ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7767/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/212/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Воєнні злочини
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 30 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 26 травня 2022 року до ЄРДР за №0001536, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лікіно-Дулєво Московської області РФ, громадянина РФ, із вищою освітою, заступника командира з військово політичної роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.438 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 30 квітня 2024 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.438 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, громадянин Російської Федерації ОСОБА_8 , який не пізніше як з 2018 року проходить військову службу за контрактом у ЗС РФ та з 2018 року на посаді заступника командира з військово-політичної роботи ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), віддав наказ про вчинення дій, які порушують закони і звичаї війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, поєднані з умисним вбивством.

Так, у зв`язку із повномасштабним військовим вторгненням в Україну, за невстановлених обставин у період 22-23 лютого 2022 року ОСОБА_8 призначено командиром однієї з батальйонно-тактичних груп (БТГр), до складу якої входили військовослужбовці ЗС РФ.

Згідно зі службовими документами, у підпорядкуванні ОСОБА_8 , як командира БТГр, знаходились, зокрема, військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 із відповідним озброєнням та військовою технікою.

З метою реалізації злочинного плану керівництва РФ щодо ведення агресивної війни проти України, в період часу не пізніше 23 лютого 2022 року військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 ЗС РФ прибули до Бєлгородської області РФ, де отримали інформацію про підготовку повномасштабного військового вторгнення до України.

24 лютого 2022 року ОСОБА_8 , діючи відповідно до розробленого керівництвом ЗС РФ плану ведення агресивної війни, віддав наказ про перетин державного кордону України підпорядкованими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 у складі батальйонно-тактичної групи.

Далі, у період до 09 години 00 хвилин 24 лютого 2022 року окремі сили вказаної БТГр у кількості 15 військовослужбовців ЗС РФ, трьох броньованих автомобілів і одного танку під командуванням ОСОБА_8 , діючи на виконання плану ведення агресивної війни проти України, з метою порушення територіальної цілісності України, прибули з наявним озброєнням до перехрестя вулиці Леся Сердюка та Кільцевої дороги у м. Харкові.

У той же період часу ОСОБА_8 , переслідуючи мету зайняття вигідної позиції, надав команду підпорядкованим військовослужбовцям ЗС РФ на перекриття Кільцевої дороги м. Харкова наявними засобами: броньованими автомобілями та військовою технікою, що було виконано.

При цьому, цивільним особам, які рухалися автомобільним транспортом по вказаному шляху, було наказано розвернутися та залишити указане місце. Отримавши вказаний наказ, цивільні особи, які рухалися по Кільцевій дорозі, почали висловлювати своє невдоволення та просили надати їм можливість проїхати кільцевою дорогою для виїзду у безпечну місцевість.

У подальшому, ОСОБА_8 розуміючи, що між РФ і Україною триває міжнародний збройний конфлікт, у якому він бере безпосередню участь, будучи обізнаним з нормами міжнародного гуманітарного права та тим, що цивільні особи перебувають під захистом та не повинні бути об`єктом нападів, діючи умисно, усвідомлюючи явну злочинність власних дій та передбачаючи їх тяжкі наслідки у вигляді поранення і загибелі цивільних осіб та бажаючи їх настання, розуміючи, що він порушує вимоги міжнародного гуманітарного права, а саме ст. 51 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року, з мотивів помсти цивільним особам за невиконання вказівок військовослужбовців ЗС РФ та метою залякати цивільних осіб і домогтися безумовного виконання відданих їм вказівок, приблизно о 09 годині 00 хвилин 24.02.2022, перебуваючи на перехресті вулиць Леся Сердюка та Кільцевої дороги м. Харкова, віддав підлеглим військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 ЗС РФ наказ відкрити вогонь на ураження із стрілецької зброї по присутнім цивільним особам та транспортним засобам, де також перебували цивільні особи.

На виконання указаного протиправного наказу ОСОБА_8 підпорядковані йому військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 ЗС РФ відкрили вогонь із стрілецької зброї по цивільним особам, у тому числі, які знаходились в автомобілях.

Незважаючи на відкриття вогню по цивільним, та не погоджуючись виконувати заздалегідь незаконний наказ ОСОБА_8 , військовослужбовці вказаної військової частини ЗС РФ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вирішили надати допомогу цивільному населенню, шляхом порад залишити їх транспортні засоби та ухилитися від пострілів.

Так, 24 лютого 2022 року, перебуваючи на перехресті вулиць Леся Сердюка та Кільцевої дороги м. Харкова приблизно о 09:00 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , побачивши, що військовослужбовці ЗС РФ відкрили вогонь по не менше 10 транспортним засобам, у яких знаходились цивільні особи, скориставшись допомогою військовослужбовців ЗС РФ ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , вибігли з автомобіля «Mazda 323» та сховались неподалік від місця події за сміттєвими баками, однак, побачивши їх, військовослужбовці ЗС РФ продовжили вести прицільний вогонь по ним, внаслідок чого громадянка України ОСОБА_11 , та громадянин РФ ОСОБА_10 отримали вогнепальні поранення, від яких настала їх смерть, а громадянин РФ ОСОБА_9 - вогнепальне поранення двох нижніх кінцівок.

Причиною смерті ОСОБА_11 стало сліпе проникаюче вогнепальне кульове поранення голови, яке за своїм обсягом є несумісним з життям.

Окрім цього, 24 лютого 2022 року близько 10:00 год., знаходячись по вул. Леся Сердюка в бік виїзду з міста Харкова у власному автомобілі «Volkswagen Golf» разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , від осколків стрілецької зброї, яку застосували військовослужбовці ЗС РФ, громадянин України ОСОБА_16 , отримав вогнепальне проникаюче сліпе поранення грудної клітини справа з наскрізним пораненням правої легені.

Крім цього, 24 лютого 2022 року близько 10:00 год., знаходячись по вул. Леся Сердюка в бік виїзду з міста Харкова, від осколків стрілецької зброї, яку застосували військовослужбовці ЗС РФ, громадянка України ОСОБА_17 , отримала поранення м`яких тканин правої гомілки.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.438 КК України.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим внаслідок порушення норм кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в ході судового розгляду не доведено, що саме ОСОБА_8 було віддано наказ здійснювати постріли по цивільному населенню

Відповідно до ухвали колегії суддів Київського районного суду м. Харкова від 03.04.2023 року по справі № 953/7767/23 постановлено про здійснення судового провадження з розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001536 від 26.05.2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 438 КК України, у спеціальному судовому провадженні за відсутності обвинуваченого (inabsentia)( т.1 а.с. 147).

У зв`язку з наведеним, судом апеляційної інстанції виклики обвинуваченого ОСОБА_8 були здійсненні в порядку ст.323 КПК України, а саме шляхом офіційних публікацій судових повісток на сайті Харківського апеляційного суду та у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газеті «Урядовий кур`єр»).

У справі «Sanader v. Croatia» (рішення від 12 лютого 2015 року, заява № 66408/12) Європейський суд з прав людини зазначив, що провадження, яке відбувається за відсутності обвинуваченого, саме по собі не є несумісним із ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і ця норма буде порушена лише коли особа, засуджена заочно, згодом не зможе отримати від суду новий розгляд по суті обвинувачення, якщо не було однозначно встановлено, що вона відмовилася від свого права з`явитися і захищати себе або що він мав намір уникнути суду.

Судовий розгляд по кримінальному провадженню здійснювався за відсутності обвинуваченого (inabsentia) ОСОБА_8 , який показань до судів першої та апеляційної інстанцій не надав, будь-яких клопотань від останнього на адресу суду апеляційної інстанції також не надходило.

Кримінальне провадження здійснювалось за обов`язковою участю захисника ОСОБА_7 , участь якого бува забезпечена державою з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Харківській та Луганській областях (т.1 а.с. 44).

Захисник ОСОБА_7 , який представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 , у судовому засіданні не заперечував щодо розгляду даної справи в порядку спеціального судового провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу захисника та просив залишити її без задоволення, оскільки вина обвинуваченого повністю підтверджується наявними та дослідженими судом доказами.

Потерпіла та її представник в судовому засіданні вважали вирок суду законним та просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Захисник в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу. З урахуванням обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , просив виправдати обвинуваченого з підстав не доведення його винуватості у інкримінованому йому злочині.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, потерпілої та її представника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за таких підстав.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.438 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши матеріали справи, а також зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.438 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами, які, в свою чергу, є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Окрім цього, обґрунтовуючи свої рішення, суд першої інстанції детально проаналізував приписи Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція), ратифікованої Указом Президії Верховної Ради від 03 липня 1954 року із застереженнями та набрала чинності для України 03 січня 1955 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку доказам, а саме:

- показанням свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що 24 лютого 2022 року о 10:00 год. він у складі 25 мотострілкової бригади, військової частини НОМЕР_1 , перетнули кордон України, їхали зі сторони Бєлгорода до м.Харкова. Головним командиром був замполіт ОСОБА_8 , він віддавав накази. Коли прибули до окружної дороги м. Харкова, ОСОБА_8 віддав наказ перекрити дорогу. Вони їхали на камазах та танках, їх кількість становила 22 чоловіка. Військові виконали наказ, перекрили рух на окружній дорозі, все це відбувалось близько 11 години. По дорозі їхали цивільні, мирні люди, після дій щодо перекриття дороги люди стали підходити до них та висловлювати незадоволення їх діями. Вони, як солдати відправили людей до керівництва, тобто до ОСОБА_8 . Потім вони від ОСОБА_8 отримали наказ стріляти по мирним людям, спочатку вони здійснювали постріли у повітря, потім почали стріляти біля ніг, стріляли з АК 74, також з кулемету, потім він з лейтенантом ОСОБА_18 перебіг через дорогу метрів за 30 від військових з його бригади та почав захищати мирних людей від дій військових РФ, жінку із чоловіком вони сховали до окопу, по дорозі їхала жінка із дочкою на машині, вони їх витягли з автомобілю, перемістили до себе у сховище з блоків біля гаражу, ОСОБА_8 побачив їх, зрозумів що вони допомагають цивільним, та віддав наказ стріляти по ним, після чого по мирним було відкрито вогонь. ОСОБА_18 та мати тієї дівчини отримали поранення, від яких загинули. Вони з дівчиною заховались за гаражем, його поранили у ноги. Поранення він отримав від пострілів, здійснених військовими з його підрозділу, за наказом ОСОБА_8 . Вони дочекалися припинення перестрілки, приблизно пів години. Дівчина, яка перебувала поряд, коли стихли постріли, забрала у вбитої мами ключі від автомобілю, допомогла йому сісти в автомобіль та поїхали звідти. Потім дівчина викликала швидку допомогу, через метрів 600 під`їхала машина швидкої допомоги та забрала його до лікарні. Інших людей він не бачив, він впізнав по фото замполіта 25 мотострілкової бригади, військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , саме який безпосередньо надавав наказ стріляти по цивільним.

-показанням потерпілого ОСОБА_19 , який в судовому засіданні пояснив, що 24 лютого 2022 року близько 11 години йому зателефонувала донька та повідомила, що по ній та матері здійснюють постріли російські солдати. Військовослужбовці ЗС РФ в той час перебували на Кільцевій дорозі міста Харкова. Його дружина з донькою їхали зі сторони Північної Салтівки, перебували на перехресті вулиць Леся Сердюка та Кільцевої дороги м. Харкова, після пострілів, які були в їх сторону, вони вибігли з автомобіля «Mazda 323» та сховались неподалік від місця події за сміттєвими баками, однак, по ним продовжували стріляти, двоє з військовослужбовців РФ зрозумівши, що ведуться постріли по цивільних, та які перебували недалеко від того місця, де були його донька з дружиною, намагались їм допомогти, прикривали їх від пострілів, сховавши за блок. Однак дружина була між блоком та сміттєвим баком та отримала кульове поранення в ділянку голови, від якого померла. Один з військовослужбовців РФ також загинув від пострілу, інший отримав кульове поранення нижніх кінцівок. Їх не зупиняли, по ним відразу вели прицільний вогонь. Через хвилин 30 після цих подій донька побігла до автівки та забрала з собою пораненого військовослужбовця РФ, поїхала в сторону 602 мікрорайону, викликала швидку, яка його потім забрала.

- показанням потерпілої ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні пояснила, що 24 лютого 2022 року близько 10 години приїхали до Харкова та з перевізником їхала в маршрутці, ще було близько 11 осіб. Потім по дорозі по вул. Леся Сердюка в бік виїзду з міста Харкова побачила заправку, за нею стояв танк, бачила військових, приналежність яких визначити не може. Відбувся спалах та вона відчула біль у правій нозі, автомобіль качнуло, водій розвернувся та поїхав назад, доїхали до супермаркету, викликали швидку, її забрали до лікарні. Отримала поранення ноги з множинними осколками, три осколки залишились. На військових бачила камуфляжну форму, вони перебували на відстані до 400 метрів;

- показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які в судовому засіданні пояснили, що 24 лютого 2022 року вранці вони поїхали забрати доньку, яка жила у Харкові. Забрали доньку, повертались додому ближче до 10:00 год. їхали через Північну Салтівку до кільцевої дороги, доїжджаючи до світлофора та перехрестя по вул. Леся Сердюка в бік виїзду з міста Харкова, вони почули звук наче каміння летить з під колес. На перехресті з правої сторони був військовий, який здійснював постріли з автомату в їх сторону. Військовий перебував на відстані до 100 метрів, форма була зеленого кольору, не однотонна. Направляв автомат в їх сторону. Коли під`їхали до перехрестя вже була автоматна черга. В цей час ОСОБА_16 отримав поранення, хто стріляв він не бачив. Перед ними був вантажний автомобіль, фургон, перед фургоном був ще один автомобіль. На кільцевій дорозі був військовий автомобіль, військові, які стріляли, були поряд з ним на траві. Після отримання поранення чоловік сказав їй зафіксувати час, розвернув транспортний засіб та поїхав у напрямок до міста, за кермом втратив свідомість, скоїв зіткнення з зупинкою. Підбігли люди, чоловіки заглушили мотор, повз проїжджала швидка, яку зупинили та забрали ОСОБА_16 до лікарні;

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.438 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду письмовими доказами:

- даними, що містяться у повідомленні Заступника начальника ГВ ЗНД УСБУ в Харківській області полковника ОСОБА_20 , відповідно до змісту якого наявна інформація свідчить про ознаки вчинення протиправної діяльності громадянином РФ ОСОБА_8 під час проведення повномасштабного вторгнення військ РФ на територію України. Наявні дані свідчать, що 24 лютого 2022 року близько 9:00 ОСОБА_8 перебував у передовій групі військових РФ, яка після початку повномасштабного вторгнення, незаконно перетнувши державний кордон України зі сторони Бєлгородської області РФ через населений пункт с. Циркуни, прибула для блокування м. Харкова та зупинилась на перехресті по вул. Леся Сердюка м. Харків та кільцевої дороги. Вказаною групою військових РФ, до якої входило близько 15 військових РФ та 3-й броньовані автомобілі і 1 танк, за командою ОСОБА_8 як заступника командира бригади було повністю блоковано виїзд з м. Харкова. Отримані дані свідчать, що під час наближення цивільних громадян України на автотранспорті до новоствореного за командою ОСОБА_8 блокпосту, зазначеною групою військових РФ без попередження наводилась зброя на цивільних та здійснювались не прицільні постріли для унеможливлення проїзду через блокпост. В подальшому, близько 10:00 за безпосередньою вказівкою ОСОБА_8 військовими РФ відкрито вогонь на ураження по всіх, хто потрапляв в поле зору, цивільних громадян, які були як пішки так і на автомобілях. Внаслідок чого, окремі громадяни України отримали поранення та загинули. Зокрема, за наявними даними, внаслідок вказаних протиправних дій військових РФ загинула громадянка України ОСОБА_11 . Крім того, поранення отримали громадяни України ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Встановлено, що у березні 2022 року в ЗМІ РФ неодноразово поширювалась інформація про досягнення ОСОБА_8 під час повномасштабного вторгнення в Україну ІНФОРМАЦІЯ_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 ІНФОРМАЦІЯ_5

- даними листа від 10 травня 2022 року на виконання доручення у кримінальному провадженні № 000020, відповідно до якого проведено слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення осіб, причетних до вказаного кримінального правопорушення, за результатами проведення комплексу вказаних заходів встановлено одного з офіцерів з числа керівного складу Збройних Сил Російської Федерації, який приймає участь у веденні агресивної війни проти України на території Харківської області у період з 24 лютого 2022 року. Цим офіцером є ОСОБА_8 (рос. ОСОБА_21 ), ІНФОРМАЦІЯ_6 , паспорт громадянина РФ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ;

- даними протоколу огляду від 17 червня 2022 року, відповідно до якого проведено огляд оптичного диску DVD-R, на який записані відеозаписи, надані потерпілою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , через додаток «WhatsApp». Під час перегляду інформації, що міститься на вказаному диску, встановлено наявність файлів під назвами: WhatsApplinage2022-06-17 al13.32.35 (I). формат «jpeg»; WhatsAppImage 2022-06-17 al 1.3.32.35. формат «jpeg»; WhatsAppVideo 2022-06-17 at 13.32.07, формат «MP4»; WhatsAppVideo 2022-06-17 at 13.32.17, формат «MP4»; WhatsAppVideo 2022-06-17 at 13.32.18. формат «MP4»; WhatsAppVideo 2022-06-17 al 13.32.35. формат «MP4». Файли формату «jpeg» є зображеннями із наданням ОСОБА_12 слідчому відеозаписів. Далі здійснено почергове відтворення перелічених відео файлів формату «MP4» та встановлено, що на них містяться відеозаписи, зроблені ОСОБА_12 щодо подій 24 лютого 2022 року в районі вул. Леся Сердюка та Окружної дороги м. Харкова, на відео зображено, як потерпіла намагається зберегти життя, переховуючись між металевою спорудою та забором, чутно здійснення пострілів, також нею зафіксовано на відео, як поряд з нею перебувають без ознак життя її мама ОСОБА_11 та російський військовий, відеофайли відтворювались під час судового розгляду, де було підтверджено наявність зазначених подій та обставин ( т.2а.с. 17-18);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з додатками від 09 листопада 2022 року за участю ОСОБА_12 , відповідно до якого на місцевості в районі вул. Леся Сердюка та кільцевої дороги м. Харкова вона розповіла про обставини, які відбувались 24 лютого 2022 року. А саме те, що вранці вона разом з матір`ю ОСОБА_11 , після того як почались обстріли, поїхали з місця їх проживання с. Бобровка до м. Харкова, щоб придбати продукти харчування та зняти готівкові кошти. Після виконання запланованих дій повертались додому. Їхали на автомобілі «Mazda» червоного кольору по вул. Леся Сердюка зі сторони вул. Героїв Праці. Під час руху по їх автомобілю здійснювались постріли зі сторони кільцевої дороги. Кулі влучили в асфальт перед автомобілем, її мати, яка була за кермом, повернула на вулицю Вінниченка вліво, по ходу руху, під горку, проїхала невелику відстань та зупинилась біля воріт приватного будинку. Хто саме здійснював постріли, вона не бачила, постріли були зі сторони кільцевої дороги, де перебували військові, вдягнуті у форму російського зразка з георгіївськими стрічками, вони тримали автомати, націлені у сторону м. Харкова та автомобіля, в якому перебували вони з мамою. Потім до їх автомобіля підійшли двоє російських військових, один офіцер, інший солдат, сказали, що перебувати в автомобілі небезпечно та потрібно покинути транспортний засіб і сховатись. ОСОБА_12 на місцевості показала залізну будку поряд з бетонними блоками, де вони сховались, також до них підійшли двоє військових, по ним почалась вестись стрільба. Військові кричали в сторону, звідки стріляли, щоб припинили вести вогонь, бо тут свої. Однак постріли продовжувались, військові між собою обговорювали, чому по ним також стріляють. Через постріли її мати отримала поранення в руку та закричала, військовий придавив її до землі і в цей момент отримав поранення шиї, після чого захрипів. Інший військовий, також отримав поранення ніг і почав непритомніти. Після цього її мама отримала поранення в голову. Вона дочекалась припинення вогню, перебуваючи між металевою спорудою та забором, добралась до автомобілю, побачила, що один з військових, який їм допомагав, живий та просив допомоги. Вона затянула його на заднє сидіння автомобілю та поїхала у зворотньому напрямку по вул. Вінниченка, на вул. Леся Сердюка до магазинів АТБ та КЛАСС. Тіло її мами та іншого військового залишилось біля забору та залізної будки. Зазначила, що знімала події в Інстаграм. На перехресті також перебував танк, розпізнавальні знаки якого не пам`ятає. Документи, зброю, мобільний телефон російського військового, якого вона вивезла та передала лікарям, віддала батьку в с.Бобровка, а він в березні представникам ЗСУ під час евакуації населення із села. Відеофайл, на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту, було відтворено під час судового розгляду та підтверджено наявність на ньому вказаних подій та обставин (т.2 а.с. 19-24,29);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21 жовтня 2022 року, відповідно до якого, на підставі ухвали слідчого судді від 21 жовтня 2022 року здійснено тимчасовий доступ до документів, оригіналів документів кримінального провадження № 0000020 від 24 лютого 2022 року, а саме до: доручення оперативному підрозділу від 06.04.2022; відповіді ГВ КІБ УСБУ в Харківській області від 10.05.2022 із додатками; відповіді військової частини НОМЕР_4 за №222/100/431 від 10.05.2022; протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 02.04.2022 із оптичними дисками; заяви ОСОБА_9 від 07.04.2022 із довідкою спеціаліста щодо проведення дослідження з використанням поліграфа; протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 11.04.2022; протоколу допиту свідка ОСОБА_23 від 11.05.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання по фотознімкам від 04.05.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання по фотознімкам від 20.05.2022; протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 13.06.2022; протоколу допиту як свідка ОСОБА_24 від 25.05.2022; протоколу допиту як свідка ОСОБА_25 від 25.05.2022; протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 02.04.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання по фотографіям від 04.05.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_23 особи для впізнання по фотографіям від 16.05.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_22 особи для впізнання по фотографіям від 16.05.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання по фотографіям від 20.05.2022; протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання по фотографіям від 21.05.2022; протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 20.04.2022; рапорту слідчого СВ УСБУ в Харківській обл. від 17.06.2022 із додатками; запиту до ХОБСМЕ від 30.06.2022; висновоку експерта ХОБСМЕ №10-12/1967-Дм/22 від 06.07.2022 із супровідним листом та металевим фрагментом, з можливістю їх вилучення (т.2 а.с. 27-28);

- даними протоколів пред`явлення: свідку ОСОБА_23 особи для впізнання по фотознімками від 16 травня 2022 року, свідку ОСОБА_9 особи для впізнання по фотознімкам від 21 травня 2022 року, свідку ОСОБА_22 особи для впізнання по фотознімками від 16 травня 2022 року, відповідно до яких свідки, кожен окремо, з представлених їм фотографій за зовнішніми ознаками та рисами обличчя впізнали чоловіка під №3, як ОСОБА_8 , який обіймав посаду заступника командира бригади НОМЕР_5 окремої мотострілецької бригади військова частина НОМЕР_1 АДРЕСА_3 по політично-виховній роботі, призначений приблизно в січні 2022 року, які бачили під час навчань в січні-лютому 2022 року. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, на фотознімку під № 3 зображений ОСОБА_8 (т.2 а.с.30-32, а.с.33-35, а.с.36-38);

- даними відповіді завідуючого відділом судово-медичної експертизи трупів ОСОБА_26 від 20.06.2022 року № 02-06/495, відповідно до якої на запит № 70/6-КП1536/3 від 16.06.2022р. про надання інформації щодо надходження до Бюро трупа ОСОБА_11 , 1970 р.н., повідомляють наступне, що 09 травня 2022 року у відділі судово-медичної експертизи трупів за номером № 10-12/1967-Дм/22 зареєстрований труп невідомої жінки, яка була знайдена на перехресті вулиць Леся Сердюка та кільцевої автодороги міста Харкова, закопаною в ґрунті, була одягнена в куртку блакитного кольору та брюки блакитного кольору. Причиною смерті невідомої жінки стало проникаюче сліпе вогнепальне кульове поранення голови;

- даними відповіді завідуючого відділом судово-медичної експертизи трупів ОСОБА_26 від 06.07.2022 року № 02-06/604 відповідно до якої, на запит від 23.06.2022 р. № 70/6-КП1536/7 про надання інформації щодо надходження до Бюро трупа військовослужбовця ЗС РФ ОСОБА_18 повідомляє наступне. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 205 від 05 березня 2022 року, Харківське обласне бюро судово-медичної експертизи було визначено пунктом збору та тимчасового зберігання тіл (останків) загиблих військовослужбовців збройних сил Російської Федерації. Судово-медична експертиза таких трупів, станом на теперішній час, в КЗОЗ ХОБСМЕ не проводиться. 09 травня 2022 року до ХОБСМЕ для тимчасового зберігання був доставлений труп війсковослужбовця ЗС РФ ОСОБА_18 , який був забраний з моргу 16 травня 2022 року. Одночасно з трупом ОСОБА_18 09.05.2022 р. до відділу судово-медичної експертизи трупів був доставлений труп невідомої жінки, яка була знайдена на перехресті вулиць Леся Сердюка та кільцевої автодороги міста Харкова, закопаною в грунті, була одягнена в куртку блакитного кольору та штани блакитного кольору, зареєстрована в морзі за номером № 10-12/1967-Дм/22 ( т.2 а.с. 62);

- даними протоколу пред`явлення потерпілому ОСОБА_19 трупу для впізнання за фотознімками від 23 червня 2022 року, відповідно до якого потерпілий впізнав свою дружину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , за зовнішніми ознаками та рисами тіла, рисами обличчя, кольором волосся, з фототаблицею до нього ( т.2 а.с. 63-69);

- даними постанови про визнання речовими доказами від 21 жовтня 2022 року, відповідно до якої слідчий слідчого відділу УСБУ в Харківській області у кримінальному провадженні № 0001536 від 26.05.2022, 06.07.2022 супровідним листом від ХОБСМБ отримав висновок експерта щодо причини смерті ОСОБА_11 разом із фрагментом металу, вилученим із її черепної порожнини. 21.10.2022 проведено огляд наданих ХОБСМЕ речей і документів, в ході чого встановлено, що це є деформований фрагмент металу циліндричної форми довжиною 1.5 см. діаметром від 0,4 см (в деформованій частіші) до 0.7 см., який визнано речовим доказом ( т.2 а.с. 72-74);

- даними медичної документації потерпілого ОСОБА_16 , відповідно до якої встановлено, що 24 лютого 2022 року його було госпіталізовано з вогнепальним пораненням грудної клітини, він перебував на стаціонарному лікуванні з 24.02.2022 року до 05.03.2022 року та з 05.03.2022 року до 25.03.2022 року, йому встановлено діагноз: вогнепальне проникаюче сліпе поранення грудної клітини справа із наскрізним пораненням правої легені. Поранення міжреберної артерії; вогнепальні поранення ребер; контузія та гематома середньої і нижньої долі правої легені; правосторонній тотальний гемоторакс; геморагічний шок ІІІ ст.; чужорідне тіло на реберно-хребтовому з`єднанні (т.2 а.с. 77-111);

- даними висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_16 від 24.06.2022 року № 09-619/2022, за підсумками якої, на підставі даних із наданої медичної документації стаціонарного хворого НАМНУ ДУ «Інститут загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т.Зайцева НАМН України» у ОСОБА_27 мали місце наступні тілесні ушкодження: одне сліпе поранення грудей праворуч, яке проникає до правої плевральної порожнини, та у своєму перебігу ускладнилось розвитком правобічного гемо-пневмотораксу (наявність крові та повітря у правій плевральній порожнині), травматичного і геморагічного шоку. Дане поранення бере свій початок раною на шкірі, що розташована на рівні проекції 4-го правого ребра по передній пахвовій лінії, далі проходить у товщі м`яких тканин, проникає у плевральну порожнину з наскрізними ушкодженнями за ходом ранового каналу 5 та 8 сегментів правої легені, міжреберної артерії, переломом ребра та сліпо закінчується в проекції 9-го реберно-хребтового зчленування з наявністю у цій ділянці чужорідного тіла металевої щільності, при цьому рановий канал направлений зверху донизу та справа наліво. Зазначене поранення утворилось внаслідок ударно-пробивної дії предмету металевої щільності з обмеженою контактною поверхнею, та враховуючи його морфологічні ознаки могло утворитись у строк вказаний у постанові, тобто 24.02.2022, та в умовах вказаних у постанові, тобто внаслідок пострілу (пострілів) зі стрілецької зброї. Встановлене проникаюче сліпе поранення грудей відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя;

- даними медичної документації потерпілої ОСОБА_17 , відповідно до якої встановлено, що 24.02.2022 року її було госпіталізовано з вогнепальним пораненням правої гомілки, вона перебувала на стаціонарному лікуванні з 24.02.2022 року до 03.03.2022 року (т.2 а.с. 77-111);

- даними висновку судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_17 від 24.06.2022 року № 09-618/2022, за висновками якої, на підставі даних із наданої медичної документації та у відповідь на поставлені питання, згідно наданої медичної карти стаціонарного хворого №3642 КНП МКЛШНМД ім.проф. О.І. Мещанінова» ХМР у гр. ОСОБА_17 мали місце наступні тілесні ушкодження: поранення м`яких тканини правої гомілки.Дане поранення представлене раною на шкірі, що розташована на передньо-зовнішній поверхні правої гомілки, з наявністю у товщі м`яких тканин чужорідних тіл металевої щільності на рівні середньої третини гомілки. Зазначене поранення утворилось внаслідок ударно-пробивної дії предмету (предметів) металевої щільності, з обмеженою контактною поверхнею, та, враховуючи його морфологічні ознаки могло утворитись у строк вказаний у постанові, тобто 24.02.2022, та в умовах вказаних у постанові, тобто внаслідок пострілу (пострілів) зі стрілецької зброї. Встановлене поранення м`яких тканини правої гомілки, яке потребувало проведення первинної хірургічної обробки з видаленням сторонніх тіл, враховуючи його звичайний клінічний перебіг, належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, тривалість якого перевищує 6-ть днів, але не перевищує 3-х тижнів (21 день) (т.2 а.с. 127-128);

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту про недоведеність причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, оскільки не доведено, що саме ОСОБА_8 було віддано наказ здійснювати постріли по цивільному населенню є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, та як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 є військовослужбовцем Російської Федерації і безпосередньо приймав участь у військових діях на території суверенної України.

При цьому, під час судового розгляду захисник ОСОБА_7 не заперечував щодо доведеності частини обвинувачення, що обвинувачений ОСОБА_8 є громадянином Російської Федерації та командиром однієї з батальйонно-тактичних груп (БТГр), до складу якої входили військовослужбовці ЗС РФ військової частини НОМЕР_1 із відповідним озброєнням та військовою технікою. Також не заперечував, що ОСОБА_8 24 лютого 2022 року до 9:00 год. разом з підпорядкованими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 у складі батальйонно-тактичної групи у кількості 15 військовослужбовців ЗС РФ, трьох броньованих автомобілів і одного танку перетнув державний кордон України прибули з наявним озброєнням до перехрестя вулиці Леся Сердюка та Кільцевої дороги у м. Харкові, де в подальшому переслідуючи мету зайняття вигідної позиції, надав команду підпорядкованим військовослужбовцям ЗС РФ на перекриття Кільцевої дороги м. Харкова наявними засобами: броньованими автомобілями та військовою технікою, що було виконано.

Поряд з цим, як убачається з протоколу допиту свідка ОСОБА_9 під час досудового розслідування, відповідно до вимог ст.225 КПК України, свідок зазначив, що ОСОБА_8 є командиром та саме він віддавав накази військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 ЗС РФ, які перебували у його підпорядкуванні - відкрити вогонь по цивільним. Після чого, свідок разом з ОСОБА_28 , перебігли до цивільних осіб, потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та почали їм допомагати, однак в їх сторону були здійснені прицільні постріли, внаслідок яких загинув ОСОБА_10 , накривши собою ОСОБА_12 , та загинула ОСОБА_11 . При цьому колегія суддів звертає увагу, що процедура такого допиту не була порушена, а у зв`язку з перебуванням даного свідка на території РФ та відсутністю реальної можливості його допиту під час судового розгляду у будь-який спосіб, судом правильно, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, були взяті такі показання в якості належного та допустимого доказу.

Окрім цього, відповідно до показів потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які перебуваючи у транспортних засобах під час руху, отримали кульові поранення, оскільки по ним здійснювались саме прицільні постріли російськими військовими, які перебували на кільцевій дорозі м. Харкова. Дані обставини також встановлено з показів допитаного свідка ОСОБА_14 .

Крім того, зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_12 , з наданих нею показів встановлено, що під час надання їм допомоги військовослужбовцями РФ ОСОБА_9 та ОСОБА_28 , військовослужбовці РФ голосно кричали, щоб по них не здійснювали постріли, вони свої, проте військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 ЗС РФ відкрили по ним прицільний вогонь та по мирним особам зі стрілецької зброї. Військовослужбовці частини НОМЕР_1 перебували у підпорядкуванні ОСОБА_8 та виконували наданий їм наказ відкрити вогонь по цивільним.

Аналіз змісту вищенаведених показань свідків та потерпілих, який носить досить детальний та конкретний характер щодо опису подій, не свідчать про хаотичність або поодинокість пострілів військовослужбовців ЗС РФ, а навпаки підтверджують факт прицільного та скоординованого ведення вогню з автоматичної зброї по цивільному населенню, внаслідок чого були спричиненні тяжкі поранення та смерть людей. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 був єдиним командиром в той час, який віддавав накази. А тому доводи захисника про те, що ці показання, в тому числі свідка свідка ОСОБА_9 , носять характер припущень, не є слушними.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_8 доведена поза розумним сумнівом, та дослідженими судом першої інстанції доказами підтверджується, що саме ОСОБА_8 віддав наказ підлеглим військовослужбовцям про здійснення пострілів в сторону цивільних осіб, які не брали безпосередньої участі у воєнних діях, про що знав обвинувачений та усвідомлював незаконність власних дій щодо цивільних осіб, які перебувають під захистом Міжнародного гуманітарного права та не повинні бути об`єктом нападів.

Так, відповідно до ст. 51 Протоколу І, цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. З метою здійснення цього захисту, на доповнення до інших застосовуваних норм міжнародного права, за всіх обставин слід додержувати таких норм (частина 1). Цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не повинні бути об`єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою терор цивільного населення (частина 2). Будь-яке порушення цих заборон не звільняє сторони, що перебувають у воєнному конфлікті, від їх правових зобов`язань щодо цивільного населення й цивільних осіб, у тому числі від зобов`язань вживати запобіжних заходів, передбачених у статті 57 (частина 8).

Статтею 57 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року визначено, запобіжні заходи при нападі. При проведенні воєнних операцій повинна постійно виявлятися турбота про те, щоб оберігати цивільне населення, цивільних осіб і цивільні об`єкти.

Враховуючи викладене, порушень вимог ст.290 КПК України колегією суддів не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам та безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (inabsentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Отже, кримінальне провадження за відсутності обвинувачених повинно відповідати, у тому числі таким загальним засадам судочинства, як законність, рівність перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини тощо (п.п. 2, 3, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України).

Зважаючи на специфіку спеціального судового провадження, колегія суддів, зберігаючи неупередженість та безсторонність, надає особливого значення охороні прав та законних інтересів обвинуваченого як учасника кримінального провадження, яке відбувається за його відсутності, забезпеченню повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до обвинуваченого була застосована належна правова процедура в контексті приписів ст. 2 КПК України з дотриманням загальних засад кримінального провадження, з урахуванням особливостей, встановлених виключно законом.

Так, колегія суддів звертає увагу, що захисник належним чином приймав активну участь у реалізації права на захист обвинуваченого як під час досудового розслідування, так й в ході судового розгляду в суді першої інстанції: заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, з достатньою наполегливістю відстоював обрану позицію та спосіб захисту, в судових дебатах висловив своє міркування щодо доведеності обвинувачення з відповідною аргументацією.

А тому колегія суддів вважає що у даному кримінальному провадженню, яке здійснювалося за спеціальною процедурою (inabsentia), було дотримано як сторонами провадження так й судом процесуальних та конституційних прав обвинуваченого, що не заперечувалось сторонами під час апеляційного розгляду .

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до правильного та обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.2 ст.438 КК України - як віддання наказу про вчинення дій, які порушують закони і звичаї війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, поєднані з умисним вбивством, що виразилось у порушенні ст.147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955. Отже доводи захисника в апеляційній скарзі про недоведеність вини обвинуваченого та відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.438 КК України не є слушними і не підлягають задоволенню.

Така позиція узгоджується з правовим висновком, який міститься у постанові Верховного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 753/14148/21 (провадження № 51-6134 км 23).

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено в межах санкції та правил закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції, що призначення ОСОБА_8 покарання на певний строк є неможливим, враховуючи підвищений ступінь суспільної небезпечності злочину, а саме його належність до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, відомості про особу обвинуваченого, його вік, освіту, те, що він є військовослужбовцем збройних сил РФ, вчинив особливо тяжкий воєнний злочин, який характеризується особливою зухвалістю, демонстрацією невиправданого будь-якими обставинами насильства щодо цивільного населення, конкретні обставини вчиненого злочину та його наслідки, його небезпечність для суспільства, та вважає призначене ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину проти цивільного населення, внаслідок, якого спричинені наслідки у вигляді смерті та тяжких поранень беззахисних людей.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його скасування, як на тому наполягає захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4