Дата документу Справа № 310/660/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/297/15
Єдиний унікальний № 310/660/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 119 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0006803, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2014 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.02.2009 р. Бердянським міськрайсудом Запорізької області за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено, ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 25.07.2011 р. за відбуттям строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 119, ч. 1 ст. 128 КК України, і призначено покарання: за ст. 119 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 128 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання - з 25.11.13 року.

Речові докази, які зберігаються за квитанцією № 000234 від 20.01.14 р. у камері схову речових доказів Бердянського ГО УМВД України в Запорізькій області, знищити.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5 542 грн. 20 коп., моральної шкоді - 20 000 грн., а всього 25 542 грн. 20 коп.

Вирішена доля речових доказів. Судові витрати віднесені за рахунок держави.

Згідно з вироком, 13 листопада 2013 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин, знаходячись біля будинку № 60 по вул. Волі в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_10 під час сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_11 , не передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків своїх дій, хоча в силу свого життєвого досвіду повинен був і міг їх передбачити, умисно наніс ОСОБА_11 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, один удар кулаком в обличчя, від якого той впав навзнак на тверде покриття двору, та вдарився потиличною частиною голови о тверде покриття двору, отримавши від зазначеного удару, відповідно до висновку судового експерта № 408 від 27.12.2013 р., тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з забитою раною та крововиливом в м`яких тканинах потиличної області волосяної частини голови, з лінійним переломом потиличної кістки, крововиливами під оболонками головного мозку та забоєм лівої долі мозжечку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження.

Органом досудового слідства ОСОБА_10 також обвинувачувався у тому, що 13 листопада 2013 року, приблизно о 13 годині 45 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних стосунків до ОСОБА_11 , наніс лежачому на асфальті ОСОБА_11 три удари ногами в ліву частину тулубу та черева, спричинивши йому, відповідно до висновку судового експерта № 408 від 27.12.2013 р. тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми черева з крововиливом в м`які тканини тулубу в області лівої реберної дуги, розривом селезінки та брижейки тонкого кишківника, кровотечею в черевну порожнину (2,5 літра), які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14 годині 22 хвилини ОСОБА_11 помер в квартирі АДРЕСА_3 .

Допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та дослідивши надані стороною обвинувачення докази: протоколи огляду місця події, протоколи проведення слідчих експериментів, висновки експертиз, суд дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 128 КК України, доведена повністю, його дії вірно кваліфіковані як необережне спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження (закритої черепно-мозкової травми з лінійним переломом потиличної кістки, крововиливами під оболонки головного мозку, та забоєм лівої долі мозжечку).

Між тим, оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази по кримінальному провадженню, суд встановив, що 13 листопада 2013 року, приблизно о 13 годині 45 хвилин, знаходячись біля будинку № 60 по вул. Волі в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_10 , не передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків своїх дій, хоча в силу свого життєвого досвіду повинен був і міг їх передбачити, коли ОСОБА_17 схопив його ззаду за шию, знаходячись перед лежачим на спині ОСОБА_11 , який перебував без свідомості після удару головою об тверде покриття, «кинув» ОСОБА_17 через своє плече.

При цьому ноги ОСОБА_17 , обуті в кросівки, п`ятами вдарили ОСОБА_11 зверху вниз в ділянку лівого підребер`я, спричинивши йому, відповідно до висновку судового експерта № 408 від 27.12.13 р., тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми черева з крововиливом в м`які тканини тулубу в області лівої реберної дуги, розривом селезінки та брижейки тонкого кишківника, кровотечею в черевну порожнину (2,5 літра), що призвело до масивної крововтрати, від яких 13.11.13 р. о 14 годині 22 хвилини ОСОБА_11 помер в квартирі АДРЕСА_3 , внаслідок чого перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилається на незаконність та необґрунтованість вироку в частині перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України, внаслідок невідповідності висновків суду в цій частині, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти, односторонності, упередженості судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. При цьому зазначає, що суд:

- взяв до уваги лише показання свідків сторони захисту, чим порушив принцип неупередженості, об`єктивності та змагальності, а показання свідків сторони обвинувачення та висновки комплексної судово-медичної експертизи, без належних на то підстав, поставив під сумнів, не навівши мотиви такого рішення;

- безпідставно не надав критичної оцінки версії обвинуваченого ОСОБА_10 про необережне нанесення тілесних ушкоджень померлому ОСОБА_11 , які в подальшому спричинили смерть останнього, яка є вигаданою, а поклавши в цій частині показання свідків захисту, зокрема свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_19 , не надав уваги тому, що останні є товаришами обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки раніше разом вчиняли злочини на території м. Бердянська, відбували покарання в місцях позбавлення волі, та перебувають під впливом обвинуваченого ОСОБА_10 , через що ними в судовому засіданні були змінені показання;

- не надав належної оцінки показанням свідка обвинувачення ОСОБА_13 , який був випадковим свідком злочину та не є знайомим померлого ОСОБА_11 чи обвинуваченого ОСОБА_10 , висновку комплексної судово-медичної експертизи № 138/к від 29.09.2014 року, яка підтвердила механізм травмування, описаний свідком ОСОБА_13 , а також лише теоретично підтвердила механізм, описаний обвинуваченим ОСОБА_10 , який можливий при наявності всіх умов, описаних у висновку експерта;

- не вмотивовано поклав в основу вироку показання експерта ОСОБА_23 , який допитувався до проведення комплексної судово-медичної експертизи та під присягою експерта вже виклав свою думку з приводу механізму нанесення та спричинення тілесних ушкоджень померлому ОСОБА_11 . Крім того, після того, як виявилося неможливим допитати в судовому засіданні експерта ОСОБА_24 , який брав участь у проведенні комплексної судово-медичної експертизи, суд за власною ініціативою повторно допитав експерта ОСОБА_23 , який у проведенні цієї експертизи участі не брав, та вже раніше висловив свою думку з приводу механізму нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим;

- безпідставно послався у вироку на висновок експерта № 408 від 27.12.2013 року, не надавши уваги тому, що експертом проведені дослідження лише на підставі механізму травмування, описаного обвинуваченим ОСОБА_10 ;

- пославшись у вироку на ст. 62 Конституції України щодо неможливості ґрунтування обвинувачення на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, суд, між тим, не мотивував у вироку, які докази вважав одержаними незаконним шляхом, а які висновки обвинувачення є припущеннями. При цьому вважає посилання суду на роз`яснення Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», недостатніми для мотивування перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 на ст. 119 КК України;

- не врахував той факт, що у ОСОБА_10 з померлим ОСОБА_11 були неприязні відносини, поведінку ОСОБА_10 , який перший наніс удар ОСОБА_11 , від чого останній впав на землю та отримав тілесні ушкодження, а тому наявність у ОСОБА_10 умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, і неспроможності версії обвинуваченого з приводу погроз потерпілим ножем;

- не надав обґрунтування перекваліфікації дій обвинуваченого, не вказав за якою частиною статті 119 кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_10 , не врахував ступінь тяжкості злочину і дані про особу обвинуваченого, зокрема обставини вчинення злочину, ставлення обвинуваченого до скоєного до моменту затримання, під час досудового розслідування, та у судовому засіданні щодо намагання уникнути покарання за вчинений злочин.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ст. 128 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі, за ст. 128 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_10 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 , просять вирок залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, потерпілу та її представника; які підтримали апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, та його захисника, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 та кваліфікація його дій у скоєнні злочинів за обставин, викладених у вироку суду, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_10 визнав свою винуватість в необережному спричиненні ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження, а також в необережному вбивстві ОСОБА_11 , пояснив, що 13 листопада 2013 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин, він разом зі своїми знайомими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 знаходились біля будинку АДРЕСА_2 , коли до будинку підійшли ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які були у стані алкогольного сп`яніння. Між ним та ОСОБА_11 виникла сварка на ґрунті давно виниклих особистих неприязних стосунків, у ході якої він наніс ОСОБА_11 один удар кулаком в обличчя, від якого той впав навзнак на асфальтне покриття двору, та вдарився потиличною частиною голови о тверде покриття двору, після чого залишився лежати на асфальтному покритті двору. В цей час ОСОБА_17 , який стояв позаду, накинувся на нього, та схопив його ззаду за шию, після він «кинув» ОСОБА_17 через своє плече, який у свою чергу п`ятами вдарив зверху вниз в ділянку лівого підребер`я, лежачого на спині ОСОБА_11 , який перебував без свідомості після удару головою о тверде покриття, після чого вдарив по голові і ОСОБА_17 , який теж залишився лежати біля ОСОБА_11 , а він разом із ОСОБА_19 та ОСОБА_18 пішли з місця події.
Зазначені покази частково узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а саме з показаннями, даними в ході судового розгляду: потерпілою ОСОБА_12 про те, що 13.11.13 р., приблизно о 14 годині, їй повідомили сусіди, що її сина ОСОБА_11 побили. Вона вибігла з квартири, та побачила, що її син сидів на лавочці біля їх будинку, був в стані алкогольного сп`яніння, на його шиї та коміру, на потилиці була кров. Сусіди викликали «Швидку допомогу», але син відмовився їхати в лікарню, про що вона лікарям підписала відмову, а син піднявся до своєї квартири, де розповів про бійку з ОСОБА_10 , після чого йому стало зле, і згодом син втратив свідомість та помер; потерпілою ОСОБА_7 про те, що 13.11.13 р., приблизно о 14 годині, їй на роботу зателефонувала її свекруха і повідомила, що її чоловік ОСОБА_11 з кимось побився, відмовився від лікарської допомоги, що піднявся до квартири, із ним все нормально. Але біля 16 години того ж дня зателефонував її син і повідомив про смерть батька; свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що 13.11.13 р., приблизно о 14 годині, вони разом з ОСОБА_25 знаходились біля будинку АДРЕСА_2 , сиділи на лавочці, та пили пиво. В цей час з під`їзду зазначеного будинку вийшло два чоловіки, один з яких покликав до себе ОСОБА_10 . Вони відійшли на відстань 3-4 метрів від під`їзду, і під час розмови, між ними виник конфлікт. Той чоловік став погрожувати ОСОБА_26 , який у відповідь вдарив його в обличчя, після чого той впав на спину. У цей час інший чоловік ззаду накинувся на ОСОБА_27 , після чого ОСОБА_28 перекинув його через себе і він упав ногами на живіт лежачого чоловіка. Стверджували, що ОСОБА_28 ногами нікого не бив. Через деякий час обоє потерпілих піднялись, а вони пішли з місця пригоди; свідком ОСОБА_17 , який суду повідомив, що 13.11.13 р. вони з ОСОБА_11 на роботу не пішли, а вдень вживали алкогольні напої. Біля під`їзду будинку, де проживав ОСОБА_11 , чекали таксі. Що відбувалось далі він не пам`ятає, а коли прийшов до тями, то побачив, що у ОСОБА_11 на голові кров; свідком ОСОБА_13 , який суду пояснив, що 13.11.13 р., приблизно о 14 годині, він проходив по вул. К. Маркса через перехрестя з вул. Волі в м. Бердянську Запорізької області, та з відстані приблизно 40 метрів побачив, що у дворі будинку АДРЕСА_2 на землі лежало два чоловіки, а поряд знаходилось троє чоловіків, один з яких наніс одному з лежачих декілька ударів ногами по тулубу. Стверджував, що удари ногами лежачому чоловіку наносив обвинувачений ОСОБА_28 , при чому удари він наносив носками взуття зверху вниз; свідками ОСОБА_29 та ОСОБА_15 , які суду пояснили, що 13.11.13 р. в денний час вони спілкувались між собою у дворі свого будинку по АДРЕСА_4 , коли почули шум конфлікту, повернулись до будинку по вул. Волі і на відстані приблизно 50-60 метрів побачили, що двоє чоловіків лежали на землі, а троє чоловіків знаходились поряд, і один з них, що вище зростом, бив ногами одного з лежачих, а потім стрибнув ногами на потерпілого; свідком ОСОБА_30 , яка поясняла, що 13.11.13 р. в денний час вона знаходилась в будинку АДРЕСА_2 , де з вікна побачила, що у дворі будинку на асфальті лежать двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_31 , а поряд знаходились троє чоловіків, один з яких був ОСОБА_28 , якого вона раніше знала, і який згодом стрибнув двома ногами на живіт ОСОБА_32 ; свідком ОСОБА_21 про те, що як лікар 13.11.13р. в денний час з бригадою «Швидкої допомоги» приїхала у двір будинку АДРЕСА_2 . Біля під`їзду на лавочці сиділо два чоловіки, один з яких був у стані сильного алкогольного сп`яніння, а у другого, який назвався ОСОБА_11 , мешканця квартири АДРЕСА_5 цього будинку, на потилиці була травма і кров, пояснивши при цьому, що виходив з під`їзду, впав та розбив голову, скарг не заявляв і категорично відмовився їхати до лікарні. За вимогою вони написали відмову від госпіталізації, після чого поїхали; свідком ОСОБА_20 про те, що 13.11.13 р. о 14 годині 15 хвилин на «Швидку допомогу» надійшов виклик від жінки, яка сказала, що її сину погано, після чого він як лікар, з бригадою «Швидкої допомоги», приїхав на виклик за адресою: АДРЕСА_6 і о 14 годині 22 хвилині зайшли до квартири, де обстежили потерпілого, який був в тяжкому шоковому стані: тиск не визначався, пульс був слабким, на потилиці була рана, яка кровоточила, інших ушкоджень на тілі, в тому числі і на животі, не було.
Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами: протоколом огляду двору будинку АДРЕСА_2 від 13.11.2013 року, під час якого виявлено пляму бурого кольору (т.1 а.п. 138-142); протоколом огляду квартири АДРЕСА_3 зі схемою та фототаблицею до нього від 13.11.2013 року, під час якого виявлено труп ОСОБА_11 з тілесними ушкодженнями (т.1 а.п.144-153); висновком судово-медичного експерта № 408 від 27.12.2013 року, згідно з яким смерть ОСОБА_11 настала від закритої тупої травми черева з крововиливом в м`які тканини тулубу в області лівої реберної дуги, розривом селезінки та брижейки тонкого кишківника, кровотечею в черевну порожнину (2,5 літра), що призвело до масивної крововтрати. Закрита тупа травма черева з розривом селезінки та брижейки тонкого кишківника, кровотечею в черевну порожнину з`явилась відносно незадовго до настання смерті потерпілого в результаті можливої однократної травматичної дії тупого предмета в область лівої реберної дуги. Таким предметом могла бути взута нога. Тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з забитою раною та крововиливом в м`яких тканинах потиличної області волосяної частини голови, з лінійним переломом потиличної кістки, крововиливами під оболонками головного мозку та забоєм лівої долі мозжечку, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, з`явилось на голові потерпілого незадовго до настання смерті від травматичної дії тупого предмета з нерівномірною виступаючою поверхнею, могла виникнути як від удару, так і при ударі о такий. Враховуючи локалізацію рани, наявність синців на задній поверхні ліктьових суглобів, не можна виключати удару головою при падінні з положення стоячи на плоскість з виступаючими нерівностями поверхні. Травма голови не перебуває в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого (т.1 а.п.154-162); висновком комісійної судової експертизи № 138/к від 26.09.14 р., відповідно до якого комісія експертів найбільш малоймовірним вважає механізм травмування потерпілого, описаний свідками ОСОБА_29 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Можливість травмування потерпілого за механізмом, вказаним свідком ОСОБА_13 , комісія вважає можливим, проте не може повністю виключити механізм, вказаний обвинуваченим ОСОБА_10 (а.с.41-54 т.2).
Крім того, допитаний в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_23 за наслідками розтину та дослідження трупу ОСОБА_11 , який він проводив, за наслідками допитів свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_10 , з урахуванням даних про механізм травмування потерпілого ОСОБА_11 , отриманих під час проведення слідчих експериментів за участі свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_10 , заявив, що він доходить висновку, що єдино можливим механізмом травмування потерпілого є механізм, вказаний обвинуваченим ОСОБА_10 .
При цьому експерт ОСОБА_23 зазначає, що закрита тупа травма черева з розривом селезінки та брижейки тонкого кишківника, кровотечею в черевну порожнину з`явилась відносно незадовго до настання смерті потерпілого ОСОБА_11 в результаті однократної травматичної дії тупого предмета в область лівої реберної дуги. Таким предметом могли бути п`ятки взутих ніг свідка ОСОБА_17 , якого ОСОБА_10 перекинув через себе. Удари ногами обвинуваченого ОСОБА_10 зверху вниз в ліву частину тулуба потерпілого ОСОБА_11 за твердженням ОСОБА_23 не могли спричинити тупу травму черева, яка перебувала в причинному зв`язку зі смертю потерпілого.
Суд ретельно і належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм належну оцінку, а тому дійшов правильного висновку щодо його винуватості за ст.128 КК України, а також перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 121 на ст. 119 цього Кодексу, обґрунтувавши зазначеними доказами свої висновки у цій частині.
Колегія суддів не встановила порушення судом принципів неупередженості, об`єктивності та змагальності, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

Твердження апеляційної скарги про те, що суд безпідставно поставив під сумнів показання свідків сторони обвинувачення та висновки комплексної судово-медичної експертизи, без належних на то підстав, необґрунтовані, оскільки ці сумніви виникли у суду, виходячи не тільки з різних показів свідків обвинувачення та захисту, а і на підставі показів експерта ОСОБА_23 та висновків комісійної судової експертизи № 138/к від 26.09.14 р.
Безпідставні і доводи про ненадання судом критичної оцінки версії обвинуваченого ОСОБА_10 про необережне нанесення тілесних ушкоджень померлому ОСОБА_11 , які в подальшому спричинили смерть останнього, яка є вигаданою, та показанням свідків захисту, зокрема свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_19 , не надав уваги тому, що останні є товаришами обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки раніше разом вчиняли злочини на території м. Бердянська, відбували покарання в місцях позбавлення волі, а отже перебувають під впливом обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки носять характер припущень і нічим не підтверджуються.
Неспроможні і доводи апеляційної скарги про те, що суд не надав належної оцінки показанням свідка обвинувачення ОСОБА_13 , який був випадковим свідком злочину та не є знайомим померлого ОСОБА_11 чи обвинуваченого ОСОБА_10 , висновку комплексної судово-медичної експертизи № 138/к від 29.09.2014 року, яка підтвердила механізм травмування, описаний свідком ОСОБА_13 , а також лише теоретично підтвердила механізм, описаний обвинуваченим ОСОБА_10 , який можливий при наявності всіх умов, описаних у висновку експерта, оскільки покази згаданого свідка не узгоджуються з показами ОСОБА_22 та ОСОБА_19 , які до того ж були попереджені за дачу неправдивих показів, а експертиза не виключила можливості спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, що призвели до настання його смерті, як при механізмі, описаному свідком ОСОБА_13 , так і при механізмі, описаному обвинуваченим. Такі ж висновки зробив і допитаний у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_24 .
Безпідставні і доводи скарги про те, що суд невмотивовано поклав в основу вироку показання експерта ОСОБА_23 , який допитувався до проведення комплексної судово-медичної експертизи та під присягою експерта вже виклав свою думку з приводу механізму нанесення та спричинення тілесних ушкоджень померлому ОСОБА_11 , а крім того, після того, як виявилося неможливим допитати в судовому засіданні експерта ОСОБА_24 , який брав участь у проведенні комплексної судово-медичної експертизи, суд за власною ініціативою повторно допитав експерта ОСОБА_23 , який у проведенні цієї експертизи участі не брав, та вже раніше висловив свою думку з приводу механізму нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим, оскільки неможливість допиту у таких випадках експертів процесуальним законом не передбачена.
Неспроможні доводи і про безпідставне посилання у вироку на висновок експерта № 408 від 27.12.2013 року, де експертом дослідження проведені лише на підставі механізму травмування, описаного обвинуваченим ОСОБА_10 , оскільки зазначена експертиза не суперечить висновкам комплексної судово-медичної експертизи № 138/к від 29.09.2014 року, яка також не виключила можливості спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, що призвели до настання його смерті, як при механізмі, описаному обвинуваченим, так і при механізмі, описаному свідком ОСОБА_13 .
Безпідставні і твердження апеляційної скарги про те, що суд не врахував факту неприязних стосунків ОСОБА_10 з померлим ОСОБА_11 , який перший наніс удар ОСОБА_11 , від чого останній впав на землю та отримав тілесні ушкодження, оскільки це у вироку було зазначено, і навпаки твердження обвинуваченого про погрози ножем потерпілим обвинуваченим ОСОБА_10 у вироку зазначено не було.
Отже, органом досудового розслідування наявність умислу у ОСОБА_10 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , від яких настала мерть останнього, поза усяким сумнівом не доведено, а тому, при наявності двох можливих механізмів нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , зазначених з одного боку свідком ОСОБА_13 , а з іншого - обвинуваченим ОСОБА_10 , що не дає переваги одного механізму над іншим, усі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого, тому суд першої інстанції, пославшись у вироку на ст. 62 Конституції України щодо неможливості ґрунтування обвинувачення на припущеннях, обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 на ст. 119 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, суд першої інстанції після перекваліфікації дій ОСОБА_10 зі ст. 121 ч. 2 на ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність, не послався на частину першу зазначеної статті, яка передбачає саме таку кваліфікацію, і тому, колегія судів вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок, як у мотивувальній, так і у резолютивній його частині, зазначивши про визнання винним і засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 119 КК України.
Крім того, районний суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_10 , необґрунтовано послався на ч. 1 ст. 128 КК України, хоча зазначена стаття інших частин не передбачає, і тому посилання у вступній, мотивувальній та у резолютивній частині вироку на частину ст. 128 КК України підлягає виключенню.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини скоєння злочину, особу винного, який раніше судимий, однак характеризується задовільно, частково визнав себе винним, сприяв органам досудового слідства і суду у встановленні обставин справи, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, і остаточно, згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України, дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення саме такого покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 змінити.

Вважати ОСОБА_10 винним і засудженим за ч.1 ст. 119 КК України.

Виключити зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на частину ст. 128 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

На вказану ухвалу Апеляційного суду Запорізької області учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4