ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/2657/21

Провадження № 11-кп/4820/96/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000731, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 вересня 2019 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Деражня Хмельницької області, непрацевлаштованого, пенсіонера, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України та виправдано за відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень; запобіжний захід скасовано; скасовано арешт на речові докази, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 03.07.2020; питання речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що працюючи відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника ГУ ДФС у Хмельницькій області № 49-о від 10.06.2020 на посаді начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки Головного управління ДФС у Хмельницькій області, був службовою особою, працівником правоохоронного органу, який має спеціальне звання підполковника податкової міліції, в порушення вимог ч.1 ст.1, ч.1 ст.2, ст.5, ч.2 ст.6, ч.1 ст.11, ч.ч. 1,2 ст.21 Закону України «Про інформацію», ст.7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п.14.1.60 ст.14, п.17.1.9 ст.17, п.21.1 ст.21, п.74.1 ст.74 Податкового кодексу України, п.п. 1.1, п.7.2, 7.3 Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах органів Державної фіскальної служби Хмельницької області, затвердженого наказом Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №535 від 21.12.2015, ч.ч. 2, 5 Порядку ведення Єдиного реєстру податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1246 від 29.12.2020, ст.15 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ч.2 розділу II Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №557 від 06.06.2017, ст.1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», п.4 ч.1 ст.162 КПК України, ч.1 ст.505 Цивільного кодексу України, ст.36 Господарського кодексу України, ст.8 Закону України «Про державну службу», ст.43 Закону України «Про запобігання корупції», 25.06.2020 біля 08 год. 51 хв., перебуваючи у службовому кабінеті №110, що в приміщенні ГУ ДФС у Хмельницькій області за адресою: м. Хмельницький, вул. Пилипчука, 17, за допомогою службового комп`ютера, умисно, несанкціоновано скопіював на наданий йому ОСОБА_11 флеш-накопичувач jetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V) інформацію з обмеженим доступом, яка обробляється в автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», створену та захищену відповідно до чинного на 25.06.2020 законодавства, до якої мав доступ, стосовно ТОВ «Вайнет» за період з 24.01.2020 по 19.06.2020 про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару у вигляді електронних файлів під назвами «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xls, після чого 25.06.2020 о 09 год. 17 хв. перебуваючи поблизу ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», що по вул. Свободи, 36 в м. Хмельницькому, несанкціоновано збув її ОСОБА_11 , що призвело до витоку цієї інформації, за наступних обставин.

Так, 25.06.2020 біля 08 год. 30 хв. ОСОБА_11 з метою отримання інформації про фінансово-господарські операції, постачальників та покупців ТОВ «Вайнет» () за останні три роки, які йому 24.06.2020 замовив ОСОБА_12 (особа стосовно якої застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні шляхом зміни анкетних даних), надавши аркуш паперу з реквізитами ТОВ «Вайнет» і флеш накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V) на який потрібно було зберегти вказану інформацію, під час зустрічі ОСОБА_9 25.06.2020 о 08 год. 31 хв. поблизу приміщення ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», що по вул. Свободи, 36 в м. Хмельницькому, звернувся до останнього з проханням надати вказану інформацію з автоматизованих систем та баз даних ДФС України та ДПС України, скопіювавши її на вказаний флеш накопичувач.

Того ж дня, в період часу з 08 год. 38 хв. до 08 год. 40 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в службовому кабінеті № 110 в приміщенні ГУ ДФС у Хмельницькій області, що по вул. Пилипчука, 17 в м. Хмельницькому, за допомогою службового комп`ютера з мережевим ім`ям в локальній обчислювальній мережі 2201- та ІР 10.22.1.170, шляхом введення персонального ідентифікатора користувача в мережі та персонального ідентифікатора користувача в Інформаційній телекомунікаційній системі «Єдине вікно подання електронної звітності», увійшов до розділу «Єдиний реєстр податкових накладних - ТОВАР» автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних», що є підсистемою ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», в якій, маючи відповідний доступ, здійснив вибір даних стосовно ТОВ «Вайнет» за період з 24.01.2020 по 19.06.2020 про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару.

Одержавши сформовану на комп`ютері вказану інформацію з обмеженим доступом в електронному вигляді, яка створена і захищена відповідно до чинного станом на 25.06.2020 законодавства, вивантажив її на робочий комп`ютер у вигляді електронних файлів під назвами «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xls та близько 08 год. 51 хв. умисно несанкціоновано скопіював її, шляхом перенесення за допомогою службового комп`ютера вказаних файлів на наданий йому ОСОБА_11 флеш накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V).

Після цього, того ж дня о 09 год. 17 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», що по вул. Свободи, 36 в м. Хмельницькому, несанкціоновано збув ОСОБА_11 вказану інформацію, шляхом передачі йому флеш накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V) на якому містилась вказана інформація, що призвело до витоку вказаної інформації.

ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених:

- частиною 2 статті 362 КК України - несанкціоноване копіювання інформації, яка обробляється в автоматизовані системі, що призвело до її витоку, вчинене особою, яка має право доступу до такої інформації;

- частиною 1 статті 361-2 КК України - несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизовані системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 05 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 06 вересня 2023 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 задоволено частково; ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати його та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.3612, ч.2 ст.362 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.3612 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 362 КК України - 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання, встановивши іспитовий строк - 3 роки.

Прокурор вирок вважає незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

На думку прокурора, під час ухвалення вироку судом безпідставно не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, які об`єктивно доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.362 КК України.

Суд безпідставно не взяв до уваги надані стороною обвинувачення докази щодо оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора від 28.05.2020, а саме: протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.06.2020 року щодо ОСОБА_11 , протокол огляду та вручення флеш-накопичувача від 16.06.2020, протокол добровільної видачі речей від 17.06.2020.

Так, зазначені протоколи та додатки до них безпосередньо стосуються кримінальних правопорушень, у яких обвинувачується ОСОБА_9 , і вони доводять фактичні обставини домовленостей ОСОБА_12 з ОСОБА_11 щодо неодноразового збуту останнім інформації про фінансово-господарські операції, постачальників, покупців, суми контрактів підприємств, які цікавили ОСОБА_12 , а також мету отримання вказаної інформації, узгоджений спосіб передачі ОСОБА_11 замовнику відповідної інформації в електронному вигляді за допомогою наданого останнім флеш-накопичувача.

Суд не врахував, що ОСОБА_11 є колишнім працівником ГУ ДФС у Хмельницькій області, раніше мав доступ до автоматизованих систем, працював разом із ОСОБА_9 , а тому до його показів слід ставитися критично. Крім того, саме ОСОБА_11 після отримання 10.06.2020 першого замовлення від ОСОБА_12 на здобуття інформації цього ж дня ініціював зустріч зі ОСОБА_9 , наступного дня - з працівником ГУ ДПС у Хмельницькій області ОСОБА_13 , від яких у подальшому отримав інформацію з обмеженим доступом з баз даних ДПС України.

Визнаючи недопустимим доказом інформацію, яка містилась на флеш-накопичувачі JetFlash Transcend 16GB USB Devise, суд не взяв до уваги, що співробітник оперативного підрозділу УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_14 зміст файлів на самому флеш накопичувані не оглядав, а після видачі ОСОБА_12 лише під`єднав його до службового ноутбуку та перемістив файли, які там містились, на робочий стіл. Вказане було зроблено з метою непошкодження інформації, яка була на флеш-накопичувачі. Крім того, зазначені дії були об`єктивно необхідні для завершення виконання постанови та доручення прокурора від 23.06.2020, а також складання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020 щодо ОСОБА_11 .

Такий огляд оперативним працівником ОСОБА_14 властивостей файлів «ПЗ» та «ПК» дав змогу встановити, що вони створені саме користувачем « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підтверджено наявність у електронному документі конфіденційної інформації, після чого було прийнято рішення про проведення невідкладного обшуку в кабінеті працівника ГУ ДФС України в Хмельницькій області ОСОБА_9 та вилучення його службового комп`ютера з метою збереження доказів вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи це оперативні працівники УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_14 та ОСОБА_16 без відкриття флеш накопичувача не могли завершити проведення НСРД та скласти відповідні процесуальні документи.

Поза увагою суду залишились висновки експерта № 10.9-0181:20 від 02.09.2020 та № 10.9-0180:20 від 23.09.2020, які підтверджують факт приєднання флеш-накопичувана JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер №14U9AI9W7EI1IP7V) 25.06.2020 до службового комп`ютера ОСОБА_9 та у подальшому до особистого ноутбука ОСОБА_11 , тобто виключається можливість вручення 24.06.2020 працівниками УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_12 іншого флеш-накопичувача.

Суд не прийняв до уваги, що фактичними даними, встановленими з відомостей ДПС України щодо протоколювання дій користувачів в ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» по ТОВ «Вайнет» за період з 01.06.2020 по 02.07.2020, які підтверджують завантаження інформації про вказане підприємство лише користувачем ОСОБА_9 та лише 25.06.2020, виключається можливість отримання вказаної інформації з системи до 02.07.2020 включно з будь-яких інших джерел, окрім як з службового комп`ютера ОСОБА_17 .

Крім того, доказом у кримінальному провадженні є не сам флеш-накопичувач, а електронні документи, сформовані в ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» у вигляді файлів формату Ехеl, і внесення до них змін не здійснювалось.

В порушення вимог ст.ст. 84, 356 КПК України суд безпідставно взяв до уваги показання експерта ОСОБА_18 про те, що файли «ПЗ-xls» та «ПK.xls» могли бути створені на будь-якому іншому комп`ютері, оскільки такі висловлені ним як теоретичні припущення, без наявності висновку експерта з відповідного питання.

Слід критично ставитись до показань ОСОБА_9 про те, що 25.06.2020 його службовим комп`ютером міг скористатися будь-хто із співробітників ГУ ДФС у Хмельницькій області, адже йдучи на зустріч з ОСОБА_11 , він залишив службовий комп`ютер увімкненим, а кабінет відчиненим. Вказані показання суперечать дослідженим в суді доказам неможливості входження зі службового комп`ютера ОСОБА_9 в ITC «Єдине вікно подання електронної звітності» без введення унікального паролю доступу, історії протоколювання дій користувача ОСОБА_9 у вказаній системі.

На думку прокурора, показання свідка ОСОБА_19 , який є сусідом ОСОБА_9 по кабінету, щодо того, що він та інші колеги неодноразово входили до інформаційно-технічної системи під паролем та логіком інших колег, зокрема і ОСОБА_9 , не спростовують вину останнього.

При цьому суд не надав оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими встановленими фактами, які підтверджуються дослідженими у суді допустимими та належними доказами:

- факт передачі 24.06.2020 ОСОБА_12 ОСОБА_11 флеш накопичувача для запису на нього електронної інформації про ТОВ «Вайнет» за конкретний період (протокол про хід та результати НСРД - аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_11 від 08.07.2020, протокол про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020);

- факт здійснення ОСОБА_11 телефонного дзвінка ОСОБА_9 зранку 25.06.2020, тобто на наступний же день після зустрічі з ОСОБА_12 і отримання замовлення щодо ТОВ «Вайнет», одночасно уточнення у ОСОБА_9 чи вийшов той на роботу та домовленості після цього про зустріч (протокол про хід та результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.07.2020, протокол тимчасового доступу до інформації про телефонні з?єднання абонентів з ПрАТ «Київстар» від 02.09.2020, протокол огляду інформації з ПрАТ «Київстар» від 17.09.2020);

- факт зустрічі ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 , як слідує з досліджених показань та матеріалів мав місце 25.06.2020 о 08 год. 31 хв. тобто зранку на наступний же день після отримання ОСОБА_11 замовлення від ОСОБА_12 на здобуття інформації про ТОВ «Вайнет» (протокол про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020). В ході проведення НСРД не вдалося зафіксувати факт передачі флеш накопичувача, однак зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 , лише після чого зі службового комп?ютера ОСОБА_9 відбувся вхід до автоматизованої системи - базу даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», вибір і завантаження потрібної інформації про ТОВ «Вайнет»;

- факт входження через декілька хвилин саме після зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_11 зі службового комп`ютера ОСОБА_9 в автоматизовану систему - базу даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності»», вибору і завантаження в період часу з 08 год. 38 хв. по 08 год. 40 хв. у вигляді файлів формату Excel інформації стосовно ТОВ «Вайнет» як покупця та продавця за період шести місяців, тобто саме за той період, який вказував ОСОБА_20 ОСОБА_11 при замовленні інформації (протокол тимчасового доступу до інформації у ДПС України від 30.07.2020, лист ДПС України від 18.08.2020 з додатком компакт-диском, висновок експерта N?10.9-0181:20 від 02.09.2020 щодо службового комп?ютера ОСОБА_9 );

- факт збереження у період часу з 08 год. 45 хв. по 08 год. 51 хв. даної інформації на службовий комп`ютер ОСОБА_9 у виді файлів «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xIs (висновок експерта N?10.9-0181:20 від 02.09.2020 щодо службового комп`ютера ОСОБА_9 );

- факт підключення в цей момент об 08 год. 51 хв. до службового комп`ютера ОСОБА_9 заздалегідь ідентифікованого флеш накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер N?14U9AI9W7EI1IPTV), який використовувався при проведенні оперативної закупки і був наданий працівниками СБУ ОСОБА_12 та у подальшому переданий ОСОБА_12 ОСОБА_11 (висновок експерта N?10.9-0181:20 від 02.09.2020 щодо службового комп`ютера ОСОБА_9 );

- факт копіювання на зазначений флеш накопичувач файлів «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xIs з інформацією щодо ТОВ «Вайнет» (висновок експерта N?10.9-0182:20 від 14.08.2020);

- факт повторної зустрічі о 09 год. 17 хв. ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 (протокол про хід та результати НСРД - аудіо-, відео контроль особи від 08.07.2020, протокол про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020);

- факт перебування ОСОБА_9 в період зустрічей з ОСОБА_11 і надалі до кінця робочого в межах дії станції мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», розташованої по вул. Свободи, 6 у м. Хмельницькому (протокол тимчасового доступу до інформації про телефонні з?єднання абонентів з ПрАТ «Киівстар» від 02.09.2020, протокол огляду інформації з ПрАТ «Київстар» від 17.09.2020);

- факт здійснення ОСОБА_11 25.06.2020 о 09 год. 29 хв., тобто одразу після другої зустрічі зі ОСОБА_9 , телефонного дзвінка ОСОБА_12 , під час якого він повідомив останнього про готовність зустрітися та наперед узгодив дату зустрічі 02.07.2020 (джерело протокол про хід результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.07.2020);

- факт приєднання через годину після згаданої зустрічі о 10 год 13 хв. даного флеш накопичувача до особистого ноутбука ОСОБА_11 та перегляду розміщеного на ньому файлу «ПЗ» з ідентифікуючими ознаками, аналогічними файлу «ПЗ» на службовому комп?ютері ОСОБА_9 (висновок експерта N?10.9-0180:20 від 23.09.2020, згідно з яким досліджено ноутбук ОСОБА_11 марки Dell Inspiron 15);

- факт виявлення відповідних файлів «ПК» «ПЗ» з інформацією про ТОВ «Вайнет» на флеш накопичувачі JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер N?14U9AI9W7ELIPTV) після передачі його ОСОБА_11 ОСОБА_12 (протокол добровільної видачі речей від 02.07.2020, протокол про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020, показання ОСОБА_12 , висновок експерта N?10.9-0182:20 від 14.08.2020 щодо дослідження флеш накопичувача);

Також судом не взято до уваги той факт, відповідно до даних, здобутих у ході тимчасового доступу до інформації у ДПС України 30.07.2020, та листа ДПС України від 18.08.2020 з додатком компакт-диском, за період з 01.06.2020 по 02.07.2020 лише користувач ОСОБА_9 за допомогою службового комп`ютера здійснив вибір та завантаження даних стосовно ТОВ «Вайнет» з автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» і така операція здійснювалася лише один раз і тільки в той момент часу, який співпадає з іншими дослідженими доказами.

Необґрунтованим є висновок суду про те, що у файлах на флеш накопичувачі та у файлах, збережених слідчим під час огляду автоматизованої системи бази даних ДПС України і скопійованих на диск у папку з назвою «456», виявлено різницю у кількостях стовбців та стрічок. Причиною різниці у кількості стовбців у файлах є відсутність стовбців із назвою «Область», «Район», «ІПН (Покупець)», «Реєстраційний №», «Статус за СМКОР», «Обсяг операцій за ставкою 7%», «Кількість РК», «Сума коригування», «Ціна постач. одиниці РК», які 25.06.2020 ОСОБА_9 після вибору та завантаження даних щодо ТОВ «Вайнет» видалив, оскільки у них містяться загальні та дублюючі дані, стоїть «0» або взагалі відсутня інформація. Вся інша інформація в збутому файлі повністю відповідає даним автоматизованої системи.

Суд не дав належної оцінки висновку експерта від №10.9-0181:20 від 02.09.2020 та не проаналізував зміст характеристики оглянутих у судовому засідання відновлених експертом файлів «ПЗ.xls», «ПK.xls», «ПЗ-xls - RF3b89el.TMP», «ПК.xls - RF3cd760.TMP», які були видалені зі службового комп`ютера ОСОБА_9 . Так, незважаючи на їх пошкоджену структуру, у них наявні ознаки ідентичності інформації про ТОВ «Вайнет», яка зберігається в автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» та яка наявна у файлах «ПЗ. xls» та «ПК.xls» на флеш-накопичувачі Transcend 16GB (серійний номер №14U9AI9W7EI1IP7V).

Виправдовуючи ОСОБА_9 за несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеній та захищеній відповідно до чинного законодавства, суд необґрунтовано в якості доказів взяв до уваги лише зміст п.2.1.1., п.2.2. Положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію, затвердженого наказом директора ТОВ «Вайнет» №2 від 01.07.2017 року та надану стороною захисту інформацію, наявну у вільному доступі в мережі «Інтернет» інформацію про ТОВ «Вайнет» за 2019-2020 роки.

Вказана інформація є роздруківкою даних, отриманих з інтернет-ресурсу «Clarity Project» та відображає лише обмежені відомості з порталу «Prozorro» про проведені закупівлі за бюджетні кошти, та при цьому не містить інформації про податкові накладні, номенклатуру та характеристики товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару, суми ПДВ, а також інформації продавців, покупців та фінансово-господарські операції ТОВ «Вайнет» з приватними підприємствами, установами та фізичними особами-підприємцями, яка зберігається лише у автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних».

При цьому свідок ОСОБА_12 показав у суді, що замовляв та придбав у ОСОБА_11 інформацію про товариство ТОВ «Вайнет», яка відсутня в мережі «Інтернет».

Таким чином, сторона обвинувачення вважає надані ОСОБА_9 роздруковані дані з інтернет-ресурсів на підтвердження версії щодо наявності у вільному доступі інформації про ТОВ «Вайнет» неспроможними.

Суд безпідставно не взяв до уваги зміст п.п. а п. 2.1.1 Положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію, затвердженого наказом директора ТОВ «Вайнет» № 2 від 01.07.2017, покази свідка ОСОБА_21 та лист директора ТОВ «Вайнет» № 9 від 14.01.2021, відповідно до яких інформація, яка зазначається в податкових накладних про фінансово-господарські операції, постачальників та покупців ТОВ «Вайнет» є конфіденційною інформацією, статус та обіг якої обмежено відповідними організаційно-розпорядчими документами по товариству, передається органам ДФС України та ДПС України в електронному вигляді на умовах конфіденційності, дозвіл на розповсюдження вказаної інформації нікому не надавався.

Суд також не оцінив зміст листів ГУДФС у Хмельницькій області та ГУ ДПС у Хмельницькій області, яким визначено, що інформація, яка міститься в автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних», що є підсистемою ІС «Єдине вікно подання електронної звітності», є конфіденційною та згідно зі статтею 21 ЗУ «Про інформацію» відноситься до інформації з обмеженим доступом.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають, що відсутні докази на доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Обвинувачений свою вину не визнає.

Прокурори підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити їх у повному обсязі й ухвалити щодо ОСОБА_9 обвинувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, позицію прокурорів, повторно допитавши обвинуваченого, експерта ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності до статті 368 КПК України, серед іншого повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частиною 1 статті 373 КПК України передбачені підстави ухвалення виправдувального вироку, у тому числі, якщо встановлена відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України та виправдано за відсутністю в діяннях складів кримінальних правопорушень.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує висновки суду про недоведеність наявності в діяннях ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України, оскільки вважає, що його вина у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень доведена матеріалами кримінального провадження, яким суд першої інстанції не надав належної оцінки, а також безпідставно визнав низку зібраних доказів недопустимими.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом, що зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, а також несанкціонованого копіювання інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, що призвело до її витоку, вчинене особою, яка має право доступу до такої інформації, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_9 , який заперечив свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та зазначив, що будь-хто міг скористатися його комп`ютером у той час, коли він зустрічався з ОСОБА_11 ранком 25.06.2020 року за пропозицією ОСОБА_11 випити разом кави, він просив ОСОБА_11 допомоги у придбані запасних частин до автомобіля; з приводу отримання будь-якої інформації про ТОВ «Вайнет» ОСОБА_11 до нього не звертався і він такої інформації з автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» не копіював та ОСОБА_11 не надавав, ніяких флеш накопичувачів ні ОСОБА_11 йому, ні він ОСОБА_11 не передавав.

Суд першої інстанції зазначив, що ці показання ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_11 , також результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж підтверджено дані обвинуваченим показання про те, що 25.06.2020 року по телефону він з ОСОБА_11 домовились про зустріч з метою випити кави.

Крім того, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо, -відео контролю особи не встановлено, що під час зустрічей ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 , які відбулись 25.06.2020, мав місце факт передачі та повернення флеш накопичувача. Навпаки, встановлено факт передачі ОСОБА_29 ОСОБА_11 аркушу паперу, якого ОСОБА_11 оглянув, зім`яв, пошматував та викинув у смітник. Твердження обвинуваченого про те, що на вказаному аркуші були записані назви потрібних йому - ОСОБА_29 запасних частин до автомобіля, стороною обвинувачення не спростовано.

Свідок ОСОБА_12 - особа, яка з застосуванням заходів безпеки залучена до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, про причетність ОСОБА_9 до вчинення злочинів не показав.

Також суд першої інстанції визнав недопустимими низку доказів, зібраних під час досудового розслідування, зокрема результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та інформацію, що містилася на USB флеш-накопичувачі з маркувальними позначеннями на корпусі «16GB» «Transcend»; дійшов висновку щодо неконкретності обвинувачення ОСОБА_9 , викладеного в обвинувальному акті за частиною 1 статті 361-2 КК України.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного відхилення судом першої інстанції наступних доказів: протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.06.2020 щодо ОСОБА_11 , протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 14.07.2020, протоколу огляду та вручення флеш-накопичувача від 16.06.2020, протоколу добровільної видачі речей від 17.06.2020, інформації з флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Device, висновків експерта № 10.9-0181:20 від 02.09.2020 та № 10.9-0180:20 від 23.09.2020, а також низки інших доказів.

Суд першої інстанції поставив під сумнів допустимість протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року через його несвоєчасне направлення прокурору з порушенням 24 годинного строку, а також через те, що флеш-накопичувач не було належним чином упаковано працівниками СБУ одразу після добровільної видачі, а направлено прокурору без оформлення як додатку до протоколу про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року, окрім того, оперативний працівник, який проводив НСРД, переглянув вміст флеш-накопичувача та виготовив резервну копію, чим, на думку суду, вийшов за межі наданих дорученням прокурора повноважень.

Однак, колегія суддів не може погодитися з вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки підстави визнання зазначеного протоколу від 14 липня 2020 року недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні є надмірно формалізованими.

Згідно з положеннями статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки зруйнували або звузили ці права, або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Процесуальні строки у кримінальному провадженні поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).

При цьому апеляційний суд враховує відповідні висновки касаційної інстанції, зроблені по цій справі, та зауважує, що складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, а тому пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Складення протоколу НСРД з порушенням процесуального строку, передбаченого ч.3 ст.252 КПК України, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом з огляду на положення статті 87 КПК України.

Водночас, оперативний працівник Управління СБУ у Хмельницькій області ОСОБА_16 , який склав протокол про результати проведення НСРД у формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року, а також оперативний працівник ОСОБА_14 , який склав протокол добровільної видачі флеш-накопичувача від 02 липня 2020 року, є працівниками одного оперативного підрозділу - Відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інтелектуальної безпеки УСБ у Хмельницькій області, якому доручено виконання постанови прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23 червня 2020 року (т.2 а/п 173). Складення вищевказаних протоколів окремо ОСОБА_14 та ОСОБА_16 обумовлено їх одночасною участю 02 липня 2020 року у різних процесуальних і слідчих діях в межах одного кримінального провадження. Таким чином, необґрунтованим є висновок про їх недопустимість з підстав складення різними оперативними працівниками.

Також не може вважатися безумовною підставою для визнання розміщеної на флеш-накопичувачі JetFlash Transcend 16GB USB Device інформації недопустимим доказом лише через неупакування флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Device та відсутність у протоколах добровільної видачі речей від 17.06.2020, 02.07.2020 серійного номеру флеш-накопичувача.

Слід враховувати, що обставини отримання цього флеш-накопичувача від ОСОБА_26 належним чином зафіксовані у складеному оперативним працівником протоколі добровільної видачі речей від 02 липня 2020 року в присутності ОСОБА_26 та понятих, та вже на момент його складення на флеш-накопичувачі було встановлено наявність файлів «ПЗ.xls» об`ємом 377 кб та «ПK.xls» об`ємом 252 кб, збережених 25.06.2020 о 08 год. 49 хв. та о 08 год. 51 хв. відповідно користувачем під іменем «ІНФОРМАЦІЯ_3» з інформацією в табличній формі про обсяги постачання товарів і послуг ТОВ «Вайнет» як покупця і продавця. Аналогічні відомості встановлено також при експертизі цього флеш-накопичувача.

До того ж, згідно показів свідка ОСОБА_14 (особа, яка складала протокол добровільної видачі речей від 02.07.2020) - співробітника оперативного підрозділу УСБУ у Хмельницькій області, зміст файлів на самому флеш - накопичувачі він не оглядав, а після видачі ОСОБА_12 лише під`єднав його до службового ноутбуку та перемістив файли, які там містилися, на робочий стіл. Вказане було зроблено з метою непошкодження інформації, яка була на флеш-накопичувачі.

Колегія суддів погоджується, що зазначені дії були об`єктивно необхідні для завершення виконання постанови та доручення прокурора від 23.06.2020, а також складання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020 щодо ОСОБА_11 .

Також суд першої інстанції не зазначив, яким чином здійснений оперативними працівниками в присутності понятих перегляд вмісту флеш-накопичувача без втручання у його зміст та те, що флеш-накопичувач був не упакований одразу після добровільної видачі його ОСОБА_26 по завершенню оперативної закупки та направлений прокурору без оформлення як додатку до протоколу, могли вплинути на достовірність отриманої інформації під час проведення НСРД у формі оперативної закупки, яка міститься на флеш-накопичувачі JetFlash Transcend 16GB, та в чому конкретно полягало істотне порушення прав та свобод людини при проведенні даних процесуальних дій.

Окрім того, обставини, що стали підставами для суду для визнання протоколів від 14 липня 2020 року та 02 липня 2020 року недопустимими доказами, не впливають на зміст цих протоколів та не роблять отримані внаслідок проведеної слідчої дії результати незаконними чи недопустимими. Головним завданням протоколу є фіксація факту проведення слідчої дії та отриманих внаслідок неї результатів.

Основні вимоги до протоколу викладені у статті 104 КПК України, яким протоколи від 14 липня 2020 року та 02 липня 2020 року цілком відповідають, тому, на думку колегії апеляційного суду, немає жодних підстав для визнання результатів негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020 та інформації з флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Device недопустимими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи сформовану практику Верховного Суду щодо визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не аргументував, яким чином здійснений оперативними працівниками в присутності понятих перегляд вмісту флеш-накопичувача без втручання у його зміст та те, що флеш-накопичувач не був упакований одразу після добровільної видачі його ОСОБА_26 по завершенню оперативної закупки та направлений прокурору без оформлення як додатку до протоколу, істотно порушили права та свободи людини при проведенні вказаних процесуальних дій.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає отримані внаслідок проведених НСРД у цьому кримінальному провадженні відомості допустимими доказами.

Колегія суддів також погоджується з доводами прокурора щодо неправильної оцінки судом показань експерта ОСОБА_18 з приводу роз`яснення наданих ним висновків, зокрема що стосується того, що ім`я користувача « ІНФОРМАЦІЯ_3 », дату та час можна встановити на будь-якому комп`ютері, після чого створити на ньому файли «ПЗ.xls» і «ПК.xls» з вмістом необхідної інформації, скопіювати ці дані на флеш-накопичувач, то при дослідженні такого флеш-накопичувача буде встановлено, що файли «ПЗ.xls» і «ПК.xls» 25.06.2020 створив і зберіг користувач «ІНФОРМАЦІЯ_3». Зазначене не можна вважати висновком експерта та посилатися на нього як на доказ у процесуальному розумінні, оскільки у самих висновках експерта ОСОБА_18 № 10.9-0182:20 від 14.08.2020, № 10.9-0181:20 від 02.09.2020, № 10.9-0180:20 від 23.09.2020 про таке не йдеться.

Пояснення сторони обвинувачення щодо різниці у кількостях стовпців та стрічок у файлах «ПЗ.xls» і «ПК.xls», які містяться на флеш-накопичувачі та ті, що були збережені слідчим під час проведення огляду бази даних на диску «456», колегія суддів вважає спроможним. Причиною такої різниці є відсутність стовбців з назвами «Область», «Район», «ІПН (Покупець)», «Реєстраційний №», «Сума коригування», «Ціна постач. одиниць РК», що були видалені ОСОБА_9 при завантаженні даних ТОВ «Вайнет», оскільки вони містять загальні та дублюючі відомості. Інші ж назви стовбців та інформація ідентичні.

Крім цього, на думку колегії суддів, місцевий суд безпідставно зазначив, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 за ч.1 ст. 361-2 КК України, є неконкретним, оскільки не вказано конкретно, яка саме інформація щодо ТОВ «Вайнет» про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару за період з 24 січня по

19 червня 2020 року є інформацією з обмеженим доступом.

Відповідно до положень статті 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Вимоги до обвинувального акту встановлені статтею 291 КПК України та їх перелік є вичерпним.

Як убачається з пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 № 8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Принцип конкретного та зрозумілого обвинувачення також закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»).

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 24.11.2016 справа № 5-328-кс16, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі.

При цьому, обов`язок перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд згідно п.3.ч.3 ст. 314 КПК України має право у підготовчому засіданні повернути обвинувальний акт прокурору.

В постанові від 23 лютого 2022 року у справі № 946/271/20 (провадження № 51-5285км21) Верховний Суд зазначив, що виклад фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, як і формулювання обвинувачення, з одного боку повинно бути конкретним і зрозумілим для забезпечення здійснення стороною захисту ефективно захисту від такого обвинувачення, але з іншого боку, в частині способу вчинення кримінальних правопорушень воно не повинно бути настільки детальним, щоб стороння особа могла розцінити його як свого роду «методичні рекомендації» для способу вчинення кримінального правопорушення.

Проаналізувавши зміст складеного обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає хибним висновки суду першої інстанції щодо неконкретності викладеного обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 361-2 КК України.

Аналіз змісту обвинувального акту дає підстави для висновку, що він містить всі необхідні відомості, зазначені у статті 291 КПК України, зокрема про обставини, що підлягають доказуванню, анкетні відомості обвинуваченого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення порушених спеціальних норм законодавства та статті (частини статті) КК України, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір витрат на залучення експерта, дату та місце його складання і затвердження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування досить чітко та зрозуміло в обвинувальному акті послідовно викладені фактичні обставини справи, вказані дата, час та місце вчинення кримінальних правопорушень, зазначені порушені ОСОБА_9 норми податкового законодавства, законів України про інформацію та доступ до неї, а також внутрішні правила порядку доступу до інформації в системах органів ДФС Хмельницької області, сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як кримінальне правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 361-2 КК України, тому на переконання колегії суддів, відсутні підстави стверджувати про неконкретність викладеного обвинувачення ОСОБА_9 за частиною 1 статті 361-2 КК України.

Тож, колегія суддів, визнавши отримані внаслідок проведених НСРД у цьому кримінальному провадженні відомості допустимими доказами, дослідивши їх у сукупності з іншими зібраними у цьому провадженні доказами, дійшла висновку щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України, викладені у вироку висновки щодо невстановлення у діях обвинуваченого ОСОБА_9 складів вказаних кримінальних правопорушень, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності, у зв`язку з чим виправдувальний вирок підлягає скасуванню.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (частина 1 статті 409 КПК України).

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 410-414 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим істотно порушено кримінальний процесуальний закон, що відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку з підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження передбачає забезпечення судом апеляційної інстанції безпосереднього дослідження доказів, які стосуються основного (загального) предмету доказування у кримінальному провадженні (обставин, які підлягають доказуванню при вирішенні справи по суті обвинувачення та передбачені, зокрема, статтею 91 КПК) з відповідною їх оцінкою. Обсяг такого дослідження доказів залежить від кола тих обставин, які суд апеляційної інстанції оцінює іншим чином, ніж це зробив суд першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду має забезпечуватись повнота безпосереднього дослідження доказів лише щодо тих обставин, які встановлюються апеляційним судом іншим чином.

Безпосередність сприйняття доказів дає суду змогу належним чином дослідити й перевірити як кожен доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частиною 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження (постанова ККС у складі Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 712/48/15-к).

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі №5-249кс15, постанова ККС у складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року у справі №759/11179/18).

З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів відповідно до частини 3 статті 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме судом безпосередньо досліджені процесуальні документи та докази, надані сторонами кримінального провадження, повторно допитано обвинуваченого, експерта ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .

Розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України.

Згідно зі статтею 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз судової практики свідчить, що доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 361-2 КК України, є право власності на комп`ютерну інформацію з обмеженим доступом. Предметом злочину є інформація з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах, автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, тобто комп`ютерна інформація з обмеженим доступом, яка може бути поширена без згоди її власника, якщо ця інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право її власника на її захист.

Будь-яка інформація є предметом цього злочину лише у тому разі, якщо вона створена на законних підставах і захищена відповідно до чинного законодавства. Захист комп`ютерної інформації від несанкціонованого доступу здійснюється її власником на його розсуд, однак законодавство передбачає випадки, коли певна інформація захищається в обов`язковому порядку з застосуванням спеціально визначених для цього засобів. Такими засобами можуть служити паролі, які вимагаються для доступу у відповідну програму, автоматизовану систему чи мережу, програми та пристрої, які здійснюють кодування інформації, програми, які відстежують і блокують несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем чи комп`ютерної мережі, спеціальні пристрої, які виключають можливість негласного одержання інформації за допомогою технічних засобів (наприклад, тих, що працюють на основі фіксації випромінювання працюючого комп`ютера) тощо.

Об`єктивна сторона злочину полягає в несанкціонованому збуті або розповсюдженні комп`ютерної інформації з обмеженим доступом. Основний склад злочину є формальним, тобто не вимагається настання жодних наслідків після вчинення заборонених дій. Збутом комп`ютерної інформації з обмеженим доступом є її оплатна чи безоплатна передача хоча б одній особі, яка не має доступу до цієї інформації. Збут такої інформації слід вважати несанкціонованим, якщо він вчинений без дозволу (згоди) власника інформації.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 362 КК України, є власність на комп`ютерну інформацію, встановлений порядок її зберігання та використання. Предметом злочину є інформація, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах, автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на відповідних носіях, тобто комп`ютерна інформація.

За частиною 2 статті 362 КК України об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення полягає у вчиненні дій щодо відповідної комп`ютерної інформації, серед яких несанкціоноване копіювання з обов`язковими наслідками у вигляді витоку такої інформації. Копіювання інформації є несанкціонованим, якщо воно здійснено без дозволу (згоди) власника інформації або уповноваженої ним особи. Витік інформації - це ситуація, коли внаслідок певних дій інформація в системі стає відомою чи доступною фізичним та/або юридичним особам, що не мають права доступу до неї.

Суб`єкт кримінального правопорушення за статтею 362 КК України спеціальний: осудна фізична особа, яка досягла 16-річного віку і має право (на підставі трудових правовідносин чи договору, або інших юридичних підстав) доступу до комп`ютерної інформації чи носіїв такої інформації, зловживає цим правом, використовуючи надані їй можливості для вчинення заборонених цією статтею дій.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_9 обіймав посаду начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки Головного управління ДФС у Хмельницькій області, тобто був службовою особою, на нього поширювалися вимоги ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2, ст.. 5, ч. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 11, ч.ч. 1,2 ст. 21 Закону України «Про інформацію», ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п. 14.1.60 ст. 14, п. 17.1.9 ст. 17, п. 21.1 ст. 21, п. 74.1 ст. 74 Податкового кодексу України, п.п. 1.1, п. 7.2, 7.3 Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах органів Державної фіскальної служби Хмельницької області, затвердженого наказом Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області № 535 від 21.12.2015, ч.ч. 2, 5 Порядку ведення Єдиного реєстру податкових накладних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1246 від 29.12.2020, ст.15 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ч. 2 розд. II Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 557 від 06.06.2017, ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», п. 4 ч. 1 ст. 162 КПК України, ч. 1 ст. 505 Цивільного кодексу України, ст. 36 Господарського кодексу України, ст. 8 Закону України «Про державну службу», ст. 43 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах органів Державної фіскальної служби Хмельницької області від 21.12.2015 № 535, ОСОБА_9 , як начальник відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки Головного управління ДФС у Хмельницькій області, взяв на себе зобов`язання використовувати інформацію в системі виключно в цілях, передбачених посадовою інструкцією, та не передавати її стороннім особам.

ОСОБА_9 заповнено форму службової записки про надання права доступу до інформації в системі ДФС, в графі 10 якої поставив свій підпис, що свідчить про ознайомлення з Порядком доступу до інформації в ІТС органів ДФС Хмельницької області, затвердженого наказом від 21.12.2015 № 535.

Отже, ОСОБА_9 є особою, яка з огляду на свої службові обов`язки має право доступу до комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, а тому може бути суб`єктом кримінального правопорушення за статтею 362 КК України.

За статтею 361-2 КК України ОСОБА_28 є суб`єктом відповідальності в загальному порядку.

Як у суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_9 не визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Водночас наголосив, що були непоодинокі випадки, коли інші співробітники могли користуватися його комп`ютером, зокрема базою даних, під його паролем. Зі слів ОСОБА_9 , під час розмови між ним та ОСОБА_11 останній повідомив, що зможе допомогти ОСОБА_9 у придбанні запасних частин на автомобіль. Після чого ОСОБА_9 пішов на роботу, проте у свій службовий кабінет не заходив. На аркуші паперу написав дані про потрібні йому запасні частини, потім знову зустрівся з ОСОБА_11 . ОСОБА_9 , сфотографувавши для себе дані про вказані запасні частини, передав ОСОБА_11 зазначений аркуш паперу, а той прочитавши, викинув його та порадив йому де можна придбати вказані запасні частини до автомобіля. З приводу отримання будь-якої інформації про ТОВ «Вайнет» чи ТОВ «Техносервіс» ОСОБА_11 до нього не звертався, ОСОБА_9 такої інформації з автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» - не копіював і ОСОБА_11 не надавав.

Утім, незважаючи на обрану позицію захисту ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, його вина підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами.

Як вбачається із службової записки, ОСОБА_9 було надано тип доступу до складових системи «Перегляд», його ідентифікатор користувача в системі: «ІНФОРМАЦІЯ_5», а ідентифікатор користувача в мережі: «ІНФОРМАЦІЯ_2», Інвентарний номер ПЕОМ, ім`я комп`ютера та ІР-адреса: «ІНФОРМАЦІЯ_4».

Ці обставини також підтвердив свідок ОСОБА_23 - начальник відділу технічної підтримки ГУ ДПС у Хмельницькій області, який в судовому засіданні показав, що працівникам ГУ ДФС у Хмельницькій області, яким являвся і обвинувачений ОСОБА_29 , видавались окремі логіни та паролі на доступ до локальної мережі та до інформаційно-технічної системи, у якій наявна інформація з обмеженим доступом. Користувачу заборонено розголошувати ці логіни і паролі. ОСОБА_29 мав право зайти в систему, як користувач « ІНФОРМАЦІЯ_3 », він мав права користувача, а не адміністратора, тому міг користуватися тільки своїм логіном. За комп`ютер міг сісти іншій працівник, але головне правило - кожний працівник входить під своїм паролем та логіном.

Згідно повідомлення ГУ ДПС у Хмельницькій області. при кожному вході до інформаційно-телекомунікаційних систем ДПС користувач ознайомлюється шляхом проставлення відмітки в чек боксі «Ознайомлений» з наступним попередженням «Відомості ІТС є конфіденційними та згідно ст. 21 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року №2657-ХІІ відноситься до інформації з обмеженим доступом. Використання інформації, доступ до якої отриманий внаслідок виконання службових обов`язків, у будь-яких фінансових операціях або у приватних інтересах тягне за собою відповідальність відповідно до законодавства України. ІТС фіксує дії користувача»;

Як вбачається з повідомлення ГУ ДПС у Хмельницькій області, відомості ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» є конфіденційним та відповідно до ст. 21 Закону України «Про інформацію» відноситься до інформації з обмеженим доступом. Доступ користувачам до ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» надається відповідно до вимог Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах ГУ ДПС у Хмельницькій області, затвердженого наказом ГУ ДПС в області від 11.06.2020 №1024 (посадовим особам структурних підрозділів ГУ ДПС в Хмельницькій області - відповідно до їх функціональних обов`язків та посадовим особам інших державних органів України - відповідно до спільних наказів, укладених договорів (угод)). Згідно з Порядком працівникам забороняється передавати конфіденційну інформацію стороннім особам, копіювати або зберігати конфіденційну інформацію системи на будь-які носії, якщо це не пов`язано з виконанням функціональних обов`язків.

Зі змісту повідомлення ГУ ДПС у Хмельницькій області вбачається, що для виконання завдань по виявленню, розкриттю, розслідуванню кримінальних правопорушень у сфері оподаткування, митній та бюджетній сферах, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, встановлення місцезнаходження платників податків, опитування їх засновників та посадових осіб і т.п. працівниками ГУ ДФС у Хмельницькій області використовуються автоматизовані інформаційні бази, в тому числі АІС «Податковий блок» та реєстр податкових накладних. Доручення щодо відпрацювання ТОВ «Вайнет» начальник відділу оперативного реагування ГУ ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_9 не отримував.

ОСОБА_12 (особа стосовно якої застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні шляхом зміни анкетних даних) надав добровільну згоду на конфіденційне співробітництво у кримінальному провадженні №0000731 від 09.09.2019, згідно його письмової заяви.

Постановою прокурора - заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область, прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 від 28.05.2020, якою постановлено упродовж 30 календарних днів, починаючи з дня винесення постанови, провести у кримінальному провадженні № 0000731 від 09.09.2019 негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_30 або уповноважених ними осіб, у тому числі з числа працівників правоохоронних органів, які здійснюють незаконну діяльність, пов`язану з несанкціонованими діями, збутом або розповсюдженням інформації з обмеженим доступом, яка зберігається у автоматизованих системах. У ході проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби - грошові кошти в сумі, яка буде визначена ОСОБА_11 або уповноваженою ним особою, а також особу, яка перебуває на конфіденційному співробітництві - ОСОБА_12 . Виконання постанови доручено оперативним працівникам УСБУ в Хмельницькій області.

Згідно протоколу огляду і вручення флеш накопичувача від 16.06.2020, складеного співробітником УСБУ у Хмельницькій області капітаном ОСОБА_16 , на виконання постанови прокурора від 28.05.2020 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вказаний співробітник УСБУ 16.06.2020 в період часу з 11 год.32 хв. по 11 год. 40 хв. в приміщенні УСБУ в Хмельницькій області, що по вул. Героїв Майдану, 19 в м. Хмельницькому в присутності двох понятих вручив ОСОБА_12 (особа стосовно якої застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні шляхом зміни анкетних даних) флеш-накопичувач чорного кольору «Transend» об`ємом 16 gb, який перед врученням був розпакований із заводського упакування, оглянутий із використанням службового ноутбуку «hp» (інв. № 111399403) та на якому відсутні будь-які електронні файли.

З протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.06.2020, який складений співробітником УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_16 за участі двох співробітників УСБУ у Хмельницькій області та покупця ОСОБА_12 , вбачається, що на виконання постанови прокурора від 28.05.2020 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки для проведення оперативної закупки інформації, яка захищена законодавством, виділено кошти в розмірі 1000 грн., що належать СБУ (дві купюри номінальною вартістю 500 грн. кожна, серій та номерів: УИ0329678, СЖ 8196347). Для проведення оперативної закупки інформації, яка захищена законодавством, виділено кошти в розмірі 2000 грн, які належать СБУ ( чотири купюри номінальною вартістю 500 грн. кожна, серій та номерів: БН 0836600, УИ3644871, ВФ8474068, СГ 8323104). Ці купюри оглянуті, відксерокопійовані на чотирьох стандартних аркушах паперу та долучено у вигляді додатку до протоколу огляду та вручення грошових коштів і засвідчені підписами присутніх. Після чого вказані грошові купюри були вручені покупцеві ОСОБА_12 , про що складено відповідний протокол (Час і місце проведення цих дії у протоколі не відображені). 16.06.2020 біля 12 год. 10 хв. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зустрілись на автостоянці поблизу Палацу творчості дітей та юнацтва, що по вул. Свободи,2/1 в м. Хмельницькому, де ОСОБА_12 надав ОСОБА_11 флеш-накопичувач Transend (серійний номер №14U9A19W7E11ІP7V), а той підключив його до свого ноутбука та скопіював на нього відомості про фінансову діяльність ТОВ «Техносервіс». 17.06.2020 о 16 год. 11 хв. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зустрілись біля кав`ярні «Naomi», ОСОБА_11 передав ОСОБА_55 флеш накопичувач Transend (серійний номер №14U9A19W7E111P7V), а також вони між собою домовились, що грошові кошти в сумі 1000 грн., отримані ОСОБА_11 16.06.2020 від ОСОБА_31 не повертає і вони є авансом за надання відомостей про фінансову діяльність інших суб`єктів господарювання.

Зі змісту постанови прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область, прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 від 23.06.2020, вбачається, що ухвалено упродовж 30 календарних днів, починаючи з дня винесення постанови, провести у кримінальному провадженні № 0000731 від 09.09.2019 негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_13 або уповноважених ними осіб, у тому числі з числа працівників правоохоронних органів, які здійснюють незаконну діяльність, пов`язану з несанкціонованими діями, збутом або розповсюдженням інформації з обмеженим доступом, яка зберігається у автоматизованих системах. У ході проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби - грошові кошти в сумі, яка буде визначена ОСОБА_11 або уповноваженою ним особою, а також особу, яка перебуває на конфіденційному співробітництві - ОСОБА_12 . Виконання постанови доручено оперативним працівникам УСБУ в Хмельницькій області.

Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 24.06.2020, складеного співробітником УСБУ у Хмельницькій області капітаном ОСОБА_16 , на виконання постанови прокурора від 23.06.2020 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії та доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вказаний співробітник УСБУ 24.06.2020 в період часу з 09 год. 40 хв. по 09 год. 55 хв. в кімнаті для прийому громадян УСБУ в Хмельницькій області, що по вул. Героїв Майдану,19 у м. Хмельницькому в присутності двох співробітників УСБУ у Хмельницькій області оглянув виділені для проведення оперативної закупівлі грошові кошти в сумі 1000 грн. (дві купюри номінальною вартістю 500 грн. кожна, серій та номерів: ЦА2704975, ХЄ 8321935), відксерокопіював їх на два стандартні аркуші паперу та вручив ці грошові кошти ОСОБА_12 .

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 02.07.2020, складеного співробітником УСБУ у Хмельницькій області капітаном ОСОБА_16 , вбачається, що на виконання постанови прокурора від 23.06.2020 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії та доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вказаний співробітник УСБУ 02.07.2020 в період часу з 10 год. 20 хв. по 10 год. 45 хв. в кімнаті для прийому громадян УСБУ в Хмельницькій області, що по вул. Героїв Майдану,19 в м. Хмельницькому в присутності двох понятих оглянув виділені для проведення оперативної закупівлі грошові кошти, відксерокопіював їх на два стандартні аркуші паперу, обробив ці грошові кошти спеціальним люмінесцентним препаратом «Промінь-1» та вручив їх ОСОБА_12 . Окрім того, в якості контрольного зразку вказаним препаратом оброблено аркуш паперу формату «А4», а ксерокопії вручених ОСОБА_55 грошових купюр засвідчені підписами присутніх.

Згідно протоколу добровільної видачі речей від 02.07.2020, складеного співробітником УСБУ у Хмельницькій області капітаном ОСОБА_14 , 02.07.2020 у період часу з 19 год. 55 хв. по 20 год. 05 хв. біля будівлі ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький, що по вул. Пилипчука, 28, ОСОБА_12 у присутності двох понятих добровільно видав флеш-накопичувач чорного кольору Transend об`ємом 16 gb, вміст якого перевірено за допомогою службового ноутбуку «hp» (інв. № 111399403), за допомогою якого встановлено, що на вказаному флеш-накопичувачі міститься файли «22.xls» об`ємом 404 кб, «ПЗ.xls» об`ємом 377 кб., «ПК.xls» об`ємом 252. Із використанням функції «свойства» контекстного меню операційної системи «Windows7» встановлено, що:

1) файл «22.xls» збережений 11.06.2020 о 08 год. 54 хв. користувачем під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та у ньому відображено інформацію в табличній формі про обсяги товарів та послуг, що з 03.12.2019 по 31.05.2020 надавало ТОВ «Техносервіс»;

2) файл «ПЗ.xls» збережений 25.06.2020 о 08 год. 49 хв. користувачем від іменем «ІНФОРМАЦІЯ_3» та у ньому відображено інформацію в табличній формі про обсяги товарів та послуг, що з 24.01.2019 по 19.06.2020 надавало ТОВ «Вайнет»;

3) файл «ПК.xls» збережений 25.06.2020 о 08 год. 51 хв. користувачем під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та у ньому відображено інформацію в табличній формі про обсяги постачання товарів та послуг, які у період з 03.01.2019 по 10.06.2020 надавали різні юридичні особи для ТОВ «Вайнет».

Протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.07.2020, складений співробітником УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_16 за участю двох співробітників УСБУ у Хмельницькій області та покупця ОСОБА_12 , зафіксовано, що на виконання постанови прокурора від 23.06.2020 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії для проведення оперативної закупки інформації, яка захищена законодавством, виділено кошти в розмірі 1000 грн., які належать СБУ (дві купюри номінальною вартістю 500 грн. кожна, серій та номерів: ЦА2704975, ХЄ 8321935). Ці купюри оглянуті, відксерокопійовані на двох стандартних аркушах паперу та долучено у вигляді додатку до протоколу огляду та вручення грошових коштів і засвідчені підписами присутніх. Після чого вказані грошові купюри були вручені покупцеві ОСОБА_12 , про що складено відповідний протокол. 24.06.2020 о 09 год. 38 хв. ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 і вони домовились зустрітися через годину. У подальшому з метою проведення контрольованої закупки ОСОБА_55 було вручено (час і місце вручення не зазначені) флеш-накопичувач чорного кольору «Transend» об`ємом 16gb (серійний номер №14U9A19W7E111P7V) та аркуш паперу, на якому було записано назву та код ЄДРПОУ товариства, стосовно якого ОСОБА_11 має здобути інформацію про фінансову діяльність, а саме: ТОВ «Вайнет», код ЄДРПОУ-41329539.

24.06.2020 о 10 год. 15 хв. ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 і вони домовились зустрітись біля гаражного кооперативу «Мир», що по вул. С.Бандери,63/1Б в м. Хмельницькому. 24.04.2020 біля 10 год. 30 хв. ОСОБА_33 та ОСОБА_11 зустрілись неподалік в`їзду до вказаного гаражного кооперативу, ОСОБА_12 зазначив про необхідність отримання інформації про обсяги товарів, робіт та послуг ТОВ «Вайнет» та передав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000 грн. у якості авансу, аркуш паперу із реквізитами т.зв. конкурента (ТОВ «Вайнет», код ЄДРПОУ-41329539) та флеш -накопичувач чорного кольору «Transend» об`ємом 16gb. 25.06.2020 о 08 год. 20 хв. ОСОБА_11 зателефонував до ОСОБА_9 і вони домовились зустрітись біля ЦНТІ, що по вул. Свободи,36 в м. Хмельницькому. Зустріч відбулась о 08 год. 31 хв., після чого ОСОБА_9 зайшов в приміщення ГУ ДФС у Хмельницькій області. 25.06.2020 о 09 год.17 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 повторно зустрілись біля ЦНТІ, ОСОБА_29 передав ОСОБА_11 аркуш паперу, попередньо сфотографувавши його, а ОСОБА_11 зім`яв його, пошматував та викинув у смітник. 25.06.2020 о 09 год. 29 хв. ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив про готовність зустрітися з ним, однак останній попросив перенести зустріч. 02.07.2020 о 19 год. 02 хв. ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_12 і вони домовилися про зустріч поблизу ресторану «Вілла Роза» (м. Хмельницький вул. Проскурівська, 66/1). 02.07.2020 о 19 год. 40 хв. вони зустрілись у сквері ім. І.Франка поблизу ресторану «Вілла Роза», ОСОБА_12 вручив ОСОБА_11 гроші в сумі 1000 грн., а ОСОБА_11 повернув ОСОБА_55 флеш-накопичувач чорного кольору «Transend» об`ємом 16gb. Після цього ОСОБА_11 був затриманий.

У ході огляду вмісту виданого ОСОБА_12 флеш-накопичувача чорного кольору «Transend» об`ємом 16 gb за допомогою службового ноутбуку «hp» (інв.. № 111399403), встановлено, що на вказаному флеш-накопичувачі міститься файли «22.xls» об`ємом 404 кб, «ПЗ.xls» об`ємом 377 кб., «ПК.xls» об`ємом 252. Із використанням функції «свойства» контекстного меню операційної системи «Windows7» встановлено, що:

1) файл «22.xls» збережений 11.06.2020 о 08 год. 54 хв. користувачем під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та у ньому відображено інформацію в табличній формі про обсяги товарів та послуг, що з 03.12.2019 по 31.05.2020 надавало ТОВ «Техносервіс»;

2) файл «ПЗ.xls» збережений 25.06.2020 о 8 год. 49 хв. користувачем від іменем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та у ньому відображено інформацію в табличній формі про обсяги товарів та послуг, що з 24.01.2019 по 19.06.2020 надавало ТОВ «Вайнет»;

3) файл «ПК.xls» збережений 25.06.2020 о 8 год. 51 хв. користувачем під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та у ньому відображено інформацію в табличній формі про обсяги постачання товарів та послуг, які у період з 03.01.2019 по 10.06.2020 надавали різні юридичні особи для ТОВ «Вайнет» (т.2 а/п 230-237).

Протоколами від 16.06.2020, 17.06.2020, 24.06.2020, 02.07.2020 зафіксовані факти огляду та вручення флеш-накопичувача «Transend» об`ємом 16gb та його добровільної видачі ОСОБА_12 працівникам СБУ по закінченню проведення НСРД (т.2 а/п 213-219).

Ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 14.05.2020 надано дозвіл на: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами « НОМЕР_1 », « НОМЕР_2 », які перебувають у користуванні ОСОБА_11 ; аудіо -, відео контроль особи ОСОБА_11 ; візуальне спостереження за ОСОБА_11 у період з 14.05.2020 року по 14.07.2020 року включно.

Протоколом про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 19.06.2020 та додатків до нього (шість компактдисків з відео- та аудіозаписами (у протоколі в якості додатків вказано 5 компактдисків), зафіксовано зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_11 10.06.2020, 16.06.2020, 17.06.2020 та зміст розмов між ними у ці дні.

Також протоколом про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 08.07.2020 та додатками до нього (два компактдиски та дві флешкарти формату micro CD з відео- та аудіозаписами, на яких зафіксовано зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_11 24.06.2020, 02.07.2020 та зміст розмов між ними у ці дні, а також зустрічі ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 25.06.2020, під час яких ОСОБА_29 тримав у руці аркуш паперу, сфотографував його на свій телефон та передав його ОСОБА_11, а той зім`яв, пошматував його і викинув у смітник.

Згідно протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.07.2020, під час телефонних розмов, які відбулися 25.06.2020 року о 08 год. 21 хв. та 8 год. 24 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 домовилися про зустріч неподалік ЦНТІ з метою випити кави, що не спростовує ОСОБА_9 у своїх поясненнях.

З отриманих на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 14.07.2020 про тимчасовий доступ до речей і документів, з електронних систем АІС «Податковий блок» та «Єдиний реєстр податкових накладних» витягів з журналів протоколювання дій користувачів в ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», перегляду користувачами результатів автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, перегляду користувачами інформації в підсистемах ІТС «Податковий блок», вбачається, що перегляд даних щодо ТОВ «Вайнет» о 18 год. 02 хв. 18.06.2020. здійснював користувач ОСОБА_34 , а перегляд, вибір даних та друк реєстру щодо ТОВ «Вайнет» в період часу з 8 год.38 хв. по 8 год. 59 хв. 25.06.2020 здійснював користувач ОСОБА_9 .

Згідно висновку експертизи від 14.08.2020 №10.9-0182:20, на наданому на дослідження USB флеш-накопичувачі з маркувальними позначеннями на корпусі «16GB», «Transcend», «F57136 2138 / 0D33193», модель: JetFlash Transcend 16 GB, серійний номер: № 14U9AI9W7EI1IP7V, тип шини USB, загальний розмір 6 байт (14,2 ГБ), кількість секторів 29861888, файлова система: FAT32, мітка диску: Transend серійний номер тому: А5AF-9750 містяться файли «22.xls», «ПЗ. xls», «ПК. xls»/ Характеристики цих фалів (таблиця 3 в дослідницькій частині висновку експерта):

1) файл «22.xls» шлях до файлу - «Розділ1//», розмір 413696 байт, створений 16.06.2020 о 12:27:54, змінений 11.06.2020 о 08:56:24, хеш-сума (MD5) - 7487368F00D32096BB6FF717C902CF; останній автор, що відкривав документ: user …_KRA; останній автор, що зберіг документ: 1303_ KRA; дата створення документу: 11.06.2020 о 08:54:50 +3; дата зміни документу: 11.06.2020 о 08:56:22 +3;

2) файл «ПЗ.xls» шлях до файлу - «Розділ1//», розмір 386048 байт, створений 25.06.2020 о 08:51:58, змінений 25.06.2020 о 08:49:38, хеш-сума (MD5) - A8E21DAF03DDB717517CF763173ED5B2; останній автор, що відкривав документ: user …_SSO; останній автор, що зберіг документ: ІНФОРМАЦІЯ_2; дата створення документу: 25.06.2020 о 08:45:01 +3; дата зміни документу: 25.06.2020 о 08:49:37 +3.;

3) файл «ПK.xls» шлях до файлу - «Розділ1//», розмір 258048 байт, створений 25.06.2020 о 08:51:59, змінений 25.06.2020 о 08:51:04, хеш-сума (MD5) - E2804640E615F9FED85BE29461470D2D; останній автор, що відкривав документ: ІНФОРМАЦІЯ_3; останній автор, що зберіг документ: ІНФОРМАЦІЯ_2; дата створення документу: 25.06.2020 о 08:46:30 +3; дата зміни документу: 25.06.2020 о 08:51:02 +3.

Як вбачається з протоколу невідкладного обшуку від 02.07.2020, в період часу з 20 год. 34 хв. 02.07.2020 по 00 год. 11 хв. 03.07.2020 слідчим другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_35 за участю двох співробітників УСБУ в Хмельницькій області ( ОСОБА_36 , ОСОБА_16 ), начальника управління оперативної підтримки ОСОБА_37 , начальника управління ОРД ОСОБА_38 , начальника відділу оперативного реагування ГУ ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_9 , двох понятих ( ОСОБА_39 , ОСОБА_40 ) проведено обшук службового кабінету №110 начальника відділу оперативного реагування ГУ ДФС у Хмельницькій області, який розташований на першому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДФС в Хмельницькій області за адресою м. Хмельницький вул. Пилипчука,17, за результатами якого вилучено: системний блок марки «Hp Compag dx 2300» p/n: GH733BF#ACB та два кабельних шнури до комп`ютера, блокнот з рукописними записами коричневого кольору, мобільний телефон марки «Айфон Х» чорного кольору, 4-ри клаптики паперу з рукописними написами, флеш накопичувач марки «Kingston» червоного кольору та флеш накопичувач марки «Verbatim» чорного кольору. Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 03.07.2020, якою слідчому другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_41 надано дозвіл на проведення цього обшуку.

За результатами експертизи від 02.09.2020 №10.9-0181:20, на жорсткому диску системного блоку марки «Hp Compag dx 2300» p/n: GH733BF#ACB виявлено: 1) файли, що містять у своєму змісті слова або словосполучення «Техносервіс», «Вайнет», детективне агентство, 21338312, 41329539; 2) видалений каталог «ОСОБА_11», який містить видалені файли «ПЗ.xls», «ПЗ.xls - RF3b89el.TMP», «ПK.xls», «ПК.xls - RF3cd760.TMP», які в своєму змісті містять слово «Вайнет», з датою створення 25.06.2020; 3) видалений каталог «Розділ 2:/ОСОБА_11», який містить видалені файли «ПЗ.xls», «ПЗ.xls - RF3b89el.TMP», «ПK.xls», «ПK.xls-RF3cd760.TMP» з датою створення 25.06.2020; 4) серед переліку зовнішніх USB пристроїв, що підключались до його USB роз`ємів - JetFlash Transcend 16 GB USB Device серійний номер: 14U9AI9W7EI1IP7V.

Водночас на жорсткому диску вказаного системного блоку не виявлено файлів з хеш - сумами (MD5) - 7487368F00D32096BB6FF717C902CF (ім`я файлу: «22.xls»), A8E21DAF03DDB717517CF763173ED5B2 (ім`я файлу «ПЗ.xls»), E2804640E615F9FED85BE29461470D2D (ім`я файлу « ПK.xls »), які б були ідентичними (аналогічними) файлам «22.xls», «ПЗ.xls», «ПK.xls», які виявленні на USB флеш-накопичувачі «JetFlash Transcend 16 GB» під час проведення комп`ютерно-технічної експертизи від 14.08.2020 № 10.9-0182:20.

З протоколів обшуку від 03.07.2020 та від 02-03.07.2020 за ухвалами слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 02.07.2020, вбачається, що:

- 03.07.2020 у період часу з 01 год. 59 хв. по 03 год. 35 хв. слідчим другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_43 за участю співробітника УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_44 , підозрюваного ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_45 , двох понятих ( ОСОБА_46 , ОСОБА_47 ) проведено обшук належного на праві власності ОСОБА_11 житлового будинку АДРЕСА_2 , за результатами якого вилучено ноутбук чорно - сірого кольору марки «Toshiba» з серійним номером PSLBCE-00L008RU та зарядний пристрій до цього ноутбука;

- в період часу з 23 год. 23 хв. 02.07.2020 по 03 год. 35 хв. 03.07.2020 слідчим другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_48 за участю співробітника УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 , двох понятих ( ОСОБА_49 , ОСОБА_50 ), в присутності ОСОБА_51 та ОСОБА_52 проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , за результатами якого вилучено ноутбук марки «Dell» моделі «Inspiron 15» чорного кольору та зарядний пристрій до цього ноутбука.

За висновком експертизи від 23.09.2020 № 10.9-0180:20, на жорсткому диску ноутбука марки «Dell» моделі «Inspiron 15» серійний номер «BTQYYN2» не виявлено файлів з хеш сумами, які були б ідентичними файлам «22.xls», «ПЗ.xls», «ПK.xls», які виявленні на USB флеш-накопичувачі «JetFlash Transcend 16 GB» під час проведення комп`ютерно-технічної експертизи від 14.08.2020 № 10.9-0182:20. Виявлено сліди відкривання файлів з назвами «22.xls», «ПЗ.xls» з носія інформації, який визначився операційною системою досліджуваного ноутбука як логічний диск F- файли «22lnk» (ярлик, який посилається на файл з назвою «22.xls», з розміром 413696 байт з датою створення 16.06.2020 на логічному диску F, дата створення: 25.06.2020) та «ПЗ.lnk» (ярлик, який посилається на файл з назвою «ПЗ.xls», з розміром 386048 байт з датою створення 25.06.2020 на логічному диску F, дата створення: 25.06.2020). На жорсткому диску ноутбука марки «Dell» моделі «Inspiron 15» серійний номер «BTQYYN2» виявлена історія веббраузера «Intermet Explorer 10/11 / Edge» (файл «Browser History. htm» за 25.06.2020 присутні сліди відкривання файлів з назвами «22.xls», «ПЗ.xls» з носія інформації, який визначився операційною системою досліджуваного ноутбука як логічний диск F. Серед переліку зовнішніх USB пристроїв, що підключались до його USB роз`ємів виявлено пристрої:

1) JetFlash Transcend 16 GB USB Device серійний номер: 14U9AI9W7EI1IP7V, який підключався 25.06.2020 об 10 год. 11 хв.,

2) JetFlash Transcend 8 GB USB Device серійний номер: MAF40EAG, який підключався 11.06.2020 о 7 год. 56 хв.

З повідомлення ГУ ДПС у Хмельницькій області вбачається, що інформацію, надану у файлах «ПК.хls» і «ПЗ. хls» можливо отримати з ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» (підсистема «ЄРПН»).

Наказом директора ТОВ «Вайнет» від 01.07.2017 №2 затверджене Положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію, окрім того, згідно трудових договорів ТОВ «Вайнет» з працівниками, працівники, які мають доступ до комерційної таємниці та конфіденційної інформації повинні використовувати її тільки в межах, необхідних для виконання своїх посадових обов`язків.

Свідок ОСОБА_21 , директор ТОВ «Вайнет», який як в суді першої, так і апеляційної інстанції підтвердив подання товариством до податкової служби в електронному вигляді податкових накладних, у яких міститься інформація про фінансово-господарську діяльність ТОВ «Вайнет», зокрема про контрагентів, товари, послуги, суми перерахованих коштів і т.п., що є конфіденційною інформацією, до якої на підприємстві мають доступ лише він та бухгалтер. Дозвіл на поширення (розповсюдження) цієї інформації ні він, ні інші уповноважені особи товариства не надавали.

Аналізуючи досліджені докази, колегія суддів вважає, що на підставі наявних доказів встановлені факти, які є послідовними, логічними та чітко зображують перебіг обставин цього кримінального провадження, зокрема час і дати зустрічей ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 , телефонних дзвінків один з одним, факти входу ОСОБА_9 до бази даних ДПС України після зустрічі з ОСОБА_11 , копіювання ним інформації тощо.

Частина зазначених вище матеріали провадження стосуються також виділеного в окреме кримінальне провадження № 0001153 за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 361-2 КК України, та ОСОБА_53 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України.

На думку колегії суддів, наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема події кримінальних правопорушень (час, місце, спосіб, наслідки їх вчинення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а тому на підставі положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими й достовірними доказами та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень поза розумним сумнівом.

Невизнання ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень колегія суддів розцінює критично та вважає радше за намагання уникнути відповідальності за вчинене діяння. Твердження ОСОБА_9 про можливість використання його комп`ютера іншими особами під час його відсутності на робочому місці є голослівним та спростовується сукупністю зібраних доказів, зокрема тим фактом, що неможливо ввійти зі службового комп`ютера ОСОБА_9 в ITC «Єдине вікно подання електронної звітності» без введення унікального паролю доступу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_9 , відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника ГУ ДФС у Хмельницькій області № 49-о від 10.06.2020, перебував на посаді начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки Головного управління ДФС у Хмельницькій області, був службовою особою, працівником правоохоронного органу, який має спеціальне звання підполковника податкової міліції, порушуючи вимоги ч.1 ст. 1, ч.1 ст.2, ст.5, ч.2 ст.6, ч.1 ст.11, ч.ч. 1,2 ст. 21 Закону України «Про інформацію», ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п. 14.1.60 ст.14, п.17.1.9 ст.17, п.21.1 ст.21, п.74.1 ст.74 Податкового кодексу України, п.п.1.1, п.7.2, 7.3 Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах органів Державної фіскальної служби Хмельницької області, затвердженого наказом Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області № 535 від 21.12.2015, ч.ч. 2, 5 Порядку ведення Єдиного реєстру податкових накладних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1246 від 29.12.2020, ст. 15 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ч. 2 розд. II Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 557 від 06.06.2017, ст.1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», п.4 ч.1 ст.162 КПК України, ч.1 ст.505 Цивільного кодексу України, ст.36 Господарського кодексу України, ст.8 Закону України «Про державну службу», ст.43 Закону України «Про запобігання корупції», 25.06.2020 біля 8 год. 51 хв., перебуваючи у службовому кабінеті № 110, що в приміщенні ГУ ДФС у Хмельницькій області за адресою: м. Хмельницький, вул. Пилипчука, 17, за допомогою службового комп`ютера, умисно, несанкціоновано скопіював на наданий йому ОСОБА_11 флеш-накопичувач jetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V) інформацію з обмеженим доступом, яка обробляється в автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», створену та захищену відповідно до чинного на 25.06.2020 законодавства, до якої мав доступ, стосовно ТОВ «Вайнет» за період з 24.01.2020 по 19.06.2020 про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару у вигляді електронних файлів під назвами «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xls. Після чого 25.06.2020 о 09 год. 17 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», що по вул. Свободи, 36 в м. Хмельницькому, несанкціоновано збув інфоромацію ОСОБА_11 , що призвело до витоку цієї інформації за наступних обставин.

25.06.2020 біля 08 год. 30 хв. ОСОБА_11 з метою отримання інформації про фінансово-господарські операції, постачальників та покупців ТОВ «Вайнет» () за останні три роки, які йому 24.06.2020 замовив ОСОБА_12 (особа стосовно якої застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні шляхом зміни анкетних даних), надавши аркуш паперу з реквізитами ТОВ «Вайнет» і флеш накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V) на який потрібно було зберегти вказану інформацію, під час зустрічі зі ОСОБА_9 25.06.2020 о 08 год. 31 хв. поблизу приміщення ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», що по вул. Свободи, 36 в м. Хмельницький, звернувся до останнього з проханням надати вказану інформацію з автоматизованих систем та баз даних ДФС України та ДПС України, скопіювавши її на вказаний флеш накопичувач.

Того ж дня, у період часу з 08 год. 38 хв. до 08 год. 40 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в службовому кабінеті № 110 в приміщенні ГУ ДФС у Хмельницькій області, що по вул. Пилипчука, 17 в м. Хмельницький, за допомогою службового комп`ютера з мережевим ім`ям в локальній обчислювальній мережі 2201- та ІР 10.22.1.170, шляхом введення персонального ідентифікатора користувача в мережі та персонального ідентифікатора користувача в Інформаційній телекомунікаційній системі «Єдине вікно подання електронної звітності», увійшов до розділу «Єдиний реєстр податкових накладних - ТОВАР» автоматизованої системи - бази даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних», що є підсистемою ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», в якій, маючи відповідний доступ, здійснив вибір даних стосовно ТОВ «Вайнет» за період з 24.01.2020 по 19.06.2020 про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару.

Далі ОСОБА_9 , одержавши сформовану на комп`ютері вказану інформацію з обмеженим доступом в електронному вигляді, яка створена і захищена відповідно до чинного станом на 25.06.2020 законодавства, вивантажив її на робочий комп`ютер у вигляді електронних файлів під назвами «ПК» формату xls і «ПЗ» формату xls та близько 08 год. 51 хв. умисно несанкціоновано скопіював її шляхом перенесення за допомогою службового комп`ютера вказаних файлів на наданий йому ОСОБА_11 флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V).

Після цього того ж дня о 09 год. 17 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу ДП «Хмельницький державний центр науки, інновацій та інформатизації», що по вул. Свободи, 36 в м. Хмельницький, несанкціоновано збув ОСОБА_11 вказану інформацію шляхом передачі йому флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Devise (серійний номер № 14U9AI9W7EI1IP7V), на якому містилась вказана інформація, що призвело до витоку такої інформації.

За наведених обставин ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 361-2, частиною 2 статті 362 КК України, тобто несанкціоноване копіювання інформації, яка обробляється в автоматизовані системі, що призвело до її витоку, вчинене особою, яка має право доступу до такої інформації, та несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеній та захищеній відповідно до чинного законодавства.

Під час апеляційного розгляду встановлено та підтверджено матеріалами кримінального провадження, що саме ОСОБА_9 здійснив доступ до відомостей ІТС ДПС на прохання ОСОБА_11 , що підтверджується протоколом добровільної видачі речей від 02.07.2020, файл «ПЗ.xls» та «ПК.xls», у яких міститься інформація про обсяги товарів та послуг, що надавали ТОВ «Вайнет» чи постачалися різними юридичними особами ТОВ «Вайнет», були збережені 25.06.2020 о 08 год. 49 хв. та о 08 год. 51 хв. відповідно користувачем від іменем «ІНФОРМАЦІЯ_3». Під час судового розгляду встановлено, що під іменем « ІНФОРМАЦІЯ_3 » працював ОСОБА_9 (т. 2 а/п 95)

За результатом проведеної судової комп`ютерно-технічної експертизи № 10.9-0181:20 від 02.09.2020 встановлено, що на системному блоці робочого комп`ютера ОСОБА_9 виявлені видалені файли «ПЗ», «ПК» з датою створення 25.06.2020 та файли, які містять у своєму змісті слова або словосполучення «Техносервіс», «Вайнет», детективне агентство, 21338312, 41329539. Зафіксовано, що 25.06.2020 о 08:51:32 до вказаного системного блоку підключався лише флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Device.

Водночас експертом був виявлений на службовому комп`ютері ОСОБА_9 видалений каталог «ОСОБА_11», що містить видалені файли «ПЗ.xls», «ПК.xls», «ПЗ.xls-RF3b89el.TMP», «ПК.xls-RF3cd760.TMP», які у своєму змісті мають слово «Вайнет», з датою створення 25.06.2020. Також був знайдений видалений каталог «Розділ 2:/ОСОБА_11», що містив видалені файли «ПЗ.xls», «ПК.xls», «ПЗ.xls-RF3b89el.TMP», «ПК.xls-RF3cd760.TMP».

Переглянуті судом видалені зі службового комп`ютера ОСОБА_9 файли «ПЗ.xls», «ПК.xls», «ПЗ.xls-RF3b89el.TMP», «ПК.xls-RF3cd760.TMP» містять інформацію про ТОВ «Вайнет» ідентичну до тієї, що зберігається у базі даних ДПС України, і яка міститься на флеш-накопичувачі JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер 14U9AI9W7EI1IP7V), а саме повністю співпадають назви певних стовбців та дані у стовбцях «Найменування/ПІБ (Продавець)», «Найменування/ПІБ (Покупець)», «Номенклатура товарів/послуг» за період з січня до червня 2020 року.

У судовому засіданні експерт ОСОБА_18 пояснив, що хеш-суми файлів, які містяться на флеш-накопичувачі Transcend 16GB USB Device (серійний номер 14U9AI9W7EI1IP7V) не можуть збігатися з хеш-сумами видалених з комп`ютера ОСОБА_9 файлів, оскільки останні відновлювалися та мають пошкоджену структуру.

Окрім того, у висновку відображена історія браузерів, відповідно до якої починаючи з 27.03.2019 лише користувач «ІНФОРМАЦІЯ_3», тобто ОСОБА_9 , користувався зазначеним комп`ютером. Користування комп`ютером іншими користувачами охоплює період з 12.11.2016 до 26.03.2019, що не стосується обставин цього кримінального провадження (т. 3 а/п 27-65).

Внаслідок наступної судової комп`ютерно-технічної експертизи №10.9-0180:20 від 23.09.2020 з`ясовано, що до вилученого у ОСОБА_11 ноутбука 25.06.2020 о 10:11:23 під`єднувався пристрій JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер 14U9AI9W7EI1IP7V), а також містяться сліди відкривання файлів з назвами «22.xls», «ПЗ.xls» та «ПЗ.lnk» з датами створення 25.06.2020 (т.3 а/п 72-86).

Згідно з відомостями з витягів з Журналу протоколювання дій користувачів в ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», Журналу перегляду користувачами результатів автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, Журналу перегляду користувачами інформації в підсистемах ІТС «Податковий блок», перегляд, вибір даних та друк реєстру щодо ТОВ «Вайнет» в період часу з 08 год.38 хв. по 08 год. 59 хв. 25.06.2020 здійснював користувач ОСОБА_9 (т.2 а/п 85-88)

Інших запитів з приводу зазначеної інформації щодо ТОВ «Вайнет» в ІТС не знайдено.

Зазначені вище результати експертиз та проведених слідчих дій узгоджуються з відомостями, викладеними у протоколі проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14 липня 2020 року. Відповідно до протоколу, 24.06.2020 були зафіксовані зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_11 , під час якої ОСОБА_12 повідомив про необхідність отримання інформації про обсяги товарів, робіт і послуг ТОВ «Вайнет», передав ОСОБА_11 флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер №14U9AI9W7EI1IP7V). Після чого 25.06.2020 ОСОБА_11 домовився зі ОСОБА_9 про зустріч біля ЦНТІ, що відбулася о 08 год. 31 хв. у той же день. Згодом після зустрічі ОСОБА_9 зайшов до приміщення ГУ ДФС у Хмельницькій області. У той же день о 09 год. 17 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зустрілися та останній передав ОСОБА_11 аркуш паперу, попередньо сфотографувавши його. 02.07.2020 ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_12 , під час зустрічі ОСОБА_11 повернув останньому флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер №14U9AI9W7EI1IP7V), а ОСОБА_12 зі свого боку передав другу частину грошової винагороди за здобування конфіденційної інформації у розмірі 1000 грн. Одразу ж після чого ОСОБА_11 був затриманий працівниками ДБР (т. 2 а/п 230-233)

До того ж встановлено, що флеш-накопичувач 25.06.2020 у період між першою та другою зустрічами ОСОБА_11 зі ОСОБА_9 приєднувався до службового комп`ютера останнього о 08 год. 51 хв. та пізніше о 10 год. 13 хв. - до особистого ноутбука ОСОБА_11 , де на ньому надалі переглядалися файли «22» та «ПЗ», що на переконання колегії суддів виключає можливість перебування у цей період часу флеш-накопичувача в інших осіб, а також створення записів на ньому іншими особами, окрім як ОСОБА_9 .

Твердження сторони захисту щодо можливості доступу до комп`ютера ОСОБА_9 будь-кого з інших працівників, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наявними доказами спростовані ці доводи, а стороною захисту не доведено, що 25 червня 2020 року близько 08 год. 51 хв. через службовий комп`ютер ОСОБА_9 до бази даних ДПС України входила інша особа, а не ОСОБА_9 , у користуванні якого перебували робоче місце та комп`ютер, саме він міг користуватися наданим йому комп`ютером та унікальним паролем доступу для входу до бази даних, тому відповідальність за дії, що вчиняються з використанням комп`ютера та в межах бази даних з облікового запису користувача ОСОБА_9 покладається на останнього.

З огляду на повідомлення ГУ ДПС у Хмельницькій області, при вході до системи ДПС особа ознайомлювалася та погоджувалася шляхом відмітки з попередженням наступного змісту: «Відомості ІТС є конфіденційними та згідно зі статтею 21 Закону України «Про інформацію» від 02 жовтня 1992 року №2657-ХІІ відносяться до інформації з обмеженим доступом. Використання інформації, доступ до якої отриманий внаслідок виконання службових обов`язків, у будь-яких фінансових операціях або у приватних інтересах тягне за собою відповідальність відповідно до законодавства України. ІТС фіксує дії користувача».

Відомості з ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» є конфіденційними, відносяться до інформації з обмеженим доступом, працівникам забороняється передавати конфіденційну інформацію стороннім особам, копіювати або зберігати конфіденційну інформацію системи на будь-які носії, якщо це не пов`язано з виконанням функціональних обов`язків.

Тож, ОСОБА_9 усвідомлював протиправність своїх дій, оскільки ознайомлювався та погодився з Порядком доступу до інформації в ІТС органів ДФС Хмельницької області ще при працевлаштуванні його на посаду начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки ГУ ДФС у Хмельницькій області (т. 2 а/п 96). До того ж кожного разу при вході до системи ОСОБА_9 повідомлявся про обмежений доступ до цієї інформації та про відповідальність за неналежне використання чи доступ до такої інформації.

Колегія суддів вважає, що слід критично ставитись до показань свідка ОСОБА_11 , який стверджував, що з приводу отримання інформації відносно ТОВ «Вайнет» до ОСОБА_9 не звертався, флеш-накопичувач йому на надавав і останній йому його не повертав, оскільки ОСОБА_11 перебуває у статусі обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні за частиною 2 статті 361-2 КК України, де, за словами прокурора, мали місце аналогічні обставини справи, зазначені показання слід оцінювати як намагання виправдати себе і ОСОБА_9 з метою уникнення встановленої кримінальним законодавством відповідальності.

Окрім того, дослідженими доказами підтверджується, що ОСОБА_11 після отримання замовлення від ОСОБА_12 у той же день зустрівся зі ОСОБА_9 , а наступного дня - з працівником ГУ ДПС у Хмельницькій області ОСОБА_13 , від яких у подальшому отримав інформацію з обмеженим доступом з баз даних ДПС України.

Також колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_11 є колишнім працівником ГУ ДФС у Хмельницькій області, працював разом зі ОСОБА_9 , що не заперечує і сам обвинувачений ОСОБА_9 , мав доступ до автоматизованих систем - баз даних ДФС України, а тому міг контактувати з працівниками податкового органу та запрошувати необхідну інформацію.

Отже, на переконання колегії суддів, аналіз послідовності та узгодженості часових меж зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_11 , їх телефонних дзвінків перед зустрічами, зафіксовані центральною системою ДПС факти входу зі службового комп`ютера ОСОБА_9 до бази даних ІТС, перегляд реєстраційних даних про ТОВ «Вайнет», виконання функцій «Вибір даних» та «Друк реєстру» з розділу «Реєстр ПН товар», завантаження та збереження на робочий комп`ютер ОСОБА_9 інформації про податкові накладні ТОВ «Вайнет» у файлах «ПЗ.xls» об`ємом 377 кб та «ПК.xls» об`ємом 252 кб, факт приєднання флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер №14U9AI9W7EI1IP7V) до комп`ютера ОСОБА_11 через годину після зустрічі зі ОСОБА_9 , а також виявлення на цьому ж флеш-накопичувачі файлів «ПЗ.xls» та «ПК.xls» з інформацією про ТОВ «Вайнет» підтверджує, що саме ОСОБА_9 несанкціоновано скопіював інформацію, яка обробляється в автоматизовані системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», що є інформацією з обмеженим доступом, після чого несанкціоновано збув її.

Висновками експерта № 10.9-0181:20 від 02.09.2020 та № 10.9-0180:20 від 23.09.2020 підтверджується факт приєднання флеш-накопичувача JetFlash Transcend 16GB USB Device (серійний номер №14U9AI9W7EI1IP7V) 25.06.2020 до службового комп`ютера ОСОБА_9 та у подальшому до особистого ноутбука ОСОБА_11 , а тому, на переконання колегії суддів, виключається можливість вручення 24.06.2020 працівниками УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_12 іншого флеш-накопичувача.

Відповідно до відомостей ДПС України щодо протоколювання дій користувачів в ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності» по ТОВ «Вайнет» за період з 01.06.2020 по 02.07.2020 завантаження інформації про вказане підприємство здійснювалося лише користувачем ОСОБА_9 та тільки 25.06.2020. На підставі цього виключається можливість отримання вказаної інформації з системи до 02.07.2020 з будь-яких інших джерел, окрім як зі службового комп`ютера ОСОБА_54 (т. 2 а/п 85-88).

Окрім того, твердження сторони захисту щодо інкримінування ОСОБА_9 збуту інформації, яка нібито є в мережі «Інтернет» у вільному доступі, є неспроможними та спростовуються наданими стороною обвинувачення відомостями, згідно з якими Інтернет-ресурс «Clarity Project» відображає лише обмежені відомості з порталу «Prozorro» про проведені закупівлі за бюджетні кошти, та при цьому не містить інформації про податкові накладні, номенклатуру та характеристики товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару, суми ПДВ, а також інформації продавців, покупців та фінансово-господарські операції ТОВ «Вайнет» з приватними підприємствами, установами та фізичними особами-підприємцями, яка зберігається лише у автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних». До того ж, свідок ОСОБА_12 у суді зазначив, що замовляв та придбав у ОСОБА_11 інформацію про товариство ТОВ «Вайнет», яка відсутня в мережі «Інтернет».

Відповідно до частин 1, 2 статті 21 ЗУ «Про інформацію», інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом. Відносини, пов`язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом.

Статтею 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» врегульовано, що розпорядники інформації, визначені частиною першою статті 13 цього Закону (серед яких органи державної влади), які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно з пунктами 7.2, 7.3 Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах органів Державної фіскальної служби Хмельницької області, затвердженого наказом Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області № 535 від 21.12.2015, користувач зобов`язаний, серед іншого, використовувати інформацію виключно у цілях, передбачених посадовою інструкцією або іншими організаційно-розпорядчими документами, не передавати інформацію стороннім особам, копіювати або зберігати інформацію системи тільки на обліковані носії інформації виключно для виконання функціональних обов`язків.

Користувачу забороняється зокрема використання інформації в цілях, не передбачених посадовою інструкцією, передача конфіденційної інформації стороннім особам, копіювання або зберігання конфіденційної інформації на будь-які носії інформації, якщо це не пов`язано з виконанням функціональних обов`язків.

Згідно з листом директора ТОВ «Вайнет» (вих. № 9 від 14.01.2021), товариство вважає, що інформація, яка зазначається у товарно-транспортних і податкових накладних про фінансово-господарські операції, постачальників та покупців й у цілому про господарську діяльність є конфіденційною. Інформація про фінансово-господарську діяльність ТОВ «Вайнет» в загальному доступі відсутня. Інформація про податкові накладні, фінансово-господарські операції, постачальників та покупців будь-яким фізичним, юридичним чи іншим особам не надавалася. Дозволу на розповсюдження зазначеної вище інформації для контролюючих органів ДФС України та ДПС України не надавалися (т.4 а/п 71), у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 (директор ТОВ «Вайнет») підтвердив вказані вище обставини й зауважив, що до конфіденційної інформації на підприємстві мають доступ лише він та бухгалтер, а дозвіл на поширення (розповсюдження) цієї інформації ні він, ні інші уповноважені особи товариства не надавали.

Відповідно до Положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію, затвердженого наказом ТОВ «Вайнет» № 2 від 01.07.2017, конфіденційною інформацією є відомості, які знаходяться у володіння, користуванні або розпорядженні Підприємства і поширюються за його бажанням відповідно до передбачених умов. Комерційною таємницею є відомості, пов`язані з господарською діяльністю, технологічною інформацією, управлінням, фінансами, іншою діяльністю ТОВ «Вайнет», що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам.

Пунктом 2.2. цього Положення передбачені відомості, що становлять комерційну таємницю та конфіденційну інформацію Підприємства, серед яких відомості про постачальників, продавців та отримувачів товарів, що закуповуються підприємством, які не містяться у відкритих джерелах і зазначені з їх боку як конфіденційні, а також відомості про фінансові операції підприємства (т. 4 а/п 75-77).

Таким чином, ОСОБА_9 фактично несанкціоновано копіював інформацію про податкові накладні, продавців, покупців та фінансово-господарські операції ТОВ «Вайнет» з придбання та продажу товарів/послуг, суми коштів, що підлягають сплаті, суми ПДВ, номенклатуру та кількість товарів/послуг, ціну постачання одиниці товару, після чого збув таку інформацію. Відповідно до наведеного вище законодавства, вказані відомості становлять конфіденційну інформацію ТОВ «Вайнет», а отже є інформацією з обмеженим доступом у розумінні статті 361-2 КК України.

Отже, дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, оцінивши відповідно до статті 94 КПК України кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення, колегія суддів дійшла висновку про доведення у ході судового розгляду винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Досліджені докази свідчать про те, що ОСОБА_9 , працюючи на посаді начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки Головного управління ДФС у Хмельницькій області, був службовою особою, працівником правоохоронного органу, який має спеціальне звання підполковника податкової міліції, за допомогою службового комп`ютера, умисно, несанкціоновано скопіював на наданий йому флеш-накопичувач JetFlash Transcend 16GB інформацію з обмеженим доступом, яка обробляється в автоматизованій системі - базі даних ДПС України «Єдиний реєстр податкових накладних» ІТС «Єдине вікно подання електронної звітності», після чого несанкціоновано збув її ОСОБА_11 , що призвело до витоку цієї інформації.

Таким чином, проаналізувавши та оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що є доведеною вина ОСОБА_9 в несанкціонованому копіюванні інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, що призвело до її витоку, вчинене особою, яка має право доступу до такої інформації, а також несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, доведена. Дії ОСОБА_9 кваліфіковані правильно за частиною 1 статті 361-2 та частиною 2 статті 362 КК України.

При призначені ОСОБА_9 покарання колегія суддів врахувала наступне.

Згідно з вимогами статей 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1, 2, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, обставини цього злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (стаття 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення,

кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до вимог частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія судів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень за частиною 1 статті 361-2 та частиною 2 статті 362 КК України (нетяжкі злочини), особу обвинуваченого, який є пенсіонером, одружений, має постійне місце проживання, раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває та раніше не перебував, за місцем проживання характеризується позитивно, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, у обвинуваченого помічено мотивацію до позитивних змін та не становить високої небезпеки для суспільства (т. 2 а/п 61-63). Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

Тож, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_9 покарання у межах санкції частини 2 статті 362 КК України, у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій протягом двох років, та у межах санкції частини 1 статті 361-2 КК України, у виді одного року позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас за результатом дослідження матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що існують підстави для звільнення ОСОБА_9 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 361-2 КК України, на підставі п.2 ч.1 статті 49 КПК України, згідно вимог частини 5 статті 74 КК України.

Апеляційний суд, враховуючи висновок Верховного Суду щодо неможливості звільнення особи від призначеного додаткового покарання (постанова від 02.09.2020 у справі №761/22398/17), вважає за можливе звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на підставі статті 75 КК України з встановленням іспитового строку на один рік та з покладенням обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до положень частини 2 статті 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Документально підтверджені витрати на залучення експертів у цьому кримінальному провадженні (висновки експертів № 10.9-0182:20 від 14.08.2020 та № 10.9-0181:20 від 02.09.2020) становлять 4903 грн 50 коп., які слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 .

Згідно вимог статей 100, 174 КПК України питання речових доказів у цьому кримінальному провадженні слід вирішити наступним чином:

- системний блок марки «Hp Compag dx 2300» p/n: GH733ЕF#ACB та два кабельних шнури до комп`ютера повернути ГУ ДФС у Хмельницькій області за належністю;

- мобільний телефон марки «Айфон Х» чорного кольору, мобільний телефон марки «Astro» чорного кольору, флеш накопичувач марки «Kingston» червоного кольору; - флеш накопичу марки «Verbatim» чорного кольору, блокнот з рукописними записами коричневого кольору - повернути ОСОБА_9 за належністю;

- клаптики паперу з рукописними написами в кількості 4 штуки - знищити;

- арешт, накладений на ці речові докази ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 03.07.2020 року, скасувати, оскільки необхідність у такому відпала.

USB флеш-накопичувач з маркувальними позначеннями на корпусі «16GB», «Transcend», «F57136 2138 / 0D33193», модель: JetFlash Transcend 16 GB, серійний номер: № 14U9AI9W7EI1IP7V слід зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Доля інших речових доказів, розподіл процесуальних витрат, про наявність яких свідчать наявні у даному кримінальному провадженні копії документів, підлягають вирішенню у кримінальних провадження, які постановою прокурора від 20.10.2020 виділені в окреме провадження.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 361-2 КК України та частиною 2 статті 362 КК України, та призначити йому покарання:

- за частиною 1 статті 361-2 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, звільнивши його від покарання, на підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК України.

- за частиною 2 статті 362 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій протягом 2 (двох) років.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбуття призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 03.07.2020 року на речові докази.

Відповідно до вимог статті 100 КПК України речові докази:

- системний блок марки «Hp Compag dx 2300» p/n: GH733ЕF#ACB та два кабельних шнури до комп`ютера - повернути ГУ ДФС у Хмельницькій області за належністю;

- мобільний телефон марки «Айфон Х» чорного кольору, мобільний телефон марки «Astro» чорного кольору, флеш накопичувач марки «Kingston» червоного кольору; флеш накопичу марки «Verbatim» чорного кольору, блокнот з рукописними записами коричневого кольору - повернути ОСОБА_9 за належністю;

- клаптики паперу з рукописними написами в кількості 4 штуки - знищити;

- USB флеш-накопичувач з маркувальними позначеннями на корпусі «16GB», «Transcend», «F57136 2138 / 0D33193», модель: JetFlash Transcend 16 GB, серійний номер: № 14U9AI9W7EI1IP7V - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На підставі статті 124 КПК України стягнути зі ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 4903 (чотири тисячі дев`ятсот три) грн. 50 коп.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2