Справа № 733/1363/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/24/25
Категорія - ч.1 ст. 203-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції),

її захисника адвоката ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції, у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000333, за апеляційною скаргою прокурора Прилуцької окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 липня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ічня, Чернігівської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимої ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України та виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

Речові докази по справі: шість системних блоків марки Dell (№ В4QКH3J, № 6C8YX3Y, № В18904J, № 83RSY3J, № B9FY44J, № CN9VK3J ухвалено повернути власнику.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором було подано апеляційну скаргу в якій останній просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження та допитавши свідків, його скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватою за ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Стягнути з обвинуваченої на користь держави процесуальні витрати та вирішити долю речових доказів.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд, нехтуючи вимоги Закону щодо повноти судового розгляду, відмовив у задоволенні клопотання прокурора про винесення ухвали про примусовий привід свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та після першої неявки даних осіб, не надав стороні обвинувачення забезпечити їх участь у судовому засіданні, завершив з`ясування обставин кримінального правопорушення.

Також судом безпідставно відмовлено у здійсненні судового виклику свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які відвідували гральний заклад та підтверджують причетність ОСОБА_7 до його незаконного функціонування.

На переконання апелянта, судом першої інстанції протокол обшуку необґрунтовано визнано недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутні відомості про упакування вилучених предметів та у протоколі не зазначено про здійснення відеофіксації під час проведення обшуку. Разом з тим, місцевий суд не вказав, яку саме норму кримінального процесуального законодавства порушено органом досудового розслідування у ході отримання даного доказу. На думку апелянта, вказана слідча дія проведена у спосіб та порядок, визначений КПК України. Крім того, сторони кримінального провадження не оспорювали зафіксовані на відеозаписі відомості, у тому числі, що на час проведення слідчої дії в приміщенні грального закладу перебувала обвинувачена, яка знаходилась в окремій кімнаті, призначеної для адміністратора, будь-яких дій по прибиранню приміщення нею не проводилися.

Прокурор вважає, що в порушення вимог ст. 94 КПК України, судом наданий хибний висновок про відсутність підстав для визнання висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №164 від 15 грудня 2016 року доказом вини ОСОБА_7 , так як він підтверджує наявність на вилучених у ході обшуку системних блоках та флеш-накопичувачах програмного забезпечення для проведення азартних ігор та їх проведення, що підлягає доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Щодо вказаних у вироку технічних помилок в номерах, вилучених у ході проведеного обшуку системних блоках, які зазначені в постанові про визнання їх речовими доказами, ухвалі про накладення арешту, висновках експерта, то вважає, що такі протиріччя усунені в ході судового розгляду та такі, на думку апелянта, не спростовують достовірності висновку експерта. Крім того, серійний номер системного блоку В18904J у всіх процесуальних документах вказано вірно.

Крім того, судом першої інстанції, всупереч принципу безпосереднього дослідження доказів, зроблено висновок про суперечливість та неузгодженість між собою показань свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо часу вчинення кримінального правопорушення, які надані у ході досудового розслідування, а не у суді.

Також висновок про те, що показання свідків, наданих в судовому засіданні, жодним чином не дають відповіді на питання щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину є суперечливим, так як судом у вироку вказано, що свідок ОСОБА_15 показав, що він для здійснення азартної гри надавав грошові кошти ОСОБА_7 , а вона надала йому коди, по яким можна було грати в азартну гру.

На порушення вимог ст. 374 КПК України, судом не в повному обсязі вказано, на яких підставах не взято до уваги докази, надані стороною обвинувачення, не зазначено про мотиви, з яких судом не враховано на підтвердження вини обвинуваченої досліджених двох зошитів в клітинку із записами, двох аркушів паперу, на яких маються записи з інструкціями про те, як розпочати азартну гру, маються відомості про суму виручки від незаконної діяльності, де наявне ім`я ОСОБА_17 ; протоколів про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , відповідно до яких обвинувачену ОСОБА_7 впізнано як адміністратора грального закладу.

Також судом не в повній мірі вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що на початку літа 2016 року у невстановлений досудовим слідством час, невстановлена досудовим слідством особа, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні на час вчинення кримінального правопорушення Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 діяльності з організації та проведення азартних ігор, за відсутності передбачених Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ ліцензії та сертифікованого і підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , в якому розмістила 6 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «iConnect», за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор.

Після початку роботи вказаного грального закладу ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, погодилась на пропозицію від невстановленої досудовим розслідуванням особи, на забезпечення функціонування грального закладу з метою надання доступу до азартних ігор, шляхом надання гравцям можливості доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання вказаній невстановленій особі грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично надала згоду на здійснення функцій адміністратора у незаконному гральному закладі, що був розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

У липні-листопаді 2016 року ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної функціонуванням закладу з надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на встановлених комп`ютерах, розміщених по вул. Свято-Преображенська, 22 у м. Ічня Чернігівської області осіб (гравців) сформувавши віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, та надала можливість особам здійснити азартну гру в мережі Інтернет на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш.

29.11.2016 року під час санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_2 , вилучено 6 системних блоків, 5 флеш накопичувачів, обладнання для виходу в мережу «Інтернет».

Згідно висновку експерта № 164 від 15.12.2016 року при проведенні комп`ютерно-технічної експертизи на магнітних дисках комп`ютера № 5 виявлено програмне забезпечення «Team Viewr» «Ammyy Admin», яке використовувалося для формування віртуальних рахунків для гравців та програмне забезпечення емулятор гри «Champion.exe» за допомогою якого здійснювалася азартна гра. На USB накопичувачах 1-4, 6 виявлено програмне забезпечення емулятор гри «iConnect».

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у забезпеченні функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вчинення нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, не доводять вину обвинуваченої. Зокрема, висновок комп`ютерно-технічної експертизи не свідчить про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, так як не доводить, що вона надавала за кошти кому-небудь доступ до ігрових автоматів для зайняття грою, що приймала грошові кошти від громадян за надання послуг з грального бізнесу, або вчиняла інші протиправні дії.

Крім того, згідно повідомлення начальника Прилуцького міськвідділу Управління СБУ в Чернігівській області від 12 жовтня 2016 року № 74/22-696 адміністратором в гральному залі є ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка видавала коди для початку гри та безпосередньо здійснює розрахунки з гравцями, натомість згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченою є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В даному випадку, на думку суду, в жодному процесуальному документі саме отримання або вручення обвинуваченою грошових коштів відсутнє.

Протокол про результати проведення обшуку від 29 листопада 2016 року не містить жодного доказу причетності обвинуваченої до функціонування закладу. Крім того, на час проведення обшуку в приміщенні закладу присутні й інші особи, роль та участь яких у роботі закладу слідчими органами не перевірена.

Окрім іншого, протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутні відомості про упакування вилучених предметів (серійні номери системних блоків, записи на вилучених документах), у протоколі не зазначено про здійснення відеофіксації під час проведення обшуку.

Також суд вважає, що показання свідків жодним чином не дають відповіді на питання щодо винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, зокрема, зайняття гральним бізнесом. А показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є суперечливими та не узгоджуються між собою щодо часу вчинення правопорушення, оскільки під час досудового розслідування в протоколах допиту даних свідків вказаний приблизний час вчинення червень місяць 2016 року (протокол допиту від 17.06.2016), а в судовому засіданні ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що незаконна діяльність обвинуваченої мала місце восени 2016 року ( листопад місяць).

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, зроблено не було.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, у разі, якщо не доведено, що: - вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; - кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; - в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім цього, виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ч.1 ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався та обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів, що отримані законним шляхом, вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 203-2 КК України.

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином дослідив надані сторонами докази.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Перевіривши надані показання обвинуваченої, допитавши свідків, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 письмові докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_7 у своїх показаннях винною себе в пред`явленому обвинуваченні не визнала та пояснила, що ніякого відношення до зайняття гральним бізнесом не має. Вона влаштувалася на роботу прибиральницею в приміщення, яке знаходиться з другої сторони автовокзалу в м. Ічня в 2016 році. Вважала, що це - інтернет - центр. До посадових обов`язків відносилося прибирання приміщення, виніс сміття, за що отримувала фіксовану заробітну плату за кожен день роботи, графіка роботи не було.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що в кінці листопада 2016 року він приїхав в м. Ічню Чернігівської області до свого знайомого. Перебуваючи біля автостанції, вони вирішили зайти до грального закладу. Зайшовши до середини приміщення, там стояли на столах комп`ютери. Потім вони дали дівчині ОСОБА_7 гроші, а вона їм дала коди, по яким можна було грати. Пізніше його пояснення були зафіксовані працівниками поліції, які викликали його як свідка.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що восени 2016 року, точної дати не пам`ятає, він приїжджав до м. Ічня Чернігівської області. Гральний заклад знаходився біля автобусної станції. Зайшовши до приміщення, він побачив жінку, яка провела його до гральних автоматів. Він заплатив 100 грн., але виграшу не отримав. Там були також комп`ютери. Яка була на зовнішній вигляд жінка, не пам`ятає.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_21 пояснила, що вона працювала касиром на автостанції. Частину приміщення займала автостанція, кому належала інша частина вона не знає. Знала, що в тому приміщенні були якісь комп`ютери. Одного разу ОСОБА_7 прийшла до неї запитати, де взяти води для того, щоб прибрати приміщення, говорила, що влаштувалась прибиральницею.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_22 пояснив, що він зайшов до приміщення ігрових автоматів побачить свого знайомого, але його там не було. Там перебувало ще декілька осіб. Потім зайшли працівники поліції, знімали все на відеокамеру, переписали прізвища, потім всіх відпустили.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_23 показав, що він був запрошений працівниками поліції як понятий під час проведення обшуку у приміщенні автостанції. Під час обшуку була вилучена комп`ютерна техніка. У приміщенні також перебувала знайома йому ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення надані письмові документи, які були детально досліджені в ході судового розгляду, зокрема:

- ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 29 листопада 2016 року, а саме: 1/4 частини нежитлової будівлі приміщення автостанції, яка у інвентаризаційній справі позначена літерами «1-3» - площею 14 кв.м. та «1-2» - площею 14,4 кв.м., розташованої в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_24 згідно договору купівлі - продажу від 14 серпня 2012 року;

- протокол обшуку приміщення, розташованого в АДРЕСА_2 від 29 листопада 2016 року, згідно якого було виявлено та вилучено 6 системних блоків, 3 флешки чорного кольору з металевими частинами, 6 комп`ютерних моніторів, роутер для доступу до мережі інтернет, 6 комп`ютерних миш, 5 блоків безперебійного живлення, дроти живлення та підключення системних блоків до шести комп`ютерів, мережеві кабелі, мережевий розгалужувач, копії документів на трьох аркушах, 2 зошити в клітинку із записами, 2 аркуші паперу з цифровими кодами;

- постанова про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 02 грудня 2016 року;

- висновок експерта Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 15 грудня 2016 року № 164 з доданими ілюстративними таблицями та оптичним диском з виявленими файлами;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 22 червня 2017 року за участю свідка ОСОБА_25 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 13 червня 2017 року за участю свідка ОСОБА_14 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 13 червня 2017 року за участю свідка ОСОБА_11 ;

- протокол від 02 грудня 2016 року про результати проведення негласної слідчої дії спостереження за місцем, а саме: за адресою АДРЕСА_2 , з метою встановлення кола осіб, які можуть бути причетними до організації та заняття гральним бізнесом;

- висновок експертного дослідження № 9-1/9(д)К від 11 серпня 2016 року № 19/9-1/7884 ;

- рапорт оперуповноваженого УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НПУ від 09 грудня 2016 року для прийняття рішення;

- повідомлення начальника Прилуцького міськвідділу Управління СБУ в Чернігівській області від 12 жовтня 2016 року № 74/22-696 про те, що в ході виконання окремого доручення встановлено, що адміністратором в гральному залі є ОСОБА_20 , яка видає коди для початку гри та безпосередньо здійснює розрахунки з гравцями. Також встановлено, що приміщення, в якому розташовані гральні автомати, належить ОСОБА_24 .

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, необґрунтовано відмовлено у здійснені виклику свідків сторони обвинувачення, колегія суддів не може визнати такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Перш за все слід відмітити, що відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Щодо свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом першої інстанції вживалися заходи щодо їх виклику за адресами, вказаними в обвинувальному акті, однак, судові повістки повернулись з відміткою «адресат відсутній», тобто вказані стороною обвинувачення дані про відповідних свідків не є адресами їх місць проживання та реєстрації.

Відносно свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , то місцевим судом було задоволено клопотання прокурора про їх виклик до суду, однак судові повістки повернулись з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». При цьому слід відмітити, що про допит вказаних свідків сторона обвинувачення заявила майже в кінці з`ясування обставин кримінального правопорушення, незважаючи на те, що матеріали кримінального провадження обґрунтовано свідчать про можливу причетність вказаних осіб до обставин, які є предметом перевірки в межах даного кримінального провадження.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав протокол обшуку, наданий стороною обвинувачення недопустимим доказом, не ґрунтуються на вимогах закону.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 , серед іншого, ґрунтується на протоколі обшуку від 29 листопада 2016 року.

Згідно вироку, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом вказаний протокол, оскільки в ньому відсутні відомості про упакування вилучених предметів (серійні номери системних блоків, записи на вилучених документах).

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вказана слідча дія проведена у спосіб та порядок, визначений КПК України.

Разом з тим, згідно протоколу обшуку було виявлено та вилучено 6 системних блоків, 3 флешки чорного кольору з металевими частинами, 6 комп`ютерних моніторів роутер для доступу до мережі інтернет, 6 комп`ютерних миш, 5 блоків безперебійного живлення, дроти живлення та підключення системних блоків до шести комп`ютерів, мережеві кабелі, мережевий розгалужувач, копії документів на трьох аркушах, 2 зошити в клітинку із записами, 2 аркуші паперу з цифровими кодами.

Згідно ч. 3 ч. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості, зокрема, про індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з протоколу обшуку, всупереч зазначеним вимогам закону, в частині опису виявлених та вилучених речей, зокрема, не зазначені марки, моделі, серійні номери системних блоків, записи на вилучених документах.

Також, дослідивши в ході судового слідства матеріали кримінального провадження апеляційний суд встановив, що не дивлячись на відсутність в протоколі обшуку опису вилучених речей та відомостей про упакування вилучених предметів, в постанові слідчого від 2 грудня 2016 року про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи слідчим вже зазначено марки та серійні номери вилучених системних блоків. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять інформації, що в ході досудового розслідування здійснювався огляд вилучених предметів для встановлення їх характеризуючих ознак.

Крім того, згідно постанови про визнання речовими доказами від 29 листопада 2016 року, речовими доказами по вищевказаному кримінальному провадженню визнано: шість системних блоків марки Dell (№ В4АКN3G, № 6C8YX3C, № В18904G, № 83R8Y3G, № D9FY44G, № C9VK. Тоді як ухвалою слідчого судді від 06 грудня 2016 року було накладено арешт на 6 (шість) системних блоків марки Dell (серійний номер № В4АКN3G, серійний номер 6C8YX3C, серійний номер В18904G, серійний номер 83R8Y3G, серійний номер В9FY44G, серійний номер CN9VK). Також згідно акту прийому передачі від 21 березня 2017 року передано для доставки до ДП МВС спец сервіс центр м. Київ шість системних блоків марки Dell № В4АКN3G, № 6C8YX3C, № В18904G, № 83R8Y3G, № В9FY44G, № CN9VK. Згідно постанови про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 02 грудня 2016 року для дослідження експерту надано шість системних блоків марки Dell Optiplex № 83RSY3L, № SC8YX3J, № В18904J, № 84QKH3J, № CN9VK3J, № B9FY44J. Але згідно висновку експерта при відкритті пакунку № 1 було виявлено системний блок марки Dell, серійний номер 83RSY3J.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з огляду на вище викладене, дійшов правильного висновку про визнання відповідно до вимог ст. 87 КПК України протоколу обшуку недопустимим доказом.

Крім того, протокол обшуку від 29 листопада 2016 року не може вважатися доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України, оскільки хоча в ньому і зафіксовано наявність вищевказаної техніки та документів, але вони не доводять, що обвинувачена надавала за кошти кому-небудь доступ до ігрових автоматів для зайняття грою, що вона допустила до участі в азартній грі будь-кого, що приймала грошові кошти від громадян. З аналогічних підстав висновок комп`ютерно-технічної експертизи також не може вважатися таким, що підтверджує вину ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.

При цьому, виявлене в ході проведеної експертизи на системних блоках та флеш накопичувачах програмне забезпечення для проведення азартних ігор не вказує, що саме ОСОБА_7 надавала доступ до нього для участі в азартній грі за грошові кошти.

Судова колегія також погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони є суперечливими та не узгоджуються між собою щодо часу вчинення правопорушення, враховуючи, що під час досудового розслідування в протоколах допиту даних свідків вказаний приблизний час вчинення червень місяць 2016 року, а в судовому засіданні ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що незаконна діяльність обвинуваченої мала місце восени 2016 року (листопад місяць), а тому суд не може прийняти дані покази свідків до уваги.

При цьому, в підтвердження вищевказаної позиції колегія суддів також враховує, що допитаний в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_15 , повідомляв, що саме восени відвідував гральний заклад в м. Ічня і це було лише раз, але не може підтвердити, що саме ОСОБА_7 була адміністратором вказаного закладу. Також, свідок підтвердив, що на відповідному протоколі допиту від 8 липня 2016 року міститься саме його підпис. Згідно вказаного протоколу допиту, в ньому викладені обставини відвідин свідком грального закладу у м. Ічня за місяць до відповідного допиту, тобто в червні місяці 2016 року.

Крім того, судова колегія враховує, що згідно протоколу НСРД від 02 грудня 2016 року за приміщенням закладу з 28 вересня 2016 року по 28 листопада 2016 року велося спостереження. Протягом вказаного часу обвинувачена жодного разу не відвідувала даний заклад. Натомість встановлено, що до роботи закладу причетні ОСОБА_9 , ОСОБА_27 та ОСОБА_10 , які його відвідували, а двоє перших 23 листопада 2016 року привезли та перенесли до закладу комп`ютери та монітори.

Також, згідно повідомлення начальника Прилуцького міськвідділу Управління СБУ в Чернігівській області від 12 жовтня 2016 року № 74/22-696 вбачається, що адміністратором в гральному залі є ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка видавала коди для початку гри та безпосередньо здійснює розрахунки з гравцями, натомість, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинуваченою є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Колегія суддів також не може взяти до уваги, як докази вини ОСОБА_7 протоколи впізнання за фотознімками за участі свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , оскільки протокол впізнання за участі свідка ОСОБА_25 не містить підписів понятих, що може свідчити про його недопустимість, при цьому свідок вказував, що бачив ОСОБА_7 у гральному закладі у липні та серпні 2016 року, а свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_11 бачили обвинувачену в листопаді місяці того ж року.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно матеріалів НСРД, лише 23 листопада 2016 року було привезено до закладу комп`ютери та монітори. Вказаних свідків не було допитано в ході судового розгляду для уточнення повідомленої ними інформації, з огляду на відсутність доказів, які б вказували, на яких комп`ютерах здійснювалися ігри у вказаному закладі до вказаної дати та точних даних, коли саме свідки можливо спостерігали обвинувачену у гральному закладі і достовірність повідомленої інформації свідками в ході проведення впізнання, викликає обґрунтовані сумніви, що може трактуватися на користь сторони захисту.

Переконливих аргументів, у чому конкретно полягає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та які саме норми процесуального закону порушив суд першої інстанції при дослідженні обставин справи, у апеляційній скарзі не зазначено, натомість доводи прокурора зводяться до власного бачення обставин кримінального провадження, відмінного від висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні.

Таким чином, незважаючи на закріплений у ст.92 КПК України за стороною обвинувачення обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії суддів, останній не надано належних, допустимих, достовірних та у своїй сукупності достатніх доказів на підтвердження, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.

Відповідно, встановивши відсутність в матеріалах провадження належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість у вчиненні інкримінованих обвинуваченій кримінальних правопорушеннях, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Щодо вимоги апеляційної скарги прокурора про неповне вирішення долі речових доказів, то слід відзначити, що таке питання може бути вирішено в порядку виконання вироку, з огляду на відсутність клопотань сторони обвинувачення про дослідження відповідних матеріалів в ході апеляційного розгляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Прилуцької окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 05 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4