АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер справи 11//791/5/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора з доповненням, засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29.01.2014 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Львово Бериславського району Херсонської області, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено за ст. 368 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях пов`язаних із виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на три роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.54 КК України, позбавлений 14 рангу 7 категорії державного службовця.

Запобіжний захід залишено підписку про невиїзд;

Накладений арешт на майно ОСОБА_7 під час досудового розслідування залишено без зміни, до виконання вироку в частині конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 4 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто витрати за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, працюючи старшим державним виконавцем ВДВС Бериславського РУЮ, будучи службовою особою, представником влади, державним службовцем 7 категорії 14 рангу, діючи умисно, використовуючи своє службове становище та владні повноваження з власних корисливих мотивів направлених на вимагання та одержання хабара всупереч інтересам служби, 26.04.2012 року в своєму робочому кабінеті ВДВС Бериславського РУЮ, що розташований в м. Берислав по вул. Леніна, 24, працюючи по виконавчим провадженням № 560/7 номер ЄДРВП 31755189 та № 561/7 номер ЄДРВП 31756226 щодо стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ПАТ КБ „Правекс-Банк заборгованості в сумі 120 435,70 гривень та витрати на сплату судового збору в розмірі 1 204,36 гривень і витрати на ІТЗ в розмірі 250 гривень, всього в сумі 121 898,06 гривень, пред`явив вимогу щодо передачі в обумовлені строки коштів в сумі 6 200 гривень в якості незаконної винагороди хабара, з погрозами: у разі не передачі зазначеної незаконної винагороди, використання наданої Законом України „Про виконавче провадження влади щодо застосування обмеження прав, свобод та законних інтересів відносно останніх за невиконання службових обов`язків щодо стягнення виконавчого збору, передбаченого ст. 25 ЗУ „Про виконавче провадження та невиконання щодо неї та її чоловіка примусових виконавчих дій, передбачених вказаним законодавством щодо виконання рішення суду про стягнення заборгованості на користь ПАТ КБ „Правекс-Банк.

03.05.2012 року близько 13:30 години в робочому кабінеті ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 , після того, як він повторив свої вимоги щодо передачі йому коштів у сумі 6 200 гривень дачі хабара, ОСОБА_10 передала йому хабара, а ОСОБА_7 одержав його в сумі 6 200 гривень за невиконання службових обов`язків, щодо стягнення виконавчого збору та не виконання примусових виконавчих дій, передбачених законодавством щодо виконання рішення суду про стягнення заборгованості на користь ПАТ КБ Правекс-Банк.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 368 ч. 3 КК України, як одержання хабара, тобто одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара, за невиконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням хабара.

В апеляціях:
З доповненням прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, посилається на неправильність застосування кримінального закону. Зазначає, що суд безпідставно позбавив ОСОБА_7 права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських функцій, оскільки він виконував обов`язки старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бериславського районного управління юстиції у Херсонській області, тобто був особою, представником влади, наділеною владними повноваженнями.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції Законом України №3207-У1 від 07.04.2011 р., на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального рангу, а саме 14 рангу 7 категорії державного службовця.

Засуджений ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що в ході розслідування кримінальної справи органом досудового слідства та під час судового розгляду справи і зібраних доказів по справі, його вина не доведена, а самі докази зібрані органами досудового слідства з великою кількістю порушень кримінально процесуального законодавства та Конституції України, тому їх неможливо вважати доказами. Просить вирок скасувати, провадження по справі закрити, за відсутністю в його діях складу злочину за ч.3 ст.368 КК України.

Аналогічні доводи та прохання приводить в своїй апеляції і захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляцій, прокурора підтримавшого апеляцію прокурора з доповненням та не погодився з апеляціями засудженого, та його захисника, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляцій та не погодились з вимогами прокурора, провівши частково судове слідство, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово засудженого ОСОБА_7 в якому він не визнав себе винним в інкримінованому злочині та просив виправдати його, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами. І, зокрема, його винність підтверджується свідченнями:

потерпілого ОСОБА_11 , що державний виконавець ОСОБА_7 в кінці квітня 2012 р. з керівником виконавчої служби приїздив до нього додому і повідомив про необхідність сплатити борг банку за кредит. Про існування рішення суду про розстрочку боргу, виконавець не слухав та почав психологічно тиснути на нього, що все майно винесе із хати та продадуть і запропонував допомогти вирішити цю проблему. Про все це він повідомив дружину та відвіз її до виконавчої служби. Зі слів дружини йому відомо, що державний виконавець ОСОБА_7 погрожував забрати все майно, якщо вона не принесе 6 000 грн. Дружина злякалася і пообіцяла принести гроші, і звернулася до міліції, а 03.05.2012 р. вона передала ОСОБА_7 6 200 грн.

потерпілої ОСОБА_10 , що державний виконавець ОСОБА_7 вимагав у неї гроші у розмірі 6 000 гривень, як «скидку», щоб не платити 12000 грн. судового збору, як він пояснив, що у неї проблеми по виконанню судового рішення про стягнення заборгованості банку по кредиту у сумі більше 12 000 гривень, а якщо вона половину цього збору не сплатить, то він буде приїжджати до неї додому кожен день та по одній речі забирати все майно. Про те, що в неї існує рішення про розстрочку цього боргу, слухати не хотів, і казав, що це його не хвилює. Злякавшись, вона пообіцяла принести ці кошти. 27.04.2012 р. звернулася до міліції з заявою про вимагання у неї хабара державним виконавцем і 03.05.2012 року передала 6000 грн. державному виконавцю ОСОБА_7 , але останній сказав, що цього мало і вона з гаманця достала ще 200 гривень і передала йому, на що ОСОБА_7 сказав, що у неї не буде проблем, майно описувати не будуть та ніяких претензій до неї немає, надав для підпису акт, який вона підписала. 6000 грн. це були її кошти, які надала працівникам міліції і номера яких перед врученням переписали працівники міліції.

свідка ОСОБА_12 , що державний виконавець психологічно тиснув на Латовських та погрожував забрати все майно, та пропонував вирішити цю проблему зменшивши суму з 12 000 грн. до 6000 грн., які повинна сплатити до свят, після чого він залишить їх у спокої, а якщо ні, то після свят буде 12 000 грн. При цьому ОСОБА_13 показувала ОСОБА_7 копію рішення про розстрочку виплати боргу та квитанції про сплату, але він заявляв, що це його не цікавить, наполягав, щоб вона сплатила виконавчий збір.

Крім того, судом досліджувались:

Акт вручення грошових коштів від 03.05.2012 р. відповідно до якого в присутності понятих потерпілій ОСОБА_10 вручено 6 000 грн., з яких номіналом 100 грн. 12 купюр та номіналом 200 грн. 24 купюри, при цьому попередньо зроблені копії цих грошових знаків (а.с.45-51 т.1). Зазначені грошові кошти відповідно до протоколу огляду місця події від 03.05.2012р., під час якого проводилась відеозйомка, виявлені та вилучені в приміщенні Бериславського РУЮ розташованого у м.Берислав, вул. Леніна, 224, в кабінеті №17 в якому працює старший державний виконавець ОСОБА_7 у виконавчому провадженні щодо боржника ОСОБА_14 .. Крім того, вилучено також 4 купюри номіналом по 50 грн. (а.с.16-20 т.1). Вони відповідають банкнотам НБУ, що знаходяться в офіційному обігу відповідно до висновку технічної експертизи документів № 1207 від 06.06.2012 р. (а.с.43-58 т.2).

Протокол огляду від 18.06.12 р. та протокол від 15.05.2012 р. якими оглянутий носій інформації СД диск та протокол розмови записаної на ньому, що запис проведений 03.05.2012 р., з якого вбачається, що ОСОБА_10 в кабінеті передає гроші ОСОБА_7 , який перераховує їх і надрукував документ щодо передачі коштів, і цей документ підписала ОСОБА_13 . Під час цих подій вівся звукозапис розмови, якою підтверджується вимагання хабара та його отримання (а.с.3-4,5-7 т.2).

Протокол огляду від 18.06.2012 р. та протокол від 10.05.2012 р., якими підтверджується, що мала місце розмова між потерпілою ОСОБА_10 та державним виконавцем ОСОБА_7 27.04.2012 р., в ході якої ОСОБА_15 вимагає сплати судового збору. (а.с.9-11 т.2)

Протокол виїмки від 01.06.2012 р. та протокол огляду від 04.06.2012 р. відповідно до яких у відділі державної виконавчої служби Бериславського РУЮ здійснена виїмка виконавчих проваджень №560/7 номер ЄДРВП 31755189 та №561/7 номер ЄДРВП 31756226. Виконавче провадження №560/7 не містить постанову про стягнення з боржника виконавчого збору. У матеріалах виконавчого провадження № 561/7 міститься постанова від 28.04.2012 р. про стягнення з боржника ОСОБА_10 виконавчого збору у сумі 12189 грн. (а.с.30-31, 32-34 т.2). Згідно висновку судової комп`ютерно- технічної експертизи №1208 від 22.10.2012 р., зазначена постанова від 28.04.2012 р. відсутня серед виявлених файлів на жорсткому магнітному диску системного блока персонального комп`ютера вилученого під час огляду 03.05.2012 р. в кабінеті державного виконавця ОСОБА_7 (а.с.80-87 т.3).

Особова справа ОСОБА_7 , відповідно до якої ОСОБА_7 з 22.08.2007 р. працює на посаді старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бориславського РУЮ у Херсонській області, є державним службовцем 7 категорії 14 рангу, присягу держслужбовця прийняв 22.08.2007 р. (а.с.272-323 т.2).

Те, що ОСОБА_10 з грудня 2009 р. по травень 2012 р. сплачувала ПАТ КБ «Правекс-банк» заборгованість по кредитному договору за рішенням суду підтверджується квитанціями про сплату (а.с.75-91 т.2).

Крім того, судом допитувались свідки захисту: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 свідчення яких не спростовують вини ОСОБА_7 .

Судом ретельно перевірялась версія підсудного ОСОБА_7 , що отримуючи кошти від потерпілої ОСОБА_10 він діяв в межах закону про виконавче провадження, не знайшла свого підтвердження, та спростував її викладеними у вироку доказами.

Суд ретельно оцінивши ці та інші докази по справі у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_7 , і правильно кваліфікував його злочинні дії за ч.3 ст.368 КК України, як одержання хабара, тобто одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара, за невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії, з використанням наданої їй влади, за кваліфікуючою ознакою поєднане з вимаганням.

Отже доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що досудовим сліством та судом у судовому засіданні не доведена вина засудженого і висновки суду не відповідають фактичним обставина справи, є безпідставні, оскільки спростовуються наведеними вище доказами.

Не можна погодитись з доводами засудженого та його захисника, щодо неможливості застосування особистих коштів потерпілої під час проведення ОРЗ, а саме передачі їх у якості хабара ОСОБА_15 , оскільки вони передані потерпілій відповідно до норм кримінально-процесуального закону: в присутності понятих актом вручення від 03.05.2012 р., при цьому попередньо з них виготовлені копії, та які в подальшому були вилучені працівниками міліції з виконавчого провадження у робочому кабінеті ОСОБА_15 при огляді місця події.

Задовольняючи частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягуючи на її користь 4000 грн. відшкодування моральної шкоди, суд обґрунтовано врахував глибину її моральних страждань та переживань з приводу вимагання хабара, а тому доводи апелянтів щодо залишення позовних вимог потерпілої без задоволення, є необґрунтованими.

Огляд місця події від 03.05.2012 р. проведений ст. слідчим Каховської міжрайонної прокуратури проведений на підставі ст. 190-191 КПК України (1960р.), одразу після отримання засудженим грошей від потерпілої у його робочому кабінету, а тому посилання у апеляції захисника, що це був не огляд місця події, а обшук є безпідставними.

Таким чином апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.

Разом з тим, підлягає уточненню резолютивна частина вироку, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, суд допустився помилки в резолютивній частині, не зазначивши редакцію закону, яка не діяла на час скоєння ОСОБА_15 злочину.

Крім того, суд безпідставно позбавив ОСОБА_7 права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, оскільки неправильно застосував кримінальний закон, так як ОСОБА_7 виконував обов`язки старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бориславського районного управління юстиції у Херсонській області, тобто був особою, представником влади, наділеною владними повноваженнями, на що обґрунтовано посилається у апеляції прокурор і в цій частині вирок підлягає зміні, а не постановлення нового вироку, як про це ставить питання прокурор у апеляції.

Порушень кримінально-процесуального закону при проведенні досудового та судового слідства, які тягли б безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29.01.2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, уточнивши резолютивну частину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.368 КК України в редакції закону України №3207-У1 від 07.04.2011 року та вважати його засудженим до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .