провадження № 51-5092км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Чернігова, жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 18 липня 2024 року засудив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а згідно зі ст. 75 КК звільнив її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 указаного Кодексу: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
2. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 8249 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 2000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти позову відмовлено.
3. За вироком суду ОСОБА_8 в умовах воєнного стану 11 січня 2023 року близько 14:40, перебуваючи в приміщенні магазину «Бутс», який розташований у торгово-розважальному центрі «Голлівуд» на вул. 77-ї Гвардійської дивізії, 1-В у м. Чернігові, з товарної стійки відкрито викрала білу жіночу куртку вартістю 8249 грн, чим спричинила фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
4. Чернігівський апеляційний суд 18 жовтня 2024 року скасував вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 липня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та вирішення цивільного позову, ухвалив новий вирок, яким призначив засудженій за ч. 4 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, а також постановив стягнути з неї на користь ОСОБА_9 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Виключено посилання як на обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 : на вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, оскільки воно було вчинено в результаті конфлікту через неможливість повернути придбаний товар та отримати за нього сплачену суму коштів, конфлікт тривав істотний час, а сума коштів, сплачених за вказаний товар, яка підлягала поверненню, є значною; позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою, працевлаштована, має сім`ю і виховує неповнолітню дитину. У решті вирок щодо ОСОБА_8 апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Скаржник уважає вирок апеляційного суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим і несправедливим. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не перевірив і не спростував доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи захисника про недоведення вини підзахисної належними й допустимими доказами, однобічність, неповноту судового розгляду, відсутність самої події кримінального правопорушення, невстановлення, кому належить викрадене майно і його вартості, покладення в основу вироку суперечливих показань потерпілої та недопустимих доказів сторони обвинувачення, водночас неврахування твердження обвинуваченої про відсутність умислу на заволодіння чужим майном. Адвокат зауважує, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відхилили його клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи для підтвердження нестачі товару й витребування в Головному управлінні Державної податкової служби в Чернігівській області інформації щодо касових апаратів, зареєстрованих за фізичними особами - підприємцями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та перебування на роботі в останніх найманих працівників у січні 2023 року. Також заявник наголошує, що апеляційний суд проігнорував положення ч. 3 ст. 404 КПК і безпідставно відмовив стороні захисту в повторному допиті потерпілої ОСОБА_9 й дослідженні матеріалів кримінального провадження. Звертає увагу на те, що посилання апеляційного суду на неспростування стороною захисту факту відкритого заволодіння чужим майном суперечить вимогам ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК, якими передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
6. Прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, посилаючись у касаційній скарзі на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить змінити вирок апеляційного суду: 1) визнати обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, викликаного конфліктом через неможливість повернути придбаний товар і отримати за нього сплачену суму коштів, при цьому такий конфлікт тривав істотний час, а сплачена за вказаний товар сума, яка підлягала поверненню, є значною; позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою, працевлаштована, має сім`ю, виховує неповнолітню дитину, 2) задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 частково, стягнувши із засудженої ОСОБА_8 на її користь 2000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. У решті прокурор просить залишити вирок суду апеляційної інстанції без зміни.
7. На обґрунтування своєї позиції прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався правил ст. 404 КПК щодо меж перегляду оскаржуваного рішення і виключив із мотивувальної частини вироку районного суду обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої, про що не йшлося в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілої, чим погіршив становище засудженої. Наголошує, що апелянти звертали увагу апеляційного суду на те, що місцевий суд, самостійно встановивши дві пом`якшуючі покарання ОСОБА_8 обставини, яких не було зазначено в обвинувальному акті, належним чином у вироку не навів доводів про їх існування, зокрема щодо вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання. Крім того, прокурор і представник потерпілої в апеляційних скаргах указували про немотивоване застосування місцевим судом до обвинуваченої положень ст. 69 КК, а саме посилання на одні й ті ж обставини для застосування вказаної норми закону та правил ст. 75 КК, що не відповідає правовій позиції Верховного Суду, у зв`язку із чим порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення винуватій реального покарання.
Позиції учасників судового провадження
8. Під час касаційного провадження заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_11 відмовився від касаційної скарги прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції.
9. Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу, просив задовольнити її, скасувавши вирок Чернігівського апеляційного суду від
18 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.Вирішення питання стосовно касаційної скарги прокурора, від якої відмовився заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури, захисник поклав на розсуд Суду.
10. Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 - без зміни. Також вважала, що касаційна скарга прокурора ОСОБА_7 не підлягає розгляду у зв`язку з відмовою від неї.
11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
12. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
13. Відповідно до вимог ст. 432 КПК відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями ст. 403 цього Кодексу.
14. За змістом частин 1 і 2 ст. 403 КПК особа, яка подала касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення касаційного розгляду. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали касаційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від касаційної скарги, суд касаційної інстанції своєю ухвалою закриває касаційне провадження.
15. Ураховуючи, що вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 жовтня 2024 року оскаржено іншими особами, Суд здійснює касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 .
16. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
17. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
18. З урахуванням зазначених вище вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить з установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.
19. У касаційній скарзі захисник указує на істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, уважає вирок суду апеляційної інстанції в цілому незаконним, немотивованим і несправедливим, наполягає на його скасуванні та на призначенні нового розгляду в суді апеляційної інстанції з метою усунення допущених порушень.
20. Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК.
21. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст. 404 КПК).
22. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
23. Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків, передбаченим ст. 374 цього Кодексу. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
24. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд здійснював розгляд справи за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої, який просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, представника потерпілої та прокурора, які просили скасувати вирок суду першої інстанції в частині застосування до винуватої правил статей 69 і 75 КК, а представник потерпілої, крім того, просив стягнути із засудженої на користь потерпілої 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
25. За результатами розгляду апеляційний суд дійшов переконання, що висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 в умовах воєнного стану відкритого викрадення жіночої курточки вартістю 8249 грн з приміщення магазину, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
26. Спростовуючи доводи сторони захисту про те, що в обвинуваченої ОСОБА_8 був відсутній умисел на відкрите заволодіння чужим майном і вона 11 січня 2023 року винесла з магазину лише ту куртку, яку придбала напередодні та яку намагалася здати, але не змогла цього зробити через неповернення їй грошей, суд апеляційної інстанції зазначив, що вони суперечать здобутим у кримінальному провадженні доказам.
27. Зокрема, згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 , на які небезпідставно звернув увагу апеляційний суд, 10 січня 2023 року ОСОБА_8 придбала в магазині куртку, а наступного дня прийшла із чоловіком і дочкою здати цей товар. Після того, як продавчиня пояснила, що в касі немає відповідної суми та необхідно почекати, поки зроблять покупку в магазині, стала вимагати негайно повернути гроші, а потім схопила зі стійки ще одну куртку і вибігла з магазину, не залишивши й тієї куртки, яку хотіла повернути. Потерпіла ОСОБА_9 в суді наголошувала, що викрадено і продано різні куртки. Свідок ОСОБА_12 під час слідчого експерименту за її участю детально показала, в який спосіб ОСОБА_8 заволоділа товаром, що належить ОСОБА_9 .
28. Показання потерпілої і свідка були підтверджені сукупністю інших доказів у справі, зокрема показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час телефонного повідомлення про конфлікт у магазині через неповернення грошей чув слова: «Мама, не бери, не чіпай, навіщо воно треба», а коли прибув на виклик, дізнався про відкрите викрадення товару з магазину; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого свідок ОСОБА_12 прямо вказала на обвинувачену ОСОБА_8 як на особу, яка 11 січня 2023 року відкрито викрала куртку з магазину; даними протоколу від 15 лютого 2023 року про зняття показань з технічних приладів і технічних записів, які мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису, надані записи з камер спостереження, установлених у приміщенні ТРЦ «Голлівуд» і на фасаді будівлі на вул. 1-ї Гвардійської Армії, 1-В у м. Чернігові за 11 січня 2023 року на оптичному носії (диску), на якому зафіксовано, що ОСОБА_8 заходила в ТРЦ з пакетом білого кольору з написом «Бутс» у руках, усередині якого знаходилася темна куртка, яку родина ОСОБА_14 мала намір повернути до магазину, а коли ця родина залишала торговельний центр, обвинувачена вже тримала в руках білу куртку із хутряним капюшоном, а білий пакет із написом «Бутс» із темною курткою в той час ніс у руках її чоловік.
29. Як правильно відзначив апеляційний суд, поведінка самої обвинуваченої ОСОБА_8 та надалі поведінка її родини, зафіксовані камерами зовнішнього спостереження, указують на те, що обвинувачена усвідомлювала протиправність своїх дій та вчинила їх умисно. Також про умисел ОСОБА_8 на заволодіння чужим майном свідчили її вимоги до продавця про негайне повернення грошей та погроза в іншому випадку забрати будь-який товар із магазину. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що її дії очевидні для продавчині магазину, в присутності свого чоловіка та дочки відкрито зняла куртку зі стійки з товаром у магазині та покинула його приміщення, після чого залишила й приміщення самого торговельного центру. Апеляційний суд також зауважив, що твердження ОСОБА_8 про те, що вона пішла з магазину з курткою, яку придбала з дочкою 10 січня 2023 року, спростовується письмовими доказами, згідно з якими 10 січня 2023 року була придбана куртка чорного кольору, а наступного дня з магазину викрадена куртка білого кольору.
31. Не залишилися поза увагою апеляційного суду й доводи сторони захисту про однобічність і неповноту судового слідства через непроведення судово-бухгалтерської експертизи для визначення недостачі та вартості викраденого майна. Цей суд слушно зауважив, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартість (наприклад щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна, чи проведення інших арифметичних розрахунків тощо). У цьому кримінальному провадженні потерпіла надала належні документи на підтвердження вартості викраденого в неї товару. Визначення, у кого був придбаний цей товар, його торгова націнка та ринкова вартість не є предметом доказування у кримінальному провадженні, адже ОСОБА_8 відкрито заволоділа курткою з торговельної стійки магазину, на якій був цінник, що свідчив про її вартість, установлену для реалізації ФОП ОСОБА_9 , тобто саме ця сума і є визначеною вартістю викраденого товару, саме на цю суму потерпілій було завдано матеріальних збитків і саме ця сума підлягає відшкодуванню на її користь.
33. Спростовуючи твердження сторони захисту про недопустимість як доказів запису телефонних розмов з телефону, який свідок ОСОБА_12 надала органу досудового слідства в непередбачений КПК спосіб, апеляційний суд, посилаючись на положення статей 87 і 258 КПК, правовий висновок Конституційного Суду України в Рішенні від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 стосовно того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні, обґрунтовано зазначив, що таємниця виключається, якщо абонент (учасник) спілкування не бажає її зберігати і добровільно розкриває, зокрема, перед державними органами. За обставин фіксації добровільно розкритої інформації, яка втрачає статус таємниці й набуває статусу відкритості, втручання у спілкування не відбувається. 01 квітня 2023 року свідок ОСОБА_12 добровільно повідомила про те, що в неї є запис розмови із ОСОБА_8 , і надала свій телефон для огляду та копіювання інформації. Отже, доказом у цьому кримінальному провадженні є аудіофайли, вилучені з телефону свідка, який остання безпосередньо надала органу досудового розслідування. Цей запис не є інформацією, отриманою в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому не потребував отримання дозволу слідчого судді.
34. За наведених обставин Верховний Суд не має підстав сумніватися в обґрунтованості та вмотивованості вироку апеляційного суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК.
35. Стосовно доводів захисника про допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення норм КПК у зв`язку з відмовою стороні захисту в повторному дослідженні доказів Суд уважає таке.
36. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
37. Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але в разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останньому суду немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
38. Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених місцевим судом, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а захисник ОСОБА_6 не довів протилежного, тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання.
39. Разом із тим Верховний Суд не може визнати справедливим рішення суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
40. Як визначено статтями 50, 65 КК, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
41. Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
42. Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
43. Питання про призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
44. Разом із тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, регламентовані статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної і касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
45. Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
46. Оскільки у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію вчинення кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
47. Під особою обвинуваченого в контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
48. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
49. За змістом ст. 75 КК, якщо засудженому призначено покарання певного виду і розміру (позбавлення волі на строк не більше 5 років), враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
50. Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував, що вона вчинила тяжкий злочин, водночас уперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, заміжня, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд зазначив вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, оскільки воно було скоєне в результаті конфлікту через неможливість повернути придбаний товар та отримати за нього сплачену суму коштів, при цьому такий конфлікт тривав істотний час, а сума коштів, сплачених за вказаний товар, яка підлягала поверненню, є значною; позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою, працевлаштована, має сім`ю, виховує неповнолітню дитину. Обтяжуючих покарання обставин суд не встановив. Урахувавши дані про особу винуватої та всі обставини справи, місцевий суд визнав за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК. Крім того, суд з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення та особи обвинуваченої визнав за доцільне звільнити засуджену від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
51. Апеляційний суд, розглянувши апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої, які просили скасувати вирок суду першої інстанції в частині застосування до винуватої правил ст. 69 КК та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, дійшов висновку, що викладені в цих скаргах доводи підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання та її звільнення від його відбування з випробуванням - скасуванню з постановленням нового вироку та призначенням засудженій реального покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 186 КК.
52. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд указав, що місцевий суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, викликаному конфліктом унаслідок неможливості повернути придбаний товар та отримати за нього сплачену суму коштів, до того ж такий конфлікт тривав істотний час, а сума коштів, сплачених за вказаний товар, яка підлягала поверненню, є значною; позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою, працює, має сім`ю, утримує неповнолітню дитину, які у сукупності з іншими даними про її особу, зокрема позитивною характеристикою, відсутністю судимостей, наявності родини, постійного місця проживання, перебуванням на утриманні неповнолітньої дитини та відсутністю обставин, що обтяжують покарання, давали підстави для застосування до засудженої положень як ст. 69 КК, так і ст. 75 цього Кодексу.
53. На думку колегії суддів апеляційного суду, позитивна характеристика ОСОБА_8 , її самодостатність, працевлаштованість, наявність родини, зокрема неповнолітньої дитини, є лише відомостями про особу обвинуваченої і не можуть бути обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність обвинуваченої як особистості, а визнання скоєння засудженою кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання є неприйнятним, оскільки за встановлених у справі обставин такого стану в неї не було і не могло виникнути.
54. Також апеляційний суд зазначив, що рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд мотивував лише формальними даними, які характеризують обвинувачену, зокрема про її вік, сімейний стан, освіту, працевлаштованість, відсутність перебування на обліку в лікарів нарколога і психіатра, наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Водночас ОСОБА_8 вчинила тяжке кримінальне правопорушення у присутності чоловіка і дочки, а отже, наявність сім`ї не пом`якшує ступінь тяжкості вчиненого злочину та не зменшує ступеня його суспільної небезпеки. Більше того, як указала колегія суддів суду апеляційної інстанції, тікаючи з торговельного центру, обвинувачена, її чоловік та старша дочка забули про молодших дітей, у тому числі про неповнолітнього сина, які бігли за автомобілем, що рухався по території стоянки біля торговельного центру.
55. Указані судження апеляційного суду не відповідають вимогам закону. По-перше, приписи ст. 50 КК метою покарання визначають не тільки кару, а й виправлення засуджених. По-друге, правила ч. 2 ст. 66 КК дозволяють суду під час призначення покарання визнавати такими, що його пом`якшують, інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті. По-третє, ст. 75 КК наділяє суд правом на власний розсуд, за умови відсутності обмежень, установлених частиною 1 цієї статті, з огляду на вид і розмір покарання (позбавлення волі на строк не більше 5 років), ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
56. Апеляційний суд зробив акцент на тому, що ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин, водночас належним чином не дослідив наявності обставин, які пом`якшують її покарання, не визначив, чому застосування статей 69 і 75 не зможе забезпечити виховання і виправлення винуватої, і не з`ясував, чи відповідатиме призначене ним покарання характеристикам обвинуваченої.
57. Також незрозуміло, чому суд апеляційної інстанції визнав дані, які характеризують обвинувачену, формальними, такими, що не можуть бути враховані під час прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, і виключив з обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , її позитивну характеристику, самодостатність, працевлаштованість, а також те, що вона має сім`ю, зокрема неповнолітню дитину.
58. Крім того, Суд звертає увагу на те, що нетипова поведінка законослухняної людини, яка має родину, дітей, у тому числі неповнолітню дитину, може свідчити про виникнення певного стану хвилювання після конфлікту з магазином з приводу неповернення їй великої суми грошей, що також можна визнати обставиною, яка пом`якшує покарання засудженої.
59. До того ж Верховний Суд уважає хибним висновок апеляційного суду про те, що наявність у ОСОБА_8 сім`ї не пом`якшує ступеня тяжкості вчиненого злочину й не зменшує ступеня його суспільної небезпеки, оскільки, тікаючи з торговельного центру, обвинувачена, її чоловік і старша дочка забули про молодших дітей, у тому числі про неповнолітнього сина, які бігли за автомобілем, що рухався по території стоянки біля торговельного центру. Зазначене спростовується даними відеозапису з камер відеоспостереження.
60. Отже, зважаючи на приписи ст. 50 КК, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, беручи до уваги дані про особу обвинуваченої, її виключно позитивну характеристику,те, що вона є самодостатньою, працевлаштована, має сім`ю, виховує неповнолітню дитину, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, вчинила тяжкий злочин у стані хвилювання, викликаному конфліктом із потерпілою стороною, що є обставинами, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і дають підстави для призначення ОСОБА_8 на підставі ст. 69 КК покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК.
61. Крім того, урахувавши, що всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, яке було спровоковано потерпілою стороною через порушення, на думку обвинуваченої, її права споживача на повернення товару, що не підійшов за розміром, і вчасне отримання від магазину грошей, у сукупності з даними про особу обвинуваченої, яка раніше не притягалася до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має гарну репутацію, виключно позитивно характеризується, має велику родину, про яку, як видно з матеріалів справи, дійсно піклується, у тому числі на утриманні обвинуваченої перебуває неповнолітня дитина, відсутність обставин, що обтяжують покарання, спонукають до висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, Суд уважає, що є підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК і звільнення її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
62. З огляду на викладене, беручи до уваги позицію сторони захисту, яка заперечує вину ОСОБА_8 у вчиненні в умовах воєнного стану відкритого заволодіння чужим майном, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 жовтня 2024 року у порядку ст. 433 КПК. Покарання, визначене ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції за ч. 4 ст. 186 КК, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за видом і розміром є явно несправедливим через його суворість і підлягає пом`якшенню шляхом застосування до засудженої правил ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
63. Також Суд уважає за необхідне закрити касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 403, 432-434, 438, 441, 442 КПК, Суд
Касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, закрити.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ст. 433 КПК вирок Чернігівського апеляційного суду від 18 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Застосувати до ОСОБА_8 ст. 69 КК і призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за ч. 4 ст. 186 КК, у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3