Провадження №11-кп/801/582/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000194 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

30.09.2022 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі, звільненого від відбування покарання 08.01.2024 року;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2024 відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання на виконання вироку.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.09.2023 на майно, яке перебувало у ОСОБА_7 та вилучене під час огляду місця події 01.09.2023, а саме, прозорий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною, загорнутий в ізоляційну клейку стрічку зеленого кольору. поміщений до спецпакету НПКУ № WAR 1187734.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2024 року змінити в частині призначення покарання та кваліфікації дій, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу або застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі одна тисяча дев`ятсот дванадцять гривень на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

01.09.2023 року ОСОБА_7 перебував по вул. В. Порика, 43 А у м. Вінниця, де на дорозі побачив один згорток із клейкої стрічки зеленого кольору. Маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_7 , зрозумівши, що в згортку наркотична речовина, підняв вказаний згорток та помістив у ліву кишеню своїх шортів. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав при собі для власного вжитку без мети збуту.

01.09.2023 року близько 14:00 год. ОСОБА_7 , зберігаючи психотропну речовину при собі, перебував біля будинку № 43 А по вул. Василя Порика у м. Вінниця, де був зупинений працівниками поліції. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, направлені на незаконне зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі наявна психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, яка знаходиться при ньому у лівій кишені шортів.

01.09.2023 року в період часу з 14:37 год. до 14:41 год. в ході проведення огляду місця події, поруч із будинком № 43 А по вул. Василя Порика у м. Вінниця, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції з лівої кишені шортів один прозорий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною, загорнутий в ізоляційну клейку стрічку зеленого кольору, яку він зберігав для власного вживання.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/15764-НЗПРАП від 12.09.2023 року, в наданій на експертизу пластичній речовині рожево-бежевого кольору, містить у своєму складі парацетамол, яким до наркотичних засобів не відноситься та психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено. В дослідженій речовині, масою 0,9111 г. маса амфетаміну становить 0,1968 г.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 мотивовано тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливе внаслідок м`якості. Суд не в повній мірі врахував. що ОСОБА_7 засуджений за вчинення нетяжкого злочину, який він вчинив в період не знятої та непогашеної судимості, а саме, він притягувався до кримінальної відповідальності вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.09.2022 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік і та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням іспитовим строком на один рік, однак, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочину у сфері обігу наркотичних засобів.

Крім того, прокурор зазначає, що судом вирішено питання щодо речових доказів, водночас, в порушення вимог ч.4 ст. 174 КПК України у резолютивній частині вироку не вирішено питання про скасування арешту майна, накладеного на речові докази.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд, кваліфікуючи його дії за ч.2 ст. 309 КК України вказав на повторність протягом року після засудження за ч.1 ст. 309 КК України. Однак, відповідно ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимостей на момент ухвалення вироку від 11.03.2024.

Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував, що предметом кримінального правопорушення є психотропна речовина, кількість якої лише на 0,0468 г більша від кількості, за яку настає адміністративна відповідальність, а тому вважає, що дана обставина суттєво знижує суспільну небезпеку вчиненого.

Також зазначає, що суд не взяв до уваги, що обставиною, яка пом`якшує його покарання є сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

Окрім цього, звертає увагу на свою позитивну характеристику за місцем реєстрації та проживання, а також на те, що він добровільно виявив бажання пролікуватись від наркотичної залежності та вже звернувся до відповідної установи.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту та підтримав апеляційні вимоги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідност.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи правильність вироку, суд апеляційної інстанції встановив істотні порушення кримінального процесуального закону, які не може виправити, використовуючи свої повноваження, тому вважає, що Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення стосовно ОСОБА_7 допустив порушення ст.337 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення, яке в ході судового розгляду прокурором не змінювалось.

Як убачається з вироку суду, суд у мотивувальній частині, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним за ч.2 ст. 309 КК України, викладаючи обставини вчинення кримінального правопорушення, вказав, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, повторно та визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно протягом року після засудження за цією статтею.

Натомість органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Зазначаючи про повторність дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, погіршив становище обвинуваченого, вказавши про доведеність наявності кваліфікуючої ознаки , яка не була встановлена органами досудового розслідування.

Зазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які позбавляють апеляційний суд можливості перевірити законність та обгрунтованість вироку суду.

Допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені положеннями ст.415 КПК України.

Приймаючи рішення щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції керується загальними засадами кримінального права, а саме вимогами п.2 п.10 ст.7 КПК, та ст.9, 17 КПК, оскільки відповідно ч.1 ст.412 КПК допущені судом порушення є істотними, перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути встановлені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405,407,409,412,415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

постановив :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого .

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4