією з питань дотримання законодавства про захист економічної конкуренції на ринках: роздрібна торгівля в сільській місцевості, зберігання та первинна обробка зерна, ремонт та обслуговування побутової техніки, ринок реалізації автозапчастин (інші ринки, список яких великий та вказаний в моїй посадовій інструкції); забезпечення діяльності відділу по всіх напрямках його роботи відповідно до затверджених завдань з контролю тв. Дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, контроль за дотриманням у регіоні законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд документів, скарг, заяв, що надходять до відділу, тощо.
Окрім цього, наказом голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України його було включено до складу адміністративної колегії, до повноважень якої входить розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття рішення у цих справах .
Щодо обставин справи по ФОП ОСОБА_7 , то розгляд заяви ТОВ "Західноукраїнський Автомобільний Дім" про неправомірне використання товарного знаку ФОП ОСОБА_7 автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності, здійснював 3 відділ досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, начальником якого він був на цей час.
Вказана заява поступила у Львівське територіальне відділення Антимонопольного комітету України 05.08.2013р. Після цього, вона була розглянута керівництвом ЛОТВ АМКУ та відповідно до резолюції доручена для розгляду йому. Він, в свою чергу, 07.08.2013 вказану заяву розписав на безпосереднього виконавця - головного спеціаліста відділу ОСОБА_5 .
На підставі доручення № 119 від 20.08.2013р. про з`ясування обставин викладених в заяві ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім», головні спеціалісти відділу ОСОБА_5 та ОСОБА_11 здійснили перевірку викладених в заяві обставин в магазині авто-запчастин, який розташований за адресою м. Львів-Винники, вулиця Галицька, 83. За вказаним фактом складено протокол № 73 від 21.08.2013р., відповідно до якого було зафіксовано рекламну вивіску, на якій зображено логотип торгової марки «Мерседес-Бенц». До протоколу були долучені фотографії вказаної вивіски. Про факт підтвердження виявленого правопорушення ОСОБА_5 доповів особисто.
В подальшому ОСОБА_5 було підготовлено подання № 544/3 від 04.09.2013р. про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке було підписано ним, як керівником відділу. Вказане подання скероване на розгляд адміністративної колегії, на засіданні якої він особисто доповідав про підтверджені та зафіксовані факти щодо неправомірного використання товарного знаку ФОП» ОСОБА_7 » автомобільного бренду «Мерседес-Бенц». Адмінколенгією було прийняте розпорядження № 252Р від 05.09.2013 про початок розгляду справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вказане розпорядження було скероване ФОП ОСОБА_8 09.09.2013 за № 13/05-2421.
Враховуючи, що заява ТОВ "Західно-Український Автомобільний Дім" першочергово була розписана на виконавця ОСОБА_5 ,то подальша перевірка також проводилася ним. 11.09.2013р. ОСОБА_23 скерована вимога ФОП « ОСОБА_8 » про надання інформації, а саме про надання копій установчих документів та довідки про доходи та про перелік магазинів. 06.11.2013 за вх. № 8-3362 ФОП « ОСОБА_7 » представив у ЛОТВ АМК України копії установчих документів. Довідки про дохід ФОП « ОСОБА_7 » не надав.
04.11.2013 ОСОБА_5 підготовлено подання про попередні висновки у справі щодо порушення законодавства України про захист економічної конкуренції, яке він підписав як керівник відділу; 05.11.2013 за № 13/05-2996 вказане подання для відому скероване ФОП « ОСОБА_7 » .
22.11.2013р. відбулося засідання адмінколегії щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції ФОП « ОСОБА_8 ». ОСОБА_5 підготував проект рішення адмінколегії, який був оголошений на засіданні адміністративної колегії, а також ним,як керівником відділу, були озвучені всі обставини, що враховуються при визначені суми штрафу; ОСОБА_24 колегія прийняла рішення про накладення штрафу в межах ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» в розмірі 1000 грн.
ОСОБА_5 на вирішення питань щодо розміру штрафу не впливає, не є членом колегії, не міг пропонувати суму штрафу, яку необхідно застосувати до ФОП « ОСОБА_8 »,оскільки це не його повноваження.
Свідок не пригадує чи спілкувалися особисто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .. Однозначно стверджує , що ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_7 ніколи не ставив вимог про надання неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення певних дій.
ОСОБА_5 ніколи не пропонував жодної винагороди за вчинення чи не вчинення певних дій, зокрема і за сприяння у накладенні мінімальних штрафних санкцій на ФОП « ОСОБА_8 » за результатами проведеної перевірки магазину авто-товарів за адресою: АДРЕСА_2 , щодо порушення законодавства України про захист від добросовісної конкуренції.
Свідок ОСОБА_7 показав, що є приватним підприємцем,і разом із рідним братом ОСОБА_6 здійснює господарську діяльність із реалізації авто-товарів в магазині за адресою: АДРЕСА_2 . В середині липня 2013 року до них у магазин приходили працівники із відділення антимонопольного комітету у Львівській області, які виявили порушення, а саме неправомірне використання позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенс» на вивісці перед входом у магазин. В подальшому вони отримали повідомлення про те, що розпочато справу за фактом виявлених правопорушень. Враховуючи, що вони із братом займаються одним спільним бізнесом, домовилися, що вирішенням цього питання буде займатися саме він- ОСОБА_6 . Зі слів останнього йому стало відомо, що один із працівників Львівського відділення Антимонопольного комітету повідомив, що за таке порушення підприємця можуть притягти до штрафних санкцій на суму 60 000 грн., однак він може допомогти вирішити вказане питання; це буде коштувати 2000 грн., і тоді штраф буде значно менший . Їм підійшла така пропозиція із вирішення питання , тому брат ОСОБА_6 перерахував на картковий рахунок банку «ПриватБанк», грошові кошти в розмірі 2000 грн. Штраф за порушення було визначено в 1000 грн. Свідок ОСОБА_7 пояснив, що вже був заявником у справі отримання хабара працівником Територіальної державної інспекції з питань праці. Тому вони з братом вирішили звернутись в правоохоронні органи, оскільки прийшли вони до висновку, що фактично передали ОСОБА_5 хабар.
Щодо обставин телефонного дзвінка , на який в своїх показаннях вказує ОСОБА_6 , зокрема, що ОСОБА_5 зателефонував йому на мобільний телефон та поставив вимогу про передачу неправомірної вигоди у розмірі 2000 грн., для того , щоб розмір штрафу був 1000 грн.,то встановлено, що при цьому, ОСОБА_6 зазначає, що невпевнений, що телефонував саме ОСОБА_25 , «йому здалося, що голос ОСОБА_25 », а номера телефону, з якого був дзвінок він не пригадує.
Крім цього, свідок ОСОБА_6 стверджує, що отримував від обвинуваченого «смс» -повідомлення з номером картки банку «ПриватБанк», на які мав перерахувати 2 000грн. Однак, разом з тим, пояснив суду, що не зберіг «смс»-ки, яку надіслав ОСОБА_25 , а згодом поміняв і телефон.
ОСОБА_5 настоює , що не здійснював вихідного дзвінка на номер ОСОБА_6 , із належного йому номера телефону НОМЕР_2 , яким користується на протязі тривалого часу, він є безлімітний ; номер НОМЕР_3 йому не належить » смс» із вказаного номеру нікому не писав.
Досудовим слідством «смс»-повідомлення із даними номера картки банку не вилучено; її достовірний зміст відсутній / невідомий/; також суду не надано доказів приналежності ОСОБА_5 мобільного номера зв`язку НОМЕР_3 .
Ухвалою суду від 23.01.2015р. за клопотанням прокурора було надано ттимчасовий доступ до роздруківок вхідних і вихідних дзвінуів з телефонних номерів, якими користується ОСОБА_14 та ОСОБА_5 .
Із наданої інформації оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вбачається, що в період часу з 6.11.2013р. по 17.12.2013р. ОСОБА_14 та ОСОБА_5 не спілкувались .
Щодо «смс»-повідомлення, то із наданої інформації оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вбачається, що 19.11.2013р. із мобільного телефону НОМЕР_3 надсилалось «смс»-повідомлення на мобільний номер телефону НОМЕР_4 . Однак, як суд вже зазначав, слідством не доведено приналежність ОСОБА_5 мобільного номеру телефону НОМЕР_3 ,а також не надано достовірних доказів щодо власника номеру НОМЕР_4 .
Таким чином, достовірних доказів про те, що ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_6 і оговорював розмір неправомірної вигоди та надсилав «смс» повідомення з номером рахунку , на який слід було перерахувати 2000 грн. суду не надано.
Ухвалою суду від 23.01.2015р. визнано недопустимим та виключиено із переліку доказів речовий доказ диктофон «Олімпус», що був долучений ОСОБА_6 під час досудового розслідування в ході проведення допиту від 15.01.2014 року; аудіо запис телефонної розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 19.11.2013 року тривалістю 38 секунд, що міститься на диктофоні долученому ОСОБА_6 ..
При цьому скуд виходив з того, що запис телефонної розмови був здійснений ОСОБА_6 з порушенням порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а саме особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності ; доказ здобуто з порушенням конституційних прав ОСОБА_5 .
У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.85 Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Статтею 86 цього Закону встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Статтею 62 ч.3 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 року за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.
Відповідно до п.3.2 Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально- процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи.
Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.
Щодо відеозапису від 17.12.2013 року, який відбувся у приміщенні Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету України по вул. І.Франка, 61 в м.Львові між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , який знаходиться на носії інформації, аудіо запис до цього відео, а також протокол про результати аудіо-, відео контролю особи та візуального спостереження, в якому викладена стенограма до вказаного аудіо запису, то обвинувачений пояснив , що дана розмова дійсно мала місце і відбувалась між ним та ОСОБА_26 19.11.2013р. у приміщенні Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету України. Під час вказаної розмови ОСОБА_6 представив квитанцію про сплату штрафу за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в розмірі 1000 грн. Крім цього, в руках він мав файл з ксерокопіями документів; цей файл він намагався дати в руки ОСОБА_5 , однак, той його не брав.
Як вбачається із змісту вказаної розмови ОСОБА_6 повідомив, що має квитанцію про перерахування грошових коштів в розмірі 2000 грн. на карточку, та запитав чи потрібно її передати ОСОБА_5 , на що останній відповів, що не потрібно.
ОСОБА_5 з приводу фрагменту цієї розмови показав, що коли ОСОБА_6 намагався вручити йому квитанцію на суму 2000 грн., то він не зрозумів про що йдеться, відтак, попросив показати копію рішення, перечитав суму накладеного на ОСОБА_6 штрафу та запитав в нього про квитанцію на проплату на суму 1000 грн. Після цього, вказану квитанцію показав співробітнику ОСОБА_11 , оскільки вона не відповідала формі квитанцій, які зазвичай нам надають. ОСОБА_11 повідомив, що такі квитанції також підходять. На відео помітно, як ОСОБА_5 дійсно підходив до ОСОБА_11 ; останній в судовому засіданні ствердив цю обставину.
Обвинувачений наполягає на тому, що на відео чітко видно, що ОСОБА_6 намагається його спровокувати на розмову про квитанцію на суму 2 000 грн.; він не розуміє про яку квитанцію йдеться .
Свідок ОСОБА_27 визнає, що ОСОБА_5 дійсно був трохи здивований для чого йому квитанція на 2000 грн.; і просив показати квитанцію на штраф у 1000 грн.
Наведене підтверджує доводи ОСОБА_5 про те, що він не вимагав та не одержував від ОСОБА_6 неправомірної вигоди.
Суд, перевіряючи та оцінюючи доводи ОСОБА_5 щодо провокації неправомірної вигоди з боку заявника ОСОБА_6 та працівників правоохоронних органів, вдався до правових позицій Європейського суду з прав людини ; зокрема, ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини.
У типових справах щодо провокацій Європейський суд з прав людини зазначає, що під час здійснення спеціальних слідчих заходів виникає ризик підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому межі їх застосування мають бути чітко визначені. При цьому, ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад, стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (рішення ЄСПЛ у справі «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»).
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).
Показовою у даному випадку є справа «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»: ЄСПЛ зазначив, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, треба визнати недопустимими; їх не можна виправдати навіть суспільним інтересом.
Крім того, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування...»
При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», ЄСПЛ розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. При цьому, ЄСПЛ буде опиратися на те, чи були об`єктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.
У справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_28 де ОСОБА_29 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.
Аналогічною викладеній є позиція в рішенні ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії»: із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, що суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації міліції.
Разом з тим, ЄСПЛ не визнав провокаційними дії правоохоронних органів у справі «Мілінііне проти Литви» та зазначив, що в даній справі поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, ,то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності».
З огляду на практику Європейського суду з прав людини, обставини кримінального провадження, суд вважає,що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в даному випадку, можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_5 . Відтак, їх свідоцькі показання суд оцінює критично, та враховуючи відсутність належних та достовірних доказів звинувачення у вимаганні та одержанні ОСОБА_30 від ОСОБА_27 неправомірної вигоди в сумі 2000 грн.,не може прийняти такі показання ,як об`єктивні та правдиві.
Таким чином, суд приходить до висновку про виправдання ОСОБА_31 по ст.368 ч.4 КК України, оскільки вина останнього у вчиненні злочину не доведена.
Керуючись ст.ст. 368-370, 373 КПК України, суд , -
В И Р І Ш И В :
ОСОБА_5 за ч.4 ст.368 КК України - виправдати .
Речові докази: диктофон «Олімпус» повернути ОСОБА_6 ; електронний носій інофрмації інв.. №811, №815, №816 та магнітний носій інформації інв. №812 залишити при матеріалах кримінального провадження №0000870.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Львівської області протягом 30 діб з моменту його проголошення через Галицький районний суд .Львова.

Суддя ОСОБА_1