Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/182/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року у кримінальному провадженні № 0000453, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Вереміївка Бобринецького району Кіровоградської області, українку, громадянку України, із базовою загальною середньою освітою, не працює, не заміжня, зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 04.02.2004 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.3, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 01.10.2014 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.3, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання покарання, призначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 01.10.2014 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено зобов`язання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що 29.08.2014 року близько 23.30 год., з метою повторного вчинення злочину, із території подвіря домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_3 , відкривши хвіртку загорожі, яка не була зачинена на замок, таємно викрала із загорожі дві качки, вартістю 70 грн. за кожну. З місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_8 збитки на загальну суму 140 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно вимог ч.4 ст. 70 КК України приєднати частково покарання, встановлене за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 01.10.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що призначене обвинуваченій покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що відповідно до ч.2 ст. 409, ст. 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Так, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій покарання не врахував, суспільну небезпеку та тяжкість скоєних нею злочинів, яка вчинила ряд умисних корисливих кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не стала.

Суд врахував обставину, яка пом`якшує обвинуваченій покарання щире каяття, з чим погодитись не можна, так як під час розгляду справи відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції неодноразово, зокрема 15, 22, 30 жовтня 2014 року та 17 листопада 2014 року виносив ухвали про її привід в судове засідання, що не може свідчити про щире каяття обвинуваченої у вчиненому. Також суд першої інстанції у вироку як обставину, що обтяжує покарання, визнав вчинення злочину в період умовно-іспитового строку, що є порушенням вимог ч.3 ст. 67 КК України.

Крім того, при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції залишено поза увагою, що ОСОБА_7 вчинила даний злочин 29.08.2014 року, тобто до постановлення щодо неї попереднього вироку Бобринецького районного суду від 01.10.2014 року. Відповідно остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначати за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а не за правилами ст. 71 цього Кодексу.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 свою вину визнала повністю і показала, що 29.08.2014 року у нічний час із загорожі, яка не була зачинена на замок, розташованої на подвірї домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , таємно викрала дві качки, які в подальшому використала на власний розсуд.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що вранці 30.08.2014 року виявив відсутність двох качок в господарстві. Сусіди повідомили йому, що бачили як обвинувачена несла викрадені у нього качки. Просив суд ОСОБА_7 суворо не карати, так як пробачив їй її дії.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації дій та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 кваліфікувавши дії останньої за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував, що ОСОБА_7 вчинила злочин середньої тяжкості, як особа за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не значиться, раніше судима за умисний злочин.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченій, суд визнав щире каяття у вчиненому, а обставиною, яка обтяжує покарання, визнав вчинення злочину в період умовно-іспитового строку.

Врахувавши обставини справи, особу обвинуваченої та її поведінку після вчинення злочину, наслідки суспільно-небезпечного діяння, відсутність намірів обвинуваченої уникнути кримінальної відповідальності, думку прокурора, потерпілого, відсутність цивільного позову, суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченій повинно бути призначене в межах санкції статті обвинувачення, з наданням ОСОБА_7 шансу виправитись без ізоляції від суспільства.

Відповідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки в апеляції прокурор не ставив питання щодо виключення з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, так як висновок суду не узгоджується з роз`ясненням, викладеним в п.3 Постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», суд апеляційної інстанції відповідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, не вправі розглядати дане питання.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, в мотивувальній частині суд зазначив обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в період умовно-іспитового строку, що відповідно вимог ч.3 ст. 67 КК України, є недопустимим. За вказаних обставин підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на вказану обставину, яка обтяжує покарання, що не суперечить вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, оскільки не погіршує становище обвинуваченої.

Разом із тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано положення ст. 71 КК України.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_7 засуджена 01.10.2014 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.3, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджена ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, вона скоїла 29.08. 2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Суд в оскаржуваному вироку обґрунтував призначення обвинуваченій покарання у виді 3 років позбавлення волі та підстави застосування положень ст. 75 КК України. В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що призначене обвинуваченій покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, водночас просить призначити ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення покарання у виді 2 років позбавлення волі, однак не мотивує з яких підстав не погоджується з вироком суду в частині призначення покарання у виді саме 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального кодексу України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченій ОСОБА_7 має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, але судом першої інстанції було помилково застосовано правила ст. 71 КК України, тому в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

Отже ОСОБА_7 має бути призначене покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 01.10.2014 року, а тому апеляційні вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченій покарання шляхом приєднання частково покарання, встановлене за вироком Бобринецького районного суду від 01.10.2014 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, задоволенню не підлягає.

За вказаних обставин вимоги апеляції прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, оскільки на його думку судом першої інстанції було не застосовано закон, який підлягає застосуванню та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призначене обвинуваченій покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через мякість, що передбачено вимогами ст. ст. 409, 413, 414 КПК України, підлягають задоволенню частково, а саме в частині зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 визнати винною за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 01.10.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в період умовно-іспитового строку.

В решті вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченою в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2