АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/258/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/285/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 10 червня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000046відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо - спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання 4 роки позбавлення волі; згідно з ч.4 ст.70 КК України, врахувати вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року, та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2015 рокуОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Зараховано невідбуте покарання, призначене за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 6 лютого 2015 року, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, тобто 25 (двадцять п`ять днів).

Зазначеним вироком суду визнано винним та засуджено також ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , апеляційні скарги відносно якого не подано.

Питання з речовими доказами вирішене.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 , 29.01.2015 року близько 02:00 год. діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу підійшли зі сторони огороду до території домоволодіння в АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_10 , де скориставшись відсутністю сторонніх осіб зняли із стовпців 20 метрів сітки «Рабиця» розмірами: довжина - 20 метрів, висота 16 діаметр вічка - 6,0 см, вартістю за 1 метр - 26,6 грн., на суму 532грн., та віднесли до дороги, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний ум направлений на таємне викрадення чужого майна повернулися та витягли із землі два металеві стовпці розміром: довжина - 2,0 м (кожного), діаметр - 6, товщина стінок - Змм., вартістю 22,50 грн. за одиницю, на суму 45 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, спричинили гр. ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 6 від 04.02.2015 р матеріальну шкоду на загальну суму 577 грн.

ОСОБА_6 , 04 лютого 2015 року, близько 17:00 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи повторно, перебуваючи у кімнаті кухні житловому будинку, розташованому по АДРЕСА_1 , який належить громадянці ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час розмови з господаркою домоволодіння, відкрито заволодів телевізором марки «Юність 406 ІЗ» чорного кольору, вартістю 150 грн., який знаходився на дерев`яному столі, чим спричинив їй матеріальну шкоду, згідно висновку експерта № 10, на суму 150 грн., після чого з місця скоєння злочину зник.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_12 було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме не застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України та не враховано невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06.02.2015 року. Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України, не зазначив у вступній частині вироку відомості про непогашену та незняту судимість ОСОБА_6 від 06.02.2015 року. Більш того, наявність у обвинуваченого зазначеної судимості має наслідком наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, а також вчинення злочину повторно, як кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково, в частині неправильного визначення судом першої інстанції покарання за ч.4 ст.70 КК України, та просив колегію суддів задовольнити її в цій частині, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточної міри кримінального покарання, за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Так, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу, обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в розмірі та з урахуванням меж санкцій ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України.
За таких обставин, за вчинені злочини ОСОБА_6 судом призначено покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було також засуджено вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року за ч.1 ст.186 КК України, який набув законної сили.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції хоч і зазначив, що враховує призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року та послався на вимоги ч.4 ст.70 КК України, однак фактично їх не виконав та не визначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, суд повинен призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань у випадку, коли після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З огляду на наведене, та приймаючи до уваги те, що кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив до ухвалення зазначеного вище судового рішення, колегія суддів вважає, що остаточне покарання останньому має бути визначено за правилами ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вимог ч.ч.1,3 даної норми закону.
Таким чином, на підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року, і з урахуванням усіх обставин справи, застосувавши принцип поглинення менш суворго покарання більш суворим.

За таких обставин, вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2015 рокуроку стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.413 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При цьому, колегія суддів вважає неправомірними вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність зазначення у вступній частині оскаржуваного вироку судимості обвинуваченого ОСОБА_6 від 06.02.2015 року та врахування правових наслідків цієї судимості для обвинуваченого.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив 29.01.2015 року та 04.02.2015 року, тобто до ухвалення відносно нього вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року.

Судимість - це певний правовий стан особи, зумовлений обвинувальним вироком, яким за вчинений нею злочин призначається покарання і настають у зв`язку з цим відповідні правообмеження.

Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до погашення або зняття судимості (ч. 1 ст. 88 КК).

Таким чином, на момент скоєння кримінальних правопорушень за даним вироком ОСОБА_6 визнається таким, що не мав судимостей.

Саме тому, зазначена судимість не може бути врахована судом при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 185 КК України та при визначенні обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст..67 КК України , як про це просить в апеляційній скарзі прокурор.

Однак, колегія суддів вважає, що інформація про вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 має бути занесена до вступної частини вироку, оскільки має значення для справи, насамперед для правильного визначення покарання обвинуваченому за ч.4 ст.70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2015 рокувідносно ОСОБА_6 скасувати, в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року, яким ОСОБА_6 визначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, покаранням за даним вироком та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2015 рокувідносно ОСОБА_6 змінити.

Зазначити у вступній частині вироку, що вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.186 КК України до 200 годин громадських робіт.

В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити у вигляді тримання під вартою. Строк покарання рахувати з моменту затримання 25 березня 2015 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4