ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1728/25 Справа № 175/6183/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2025 року у кримінальному провадженні №0000569 щодо:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, маючого середню освіту, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- Амур Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська від 28 листопада 2022 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. З іспитовим строком за правилами ст.ст. 75, 76 КК України на термін 3 (три) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. ст. 296 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2025 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. ст. 296 КК України та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

- за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 листопада 2022 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

В строк покарання зараховано перебування ОСОБА_5 під вартою від 25 серпня 2023 року по 28 листопада 2023 року.

Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним за наступних обставин.

ОСОБА_5 , 25.08.2023 року приблизно о 13 годині 30 хвилин перебуваючи у торгівельному залі магазину ДП «АДІДАС-УКРАЇНА», що розташований на першому поверсі ТРЦ «Караван» за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська 17, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, підійшов до торгового стелажу на якому розташований чоловічий одяг та діючи умисно, таємно з корисливих мотивів, взяв та попрямував до примірочної, майно яке належить ДП «АДІДАС-УКРАЇНА», а саме: кепку «BBALL САР СОТ», артикул товару FK0890, вартістю 819 гривень 67 копійки та штани чоловічі «Liteflex Pts», артикул товару HN2953, вартістю 3 798 гривень 00 копійки, де за допомогою заздалегідь підготованого пристрою, зняв з вище вказаних речей антикрадіжні датчики і зазначені речі сховав в рюкзак, який був у нього з собою та вийшов із торгового залу через касу не оплативши товар.

В результаті злочинних умисних дій ОСОБА_5 , - ДП «АДІДАС-УКРАЇНА» було завдано матеріальну шкоду в сумі 4 617 гривень 00 копійки.

Вказані дії ОСОБА_5 в цій частині кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, цього ж дня, а саме 25.08.2023 року приблизно о 13:31 годині, перебуваючи на виході з приміщення магазину ДП «АДІДАС-УКРАЇНА», що розташований на першому поверсі ТРЦ «Караван» за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська 17, в ході спілкування з приводу вчиненої крадіжки зі старшим продавцем консультантом магазину ДП «АДІДАС- УКРАЇНА» - ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , перебуваючи у громадському місці, діючи з хуліганських спонукань, тобто з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, грубо і умисно порушуючи громадський порядок, частині умов відпочинку і спокою громадян, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися, таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, показати свою зневагу до існуючих загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим працівникам ТРЦ та випадковим відвідувачам, у присутності інших осіб, дістав з лівої кишені своїх штанів, газовий балончик «Терен 4», що вражає широким потоком краплин аерозолю, котрий наповнений вражаючою речовиною іриантом (морфолід пеларгонової кислоти), яка викликає подразнення очей і органів носоглотки.

Продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_5 , на відстані витягнутої руки розприскав з газового балончику «Терен 4» в обличчя потерпілому ОСОБА_9 , речовину, яка викликала подразнення очей і органів носоглотки у останнього та згідно висновку експерта виявлені у потерпілого ушкодження відносяться до категорії легких, що мають незначні скороминущі наслідки.

Умисні дії ОСОБА_5 , що виразились у застосуванні газового балончику у громадському місці, також порушили нормальну роботу магазину ДП «АДІДАС- УКРАЇНА» та ТРЦ «Караван», так як речовина дратівливої дії потрапила у повітря закритого приміщення і завдала шкоди присутнім особам, а саме ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , однак від цих дій обвинуваченого вказаним особам не спричинено тілесних ушкоджень.

Вказані дії ОСОБА_5 в цій частині кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

В апеляції:

- обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки місцевим судом безпідставно до попереднього вироку Амур - Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 листопада 2022 року не застосовано положення Закону України №3886-ІХ від 18.07.2024 Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадання чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів, який набрав законної сили 09.08.2024 року.

Крім того, обвинувачений зазначив, що загальна сума викраденого майна за інкримінований оскарженим вироком злочин станом на 25 серпня 2023 року, згідно Інтернет-ресурсів становить менше двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а тому такі дії ОСОБА_5 не є кримінально караними.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_9 , - адвокат ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду, - без змін. В обґрунтування своїх вимог зазначає, про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду та зауважує на тому, що судом правомірно призначено ОСОБА_5 покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений маючи невідбувши покарання за попереднім вироком вчинив новий злочин. Окрім того, вважає, що обвинувачений чи його захисник саме в порядку вимог ст. ст. 537, 539 КПК України в порядку виконання вироку повинні звернутись з клопотанням про звільнення засудженого від призначеного покарання у зв`язку із декриміналізацією вчинених ним діянь. Також вказує на неприйнятність апеляційної скарги обвинуваченого, через складання ним тексту апеляції на російській мові.

Вислухавши захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, з викладених в ній підстав; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляції сторони захисту; потерпілого та його представника, які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляції обвинуваченого; перевіривши та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 296 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, тому з огляду на положення ст. 404 КПК України, колегією суддів в цій частині не перевіряються.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Приписи ст. 370 КПК України встановлюють, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України з посиланням на те, що загальна сума викраденого становить менше двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а тому такі дії ОСОБА_5 не є кримінально караними не є достатньо переконливими, з огляду на таке.

Так, винуватість і причетність ОСОБА_5 до вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, підтверджена покладеними в основу вироку безпосередньо дослідженими місцевим судом доказами, які є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку.

На підтвердження факту причетності та наявності у ОСОБА_5 умислу на таємне викрадення майна свідчать покладені в основу вироку досліджені судом першої інстанції докази: протокол огляду місця події від 25 серпня 2023 року з фототаблицею до нього де на фото під № 5 та 6 чітко зоображено викрадено майно; постанова про визнання речових доказів від 05.09.2023 року; протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 05 вересня 2023 року, де потерпілий ОСОБА_11 вказує на фото особи під № 2, яким є ОСОБА_5 , як такого, що в день події викрав з магазину Адідас речі; висновок експерта №3853 від 26.08.2023 року, згідно якого загальна сума викрадено майна становить 4617,67; протокол огляду диска від 27 вересня 2023 року на якому зображено відео з камер відеоспостереження в день події з приміщення магазину ДП Адідас- Україна, розташованому на першому поверсі ТРЦ Караван, за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17, на якому видно як ОСОБА_5 з полиці магазину бере чоловічу кепку та штани, після чого вказані речі кладе собі до рюкзака та виходить з приміщення магазину, де на виході був зупинений співробітниками магазину.

При цьому, зважається на те, що ОСОБА_5 по суті не заперечує факту своє причетності до скоєної крадіжки, а наведені ним усі доводи зводяться до того, що сума викраденого майна є меншою за два неоподатковувані мінімуми доходів громадян, тому його дії не вважає кримінально караними, однак такі ствердження є безпідставними, з огляду на таке.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, щодо доведення вини ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, слід звернути увагу, що розмежування діяння та віднесення його відповідно до кримінально караного чи адміністративного, відбувається з урахуванням положень Закону України №3886-ІХ від 18.07.2024 Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадання чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів, який набрав законної сили 09.08.2024 року.

Зважається на те, що за Законом №3886-ІХ у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Звертається увага, положення що статті 185 КК України фактично містять відсилку до 51 КУпАП яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-ІХ кримінальна відповідальність за статтею 185 може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 НМ.

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку судової товарознавчої експертизи №3853 від 26 серпня 2023 року загальна ринкова вартість викраденого ОСОБА_5 майна становить 4617 гривень 67 копійки, з них вартість чоловічої кепки становить 819.67 гривень, а вартість чоловічих штанів. 3798,00 гривень.

Слід зауважити, що товарознавча експертиза, - це дослідження товарів з метою визначення їх якості, а також їх відповідності існуючим стандартам.

Так, експертом у висновку №3853 визначено ринкову вартість викраденого ОСОБА_5 майна з урахуванням ціни ринку виробів на товари аналогічного виконання і оформлення з діапозону встановлених цін станом на день проведення дослідження, тобто 25 серпня 2023 року.

Вказаний висновок експерта є належним та допустимим доказом, який містить об`єктивні дані щодо вартості викраденого майна на день проведеного дослідження, а тому враховуючи, що в матеріалах справи відсутні інші належні дані на підтвердження достовірності вартості майна, а тому ствердження обвинуваченого щодо більш меншої їх вартості є необґрунтованими.

Приймається до уваги, що визначення суми, яка дорівнює 2 НМ, здійснюється виходячи з розміру НМ, що діяв на час вчинення відповідного діяння.

Відповідно до Податкового Кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за 185 КК України у 2023 році, тобто на час вчинення ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення у 2023 році розмір податкової соціальної пільги становив 1342 грн., внаслідок чого викрадення майна лише на суму до 2684 грн. повинні кваліфікуватись, як адміністративне правопорушення.

За наведеного, враховуючи, що сума викраденого ОСОБА_5 майна станом на 25 серпня 2023 року склала 4617 гривень, що відповідно перевищує 2 НМ, які були встановлені на вказаний період, а тому вказані вище дії ОСОБА_5 судом правильно кваліфіковані, як кримінально карані.

Отже, за наведених обставин, з урахуванням загальної суми викраденого майна положення Закону про декриміналізацію №3886-ІХ застосуванню не підлягають.

Щодо доводів обвинуваченого про безпідставне незастосування місцевим судом положень Закону №3886-ІХ до попереднього вироку Амур- Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 листопада 2022 року та як наслідок призначення покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України, не є слушними, з огляду на таке.

Відповідно до норм КПК України, питання, які виникають під час виконання судових рішень, мають розглядатися судом згідно положень, передбачених розділом VIII цього Кодексу.

Так, ч. 1 ст. 537 КПК України передбачено питання, які має право вирішувати суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК України, під час виконання вироків.

Положеннями ч. 1 ст. 539 КПК України встановлено, що питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

З наданих матеріалів слідує, що сторони кримінального провадження з відповідним клопотанням до суду в порядку виконання вироку не звертались, крім того з огляду на те, що вирішення питання про застосування Закону №3886-ІХ про декриміналізацією вирішується тим, місцевим судом, яким ухвалено вироку, тому з огляду на вищезазначене до юрисдикції саме Дніпровського районного суду Дніпропетровської області вирішення вказаного питання не входило.

Доводи обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та його особі, не є переконливими.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжкими, дані про особу ОСОБА_5 який раніше судимий, вчинив інкримінований злочин в період іспитового строку, що свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів зважає також на те, що повернення потерпілому викраденого майна внаслідок його вилучення в ході слідчих дій не є добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди та не може враховуватися судом під час призначення покарання як обставина, що його пом`якшує, що узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суд викладеної у постанові від 6 грудня 2023 року у справі №501/740/20 (провадження №51-3646км23).

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у майже мінімальному розмірі санкцій, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 296 КК України та з застосуванням положень ст. 71 КК України частково приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 листопада 2022 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців, вважаючи таке покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З таким видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_5 погоджується й колегія суддів, оскільки саме таке покарання є достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Разом з тим, аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим«після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Зазначене узгоджується з усталеною практикою ВС та правовою позицією викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі від 06 грудня 2021 року справа №243/7758/20.

За наведеного, враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив інкриміновані за оскаржуваним вироком злочини 25 серпня 2023 року, тобто в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 листопада 2022 року, судом першої інстанції правомірно призначено ОСОБА_5 покарання з застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2025 року у кримінальному провадженні №0000569 щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. ст. 296 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4