АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/1071/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/22/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Підволочиського району ОСОБА_9 на вирок Підволочиського районного суду від 10 листопада 2014 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Підгайці Бережанського району Тернопільської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українця, з вищою освітою, одружений, працюючий завідувачем гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, раніше не судимий, -

засуджений за ч.1 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 1 100 ( однієї тисячі сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18 700 (вісімнадцять тисяч сімсот) гривень у дохід держави, без призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю та застосування спеціальної конфіскації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 786 грн. 24 коп. процесуальних витрат.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили постановлено скасувати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за кримінальне правопорушення, яке ним вчинене за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи з 01 березня 1985 року на посаді завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської клінічної центральної районної лікарні, являючись згідно п.п. а п.2 ч.1 ст. 4 ЗУ Про засади запобігання і протидії корупції суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, будучи службовою особою, яка відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик працівників Випуск №78 Охорона здоров`я, затвердженого Наказом МОЗ №117 від 29 березня 2002 року виконує організаційно-розпорядчі функції, використовуючи надану йому владу і службове становище, переслідуючи злочинний умисел та усвідомлюючи, що відповідно до Наказу МОЗ № 423 від 24 травня 2013 року Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення та Наказу МОЗ №1177 від 31 грудня 2010 року Про затвердження клінічного протоколу Комплексна медична допомога під час небажаної вагітності, вирішення питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності, входить до його повноважень, як завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ, а також всупереч Наказу МОЗ №423 від 24 травня 2013 року Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, згідно якого штучне переривання небажаної вагітності за наявності підстав немедичного характеру здійснюється за заявою законних представників неповнолітньої, 20 червня 2014 року близько 12.40 год. в службовому кабінеті розташованого в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, що в сел. Підволочиську по вул. П.Мстислава, 102 Тернопільської області, ОСОБА_11 , згідно попередньої домовленості передав, а ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів отримав від нього грошові кошти в сумі 250 Євро як неправомірну вигоду за проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності неповнолітній ОСОБА_12 та нерозголошення факту проведення такої операції.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення. Зазначає, що вирок постановлений на підставі недопустимих доказів, які отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема при повідомленні йому про підозру та допиту його як підозрюваного ним було заявлені клопотання про допуск захисника ОСОБА_13 , однак адвокат до участі у провадженні допущений не був. Слідчим суддею під час обрання йому запобіжного заходу та відсторонення від посади та судом на початку розгляду кримінального провадження не були роз`яснені його права. Стверджує, що йому не надано ухвал слідчого судді про надання дозволу про проведення негласних слідчих дій. Крім того, у протоколі про надання йому доступу до матеріалів досудового розслідування зазначено, що йому надано матеріали в підшитому та пронумерованому стані в одному томі на 201 аркуші, а в реєстрі матеріалів кримінального провадження значиться лише 37 процесуальних документів;

- прокурор прокуратури Підволочиського району ОСОБА_9 у внесених змінах до апеляційної скарги просить скасувати вищевказаний вирок та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції, оскільки вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи та викладена судом фабула обвинувачення щодо ОСОБА_7 не підтверджується жодними доказами .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким закрити щодо ОСОБА_7 кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, прокурора, який підтримав подані прокурором прокуратури Підволочиського району зміни до апеляційної скарги та просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом під час судового розгляду, відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із значенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів; статті (частини статті) закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_14 обвинувачується в одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , за вчинення дій з використанням наданої йому влади чи службового становища.

Суд, викладаючи у вироку фактичні обставини справи, вважаючи їх доведеними, зазначив, що ОСОБА_7 , перебуваючи з 01 березня 1985 року на посаді завідуючого гінекологічного відділення Підволочиської клінічної центральної районної лікарні, являючись згідно п.п. а п.2 ч.1 ст. 4 ЗУ Про засади запобігання і протидії корупції суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу і службове становище, переслідуючи злочинний умисел та усвідомлюючи, що відповідно до Наказу МОЗ №423 від 24 травня 2013 року Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення та Наказу МОЗ №1177 від 31 грудня 2010 року Про затвердження клінічного протоколу Комплексна медична допомога під час небажаної вагітності, вирішення питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності, входить до його повноважень, як завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ та здійснюється за заявою законних представників неповнолітньої, умисно з корисливих мотивів отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 250 Євро як неправомірну вигоду за проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності неповнолітній ОСОБА_12 та нерозголошення факту проведення такої операції.

Однак, суд, визнаючи вищевказане обвинувачення доведеним, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 та засуджуючи його за ч.1 ст.368 КК України, під час судового розгляду не дослідив та не долучив до матеріалів кримінального провадження вищенаведені накази, всупереч яких, згідно пред`явленого обвинувачення, діяв ОСОБА_7 .

Крім того, стаття 368 КК України є бланкетною нормою та відсилає до інших правових актів, на підставі яких підозрюваний визнається службовою особою. Аналіз цих правових актів з вказівками даних про посаду особи, її ранг, категорії, повноваження, функції та інше, обов`язково повинен бути досліджений в судовому засіданні та викладений в обвинуваченні.

Суд же, визнаючи ОСОБА_7 службовою особою та кваліфікуючи його дії за ч.1 ст.368 КК України, в судовому засіданні не провів аналізу правових актів, згідно яких ОСОБА_7 є службовою особою, а також всупереч яких правових актів він діяв, тобто допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для його скасування чи зміни при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що засудження ОСОБА_7 за неконкретним та не доведеним обвинуваченням позбавило останнього можливості належним чином реалізувати своє право на захист, знати в чому він конкретно обвинувачується.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист обвинувачений має право знати в чому він обвинувачується.

А тому, виходячи із вищенаведеного в сукупності, колегія суддів вважає вказані порушення вимог кримінального процесуального Закону істотними та такими, що перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 , а тому апеляційна інстанція не вправі у відповідності ч.1 ст.412, ст.417 КПК України закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого про наявність підстав для його виправдання є передчасними.

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом першої інстанції неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним у даному випадку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та ретельно перевіривши всі доводи, викладені в апеляційних скаргах.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Підволочиського району ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду від 10 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2