ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/1326/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/348/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 156 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника

потерпілої ОСОБА_9

законного

представника

потерпілої ОСОБА_10

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 31 липня 2024 року,

Даним вироком,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не працюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади пов`язанні з навчанням та виховання дітей та займатися діяльністю пов`язаною з роботою з дітьми.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання, з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, у 2018 році (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), у ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, спрямований на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а саме розбещення малолітньої доньки ОСОБА_12 , 06.08.2007 року.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у малолітньої ОСОБА_7 . статевого інстинкту, ОСОБА_11 у 2018 році у денну пору доби (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за місцем проживання своєї матері в АДРЕСА_1 спільно з малолітньою донькою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , користуючись відсутністю поблизу дорослих осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи, що його донька ОСОБА_12 є малолітньою, користуючись тим, що остання без нижньої білизни знаходилася в безпосередній близькості з ним, а саме на одному ліжку в кімнаті квартири, а також безпорадним з огляду на вік станом малолітньої потерпілої, доторкався та гладив зовнішні статеві органи (вульву) малолітньої доньки ОСОБА_7 пальцями своєї руки та торкався своїм статевим членом до оголошених сідниць своєї доньки ОСОБА_7 , імітуючи при цьому статевий акт.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у малолітньої ОСОБА_7 . статевого інстинкту, ОСОБА_11 , весною 2021 року у денну пору доби (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за місцем спільного проживання в АДРЕСА_2 , користуючись відсутністю поблизу дорослих осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи, що його донька ОСОБА_12 є малолітньою, користуючись тим, що остання без нижньої білизни знаходилася в безпосередній близькості з ним, а саме на одному ліжку в житловій кімнаті будинку, а також безпорадним з огляду на вік станом малолітньої потерпілої, доторкався та гладив зовнішні статеві органи (вульву) малолітньої доньки ОСОБА_7 пальцями своєї руки та торкався своїм статевим членом до оголошених сідниць своєї доньки ОСОБА_7 , імітуючи при цьому статевий акт.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у доньки ОСОБА_7 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, статевого інстинкту, ОСОБА_11 , всередині лютого 2023 року в обідню пору доби (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за місцем спільного проживання в АДРЕСА_2 , користуючись відсутністю поблизу дорослих осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи, що його донька ОСОБА_12 не досягла шістнадцятирічного віку, користуючись тим, що остання без нижньої білизни знаходилася в безпосередній близькості з ним, а саме на одному ліжку в житловій кімнаті будинку, доторкався та гладив зовнішні статеві органи (вульву) доньки ОСОБА_7 пальцями своєї руки та торкався своїм статевим членом до оголошених сідниць своєї доньки ОСОБА_7 , імітуючи при цьому статевий акт.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у доньки ОСОБА_7 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, статевого інстинкту, ОСОБА_11 , на початку квітня 2023 року в денну пору доби (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за місцем спільного проживання в АДРЕСА_2 , користуючись відсутністю поблизу дорослих осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи, що його донька ОСОБА_12 не досягла шістнадцятирічного віку, користуючись тим, що остання без нижньої білизни знаходилася в безпосередній близькості з ним, а саме на одному ліжку в житловій кімнаті будинку, доторкався та гладив зовнішні статеві органи (вульву) доньки ОСОБА_7 пальцями своєї руки та торкався своїм статевим членом до оголошених сідниць своєї доньки ОСОБА_7 , імітуючи при цьому статевий акт.

Внаслідок злочинних дій, які знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, ОСОБА_11 посягнув на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, оскільки, вчиняючи розпусні дії щодо своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_7 , він створив загрозу деформації її моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми та нормальному моральному і фізичному становленню, а також формуванню у неї антиморальних поглядів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 31.07.2024 року стосовно ОСОБА_11 у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.2 ст.156 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням і вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з робою з дітьми на 3 роки і включити інформацію про ОСОБА_11 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, а в решті вирок залишити без змін.

Вважає, що приймаючи рішення про призначення покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією, без застосування додаткового покарання та про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції не врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, ступінь його тяжкості, кількість вчинених епізодів злочинної діяльності.

Посилається на те, що ОСОБА_11 , будучи батьком потерпілої ОСОБА_7 , вчиняв систематичні розпусні дії стосовно своєї малолітньої, а, в подальшому, неповнолітньої дитини упродовж тривалого часу п`яти років, які мали негативні наслідки у вигляді психологічних та моральних травм для дитини.

Зазначає, що будучи батьком потерпілої, ОСОБА_11 є особою, яка має певний вплив та повинна подавати приклад своїй дитині.

Наголошує на тому, що як вбачається з досліджених у суді показів свідка ОСОБА_13 , коли потерпіла показувала відео інтимного характеру, на її обличчі була посмішка і вона гордилася своїм вчинком.

Звертає увагу на те, що вчинені ОСОБА_11 розпусні дії істотно вплинули на моральний та психологічний розвиток потерпілої ОСОБА_7 , порушили нормальний розвиток особистості і можуть, в подальшому, негативно вплинути на її життя.

Вважає, що звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, в даному випадку, є безпідставним та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Вважає, що призначене судом покарання за ч.2 ст.156 КК України у мінімальному розмірі, передбаченою санкцією статті, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Посилається на те, що непризначення ОСОБА_11 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням і вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з робою з дітьми, суперечить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, індивідуалізації покарання, не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним кримінальним правопорушенням і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого через м`якість.

Зазначає, що визнавши доведеним винуватість ОСОБА_11 кримінальному правопорушенні, що полягає у вчиненні розпусних дій щодо доньки, тобто домашньому насильстві, приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням та встановлення іспитового строку на підставі ст.75 КК України, суд не обґрунтував у вироку не застосування ним вимог ч.1 ст.91-1 КК України, відповідно до яких в інтересах потерпілого від злочину, пов`язаному з домашнім насильством, одночасно з призначенням покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, суд може застосовувати до особи, яка вчинила домашнє насильство, один або декілька обмежувальних заходів, відповідно до яких на засудженого можуть бути покладені певні обов`язки.

Вказує, що ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тобто у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, який ним був вчинений після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» № 409-ІХ від 19.12.2019 року, тому, необхідно включити інформацію про нього до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просить задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_11 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, в судових дебатах законного представника потерпілої- ОСОБА_10 , представника потерпілої -адвоката ОСОБА_9 , які заперечили апеляційну скаргу, просять вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необґрунтованими.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Для вибору такого покарання враховується ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форма вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Щодо особи обвинуваченого, суд врахував, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, негативно характеризується, вчинив злочин щодо своєї малолітньої (неповнолітньої) дочки.

Суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, на утриманні має двох неповнолітніх дітей та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, правомірно призначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 156 КК України, вмотивувавши прийняте рішення про можливість виправлення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, правомірно застосував ст. 75 КК України з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно вказав, що негативними наслідками розбещення неповнолітньої можуть бути, зокрема психологічна травма, емоційна травма, порушення нормального розвитку психіки, а також можуть стати причиною психологічних розладів, таких як депресія, тривожність, і навіть посттравматичний стресовий розлад, яких під час розгляду кримінального провадження не було встановлено. Також відсутня загроза фізичного і психічного здоров`я неповнолітньої ОСОБА_7 та не спостерігається ризиків соціальної ізоляції та інших негативних наслідків.

Як встановив суд, неповнолітня потерпіла ОСОБА_7 щиро та без будь-якого примусу чи тиску розповіла, що до батька ОСОБА_11 претензій не має і не бажає, щоб його позбавляли волі. Вказала, що на даний час виховується в іншій сім`ї, тому ризики повторення протиправної поведінки стосовно неї відсутні.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 50 КК України покарання не повинно сприйматися як підстава для того, щоб зробити його жорстокішим, призначення якого не дає бажаного результату, воно визначається неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за вчинений злочин.

З огляду на наведене, суд дійшов правильного переконання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та з метою забезпечення належної поведінки ОСОБА_11 в період дії іспитового строку, відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, поклав на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Посилання апелянта, що непризначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням і вихованням дітей та займатися діяльністю пов`язаною з роботою з дітьми, суперечить загальним засадам призначення покарання, є необґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 55 КК підстави призначення покарання у виді позбавлення права складають такі чинники: вчинений особою злочин був безпосередньо пов`язаний із посадою, яку вона обіймала або з діяльністю, якою займалася. Тобто, покарання застосовується лише за умови, якщо злочин вчинюється за посадою чи у зв`язку із зайняттям певною діяльністю.

Таких чинників під час розгляду справи, судом першої інстанції не встановлено. А посилання апелянта на постанову ОП ВС від 04.09.2023 року у справі №404/2081/22 щодо застосування положень ст. 55 КК України, то у правовій позиції зазначено, що суд має право, а не обов`язок призначити додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю.

Не заслуговують на увагу доводи апелянта щодо застосування до обвинуваченого обмежувальних заходів, передбачених ч.1 ст. 91-1 КК України, оскільки в суді першої інстанції встановлено, що потерпіла на даний час виховується в іншій сім`ї, тому ризики повторення протиправної поведінки щодо неї відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині не зазначення у вироку рішення про включення інформації щодо обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, то такі доводи заслуговують на увагу.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, крім інших рішень, рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно зі ст. 6-1 КВК України Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи - автоматизована електронна база даних, створена для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі злочини знята або погашена в установленому законом порядку.

Інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_11 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК України, спрямоване проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, тому відносно останнього є необхідним, в силу вимог кримінального процесуального закону, прийняття рішення про внесення його даних до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У зв`язку з викладеним, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про обґрунтованість заявлених прокурором апеляційних вимог в цій частині, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити з метою його приведення у відповідність до вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 31 липня 2024 року щодо ОСОБА_11 - змінити.

Включити інформацію про ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 156 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді