ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/372/25 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.191 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001847 за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілого на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 квітня 2025 року, за відсутності обвинуваченого (in absentia), яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м .Потсдам, Німеччина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 - ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та виправдано його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Постановлено ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.10.2024 року про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вважати такою, що поринила дію.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Процесуальні витрати на загальну суму 34140 (тридцять чотири тисячі сто сорок) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки постановлено віднести на рахунок держави.

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він, будучи інженером технічного нагляду, здійснюючи свою діяльність на підставі кваліфікаційного сертифікату серії №5304 АТ № 006937, діючи повторно, сприяв директору Товариству з обмеженою відповідальністю «Теплогазмережа» (далі ТОВ «Теплогазмережа»), матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району», а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості за наступних обставин.

09.04.2019 року ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Теплогазмережа», виконуючи покладені на нього організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, будучи службовою особою, уклав з директором Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 договір № 70-Б про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до умов договору ТОВ «Теплогазмережа» зобов`язана виконати будівельні роботи з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району», на загальну суму 5 393 458, 00 грн. Розрахунок за виконанні роботи здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в).

02.04.2020 року згідно рішення кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Теплогазмережа» ОСОБА_10 , звільнено з посади директора за згодою сторін з 01.04.2020 р. та призначено на посаду директора «Теплогазмережа» з 02.04.2020 року особу, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження.

21.05.2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Херсонської обласної державної адміністрації, що розташована за адресою: м. Херсон, пр. Незалежності (Ушакова) буд. 47, уклав з виконувачем обов`язків директора Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (далі Департамент ХОДА) ОСОБА_12 договір № 28-Б від 21.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району».

Відповідно до умов договору № 28-Б від 21.05.2020 року, ОСОБА_9 , зобов`язаний відповідно до п. 4.1: забезпечувати технічний нагляд за будівництвом відповідно до вимог затвердженої проектної документації; забезпечувати контроль якості і об`ємів робіт на об`єкті будівництва; щомісячно складати Акти виконаних робіт по технічному нагляду; мати відповідні дозволи які дають право здійснювати технічний нагляд за виконанням будівельних робіт відповідно до законодавства на весь час дії договору; здійснювати огляд виконаних прихованих робіт та підписувати надані підрядною організацією акти на зазначені роботи, вести перевірку наявності документів які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів, та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічні паспорта, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань, приладів і технологій відповідно до проектної документації, законодавства і граничних показників вартості робіт; брати участь у контрольних обмірах, що проводяться, в перевірках органами державного нагляду, відомчими інспекціями, представляти для цього необхідні документи, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт; здійснювати контроль за веденням загального журналу виконання робіт на будівництві встановленого зразка.

Статтею 11 Закону України № 687-ХІV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно - кошторисної та технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупинення робіт у разі застосування матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, на підставі викладеного, інженер технічного нагляду ФОП ОСОБА_9 , є службовою особою, наділеною організаційно розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями за спеціальним повноваженням.

Так, в точно не встановлений час, але не пізніше травня 2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи у м.Херсоні попередньо змовився з директором ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на те, що посприяє у привласненні грошових коштів шляхом зловживання своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району».

У травні-вересні 2020 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 , , будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сприяючи директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, зловживаючи своїм повноваженнями наділеними відповідно до договору № 28-Б від 21.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, в с.Щасливцеве Генічеського району» з метою заволодіння бюджетними коштами Департаменту ХОДА, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись правами та обов`язками інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с.Щасливцеве Генічеського району», розуміючи, що обсяги будівельно-монтажних робіт не відповідають проектно кошторисній документації та не виконані, провів огляд та оцінку результатів виконаних робіт та засвідчив власним підписом та печаткою акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 на загальну суму 375 292, 2 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 12 298,63 грн., в т.ч ПДВ 2049,77 грн.; акт № б/н за червень 2020 року приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 999 409,18 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 9 517,37 грн., в т.ч. ПДВ 1586, 37 грн.; акт № 7 приймання виконаних будівельних робіт від 25.09.2020 на загальну суму 348 873,16 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при їх виконанні на загальну суму 70 248,34 грн., в т.ч. ПДВ 11 708, 06 грн.; тобто посвідчив завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 92 064, 34 грн., в т.ч. ПДВ 15 344, 2 грн..

Отже, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом усунення перешкод сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, підписавши акти форми КБ-№5 від 04.05.2020 року; № б/н за червень 2020 року; № 7 від 25.09.2020 року, підтвердивши перед Департаментом ХОДА факт виконання ТОВ «Теплогазмережа» в повному обсязі будівельних робіт відповідно до договору № 70-Б від 09.04.2019 та проектно-кошторисної документації з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с.Щасливцеве Генічеського району», внаслідок чого Департаментом ХОДА у період часу з 04.05.2020 по 25.09.2020 перераховано ТОВ «Теплогазмережа» грошові кошти загальною сумою 5 393 458, 00 грн., з яких, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 10.06.2021 № 21/495, в актах - №5 від 04.05.2020 року; № б/н за червень 2020 року; № 7 від 25.09.2020 року на суму 92 064, 34 грн., в т.ч. ПДВ 15 344,2 грн., завищені витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт.

Так, своїми умисними діями ОСОБА_9 , діючи повторно та за попередньою змовою з особою матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, заподіяв Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (адреса м. Херсон, пр. Незалежності (Ушакова), буд. 47), матеріальну шкоду на загальну суму 92 064, 34 грн., в т.ч. ПДВ 15 344,2 грн..

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що будучи інженером технічного нагляду, діючи повторно, здійснюючи свою діяльність на підставі кваліфікаційного сертифікату серії №5304 АТ № 006937, сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району», а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості за наступних обставин.

09.04.2019 року ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Теплогазмережа», виконуючи покладені на нього організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, будучи службовою особою, уклав з директором Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 договір № 70-Б про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до умов договору ТОВ «Теплогазмережа» зобов`язана виконати будівельні роботи з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району» на загальну суму 5 393 458, 00 грн. Розрахунок за виконанні роботи здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в).

02.04.2020 року згідно рішення кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Теплогазмережа» ОСОБА_10 , звільнено з посади директора за згодою сторін з 01.04.2020 р. та призначено на посаду директора «Теплогазмережа» з 02.04.2020 року особу, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження.

21.05.2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Херсонської обласної державної адміністрації, що розташована за адресою: м. Херсон, пр. Незалежності (Ушакова) буд. 47, уклав з виконувачем обов`язків директора департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 договір № 28-Б від 21.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництво об`єкту «Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району».

Відповідно до умов договору № 28-Б від 21.05.2020 року, ОСОБА_9 , зобов`язаний відповідно до п. 4.1: забезпечувати технічний нагляд за будівництвом відповідно до вимог затвердженої проектної документації; забезпечувати контроль якості і об`ємів робіт на об`єкті будівництва; щомісячно складати Акти виконаних робіт по технічному нагляду; мати відповідні дозволи які дають право здійснювати технічний нагляд за виконанням будівельних робіт відповідно до законодавства на весь час дії договору; здійснювати огляд виконаних прихованих робіт та підписувати надані підрядною організацією акти на зазначені роботи, вести перевірку наявності документів які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів, та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічні паспорта, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань, приладів і технологій відповідно до проектної документації, законодавства і граничних показників вартості робіт; брати участь у контрольних обмірах, що проводяться, в перевірках органами державного нагляду, відомчими інспекціями, представляти для цього необхідні документи, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт; здійснювати контроль за веденням загального журналу виконання робіт на будівництві встановленого зразка.

Статтею 11 Закону України № 687-ХІV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно - кошторисної та технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупинення робіт у разі застосування матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, на підставі викладеного, інженер технічного нагляду ФОП ОСОБА_9 , є службовою особою, наділеною організаційно розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями за спеціальним повноваженням.

Так, в точно не встановлений час, але не пізніше травня 2020 року перебуваючи у м. Херсоні ОСОБА_9 , попередньо змовився з директором ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на те, що посприяє у привласненні грошових коштів шляхом зловживання своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району».

У травні-вересні 2020 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сприяючи директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, зловживаючи своїм повноваженнями наділеними відповідно до договору № 28-Б від 21.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництво об`єкту «Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району» з метою заволодіння бюджетними коштами Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись правами та обов`язками інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району», розуміючи, що обсяги будівельно-монтажних робіт не відповідають проектно кошторисній документації та не виконані, провів огляд та оцінку результатів виконаних робіт та засвідчив власним підписом та печаткою акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 на загальну суму 375 292, 2 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 12 298,63 грн., в т.ч ПДВ 2049,77 грн.; акт № б/н за червень 2020 року приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 999 409,18 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 9 517,37 грн., в т.ч ПДВ 1586, 37 грн.; акт № 7 приймання виконаних будівельних робіт від 25.09.2020 на загальну суму 348 873,16 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при їх виконанні на загальну суму 70 248,34 грн., в т.ч ПДВ 11 708, 06 грн.; тобто посвідчив завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 92 064, 34 грн., в т.ч. ПДВ 15 344, 2грн..

Отже, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом усунення перешкод сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, підписавши акти форми КБ-№5 від 04.05.2020 року; № б/н за червень 2020 року; № 7 від 25.09.2020 року, підтвердивши перед Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації пр. Незалежності (Ушакова) буд. 47, факт виконання ТОВ «Теплогазмережа» в повному обсязі будівельних робіт відповідно до договору № 70-Б від 09.04.2019 та проектно-кошторисної документації з «будівництва Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве Генічеського району», внаслідок чого Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації у період часу з 04.05.2020 по 25.09.2020 перераховано ТОВ «Теплогазмережа» грошові кошти загальною сумою 5 393 458, 00 грн., з яких, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 10.06.2021 № 21/495, в актах №5 від 04.05.2020 року; № б/н за червень 2020 року; № 7 від 25.09.2020 року на суму 92 064, 34 грн., в т.ч. ПДВ 15 344, 2 грн., завищені витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт.

Дії ОСОБА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Крім того, ОСОБА_9 , обвинувачується в тому, що будучи інженером технічного нагляду, діючи повторно, здійснюючи свою діяльність на підставі кваліфікаційного сертифікату серії №5304 АТ № 006937, сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району», а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості за наступних обставин.

09.04.2019 року ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Теплогазмережа», виконуючи покладені на нього організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, будучи службовою особою, уклав з директором Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 договір № 71-Б про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до п.6.4.2 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3).

Відповідно до пунктів 1 і 2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» акти приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) містять відповідні реквізити і є первинними документами, що фіксують факт здійснення господарської операції, тобто є офіційними документами.

02.04.2020 року згідно рішення кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Теплогазмережа» ОСОБА_10 , звільнено з посади директора за згодою сторін з 01.04.2020 р. та призначено на посаду директора «Теплогазмережа» з 02.04.2020 року особу, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження.

Відповідно до умов договору ТОВ «Теплогазмережа» зобов`язана виконати виконання будівельних робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району» на загальну суму 5 393 807, 00 грн. Розрахунок за виконанні роботи здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в).

12.05.2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Херсонської обласної державної адміністрації, що розташована за адресою: м. Херсон, пр. Незалежності (Ушакова) буд. 47, уклав з виконувачем обов`язків директора Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 договір № 26-Б від 12.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Чонгарська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району - будівництво».

Відповідно до умов договору № 26-Б від 12.05.2020 року, ОСОБА_9 , зобов`язаний відповідно до п. 4.1: забезпечувати технічний нагляд за будівництвом відповідно до вимог затвердженої проектної документації; забезпечувати контроль якості і об`ємів робіт на об`єкті будівництва; щомісячно складати Акти виконаних робіт по технічному нагляду; мати відповідні дозволи які дають право здійснювати технічний нагляд за виконанням будівельних робіт відповідно до законодавства на весь час дії договору; здійснювати огляд виконаних прихованих робіт та підписувати надані підрядною організацією акти на зазначені роботи, вести перевірку наявності документів які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів, та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічні паспорта, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань, приладів і технологій відповідно до проектної документації, законодавства і граничних показників вартості робіт; брати участь у контрольних обмірах, що проводяться, в перевірках органами державного нагляду, відомчими інспекціями, представляти для цього необхідні документи, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт; здійснювати контроль за веденням загального журналу виконання робіт на будівництві встановленого зразка.

Статтею 11 Закону України № 687-ХІV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно - кошторисної та технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупинення робіт у разі застосування матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, на підставі викладеного, інженер технічного нагляду ФОП ОСОБА_9 , є службовою особою, наділеною організаційно розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями за спеціальним повноваженням.

Так, в точно не встановлений час, але не пізніше травня 2020 року перебуваючи у м. Херсоні ОСОБА_9 , попередньо змовився з директором ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на те що посприяє у привласненні грошових коштів шляхом зловживання своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району».

У травні-грудні 2020 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сприяючи директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, зловживаючи своїм повноваженнями наділеними відповідно до договору № 26-Б від 12.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району» з метою заволодіння бюджетними коштами Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись правами та обов`язками інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району», розуміючи, що обсяги будівельно-монтажних робіт не відповідають проектно кошторисній документації та не виконані, провів огляд та оцінку результатів виконаних робіт та засвідчив власним підписом та печаткою акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 від 04.05.2020 року, на загальну суму 780 141, 41 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 185 758, 36 грн., в т.ч ПДВ 30 959, 73 грн; акт №1 від 26.05.2020 за травень 2020 року приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 1 064 560, 15 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 54 364, 61 грн., в т.ч ПДВ 9 060,77 грн.; акт № 8 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 на загальну суму 1 000 241,09 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при їх виконанні на загальну суму 9 517, 37 грн., в т.ч ПДВ 1587, 37 грн.; тобто посвідчив завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 249 640, 34 грн., в т.ч. ПДВ 41 606, 87 грн.

Отже, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом усунення перешкод сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, підписавши акти форми КБ№ 1 за травень 2020 року від 04.05.2020; № 1 за травень 2020 року від 26.05.2020 року, № 8 за червень 2020 року, підтвердивши перед Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації факт виконання ТОВ «Теплогазмережа» в повному обсязі будівельних робіт відповідно до договору № 71-Б від 09.04.2019 та проектно-кошторисної документації з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району», внаслідок чого Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації у період часу з 04.05.2020 по 01.12.2020 перераховано ТОВ «Теплогазмережа» грошові кошти загальною сумою 5 393 458, 00 грн., з яких, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 10.06.2021 № 21/495, в актах КБ№ 1 за травень 2020 року від 04.05.2020; № 1 за травень 2020 року від 26.05.2020 року, № 8 за червень 2020року на суму 249 640, 34 грн., в т.ч. ПДВ 41 606, 87 грн., завищені витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 , діючи повторно та за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, заподіяв Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (адреса м. Херсон, пр. Незалежності (Ушакова), буд. 47), матеріальну шкоду на загальну суму 249 640, 34 грн., в т.ч. ПДВ 41 606, 87 грн..

Дії ОСОБА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: пособництво у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_9 , обвинувачується в тому, що будучи інженером технічного нагляду, діючи повторно, здійснюючи свою діяльність на підставі кваліфікаційного сертифікату серії №5304 АТ № 006937, сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району», а також вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості за наступних обставин.

09.04.2019 року ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Теплогазмережа», виконуючи покладені на нього організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, будучи службовою особою, уклав з директором департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 договір № 71Б про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів.

02.04.2020 року згідно рішення кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Теплогазмережа» ОСОБА_10 , звільнено з посади Директора за згодою сторін з 01.04.2020 р. та призначено на посаду директора «Теплогазмережа» з 02.04.2020 року особу, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження.

Відповідно до умов договору ТОВ «Теплогазмережа» зобов`язана виконати будівельні роботи з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району» на загальну суму 5 393 807, 00 грн. Розрахунок за виконанні роботи здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в).

12.05.2020 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Херсонської обласної державної адміністрації, що розташована за адресою: м. Херсон, пр. Незалежності (Ушакова), буд. 47, уклав з виконувачем обов`язків директора департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_12 договір № 26-Б від 12.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Чонгарська амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району - будівництво».

Так, в точно не встановлений час, але не пізніше травня 2020 року перебуваючи у м. Херсоні ОСОБА_9 , попередньо змовився з директором ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на те що посприяє у привласненні грошових коштів шляхом зловживання своїм службовим становищем під час виконання будівельних робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району».

У травні-грудні 2020 року (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, сприяючи директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, зловживаючи своїм повноваженнями наділеними відповідно до договору № 26-Б від 12.05.2020 про здійснення технічного нагляду за будівництво об`єкту «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району» з метою заволодіння бюджетними коштами Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись правами та обов`язками інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району», розуміючи, що обсяги будівельно-монтажних робіт не відповідають проектно кошторисній документації та не виконані, провів огляд та оцінку результатів виконаних робіт та засвідчив власним підписом та печаткою акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 від 04.05.2020 року, на загальну суму 780 141, 41 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 185 758, 36 грн., в т.ч ПДВ 30 959, 73 грн; акт №1 від 26.05.2020 за травень 2020 року приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 1 064 560, 15грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 54 364, 61 грн., в т.ч ПДВ 9 060,77 грн.; акт № 8 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 на загальну суму 1 000 241,09 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при їх виконанні на загальну суму 9 517, 37 грн., в т.ч ПДВ 1587, 37 грн.; тобто посвідчив завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 249 640, 34 грн., в т.ч. ПДВ 41 606, 87 грн.

Отже, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом усунення перешкод сприяв директору ТОВ «Теплогазмережа», матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у заволодінні грошовими коштами, підписавши акти форми КБ№ 1 за травень 2020 року від 04.05.2020; № 1 за травень 2020 року від 26.05.2020 року, № 8 за червень 2020 року, підтвердивши перед Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації факт виконання ТОВ «Теплогазмережа» в повному обсязі будівельних робіт відповідно до договору № 71-Б від 09.04.2019 та проектно-кошторисної документації з «будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка 68А, с. Чонгар Генічеського району», внаслідок чого Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації у період часу з 04.05.2020 по 01.12.2020 перераховано ТОВ «Теплогазмережа» грошові кошти загальною сумою 5 393 458, 00 грн., з яких, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 10.06.2021р. № 21/495, в актах № 1 за травень 2020 року від 04.05.2020; № 1 за травень 2020 року від 26.05.2020 року, № 8 за червень 2020року на суму 249 640, 34 грн., в т.ч. ПДВ 41 606, 87 грн., завищені витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт.

Дії ОСОБА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та виправдав його.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор та представник потерпілого Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанцій.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зібрані під час досудового розслідування докази суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував, не зазначивши, які саме докази підтверджують або спростовують пред`явлене обвинувачення та безпідставно дійшов висновків про відсутність в діях обвинуваченого прямого умислу та відсутності змови з іншим співучасником у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.3 ст.191 КК України.

Так, в мотивувальній частині вироку зазначив, що «суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 КК України, з суб`єктивної сторони також може бути вчинено лише з прямим умислом. Дослідженні в судовому засіданні докази не доводять, що ОСОБА_9 діяв з прямим умислом, як щодо заволодіння директором ТОВ «Теплогазмережа» коштами Департаменту Херсонської ОДА, так і при підписанні офіційних документів - актів виконаних робіт, а саме, що підтісуючи ці документи, він був не обізнаний про завищену вартість робіт і обсяги використаних матеріалів вказану у них. Також, суд у вироку вказав, що жоден з наданих прокурором письмових доказів та показань свідків, не доводять наявність зазначеного корисливого мотиву.

Однак, зазначені висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, судом не враховано наступні обставини, які підтверджуються наданими та дослідженими доказами.

Так, згідно з наявними даними, ОСОБА_9 з 18.05.2010 року зареєстрований як фізична особа - підприємець з основним видом економічної діяльності за кодом КВЕД 71.12 - "Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах". Станом на травень 2020 року відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі публічних закупівель "Prozorro", з ним як із фізичною особою - підприємцем було укладено 25 договорів на здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів нерухомості.

Крім того, згідно з даними Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, з 08.04.2016 року ОСОБА_9 є власником сертифіката на право здійснення технічного нагляду за будівництвом.

Разом з тим, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України. Зокрема, вироком Херсонського міського суду від 04.12.2017 року його було визнано винним у неналежному здійсненні технічного нагляду за будівництвом. Додатково, 28.02.2019 року та 06.04.2020 року до суду було направлено обвинувальні акти за вчиненням аналогічних злочинів, які ще не розглянуті судом.

Окрім цього, суд залишив поза увагою те, що стосовно ОСОБА_9 25.05.2021 року та 18.05.2023 року до суду скеровані обвинувальні акти за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених саме ст. 191 КК України. Враховуючи також факт його переховування на тимчасово окупованій території та обіймання ним посади так званого «заступника начальника департаменту будівництва і житлово-комунального господарства Херсонської області», вбачається, що він повною мірою усвідомлював характер своїх дій під час вчинення інкримінованих правопорушень.

Таким чином, здійснюючи упродовж 2020 року технічний нагляд за об`єктами: "Будівництво Щасливцівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 16, с. Щасливцеве, Генічеського району" та "Будівництво Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Т. Шевченка, 68А, с. Чонгар, Генічеського району", ОСОБА_9 мав відповідну кваліфікацію та значний досвід у сфері технічного нагляду.

Водночас, беручи до уваги наявність інформації про неодноразове притягнення його до кримінальної відповідальності за службові злочини, існують обґрунтовані підстави вважати, що під час виконання своїх обов`язків на зазначених об`єктах він діяв умисно, усвідомлюючи, що підписує акти виконаних робіт, які містять недостовірні відомості щодо фактичних обсягів виконаних робіт.

Крім того, на підтвердження наявності прямого умислу на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України вказують обставини, що маючи досвід з технічного нагляду ОСОБА_9 не міг залишити поза увагою явні будівельні порушення, які відображені в акті № 5 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, в якому завищено витрати на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт - установлення металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен та металевих дверей, які не були встановленні; в акті № б/н приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року, в якому завищено витрати на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт - вартість розширювального бачка системи опалення (в акті КБ-2в зазначений бачок на 24л., але фактично встановлений на 6л.); в акті № 7 приймання виконаних будівельних робіт від 25.09.2020 року, в якому завищено витрати на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при їх виконанні - металеві двері (2шт); піна монтажна (750мл); ролети з перфорацією Алотех AR/39, AR/40); в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року від 04.05.2020 року, в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт - нанесення механізованим способом вогнезахисного матеріалу на горизонтальні та вертикальні поверхні дерев`яних конструкцій; на кожний наступний шар нанесення механізованим способом покриття з вогнезахисного матеріалу додавати; нанесення механізованим способом вогнезахисного матеріалу на горизонтальні та вертикальні поверхні дерев`яних конструкцій; на кожний наступний шар нанесення механізованим способом покриття з вогнезахисного матеріалу додавати; суміш вогнезахисна «АГРУСПРОФІ»; в акті №1 від 26.05.2020 року за травень 2020 року приймання виконаних будівельних робіт, в якому завищено витрати на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів - ролети з перфорацією Алотех AR/39, AR/40; утеплювач ПРОФиТЕП 50; в акті № 8 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року, в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при їх виконанні - вартість розширювального бачка системи опалення (в акті КБ-2в зазначений бачок на 24л., але фактично встановлений на 6л.).

Не виконанні роботі під час будівництва вищевказаного об`єкту, які встановлено та підтверджено шляхом проведення судової будівельно-технічної експертизи мають очевидний та явно виражений характер, зокрема відсутність дверних коробок, не є прихованими, встановлення яких потребує додаткових документів, робіт та ін. Тому, факт їх не встановлення та відповідно не проведенні свідчить саме про умисність дій ОСОБА_9 .

Крім того, необхідно врахувати, що договір з технічного нагляду № 26-Б за будівництвом Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини було укладено 12.05.2020 року та опубліковано в системі «Prozorro» 14.05.2020 року, як проведене без використання електронної системи.

Проте, акт виконаних робіт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 від 04.05.2020, в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів при виконанні робіт на загальну суму 185 758, 36 грн. був складений, підписаний та отриманий казначейською службою 04.05.2020 року, що свою чергу підтверджує факт умисного підроблення даного акту, оскільки ОСОБА_9 не міг не усвідомлювати, що між ним та Департаментом ХОВА відсутній договір на здійснення технічного нагляду, що у свою чергу призвело до незаконного перерахування коштів по даному акту в сумі 780 141, 41 грн., в якому завищено витрати підрядника на виконання робіт і обсяги використаних матеріалів на загальну суму 185 758, 36 грн.

Крім того, слід враховувати, що в межах зазначеного акту зафіксовано найбільше завищення сум витрат підрядника на виконання робіт та обсягів використаних матеріалів, що свідчить про обізнаність ОСОБА_9 із відповідними обставинами, оскільки останній усвідомлював потенційні наслідки за наявності у нього повноважень службової особи відповідно до договору про технічний нагляд на конкретному об`єкті будівництва, що його дії могли містити ознаки складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 191, 364, 367 КК України. Саме з цієї причини договір про технічний нагляд укладено на вісім днів пізніше, ніж було підписано акт виконаних робіт.

Зазначенні обставини вказують, саме на наявність умислу в діях ОСОБА_9 на посвідчення актів виконаних робіт, які містили завідомо недостовірні відомості щодо обсягів фактично виконаних робіт на об`єктах будівництва, тому висновки суду по ст. 366 КК України є необґрунтованими.

Крім того, необхідно врахувати, що Державна казначейська служба України здійснює перевірку документів, зокрема актів виконаних робіт, під час перерахування бюджетних коштів. Ця перевірка спрямована на підтвердження факту виконання робіт та правильності оформлення документів відповідно до чинного законодавства.

Казначейська служба перевіряє акти виконаних робіт на наявність обов`язкових реквізитів, передбачених частиною другою статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». До таких реквізитів належать: назва документа; дата складання; назва підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції; посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особисті підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у здійсненні господарської операції.

У випадку будівельних робіт, акти виконаних робіт повинні містити підпис особи, яка здійснює технічний нагляд на об`єкті будівництва. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єктів архітектури» - технічний нагляд здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. їх підпис на актах виконаних робіт підтверджує відповідність виконаних робіт проектній документації та будівельним нормам.

Під час перерахування коштів на підставі актів виконаних робіт Казначейство здійснює перевірку наявності обов`язкових реквізитів, включаючи підпис особи, яка здійснює технічний нагляд. Це забезпечує контроль за цільовим та ефективним використанням бюджетних коштів.

Виходячи з викладених обставин, встановлено, що ОСОБА_9 , не маючи належних повноважень для здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва Чонгарської амбулаторії загальної практики сімейної медицини, засвідчив достовірність акта приймання виконаних будівельних робіт № 1 за травень 2020 року від 04.05.2020 року. Це, у свою чергу, спричинило безпідставне перерахування коштів на рахунок ТОВ «Теплогазмережа», в якому було завищено обсяги виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 185 758,36 грн.

Зазначені дії свідчать про наявність умислу в діях ОСОБА_9 та підтверджують попередню змову з директором ТОВ «Теплогазмережа», оскільки саме директор товариства передавав ОСОБА_9 акти виконаних робіт для перевірки повноти виконання будівельних робіт і обсягів використаних матеріалів.

Також, необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є висновки суду щодо відсутності у ОСОБА_9 статусу службової особи під час посвідчення акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року від 04.05.2020. Вказане діяння вчинене з використанням його повноважень як особи, уповноваженої здійснювати технічний нагляд на об`єктах будівництва. Зазначене свідчить про фактичну реалізацію ОСОБА_9 функцій, що мають ознаки службових повноважень, зокрема в частині контролю за відповідністю обсягів, вартості та якості виконаних робіт встановленим вимогам. Отже, його дії мають кваліфікуючі ознаки службової діяльності, що дає підстави вважати його службовою особою під час здійснення технічного нагляду на конкретному об`єкті будівництва, з відповідним обсягом прав та обов`язків.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними такі докази, як договір № 73-Б від 16.04.2019 року між Департаментом будівництва та розвитку інфраструктури ОДА і приватною проектно-будівельною фірмою «ТЕХНАДЗОР» щодо технічного нагляду за будівництвом Щасливцівської амбулаторії, а також договір № 74-Б від тієї ж дати щодо Чонгарської амбулаторії. Зазначені договори залишались чинними до 28.12.2020 року, що виключало необхідність залучення ОСОБА_9 до технічного нагляду за цими об`єктами. Попри це, 09.04.2020 року та 12.05.2020 року з ним були укладені аналогічні договори із тими ж умовами та строками.

Також слід звернути увагу, що 02.04.2020 року в ТОВ «Теплогазмережа» відбулася зміна керівництва - директором призначено ОСОБА_13 . Зазначене дає підстави стверджувати, що залучення ОСОБА_9 до технічного нагляду напряму пов`язано з цією кадровою зміною, оскільки договори з ОСОБА_9 , укладенні 09.04.2020 року та 12.05.2020 року, тобто після призначення на посаду ОСОБА_13 .

Таким чином, викладені обставини додатково підтверджують наявність умислу та попередньої змови між вказаними особами, що не було належним чином враховано судом першої інстанції під час оцінювання доказів у справі.

Крім того, висновки суду першої інстанції щодо обов`язкової наявності корисливого мотиву у ОСОБА_9 за ст. 191 КК України є невірними, оскільки останньому інкримінується кримінальні правопорушення за ст. 191 КК України через призму ч. 5 ст. 27 КК України, а саме як пособництво у заволодінні директором ТОВ «Теплогазмережа» грошовими коштами Департаменту Херсонської ОДА.

Злочин за ст. 191 КК України має обов`язкову корисливу спрямованість дій виконавця, у даному випадку директора ТОВ «Теплогазмережа». У виконавця злочину корисливий мотив є необхідною умовою кримінальної відповідальності за цією статтею.

Щодо пособника, тобто особи, яка сприяє вчиненню злочину порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод його мотиви не обов`язково повинні бути корисливими. Важливим є те, що він усвідомлює характер злочину, до якого він сприяє, і бажає або допускає його вчинення. Тобто пособник не зобов`язаний мати той самий мотив, що й виконавець, але повинен розуміти, що допомагає вчиненню саме корисливого злочину.

Таким чином, корисливий мотив є обов`язковим лише для виконавця злочину за ст. 191 КК України. Пособник повинен розуміти корисливу спрямованість дій виконавця, але сам необов`язково повинен діяти з корисливих спонукань.

У зв`язку з вищевикладеним, позиція суду першої інстанції щодо необхідності наявності у ОСОБА_9 корисливого мотиву є не вірною і не може у даному випадку виключати наявність складу злочину за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 191 КК України.

Вищевказані обставини судом не були враховані при ухвалені виправдувального вироку, які окремо та в своїй сукупності доводять наявності як умислу на вчинення кримінальних правопорушень так і про наявність попередньої змови між ОСОБА_9 та директором ТОВ «Теплогазмережа», що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, під час ухвалення виправдувального вироку суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України. Водночас, за наявності таких обставин, судом не було враховано положення ч. 3 ст. 337 КПК України та не здійснено перевірки на предмет наявності в діях обвинуваченого ознак іншого кримінального правопорушення, зокрема передбаченого статтею 367 КК України.

Згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та забезпечення захисту прав і основоположних свобод людини, суд має право вийти за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, виключно в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо така зміна сприяє покращенню становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, межі повноважень суду щодо зміни правової кваліфікації злочину визначені зазначеною нормою, відповідно до якої така зміна допускається лише у напрямі, що покращує становище обвинуваченого, зокрема шляхом застосування положень закону про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Отже, виправдавши ОСОБА_9 за відсутності умислу на вчинення інкримінованого правопорушення, суд, маючи підстави для зміни кваліфікації дій обвинуваченого, не забезпечив реалізацію законних очікувань потерпілого, що суперечить завданням кримінального провадження.

У таких обставинах відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності в її діях ознак іншого кримінально караного діяння (менш тяжкого, ніж те, що було інкриміноване) порушує принципи верховенства права, законності та диспозитивності, що, у свою чергу, може призвести до безкарності винного, а потерпілого поставити в умови правової незахищеності та повторної віктимізації.

Таким чином, суд допустив суперечність у своїх висновках щодо відсутності складу злочину в діях ОСОБА_9 , оскільки, відповідно до положень ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України, мав можливість змінити правову кваліфікацію його дій на більш м`яку, зокрема, перекваліфікувавши його дії на ст. 367 КК України.

У зв`язку з чим, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, на переконання апелянта, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку від 14.04.2025 відносно ОСОБА_9 суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме: суд не визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 191 КК України та не призначив покарання згідно санкції вказаних частин статей та не застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянт зазначає про те, що під час судового розгляду судом допущено істотне порушення вимог процесуального законодавства, а саме ст. 75 КПК України, оскільки наявні підстави, що виключають участь судді ОСОБА_1 в кримінальному провадженні.

Так, згідно з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні з якого було виділено матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_9 до групи прокурорів входив рідний брат судді, а саме прокурор відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_14 , що підтверджується постановою про визначення групи прокурорів від 25 травня 2020 року, яку було долучено до матеріалів судового розгляду, тобто головуючому судді у справі вказаний факт був достовірно відомий. Попри наявність обставин, що унеможливлюють участь судді у розгляді справи, суддею ОСОБА_1 самовідвід заявлено не було.

Зокрема, за аналогічних обставин суддя ОСОБА_1 (справа 766/22007/24) під час розгляду клопотання прокурора про закриття кримінального провадження № 0000369 від 21.01.2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, заявив самовідвід, який було задоволено іншим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судові рішення у будь-якому випадку підлягають скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду. Викладені обставини свідчать про ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

В апеляційній скарзі представник потерплого прокурор питання про скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення нового, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 191 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі та з позбавленням права обіймати посади пов`язаних з здійсненням організаційно- розпорядчих та адміністративно господарських функції в підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності та займатися діяльністю пов`язаною здійсненням технічного нагляду за будівництвом на 3 роки;

- ч. 1 ст„ 366 КЖ України у виді штрафу у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з позбавленням права обіймати посади пов`язаних з здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функції в підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності та займатися діяльністю пов`язаною з здійсненням технічного нагляду за будівництвом на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначити остаточне покарання призначити у виді 8 років позбавлення волі та штрафу у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68 000 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язаних з здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функції в підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності та займатися діяльністю пов`язаною з здійсненням технічного нагляду за будівництвом на 3 роки.

Обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .

Задовольнити цивільний позов потерпілої особи та стягнути з ОСОБА_9 на користь Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації , МФО 820172, UA0006884 у Державної казначейської служби України м. Київ завдану майнову шкоду, завданої кримінальним правопорушенням в сумі 341 704 (триста сорок одна тисяча сімсот чотири) грн 68 коп.

Зокрема, як зазначає апелянт, зібрані під час досудового розслідування докази суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував, не зазначивши, що саме вони підтверджують або спростовують та безпідставно дійшов висновків про відсутність в діях обвинуваченого прямого умислу та відсутності змови з іншим співучасником, що суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що «суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого cm. 191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Кримінальне правопорушення, передбачене cm. 366 КК України, з суб`єктивної сторони також може бути вчинено лише з прямим умислом. Дослідженні в судовому засіданні докази не доводять, що ОСОБА_9 діяв з прямим умислом, як щодо заволодіння директором ТОВ «Теплогазмережа» коштами Департаменту Херсонської ОДА, так і при підписанні офіційних документів - актів виконаних робіт, а саме, що підписуючи ці документи, він був не обізнаний про завищену вартість робіт і обсяги використаних матеріалів вказану у них. Також, суд у вироку вказав, що жоден з наданих прокурором письмових доказів та показань свідків, не доводять наявність зазначеного корисливого мотиву.

Під час судового провадження представник Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації подала цивільний позов, в якому вказала, що внаслідок зазначених в обвинувальному акті дій ОСОБА_9 , Департаменту завдано шкоду в загальній сумі 341704 грн. 68 коп. Просила стягнути вказані кошти з обвинуваченого.

Частиною 3 ст. 129 КПК України встановлено, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Разом, з тим, як зазначає апелянт висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, судом не враховано обставини, які підтверджуються наданими стороною обвинувачення, дослідженими доказами та наданим цивільним позовом потерпілою особою відповідно до вимог ст. 128 КПК України, зокрема і те, що ОСОБА_9 , спричинив - Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації матеріальну шкоду на загальну сум, 341 704 (триста сорок одна тисяча сімсот чотири) грн 68 коп.

ОСОБА_9 завдана матеріальна шкода не відшкодована. Докази встановлення винності Відповідача ОСОБА_9 , а також обґрунтованості сум завданих збитків містяться в матеріалах суду.

Отже, виправдавши ОСОБА_9 за відсутності умислу на вчинення інкримінованого правопорушення, суд не забезпечив реалізацію законних очікувань потерпілого, що суперечить завданням кримінального провадження

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями і змінами, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги представника потерпілого, в частині скасування оскаржуваного вироку, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Представник потерпілої ОСОБА_15 подала заяву про розгляд справи без її участі, доводи апеляційної скарги представника потерпілої підтримує в повному обсязі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження постановою про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 25.05.2020 року, визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000207 від 14.05.2025 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України до складу якої, в тому числі, входив прокурор відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_14 .

Постановою про виділення матеріалів кримінального провадження з матеріалів досудового розслідування №0000207 від 14.05.2025 року в окреме провадження, виділено із матеріалів кримінального провадження №0000207 від 14.05.2025 року, в окреме провадження матеріали досудового розслідування стосовно вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 191,ч. 1 ст. 366 КК України та присвоєно у Єдиному реєстрі досудових розслідувань №0001847.

Саме обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001847 стосовно ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 191,ч. 1 ст. 366 КК України і був предметом розгляду судом першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_1 , який є рідним братом прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_14 , який входив до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000207 від 14.05.2025 року з якого в окреме провадження були виділені матеріали досудового розслідування стосовно вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 191,ч. 1 ст. 366 КК України та присвоєно у Єдиному реєстрі досудових розслідувань №0001847.

Попри наявність вищезазначених обставин, що унеможливлюють участь судді ОСОБА_1 у розгляді даного кримінального провадження, ним самовідвід заявлено не було.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судові рішення у будь-якому випадку підлягають скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Викладені обставини свідчать про ухвалення судового рішення незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування вироку суд першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Крім того, заслуховують на увагу і доводи апеляційних скарги про те, що судом хоча і були досліджені докази у кримінальному провадженні, однак їм не була надана належна правова оцінка в їх сукупності та не зроблений їх належний аналіз.

Зважаючи на викладене, частково задовольняючи апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції за результатами якого суд має ухвалити законне, обґрунтоване та належно мотивоване судове рішення.

На підставі викладено, керуючись ст.ст. 404, 405,407,410, 412,415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 квітня 2025 року стосовно ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 - ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 - ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України в Херсонському міському суді Херсонської області суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18