Справа № 170/79/15-к Провадження №11-кп/773/278/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК УКраїни Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 липня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_6 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 07 травня 2015 року в кримінальному провадженні № 0000025 щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Шацьк Шацького району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого

вироком Шацького районного суду Волинської області від 26 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України на 160 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі та доповненні до неї заступник прокурора Волинської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судом першої інстанції порушено загальні засади матеріального права, передбачені ст. 50,65 та 70 КК України. Зокрема, два епізоди таємного викрадення майна потерпілих в резолютивній частині вироку отримали окрему кваліфікацію і по кожному з них обвинуваченого визнано винуватим та призначено покарання. Крім того, суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків не конкретизував, яку саме частину покарання та за яким саме вироком приєднує до покарання за постановленим вироком, не врахувавши положення ч. 1 ст. 72 КК України, оскільки 160 годин громадських робіт відповідає 20 дням позбавлення волі. Суд безпідставно, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував ч.4 ст.70 КК України та зазначив у вироку на наявність у діях ОСОБА_7 обтяжуючих покарання обставин - повторність та рецидив злочину. Просить змінити вирок суду у частині призначеного покарання та виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про повторне визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України. Виключити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.4ст.70 КК України та з мотивувальної частини вироку обтяжуючі покарання обставини повторність і рецидив злочинів. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шацького районного суду від 26.12.2014 року у виді 15 днів позбавлення волі, враховуючи положення ч.1ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців 15 днів позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Шацького районного суду Волинської області від 26.12.2014 року у виді громадських робіт строком 160 годин більш суворим за цим злочином, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 07 грудня 2014 року, близько 13 години, в смт. Шацьк, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до житлового будинку ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , де через вхідні двері проник до приміщення житлового будинку, звідки таємно викрав: ноутбук Lenovo G550, моделі 20023 з зарядним пристроєм до нього загальною вартістю 3520 грн.; комп`ютерну мишку вартістю 56 грн.; 10 пачок цигарок "Фест" вартістю 70 грн., 10 долларів США, що згідно курсу гривні до доллара США встановленого НБУ становить 154 грн. 15 коп., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3800 грн. 15 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 02 лютого 2015 року в смт. Шацьк, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на вулиці 8-го Березня, зайшов на територію господарства №1, де проживає ОСОБА_10 та з метою заволодіння чужим майном, через двері проник до господарського приміщення, з якого таємно викрав мотокосу марки "Тайга", що належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду в розмірі 1012, 50 грн.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Волинської області, думку прокурора ОСОБА_8 , який просить апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення та дав належну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 і його висновок про таємне викрадення майна в ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , вчинених повторно та з проникненням у житло і інше приміщення ніким не оспорюється. Дії ОСОБА_7 вірно судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України та в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Крім того, як видно з носія технічного засобу інформації, обставини скоєння ОСОБА_7 вказаного злочину останній підтвердив у суді. Не оспорювалися ці обставини і іншими учасниками судового провадження, тому судом дане кримінальне провадження розглянуто відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.1ст.33 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Суд, вказаних вимог закону не дотримався, та, як видно з вироку, повторно визнав винуватим і засудив ОСОБА_7 за ч.3ст.185 КК України, що суперечить діючого закону. Тому, із резолютивної частини вироку підлягає виключенню повторне визнання та засудження ОСОБА_7 за ч.3ст.185 КК України.
Виключенню також підлягає і з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений крім крадіжки 07 грудня 2014 року скоїв таємне викрадення майна повторно та з проникненням у приміщення 02 лютого 2015 року, після постановлення вироку Старовижівським районним судом від 26 грудня 2014 року та не відбув покарання, яке йому призначено цим вироком.
Тому доводи прокурора щодо допущених судом першої інстанції порушень норм матеріального права при призначені покарання ОСОБА_7 , є обґрунтованими.
Як роз`яснено в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз урахувати при призначенні покарання як обставину, що обтяжує покарання.
Однак суд, не звернувши уваги, що повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, за яким засуджено ОСОБА_7 ще визнав ці обставини та рецидив злочину як обтяжуючі покарання обставини.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Приєднуючи частково покарання ОСОБА_7 за вироком Шацького районного суду від 26.12.2014 року суд не врахував вимоги ч.1ст.72 КК України та безпідставно приєднав більше покарання ніж призначено вищевказаним вироком. Тому, враховуючи вимоги ч.1ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, необхідно приєднати до призначеного покарання судом за ч.3 ст. 185 КК України 15 днів позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 07 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку повторне визнання винуватим ОСОБА_7 і засудження його за ч.3 ст.185 КК України та призначення йому покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Виключити рішення про призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3ст.185 КК України на 3 ( три) роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч.1ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шацького районного суду Волинської області від 26 грудня 2014 року 15 днів позбавлення волі із врахуванням положень ч.1ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, остаточно визначивши до відбування ОСОБА_7 3 ( три) роки 2 місяці 15 днів позбавлення полі.

Виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючі покарання обставини - повторність і рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4