ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/763/25 Справа № 176/1033/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачуваної ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, працюючої на посаді начальника відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання на підставі вироку суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції не обирався.

Скасовано ухвалу слідчого судді Кіровського райсуду м.Дніпропетровська від 02.02.2022 року про накладення арешту на майно ОСОБА_9 та стягнуто із неї на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи розміром 1372,96 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Як встановлено судом, що розпорядженням Жовтоводського міського голови від 20.06.2017 року за № 102/07-07р-17 ОСОБА_9 переміщено (призначено) на посаду начальника відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міськради, а розпорядженням Жовтоводського міського голови від 16.06.2020 року за № 128/07-07р-20 ОСОБА_9 як начальнику відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради присвоєно 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах 5-ї категорії посад, тобто, вона є службовою особою, яка постійно здійснює функції органів місцевого самоврядування та постійно обіймає там посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій і на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII, із змінами та доповненнями (зокрема, пп."в" п.1 ч.1, ст.22,65 Закону).

У порушення зазначених вище вимог закону, незаконно використовуючи передбачені посадовою інструкцією обов`язки, ОСОБА_9 як службова особа та начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради Дніпропетровської області, вчинила умисне корупційне кримінальне правопорушення у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної із наданням публічних послуг, за таких обставин.

У невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 30.11.2021, фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , діючи з метою отримання прибутку, вирішив розширити сферу своєї підприємницької діяльності та надавати послуги населенню при розміщенні зовнішньої реклами на спеціальних, заздалегідь встановлених тимчасових конструкціях - рекламоносіях на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

Розуміючи, що вказаний вид підприємницької діяльності потребує отримання у компетентних державних органах законного дозволу, що передбачає проходження певної процедури для його оформлення, погодження, надання, але, не бажаючи втрачати прибуток від здійснення господарської діяльності у інших сферах, у невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 30.11.2021, ФОП ОСОБА_10 , знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці на території м. Дніпра, зустрівся із раніше йому знайомим ОСОБА_11 , якого за грошову винагороду з метою отримання дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області уповноважив (30.11.2021 надав довіреність № 04/11, з правом підпису) виконати усі необхідні дії у частині подачі та отримання офіційних документів з цього приводу.

У подальшому, упродовж листопада 2021 року всі спроби ОСОБА_11 отримати у відділі містобудування та архітектури виконавчого комітету Жовтоводської міської ради для ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області ні до чого не призвели.

Діючи з метою досягнення бажаного результату - отримання грошової винагороди від ФОП ОСОБА_10 за отримання дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області, у грудні 2021 року, більш точний час органами досудового розслідування не встановлено, серед кола свого спілкування ОСОБА_11 обрав особу під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій розповів про проблеми, перепони, із якими він зіткнувся при спробах отримати для ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області, на що особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 пообіцяла надати ОСОБА_11 свою допомогу при вирішенні вказаного питання, бути посередником між ним та представниками місцевого самоврядування.

17.01.2022, приблизно о 13.00 год., ОСОБА_11 та особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 прибули до адміністративної будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 33, де ОСОБА_11 залишився у коридорі будівлі, а особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 спрямувала всередину службового кабінету № 230 начальника відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 , із якою стала спілкуватися, радитись щодо умов, обставин, які могли б вплинути, сприяти на прийняття начальником відділу містобудування та архітектури - головного архітектора виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, рішення щодо надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

У свою чергу, начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 , продовжуючи знаходитись у приміщенні свого службового кабінету № 230 у адміністративній будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 33, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, та реалізуючи його, за отримання нею неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, у сумі 6000,00 грн., запропонувала свою допомогу у прийнятті начальником відділу містобудування та архітектури - головного архітектора виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, необхідного особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 рішення та подальшого отримання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

При цьому, начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 запевнила особу під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 у своєї компетенції при вирішенні цього питання та неможливості отримання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області у інший спосіб.

28.01.2022 року, приблизно об 11.30 год., начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 , знаходячись у своєму службовому кабінеті № 230 у адміністративній будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 33, продовжуючи діяти умисно, виключно з корисливих мотивів, на попередню незаконну вимогу одержала для себе від особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 (посередника) неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6000,00 грн., за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, начальником відділу містобудування та архітектури - головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції щодо неї скасувати, визнати її невинуватою та виправдати у зв`язку із недоведеністю наявності у її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, невідповідності викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та суворість вироку.

Апелянт стверджує, що сукупність досліджених судом письмових доказів та пояснень допитаних свідків, їх зміст свідчить про те, що її, ОСОБА_9 , дії носили лише цивільно-правовий характер, оскільки, при отриманні неправомірної вигоди особисто для себе чи за здійснення впливу на іншу особу, уповноважену на виконання функцій місцевого самоврядування (прізвище якої не зазначено у обвинувальному акті і вона визначена судом самостійно) вона ні з ким не домовлялась, не мала жодного корисного умислу і такі обставини нічим не підтверджуються.

Обвинувачена зазначає про свою упевненість у тому, що особа під вигаданим прізвищем " ОСОБА_12 " свідомо спровокувала, діючи у інтересах та за вказівками правоохоронних органів, ситуацію, у якій " ОСОБА_13 " залишив у її службовому кабінеті гроші у розмірі 6000 грн як борг для ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та спровокував під час зафіксованої 21.02.2022 року під час проведення НСРД розмови самого ОСОБА_14 , щоб той направив ОСОБА_16 до ОСОБА_17 . Ці грошові кошти вона вважала предметом цивільно-правових відносин між ОСОБА_12 з одного боку та ОСОБА_14 і ОСОБА_15 з іншого.

Після того, як ОСОБА_12 покинув кабінет, до неї увірвались працівники поліції; ідентифікацію грошових коштів за допомогою спеціальних засобів ніхто не проводив, як і не робив змивів із рук; провели незаконне затримання без можливості отримати правову допомогу захисника і вручили повідомлення про підозру.

Під час досудового розслідування її жодного разу не допитували, запобіжний захід не обирали, від роботи не відсторонювали і не здійснювали за її участю слідчих дій. Наприкінці досудового розслідування їй вручили нову за змістом підозру, оголосили про закінчення досудового розслідування та вручили обвинувальний акт.

Усім цим вищезазначеним обставинам суд не надав належної оцінки і не перевірив на предмет як наявності провокації з боку правоохоронних органів, так і відсутності компетенції у ОСОБА_9 за своєю посадою надавати дозволи на розміщення зовнішньої реклами у місті.

Крім того, ОСОБА_9 зазначає про:

- невідповідність змісту викладених судом у вироку пояснень свідка ОСОБА_12 його фактичним поясненням, наданим під час його допиту у судовому засіданні із застосуванням заходів безпеки (які апелянт також вважає безпідставними та такими, що викликають сумнів у їх достовірності, зокрема, у дійсності факту розмов між ОСОБА_18 та ОСОБА_19 );

- невідповідність викладених судом у вироку пояснень свідка ОСОБА_11 його фактичним поясненням, наданим під час його допиту у судовому засіданні, та звертає увагу на те, що ОСОБА_11 у поданій до правоохоронних органів заяві просить притягнути до відповідальності ОСОБА_14 як начальника відділу містобудування та архітектури як особу, що вимагала неправомірну вигоду у розмірі 15000 грн, а не її, ОСОБА_9 ;

- недопустимість як доказу протоколів від 21.02.2022 року про результати проведення негласної слідчої дії, яка полягала у аудіо-відеоконтролі особи з підстав 1)відсутності у матеріалах справи ухвали слідчого судді із дозволом на проведення такої дії,2) бездоказовості змісту зафіксованої розмови між ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , 3) невідповідності викладеного судом у вироку змісту такої розмови фактичному, відтвореному у судовому засіданні записом;

- недопустимість як доказу протоколу обшуку від 28.01.2022 року у службовому кабінеті ОСОБА_9 з огляду на те, що він проведений не уповноваженою особою слідчим ОСОБА_20 ( яка була призначена 29.01.2022 року), яка, крім того, звернулась до суду із клопотанням про легалізацію цієї слідчої дії поза межами строку, передбаченого ч.3 ст.233 КПК України, а виявлена під час обшуку папка із документами на ім`я ФОП ОСОБА_10 була принесена працівниками поліції та помилковість висновків суду у цій частині;

- безпідставність постанови про розшук ОСОБА_9 , яка постійно знаходилась на робочому місці і не покидала межі міста з огляду на відсутність матеріальних коштів;

- помилковість висновків суду щодо: належності як доказів протоколу за результатами аудіо-відеоконтролю особи разом із електронними носіями та законності проведених НСРД; відсутності процесуальних порушень під час затримання ОСОБА_9 ;

- невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченої, яка має виключно позитивну характеристику, уперше притягується до відповідальності за нетяжкий злочин, має сім`ю та утримує неповнолітніх дітей, тривалий час була депутатом міськради та секретарем бюджетної комісії; згідно досудової доповіді не потребує ізоляції від суспільства.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі та в доповненні до неї просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо його підзахисної ОСОБА_9 та ухвалити новий вироку, яким виправдати ОСОБА_9 у зв`язку із недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2КК України.

Аналогічно із апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 , захисник вважає недопустимим доказом протокол про проведення НСРД від 21.02.2022 року (а.п. 99-100), які здійснювались на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду №28-302т/2022 від 25.01.2022 року, з огляду як на відсутність у матеріалах справи такої ухвали, так і відсутність правових підстав для звернення до слідчого судді для отримання дозволу на проведення НСРД, та штучно створену кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України. Захисник вважає помилковими висновки суду у цій частині вироку та посилання на відповідні правові висновки Верховного Суду.

Недопустимим доказом захисник також вважає і протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_9 від 28.01.2022 року, оскільки слідча (яка, крім того, не була уповноважена проводити слідчі дії у межах даного кримінального провадження) звернулась до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, із клопотанням про легалізацію проведеної слідчої дії 31.01.2022 року, тобто, на третій день після проведення обшуку, усупереч строкам, передбаченим ч.3 ст.233 КПК України.

Після оголошення слідчим про затримання ОСОБА_9 не роз`яснили, у вчиненні якого злочину вона підозрюється, не роз`яснили права на захист, а, навпаки, роз`яснили права особи, у приміщенні якої проводився обшук. Тобто, з моменту початку проведення обшуку 28.01.2022 року о 12 годині 06 хвилин, по момент вручення повідомлення про підозру 28.01.2022 року о 16 годині 40 хвилин у приміщенні Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 вважалась затриманою особою, про що протокол не був складений і це є суттєвим порушенням вимог діючого КПК та підставою для визнання незаконною процедури обшуку та, відповідно, визнання недопустимим як протоколу про проведення обшуку та його результатів (вилучених грошей та папки із документами на ім`я ОСОБА_10 ), так і висновку експерта № СЕ-19/104-22/4346-ДД від 21.02.2022 року як похідного доказу.

Захисник також вважає помилковими висновки суду у цій частині вироку і наводить відповідні доводи.

Апелянт також наводить аналіз та хронологію дій ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , аналіз зафіксованих розмов між ОСОБА_12 та архітектором ОСОБА_14 як підстави для своїх доводів про наявність спланованої провокації з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_9 . Судом першої інстанції такі обставини не перевірялись і свідок ОСОБА_10 не допитувався, внаслідок чого суд дійшов неправильного висновку щодо відсутності таких фактів та обставин.

Захисник також вважає недопустимими і надані суду пояснення свідка під вигаданим прізвищем " ОСОБА_12 " з огляду на те, що заходи безпеки були застосовані без наявності реальної підстави вважати, що його життю, здоров`ю чи майну є загрози з боку обвинуваченої і це унеможливило перевірку стороною захисту відомостей про його особу та позбавило можливості слідкувати за поведінкою свідка під час його допиту.

Сторона захисту, як і обвинувачена, посилається на невідповідність викладеного у вироку змісту пояснень свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_11 фактичним поясненням, які надавали ці особи у судовому засіданні; на неповноту судового розгляду та неналежність дослідження наданих доказів, які спростовують, на думку апелянта, наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2КК України.

Крім того, сторона захисту вважає, що у матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_9 які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , постанова контролю за вчиненням злочину відсутня. Тобто така негласна слідча (розшукова) дія у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 взагалі не проводилась.

Тому, дії сторони обвинувачення під час досудового розслідування, проведені із залученням особи з вигаданими даними ОСОБА_12 - огляд та ідентифікація грошових коштів, їх передача під контролем працівників правоохоронних органів ОСОБА_9 , подальше їх вилучення та визнання речовими доказами, є такими, що здійснено після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, що є підставою для визнання їх недопустимими доказами відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечував, посилались на їх безпідставність та необґрунтованість, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачена та захисник свої апеляційні скарги підтримали, просили задовольнити їх з підстав та мотивів, викладених в них.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та виступ її захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_9 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.

Так, ОСОБА_9 вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала та пояснила, що на початку 2021 року до неї зателефонував начальник відділу земельних ресурсів управління ЖКГ виконкому та попросив прийняти чоловіка, який хотів узяти участь у новорічній виїзній торгівлі. За дорученням міського голови вона відповідала за організацію торгівлі біля Палацу культури з 19 грудня по 19 січня.

До неї прийшов чоловік на ім`я ОСОБА_13 , який представився представником торгівлі та запитав, чим можна торгувати. Вона пояснила, що дозволена реалізація попкорну, солодкої вати, кави, печива тощо, і надала організаційні роз`яснення. Вони разом поїхали до Палацу культури, де вона показала місця для кіосків. На питання про оплату відповіла, що участь безкоштовна. Також повідомила, які потрібні документи і КВЕД.

Наприкінці грудня ОСОБА_13 зателефонував і повідомив, що приїде з дівчиною ОСОБА_21 , яка буде відповідальною за торгівлю. Під час зустрічі вона пояснила ОСОБА_22 організаційні питання. Згодом ОСОБА_23 самостійно привезла документи ФОП, після чого вони разом поїхали до Палацу культури, де обрали місце для торгової точки.

Під час перебування з ОСОБА_21 їй зателефонували з приймального покою, де лікувалась її мама і ОСОБА_23 підвезла її до лікарні. Коли вона виходила з машини, ОСОБА_23 запитала, чи потрібно «щось заплатити» за торгівлю. Вона відповіла, що жодної оплати не потрібно і що це вже пояснювала ОСОБА_13 . Більше ОСОБА_24 ніколи не бачила.

Наступного дня вона повідомила ОСОБА_13 , що все пояснила ОСОБА_22 щодо документів і організаційних питань але 30 грудня ОСОБА_13 зателефонував і повідомив, що торгівля не відбудеться, бо ОСОБА_23 потрапила в аварію. Під час розмови він натякав на можливу оплату за витрачений час, але вона відмовилась, наголосивши, що це її службові обов`язки.

4 січня ОСОБА_13 знову звернувся до неї з проханням допомогти дізнатись, на якому етапі перебувають документи його знайомого щодо встановлення білбордів. Вона пояснила, що цим займається архітектура, тому допомогти йому не може, але може його провести до відповідного фахівця. За його проханням вона зв`язалася з проектантом ОСОБА_25 , узгодила передачу контакту, після чого ОСОБА_13 самостійно зустрівся з ним.

У середині січня ОСОБА_13 попросив провести його до головного архітектора ОСОБА_14 , бо хотів обговорити ескізний проект. Наприкінці місяця він передав їй малюнок для ОСОБА_14 , вона погодилась тимчасово його прийняти.

28 січня ОСОБА_13 прийшов до неї в кабінет, сказав, що прийшов від ОСОБА_14 , і передав гроші, пояснивши, що це розрахунок за виконану роботу. Вона вирішила передати їх після обіду, поклала в шухляду. У цей момент до кабінету зайшли працівники поліції, провели обшук, і вона добровільно видала кошти, пояснивши, що ОСОБА_12 просив передати їх ОСОБА_14 .

Після обшуку її доставили до прокуратури м. Дніпра, де без роз`яснення прав вручили підозру. Після цього відпустили. До травня її ніхто не викликав, вона не переховувалась. У травні їй повідомили про зміну підозри. Вона наголосила, що не просила і не вимагала грошей від ОСОБА_13 , лише консультувала його в межах службових обов`язків.

Суду апеляційної інстанції додатково пояснила, що вона займала посаду начальника відділу з питань розвитку підприємництва. До моїх повноважень входило те, що займались сприянню розвитку підприємництва, а саме відкриттю нових торгових точок, відкриттю магазинів тощо.

Перший раз ОСОБА_12 звернувся до неї для участі у новорічному ярмарку. Його до неї прислало управляння ЖКГ, яке входило у склад містобудівної ради. Він обрав місце та діяв від імені інших осіб. Вона перевірила його документи, проте довіреності на нього не було. Після цього вона його більше не бачила.

Вдруге він сам мені зателефонував і почав скаржитися на відділ архітектури у зв`язку з тим, що йому не надають можливості встановити білборд. Він запитав, чи входить вона до складу містобудівної ради, на що відповіла, що ні, і пояснила, що цим питанням займається архітектурний відділ.

Згодом він прийшов до мене в кабінет і повідомив, що хоче розрахуватися з ОСОБА_14 за ескіз, який той для нього виконав. Вона поклала кошти до столу з метою пізніше передати їх ОСОБА_14 .

Посада яку вона займала жодним чином не впливала на працівників містобудівної ради. Вона лише могла визначати місце розташування об`єктів, тоді як усі інші питання вирішувалися радою. Ні до кого вона не зверталась з проханнями та не чинила жодного тиску.

Натомість визнавши ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 269-2 КК України суд послався на наступні безпосередньо досліджені докази, які визнав достатніми та допустимими.

Покази свідка ОСОБА_12 який суду пояснив, що у 2021 році до нього звернувся знайомий ОСОБА_11 , який попросив вирішити питання щодо розміщення білбордів на території міста Жовті Води. Вони звернулись до ЖКГ, до начальника відділу, прізвище не пам`ятає. Вона дала йому перелік послуг, в яких приймав участь архітектор. Архітектор спочатку вимагав підготувати документи окремо, а згодом натякнув, що без грошей дозвіл отримати буде складно і процес може затягнутися. Коли після кількох спроб подання документів міська рада знову знаходила недоліки, він звернувся до архітектора, який пообіцяв «вирішити питання», але для цього потрібна була певна сума коштів. Архітектор сказав, що гроші слід передати через ОСОБА_9 .

Документи кілька разів повертали на доопрацювання, знаходячи нові зауваження. ОСОБА_14 пояснив, що без оплати справа не зрушить, і порадив звернутися до ОСОБА_9 , назвавши суму 15 000 грн. Сказали, що напряму комісії платити не потрібно.

28 січня він прийшов до ОСОБА_14 , запитав про документи той сказав, що все в порядку, і порадив розрахуватись із ОСОБА_9 . Він зайшов до її кабінету та передав 6 000 грн. Вона гроші прийняла, поклала в шухляду, не відмовляючись.

Покази свідка ОСОБА_11 який пояснив суду, що з ОСОБА_9 він не перебуває в жодних відносинах, така особа йому відома. У грудні 2021 року він приїхав в ОСОБА_26 , хотів встановити білборди, але не вийшло. ОСОБА_27 надав йому довіреність для вирішення питання щодо встановлення у місті білбордів. Він спілкувався з ОСОБА_14 з приводу розміщення реклами. Від ОСОБА_14 були натяки на сплату грошей. Тому звернувся до правоохоронних органів. Документи, які необхідно було подати для розміщення білбордів, перероблював декілька разів. Чи зустрічався він з ОСОБА_9 не пам`ятає. Як і не пам`ятає всіх обставин у справі. З ОСОБА_14 зустрівся вперше в Жовтих Водах. Безпосередньо ОСОБА_9 у нього грошей не вимагала. По кримінальному провадженню нічого не відомо Йому ОСОБА_14 сказав, що це питання можна вирішити за грошові кошти. Грошові кошти він не передавав ОСОБА_14 . Він звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 за допомогою щодо розміщення білбордів. ОСОБА_12 погодився допомогти. Зміст заяви, з якою він звернувся до правоохоронних органів, він не пам`ятає. За подальшими подіями не слідкував, ОСОБА_12 нічого не розповідав.

Судом першої інстанції були досліджені письмові докази, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до якого 10.12.2021 року до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 369-2 КК України №0000908;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до якого 10.12.2021 року до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України №0000908, які в подальшому були змінено у зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України;

- заяву ОСОБА_11 на ім`я начальника Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України, з якої слідує, що ОСОБА_11 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, просить органи поліції прийняти заходи до начальника відділу містобудування та архітектури /головного архітектора/ Жовтоводської міської ради ОСОБА_14 , який вимагає грошові кошти в сумі 15 тисяч грн. за надання дозволу на розміщення рекламних конструкцій на території м. Жовті Води. Заява зареєстрована в Управлінні стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області 09.12.2021 року;

- довіреність від 30.11.2021 року, з якої слідує, що ФОП ОСОБА_10 уповноважує ОСОБА_11 представляти інтереси ФОП ОСОБА_10 /з правом підпису/ в державних органах влади в частині подачі та отримання документів щодо дозволу на розміщення рекламних конструкцій. Довіреність дійсна до 31.03.2022 року;

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з якої слідує, що ОСОБА_10 зареєстрований як фізична особа-підприємець;

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з якої слідує, що ОСОБА_10 зареєстрований як фізична особа-підприємець 22.08.2007 року;

- витяг з реєстру платників податків, з якого слідує, що ОСОБА_10 є платником податку;

- заяву від 06.12.2021 року, з якої слідує, що ОСОБА_11 на підставі довіреності ОСОБА_10 , звернувся до дозвільного органу із заявою про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами білборда в м. Жовті Води, бульвар Свободи ОСОБА_10 , виробництво меблів /заява містить затверджену форму. Заявником подано виписка з державного реєстру, довіреність від ФОП ОСОБА_10 , фотокартка об`єкта, креслення білборда;

- заяву від 07.12.2021 року, з якої слідує, що ОСОБА_11 на підставі довіреності ОСОБА_10 , звернувся до дозвільного органу із заявою про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами білборда в м. Жовті Води, вулиця Козацької Слави, ОСОБА_10 , виробництво меблів /заява містить затверджену форму/. Заявником подано виписка з державного реєстру, довіреність від ФОП ОСОБА_10 , фотокартка об`єкта, креслення білборда;

- заяву від 07.12.2021 року, з якої слідує, що ОСОБА_11 на підставі довіреності ОСОБА_10 , звернувся до дозвільного органу із заявою про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами білборда в м. Жовті Води, вулиця Залізнична, ОСОБА_10 , виробництво меблів /заява містить затверджену форму. Заявником подано виписка з державного реєстру, довіреність від ФОП ОСОБА_10 , фотокартка об`єкта, креслення білборда;

- протокол огляду від 28.01.2022 року, з якого слідує, що старший оперуповноважений УСР в Дніпропетровській області ОСОБА_28 , за дорученням прокурора, в присутності понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , за участі власника грошових коштів ОСОБА_12 , провів огляд грошових коштів. Зокрема, встановлено, що ОСОБА_12 для огляду добровільно надав грошові кошти в сумі 6000 грн. номіналом 200 грн. в кількості 30 штук, а саме: купюри наступних серій та номерів: ГЕ 7970860, ГА 3583559, ВЖ 1162468, ДЄ 8078698, КВ 9766759, УЗ 7159281, ДД 0850690, ГЄ 3380431, КН 4442257, ПБ 4498173, ВИ 1245463, КК 1159863, ЕД 2781139, ЗБ 4019144, СЖ 9075231, ГД 5592040, ВЄ 1909623, УБ 5465828, ГД 3855435, ВЗ 5933132, ГА 3645782, ГЕ 5606845, ДГ 5269544, УТ 5609715, ГБ 2289538, ВД 2819512, ВИ 1480021, ТЗ 6409388, ДЕ 9682435, ГД 2085981. Здійснено копіювання грошових коштів, які є додатком до протоколу. Після огляду вище зазначені грошові кошти передані ОСОБА_12 з метою подальшого використання при проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні №0000908;

- протокол від 21.02.2022 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відеоконтролю особи, з якого слідує, що старший оперуповноважений 4-го відділу УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України ОСОБА_31 , за дорученням прокурора, у кримінальному провадженні склав протокол проведення вище зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_14 . Встановлено наступне: у період часу з 11:36:42 по 11:54:47 28.01.2022 року за адресою м. Жовті Води, Дніпропетровської області бульвар Свободи, 33 (адміністративна будівля Жовтоводської міської ради) відбулась зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , під час якої між вказаними особами відбулась бесіда. Бесіда зафіксована на технічний засіб в ході проведення НСРД;

- протокол від 21.02.2022 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відеоконтролю особи, з якого слідує, що старший оперуповноважений 4-го відділу УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України ОСОБА_31 , за дорученням прокурора, у кримінальному провадженні склав протокол проведення вище зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_9 . Встановлено наступне: у період часу з 11:37:17 по 11:54:18 28.01.2022 року за адресою м. Жовті Води, Дніпропетровської області бульвар Свободи, 33 (адміністративна будівля Жовтоводської міської ради) відбулась зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , під час якої між вказаними особами відбулась бесіда. Бесіда зафіксована на технічний засіб в ході проведення НСРД;

- протокол обшуку від 28.01.2022 року, з якого слідує, що старший слідчий відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , в рамках кримінального провадження, до постановлення ухвали слідчого судді, на підставі ст.233 КПК України, у період часу з 12 год.06 хв. до 13 год.38 хв. в присутності понятих, з участю ОСОБА_9 , із застосуванням технічних засобів, провела обшук службового кабінету №230 за адресою м. Жовті Води, Дніпропетровська область, бульвар Свободи, 33, в якому знаходиться ОСОБА_9 ;

- постанову прокурора ОСОБА_6 від 13.05.2022 року про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, з якої слідує, що дії ОСОБА_9 у рамках даного кримінального правопорушення перекваліфіковані з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України;

- постанову старшого слідчого ГУНП в Дніпропетровській області від 27.02.2022 року про оголошення розшуку підозрюваної ОСОБА_9 ;

- постанову старшого слідчого ГУНП в Дніпропетровській області від 10.05.2022 року про відновлення досудового розслідування та припинення розшуку підозрюваної ОСОБА_32 ;

- повідомлення про початок досудового розслідування кримінального провадженні від 10.12.2021 року;

- постанову від 10.12.2021 року про створення слідчої групи у кримінальному провадженні;

- постанову від 28.01.2022 року про зміну складу слідчої групи;

- постанову від 02.02.2022 року про зміну складу слідчої групи;

- постанову від 10.12.2021 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні;

- доручення оперативному підрозділу Управлінню стратегічних розслідувань у Дніпропетровській області на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні;

- постанову від 28.01.2022 року про визнання речовими доказами грошових коштів у сумі 6000 грн. номіналом 200 грн. в кількості 30 штук;

- постанову від 10.05.2022 року про визначення місця зберігання речових доказів грошових коштів в сумі 6000 грн., місцем зберігання визначено УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області;

- постанову від 08.02.2022 року про призначення у кримінальному провадженні судової технічної експертизи документів грошових коштів в сумі 6000 грн.;

- клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку від 28.02.2022 року в порядку ч.3 ст.233 КПК України, тобто надання дозволу на проведення обшуку, який вже проведено;

- ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.02.2022 року про надання дозволу на проведення обшуку службового приміщення ОСОБА_9 ;

- постанову від 29.01.2022 року про визнання речовими доказами виявлених та вилучених під час обшуку папки документів на ім`я ФОП ОСОБА_10 ;

- постанову від 10.05.2022 року про визначення місця зберігання речових доказів - папка з документами на ім`я ФОП ОСОБА_10 , місцем зберігання якої визначено матеріали кримінального провадження;

- постанова від 28.01.2022 року про визнання речовим доказам мобільного телефону ОСОБА_9 ;

- розписка про отримання ОСОБА_9 на відповідальне зберігання речового доказу мобільного телефону;

- клопотання слідчого про арешт майна;

- ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.02.2022 року про накладення арешту на майно;

- повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 28.01.2022 року за ч.3 ст.368 КК України, з якого слідує, що ОСОБА_9 вручено пам`ятку про її права та обов`язки, в тому числі, у правах зазначено право на захист. ОСОБА_9 не виявила бажання мати захисника, не зверталась з клопотанням про залучення захисника;

- ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпровпетровська від 05.05.2022 року;

- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 13.05.2022 року, відповідно до якої ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, повідомлення відбулось в присутності захисника ОСОБА_7 ;

- повідомлення про завершення досудового розслідування;

- повідомлення та відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту.

А також висновок судової експертизи від 21.02.2022 року №СЕ-19/104-22/4346-ДД.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями визнав ОСОБА_9 винною у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення начальником відділу містобудування та архітектури головного архітектора ОСОБА_33 виконавчого комітету Жовтоводської міської ради особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування в інтересах ФОП ОСОБА_10 , представником якого був ОСОБА_11 .

Водночас, в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України, суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 додатково пояснила, що будь-якого впливу на головного архітектора ОСОБА_33 вона не здійснювала. Її спілкування із ОСОБА_12 стосувалося виключно питань встановлення тимчасової торгової точки на період новорічного ярмарку, щодо чого вона надала роз`яснення про порядок та умови. Стосовно встановлення білборду вона повідомила йому, що не уповноважена вирішувати такі питання та не має жодного відношення до їх погодження.

Згодом ОСОБА_12 зайшов до її службового кабінету, залишив грошові кошти для передачі ОСОБА_33 та одразу вийшов. Невдовзі після цього до кабінету увійшли працівники поліції, провели обшук та вилучили зазначені кошти. Вона вважає, що дані кошти були передані ОСОБА_12 лише з метою створення обставин для притягнення її до кримінальної відповідальності, що свідчить про наявність провокації.

Одним із важливих кроків у стратегії інтеграційного розвитку та впровадження міжнародних стандартів судочинства в правову систему України було закріплення законодавцем у КПК України положення про необхідність доведення вини особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту щодо неналежної перевірки факту провокування злочину.

Поза увагою суду першої інстанції залишились обставини, які мали суттєве значення і підлягали перевірці версії сторони захисту щодо провокації ОСОБА_9 з боку ОСОБА_11 та залегендованої особи ОСОБА_12 та працівників правоохоронних органів

Так, судом першої інстанції не спростовано версію сторони захисту що ОСОБА_12 , спровокував ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції взагалі не було перевірено доводи сторони захисту щодо небажання або бажання як ФОП ОСОБА_10 так і його представника ОСОБА_11 і залегендований ним особою ОСОБА_12 на реальне вирішення питання як стосовно розміщення торгівельного павільйону так і рекламних білбордів.

Судом не спростовано те, що ОСОБА_11 отримав довіреність від ФОП ОСОБА_27 з метою провокації посадових осіб Жовтоводської міської ради на отримання неправомірної вигоди, враховуючи те, що останні ніколи не були у трудових відносинах з вказаним ФОП ОСОБА_10 як до так і після епізоду з ОСОБА_9 ні яких стосунків з ФОП ОСОБА_10 не мав.

Не були встановлені і обставини знайомства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як і обставини з яких ОСОБА_11 самостійно не звертався до уповноваженої особи Жовтоводської міської ради для отримання дозволу та чому в подальшому так і не отримав його.

Суд залишив без належного обґрунтування те, що ОСОБА_11 звернувся з заявою в якій

просив вжити заходів реагування щодо начальника відділу містобудування та архітектури (головного архітектора) Жовтоводської міської ради Дніпропетровської області ОСОБА_14 , який, вимагав від нього грошові кошти у сумі 15 000 гривень за надання дозволу на розміщення рекламних конструкцій на території м. Жовті Води.

Усі наявні у провадженні матеріали негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що оперативні заходи були спрямовані на документування протиправної діяльності саме ОСОБА_14 , а не будь-яких інших осіб. Незважаючи на це, суд першої інстанції не з`ясував і не встановив, яким чином були легалізовані результати НСРД, що проводилися щодо іншої службової особи, та на яких правових підставах вони проводились.

Суд першої інстанції безальтернативно взяв до уваги ті обставини, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені в установленому законом порядку, попри те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення, які є обов`язковими для підтвердження законності проведення НСРД, а саме: ухвали слідчого судді, постанови про контроль за вчиненням злочину.

Сторона обвинувачення обмежилась посиланням на те, що зазначені документи нібито були знищені внаслідок обстрілу, однак ця обставина сама по собі не звільняла суд від обов`язку встановити, чи дійсно такі ухвали та постанови існували, чи були вони постановлені уповноваженою особою, яким був їхній зміст, строк дії, обсяг дозволених заходів та чи відповідали вони фактичним діям, які вчинили правоохоронні органи.

Судом не встановлено обставин, за яких ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_9 , а також не з`ясовано, з приводу яких саме питань чи ситуацій таке звернення мало місце.

Крім того, судом не встановлено та не розкрито об`єктивну сторону інкримінованих ОСОБА_9 дій. Зокрема, у вироку не наведено, якими конкретними діями ОСОБА_9 могла впливати чи сприяти прийняттю відповідного рішення начальником відділу містобудування та архітектури головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_14 .

У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним останній вказав, що ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на одержання неправомірної вимоги для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, та реалізуючи його, за отримання нею неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 6000 грн, запропонувала свою допомогу у прийнятті начальником відділу містобудування та архітектури - головного архітектора виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, необхідного особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 рішення та подальшого отримання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

На переконання колегії суддів такі висновки суду є суперечливими, а визнане доведеним ОСОБА_9 , обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України не конкретне.

Так з викладеного у обвинувальному вироку обвинувачені суд першої інстанції не вказав, яким конкретним чином, у який спосіб та за допомогою яких дій ОСОБА_9 здійснила або могла б здійснювати вплив на ОСОБА_14 шляхом «уговорів», «тиску», «підкупу» чи іншими діями, що могли б свідчити про намагання схилити його до прийняття певного рішення.

Тобто суд першої інстанції не навів жодного фактичного опису механізму такого впливу, не конкретизував, у чому саме він проявлявся, які саме слова, дії, ініціативи або вимоги з боку ОСОБА_9 мали характер переконування, примусу чи незаконної мотивації.

Не навів і переконливих доводів на підставі яких саме доказах які наявні в матеріалах кримінального провадження він дійшов до вказаних висновків.

ЄСПЛ у багатьох аспектах удосконалив право на справедливий судовий розгляд, встановивши як непрямі вимоги щодо «справедливого розгляду» ряд гарантій або умов, що прямо не зазначені в Конвенції. Однією з таких вимог є вимога судів обґрунтовувати свої рішення. Суди повинні «вказати з достатньою ясністю підстави, на яких базується їхнє рішення» (рішення від 16.12.1992 у справі «Хаджіанастасіу проти Греції» (Hadjianastassion v. Greece).

Аргументація у обвинувальному вироку має стосуватися усіх елементів складу злочину, тому обвинувальний вирок, у якому наведено лише перелік доказів, без «прив`язки» їх до конкретних елементів складу злочину, не є вмотивованим. У справі «Болдя проти Румунії» (Boldea v. Romania) ЄСПЛ наголосив, що суд першої інстанції не здійснив розгляд всіх складових елементів правопорушення і зовсім не аналізував докази, надані заявником, що надало б йому можливість у разі необхідності ухвалити вмотивоване рішення, чого йому в справі не вдалося зробити. Мотивування полягає й у тому, що суд повинен вказати у вироку, чому він відкидає одні докази й приймає інші. Особливо ретельно суд повинен поставитися до викладення у вироку результатів аналізу доказів, що свідчать на користь обвинуваченого.

Відсутність чіткої індивідуалізації інкримінованих діянь, способу їх учинення, часу, місця, а також конкретних обставин, що підтверджують наявність такого впливу, становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Такий недолік обвинувачення позбавляє обвинувачену реальної можливості ефективно здійснювати своє право на захист, унеможливлює підготовку належної правової позиції та спростування пред`явлених тверджень, що прямо суперечить положенням статей 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статей 7, 20, 42 КПК України.

Наведені процесуальні порушення мають суттєвий характер, оскільки вплинули на справедливість судового розгляду, як і не встановлення механізму впливу та відсутність його доказового підтвердження свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо наявності відповідного складу злочину, а відтак є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що відповідно до статті 412 КПК України є безумовною підставою для скасування обвинувального вироку.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Також ЄСПЛ зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину, суду першої інстанції необхідно проаналізувати їх доводи та врахувати, що відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року (справа №295/7911/18) з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Враховуючи, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, належним чином не обґрунтував наявність за встановлених судом обставин обов`язкових ознак, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК України, які інкримінуються ОСОБА_9 , та не перевірив доводи сторони захисту щодо провокації злочину, при цьому, апеляційний суд також позбавлений можливості перевірити наявність чи відсутність провокації злочину у цьому кримінальному провадженні, спрямованість умислу обвинуваченої на вчинення кримінального правопорушення, то, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення є передчасними, а вирок суду таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

За таких обставин доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що під час судового розгляду суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й порушення право на захист, відповідають матеріалам провадження, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК Українидопущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на неправильну оцінку доказів і недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому досудовим розслідуванням злочину, то вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду одночасно з перевіркою правильності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачуваної ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року за ч.2 ст.368-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4