Житомирський апеляційний суд
Справа №288/379/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/188/25
Категорія ч.3 ст.152 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №288/379/14-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, не працюючого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 152 КК України,

та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, який на утриманні дітей немає, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.3 ст.152 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати. Повторно дослідити докази, які містяться в матеріалах провадження, та кримінальне провадження відносно нього за ч.3 ст.152 КК України закрити, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, та надав їм невірну оцінку. Надає свою оцінку письмовим доказам по справі та вважає їх неналежними та недопустимими. Вважає, що відсутня подія кримінального правопорушення, а тому кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю. Вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам захисту щодо мотивів та підстав скасування попереднього виправдувального вироку по даній справі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України закрити, у зв`язку з недоведеністю того, що у його діяннях є склад даного кримінального правопорушення. Також просить повторно допитати обвинувачених, потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та дослідити всі письмові докази, які містяться в матеріалах провадження. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, надав невірну оцінку показам обвинувачених, потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також письмовим доказам. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає їх неналежними та недопустимими. Вказує, що слідчий та прокурор після повідомлення ОСОБА_7 про підозру невідкладно не внесли вказані відомості до ЄРДР, наслідком чого є втрата чинності такого повідомлення та в подальшому унеможливлює пред`явлення обвинувачення. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно проігнорував клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими та не надав належної правової оцінки доводам захисту щодо мотивів та підстав скасування попереднього виправдувального вироку по даній справі. Вважає, що відсутня подія кримінального правопорушення, а тому кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України підлягає закриттю.

В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яке надійшло від прокурора Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_15 йдеться про безпідставність доводів апеляційних скарг та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2022 року:

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання та зараховано їм у строк відбування покарання час перебування під вартою з 24.12.2013 року по 24.02.2015 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто у солідарному порядку із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 3467 (три тисячі чотириста шістдесят сім) грн. 66 коп. та у відшкодування моральної шкоди 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн.

У решті позову відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 10 листопада 2013 року о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_12 та потерпілою ОСОБА_11 , відпочивали неподалік нічного розважального комплексу «Релакс», який знаходиться по вул.Карла Маркса, 68 у м. Коростишеві, Житомирської області.

У ході відпочинку та вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел на групове зґвалтування ОСОБА_11 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи за попередньо узгодженим з ОСОБА_8 планом, під надуманим приводом, використовуючи належний ОСОБА_7 автомобіль «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 , 10.11.2013 після 04 годині завезли потерпілу ОСОБА_11 до місця парковки автомобілів, що навпроти центрального входу до ДП «Санаторій для батьків з дітьми «Тетерів» по провулку Дачному у м. Коростишеві, де ОСОБА_8 , діючи згідно узгодженого з ОСОБА_7 розподілу ролей, вийшов разом із потерпілою ОСОБА_11 з автомобіля та застосував до неї фізичне і психологічне насильство, а саме завдав їй декількох ударів рукою в обличчя, а також пригрозив останній, що її зґвалтує група інших осіб, яких він покличе у випадку відмови вступити з ним у статеві зносини.

Згадане фізичне та психологічне насильство, з врахуванням нічного часу, безлюдності місця та зухвалої поведінки обвинувачених, ОСОБА_11 сприйняла як реальне, тобто небезпечне для її життя та здоров`я, що, у свою чергу, упередило очікуваний опір потерпілої, який був обумовлений її небажанням вчиняти з обвинуваченими дії сексуального характеру.

Упевнившись у повному подоланні опору зі сторони потерпілої внаслідок застосування до неї фізичного та психологічного насильства, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_7 , силоміць посадили потерпілу до автомобіля та завезли до лісопосадки на відстань близько 120 метрів від санаторію «Тетерів», де ОСОБА_8 , не припиняючи погроз застосування насильства, використовуючи пригнічений стан потерпілої, проти її волі, вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням його геніталій в тіло потерпілої. Реалізуючи спільний умисел з ОСОБА_7 , спрямований на одночасне задоволення статевої пристрасті з потерпілою, ОСОБА_8 , не зупиняючи застосування фізичного насильства, силоміць затягнув потерпілу до салону автомобіля, де в цей час знаходився ОСОБА_7 .

На задньому сидінні автомобіля ОСОБА_8 , всупереч волі потерпілої насильно тримаючи її за волосся продовжив вчиняти згадані дії сексуального характеру, а ОСОБА_7 у цей час, використовуючи пригнічений стан ОСОБА_11 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , посягаючи на статеву свободу потерпілої та всупереч її волі, вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням його геніталій в тіло потерпілої, тобто зґвалтував останню.

Після цього ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , з метою групового зґвалтування ОСОБА_11 , використовуючи її пригнічений стан та проти волі останньої, також вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням його геніталій в тіло потерпілої, тобто зґвалтував потерпілу.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України, зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, вчинене групою осіб.

Суд першої інстанції дійшов такого висновку, оскільки органом досудового розслідування дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.3 ст.152 КК України (в редакції Закону України №2295-VI від 01.06.2010), як статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, вчинене групою осіб.

Крім того, дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 153 КК України (в редакції № 2295-VI від 01.06.2010), як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування.

Проте, враховуючи зміни, внесені Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06.12.2017 та правову позицію Об`єднаної палати ККС ВС від 07.12.2020 у справі №562/1629/17 щодо альтернативних ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України (різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи), суд першої інстанції виключив з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 ст.153 КК України.

Потерпіла ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Просила проводити апеляційний розгляд без її участі, за участю її представника, оскільки перебуває за кордоном, а саме : проживає в Туреччині і не бажає приймати участь особисто в апеляційному розгляді.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_8 (а.п.229-230 т.7) підтримав клопотання, яке викладено в апеляційній скарзі, про дослідження письмових доказів, уточнюючи, які саме докази підлягають дослідженню, а також просив повторно допитати обвинувачених, потерпілу та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (а.п.242-247 т.7). Клопотання обґрунтовано тим, що в апеляційній скарзі сторони захисту ставиться питання про переоцінку доказів, які неповно були досліджені судом.

Аналогічне клопотання в апеляційній скарзі заявив обвинувачений ОСОБА_8 (а.п.139 т.7)

Колегія суддів з`ясувавши думку сторін, дійшла висновку про часткове задоволення зазначених клопотань.

В частині дослідження письмових доказів та допиту обвинувачених задовольнити, враховуючи вимоги апеляційних скарг, а в частині виклику та допиту потерпілої та свідків - відмовити виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Однак, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення зазначених клопотань сторони захисту в цій частині, оскільки обвинувачений та захисник не навели переконливих аргументів щодо необхідності повторного допиту потерпілої та свідків, які були допитані судом першої інстанції за їх участю і вони мали можливість задати запитання для з`ясування певних обставин.

Крім того, потерпіла повідомила апеляційний суд, що вона перебуває за межами України (Туреччина) і не має бажання бути присутньою під час апеляційного розгляду та давати показання, що є її правом, та узгоджується з положеннями п.4 ч.3 ст.97 КПК України, відповідно до якого суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона перебуває за кордоном та відмовляється давати показання (а.п.11 т.8).

В подальшому сторона захисту не наполягала на клопотанні про виклик зазначених свідків та потерпілої.

Отже, за відсутності мотивованого клопотання про повторний допит потерпілої та свідків, зазначених у клопотанні сторони захисту, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не вбачає підстав для допиту вказаних осіб та відмовляє у задоволенні вказаних клопотань в цій частині.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2023 року (справа № 286/628/20 провадження № 51-2421км22).

Тому, колегія суддів вважає можливим обмежитися дослідженням письмових доказів та допитом обвинувачених.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в підтримання апеляційних скарг, думку прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 в заперечення апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судом першої інстанції виключено з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 ст.153 КК України і в цій частині вирок суду не оскаржується, тому колегією суддів не переглядається.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 в умисному вчиненні групою осіб дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) та ОСОБА_8 в умисному вчиненні групою осіб дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування). Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 користуючись ст. 63 Конституції України, відмовилися надавати будь-які покази та відповідати на запитання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України не визнав та пояснив, що в той вечір вони із ОСОБА_17 перебували у кафе та святкували день народження сина. Пізніше під`їхали до кафе «Релакс» звідки вийшли потерпіла ОСОБА_11 із подругою ОСОБА_12 , з якими він раніше не був знайомий. В подальшому разом вони вживали алкогольні напої та після чого завезли на його автомобілі ОСОБА_12 додому, яку ОСОБА_8 пішов проводжати. В цей час він повіз потерпілу ОСОБА_11 додому. Проте остання хотіла покататись, тому не вийшла з машини і вони повернулись за ОСОБА_8 і вже втрьох поїхали на заправку в м. Коростишеві. На заправці вони разом із ОСОБА_17 виходили із авто, а потерпіла ОСОБА_11 залишилась в салоні автомобіля, двері якого не були зачинені. Після цього вони поїхали знову кататись та по дорозі ОСОБА_11 стало погано, вона попросила зупинитися, вийшла з автомобіля, за нею виходив ОСОБА_8 , при цьому вони з`їжджали з дороги в ліс десь на 200 метрів. Хвилин через 10 вони повернулися та сіли на заднє сидіння автомобіля, ОСОБА_11 було погано. Він особисто вийшов з автомобіля перекурити та знаходився попереду біля капоту автомобіля. Через 10 хвилин повернувся в салон авто та вони разом завезли ОСОБА_18 додому, після чого роз`їхались по домам. Зранку йому зателефонував начальник Коростишівської поліції і повідомив, що вони разом із ОСОБА_17 зґвалтували його племінницю ОСОБА_18 та просив з них по 10 тисяч доларів, або буде заява до правоохоронних органів, на вказану пропозицію він відмовився.

Підстав його обмовляти, у потерпілої ОСОБА_11 не було, оскільки вони були раніше не знайомі, щодо наявності на потерпілій в той вечір тілесних ушкоджень, пояснив, що до ОСОБА_18 він близько не підходив, тому ушкоджень на ній не бачив.

Обвинувачений ОСОБА_8 також свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, не визнав, надав покази, які відповідають показам ОСОБА_7 та доповнив, що він був знайомий із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на протязі 5 років, ОСОБА_12 була його колишньою дівчиною. В лісі виходив за ОСОБА_11 , якій було погано, але тілесних ушкоджень їй не наносив та до потерпілої не торкався.

Проте, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

-показах потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що десь з 22-ої години 09 листопада 2013 року вона разом з ОСОБА_19 відпочивала у ресторані. Через деякий час до ОСОБА_20 зателефонував її хлопець ОСОБА_21 та запропонував зустрітися. Потім вони усі разом, а саме : вона, ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , який приїхав з останнім та з яким вона раніше не була знайома, відпочивали біля ресторану «Релакс», де хлопці вживали алкогольні напої. Після відпочинку хлопці запропонували на автомобілі розвести їх по домівках. Вона сіла на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_22 з ОСОБА_17 на заднє. Спочатку вони відвезли додому ОСОБА_22 з ОСОБА_17 , а потім ОСОБА_7 мав завезти її. Десь за 15 хвилин пішої ходи до її будинку, вони зупинились і спілкувались в автомобілі на різні теми. Під час їх спілкування до ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 з проханням терміново відвезти його до санаторію «Тетерів», де на нього хтось чекав. У зв`язку з цим ОСОБА_7 запропонував їй разом з ним відвезти ОСОБА_8 до санаторію, а потім її додому. Оскільки вона добре знала ОСОБА_8 , як хлопця своєї подруги, то погодилась на пропозицію ОСОБА_23 . По дорозі до санаторію ОСОБА_23 з ОСОБА_17 заходили у магазин та про щось між собою спілкувались. До того ж вони заїжджали на заправку «ОККО», а вона чекала на них в автомобілі. Коли під`їхали до санаторію «Тетерів» вона помітила, що там нікого немає, їй стало страшно, тому вона намагалась зателефонувати подрузі ОСОБА_24 , але телефон розрядився. У цей час ОСОБА_8 попросив її вийти з автомобіля. Коли вона вийшла з автомобіля, останній забрав у неї телефон та вимагав вчинити з ним сексуальні дії орогенітального характеру. У зв`язку з її відмовою вчиняти вказані сексуальні дії, ОСОБА_17 завдав їй удари рукою по обличчі та потилиці, після чого силоміць посадив у автомобіль, на якому ОСОБА_7 відвіз їх у ліс. По дорозі до лісу вона розстебнула туфлі, щоб втекти з автомобіля, але двері були зачинені. Коли вони заїхали до лісу, ОСОБА_8 витягнув її за руку з автомобіля та босоніж потягнув у глиб лісу, де застосовуючи силу поставив на коліна та насильно примусив її до орогенітального контакту з ним, при цьому утримував її за голову та руки, щоб вона не змогла вирватися та втекти. Після того, як до них підійшов ОСОБА_7 та поцікавився чи усе гаразд, вона вирвалась та почала втікати, але зачепилась сумочкою та впала. Внаслідок чого ОСОБА_8 наздогнав її, схопив за волосся, почав ображати нецензурною лайкою та пригрозив, що якщо вона не вступить з ним у статеві зносини, то до них негайно приїдуть його друзі, які будуть ґвалтувати її по черзі. Після цього вони прийшли до автомобіля, де на задньому сидінні ОСОБА_8 насильницьким способом зняв з неї спідню білизну та знову примусив її до орального сексу, а ОСОБА_7 тим часом використовуючи презерватив приєднався та насильно вчинив з нею природній статевий акт. Десь через п`ять хвилин ОСОБА_23 досяг еякуляції та пересів на переднє сидіння, а ОСОБА_8 , взявши у ОСОБА_7 презерватив, також вчинив з нею природній статевий акт. Після зґвалтування обвинувачені відвезли її додому та пригрозили, що покалічать її якщо вона будь-кому розповість про це. Коли вона потрапила додому, то склала одяг у пакет, який заховала у коморі. Куди обвинувачені поділи презервативи не знає. Наступного дня вранці прийняла душ та по телефону розповіла про зґвалтування ОСОБА_19 . Батькам не розповідала, бо не хотіла засмучувати їх та боялася погроз ОСОБА_8 . Ввечері цього ж дня розповіла про зґвалтування ОСОБА_25 , який порадив їй звернутися до міліції;

-показах свідка ОСОБА_12 , яка повідомила суду, що вона разом із ОСОБА_11 о 21 годині 30 хвилин 09.11.2013 відпочивали у ресторані «Релакс», де вживали слабоалкогольні напої. О 01 годині 30 хвилин 10.11.2013 до неї зателефонував її хлопець - ОСОБА_8 та запропонував зустрітись біля магазину, який знаходився неподалік ресторану. Біля магазину обвинувачені вживали спиртні напої, а вони з ОСОБА_11 підтримували спілкування. Через годину вона намагалась викликати таксі та поїхати додому, але хтось із хлопців категорично заборонив їй викликати таксі, запевнивши, що вони їх самі розвезуть по домівках. Вона чітко пам`ятає, що ОСОБА_7 сів за кермо, а ОСОБА_8 хотів сісти поруч з потерпілою, але йому це не вдалось, бо остання сіла з нею, що не сподобалось ОСОБА_8 , у зв`язку з чим він дуже нервував. Коли приїхали до її будинку, то ОСОБА_8 вийшов її проводити, а ОСОБА_7 тим часом повіз ОСОБА_11 додому. Через п`ять-десять хвилин ОСОБА_7 чомусь повернувся з ОСОБА_26 , яка сиділа на передньому сидінні. Чому ОСОБА_23 повернувся з потерпілою вона не з`ясовувала та до останньої не підходила. Потім ОСОБА_8 сів на заднє сидіння та вони поїхали. До того ж вона чітко пам`ятає, що перед тим, як поїхати, обвинувачені окремо від неї та потерпілої, про щось домовлялись між собою. Десь о 3 годині 17 хвилин вона зателефонувала ОСОБА_11 та дізналась, що та знаходиться з обвинуваченими поблизу свого будинку. О дев`ятій годині ранку побачила пропущений телефонний виклик від потерпілої о 4 годині 27 хвилин. Зателефонувавши останній дізналась, що її зґвалтували обвинувачені. Вона порадила їй звернутися до міліції, але потерпіла була у дуже пригніченому стані, плакала та казала, що боїться погроз обвинувачених. Також вона (свідок) пам`ятає, що були випадки, коли ОСОБА_8 у її присутності в агресивній формі висловлювався на адресу ОСОБА_11 . Крім цього, за тиждень до цих подій ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, застосовуючи фізичну силу, змусив її вступити з ним до орогенітального контакту;

-показах свідка ОСОБА_13 який пояснив суду, що про зґвалтування ОСОБА_8 потерпілої ОСОБА_11 йому стало відомо зі слів останньої;

-показах свідка ОСОБА_14 , який підтвердив суду, що у листопаді 2013 року його працівники проводили хімчистку салону автомобіля «Ford Scorpio» транзитний номер НОМЕР_1 , на його автомийці у м. Житомирі по вул. Вокзальній.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, а саме:

-протоколом прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_11 , в якому вона просить притягнути обвинувачених до відповідальності за те, що вони близько 04 години 10.11.2013 у лісовому масиві поблизу санаторію «Тетерів», застосовуючи фізичне насильство, зґвалтували її (а.к.п. 156 т. 4).

-витягом з ЄРДР, яким за заявою потерпілої ОСОБА_11 10.11.2013 було зареєстроване кримінальне провадження №0000838 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, за фактом 10.11.2013 згвалтування ОСОБА_11 із застосуванням фізичного та психологічного насильства ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (т.4 а.п. 153);

-витягом з ЄРДР від 16.12.2013 за № 0000935 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.153 КК України, за фактом насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом ОСОБА_8 відносно ОСОБА_11 , яке мало місце 10.11.2013 (т.6 а.п. 16, 29-30 );

-протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 11.12.2013, під час проведення якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 , який в ніч з 09 на 10 листопада 2013 року зґвалтував її за зовнішнім виглядом та рисами обличчя (а.п. 174-177 т. 5);

-висновком судово-медичної експертизи №3251 від 11.11.2013, яким підтверджується, що під час обстеження 11.11.2013 у потерпілої ОСОБА_11 були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на обох руках, які могли утворитись від дії тупих твердих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути пальці рук людини, а також тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці обох колінних суглобів, садна на лівій гомілці, які могли утворитись від дії тупих твердих предметів, не виключено від удару об такі предмети при падінні з положення стоячи в термін та за обставин вказаних потерпілою (а.п. 16-17 т. 7);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 17.01.2014 за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який вказав на місце, де він разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та потерпілою ОСОБА_11 пили каву, після чого показав яким шляхом вони на автомобілі «Ford Scorpio» підвозили додому ОСОБА_12 , а також на місце де його забирав ОСОБА_7 після того, як він провів останню додому. Крім цього, ОСОБА_8 вказав на автозаправку куди він із ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_29 заїжджали заправити пальним автомобіль та місце біля санаторію «Тетерів», де потерпіла зайшла до лісу здійснити природні потреби та приблизне місце куди він прибіг на крик потерпілої. До того ж ОСОБА_8 вказав на будинок АДРЕСА_4 , куди вони привезли потерпілу додому (а.п. 37-49 т. 6);

-протоколом огляду місяця події від 12.11.2013, в ході якого свідок ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого проживання, яке знаходиться по АДРЕСА_2 , добровільно виніс із спальної кімнати та надав слідчим органам одяг, у якому він був у ніч з 09 на 10 листопада 2013 року, а саме: спортивну чорну куртку «Адідас» із написами жовтого кольору, спортивні штани чорного кольору «Sport», труси чоловічі червоного кольору, які упаковані до спецпакету №0727973 (а.п.173 т.4);

-висновком імунологічної експертизи №7/214-13 від 06.12.2013, яким встановлено, що на виданих 12.11.2013 ОСОБА_8 внутрішній поверхні спортивних штанів виявлений мікрооб`єкт, який відрізняється за ознаками від лобкового волосся ОСОБА_8 та за усіма вивченими макро- та мікроморфологічними ознаками зі зразками волосся з голови ОСОБА_11 . Окрім того, на трусах та внутрішній поверхні спортивних штанів ОСОБА_8 виявлене регіональне (лобкове) волосся, яке несе ознаки схожості за основними макро- та мікроморфологічними ознаками з волоссям зчісу з лобка останнього, але відрізняється за тими ж ознаками із волоссям з голови потерпілої ОСОБА_11 (а.к.п. 49-73 т. 5);

-протоколом огляду місця події від 11.11.2013, під час якого в присутності захисника ОСОБА_30 та користувача майна ОСОБА_7 , візуально зовнішньо оглянуто автомобіль «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 , та виявлено незначні пошкодження, а саме: тріщини на передній ділянці бампера та незначна подряпина на поверхні багажника;

-протоколом огляду місця події від 14.11.2013 з фототаблицею до нього, під час якого за участю спеціаліста сектору імунологічних, цитологічних експертиз НДЕКЦ УМВС ОСОБА_31 , в присутності захисника ОСОБА_30 та користувача майна ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді Коростишівського районного суду від 12.11.2013 (а.п.197 т.4), яку вручено ОСОБА_7 , було оглянуто автомобіль «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 та встановлено, що при відкритті автомобіля відчувається різкий запах хімікатів (мийка та обробка поверхонь салону автомобіля). В задній частині салону автомобіля у відсіках для ніг виявлено 6 мікрооб`єктів, зовні схожих на волосся, які упаковані до паперового пакета з позначенням «2». На задньому сидінні автомобіля в лівій стороні виявлено 1 (один) мікрооб`єкт, зовні схожий на волосся, світло-коричневого кольору, поміщений до паперового пакета з позначенням «3». З правої сторони пасажирського заднього сидіння виявлено 2 (два) мікрооб`єкти, зовні схожі на волосся, світло-коричневого кольору, поміщені до паперового пакета із позначенням «4». На поверхні заднього правого відсіку для ніг на синтетичному коврику виявлено мікрооб`єкт, зовні схожий на волосся, світло-коричневого кольору також поміщений до паперового пакета із позначенням «4». На правій стороні заднього пасажирського сидіння виявлено нашарування речовини нечіткими краями, проведено змив, який поміщений в пакет з позначенням «1», який в подальшому запаковується в пакет «1в1», скріплюється паперовою біркою з підписами учасників та вилучається для подальших експертних досліджень. Слідів схожих на сперму не виявлено (а.п.197-207 т.4);

-протоколом огляду місця події від 18.11.2013 з фототаблицею до нього за участю захисника ОСОБА_30 та свідка ОСОБА_7 , згідно якого ОСОБА_7 добровільно приніс та надав речи, які можливо були на ньому під час події 10.11.2013, після чого були випрані, та які в кабінеті лабораторії судово-біологічних досліджень НДЕКЦ в м. Житомирі ОСОБА_7 передав в пакеті, а саме: чоловічі плавки у напіввологому стані, сірого кольору, з бавовняного матеріалу, пояс у вигляді резинки з вставками чорного кольору з фірмовим логотипом « LB universal», кофту з матеріалу сірого кольору, яка застібається на 6 ґудзиків, сорочку з напівсинтетичного матеріалу, сірого кольору, фірмова емблема з написом «Hyou», штани типу джинс з синтетичного матеріалу, чорного кольору. Вказані речи поміщені до спецпакету № 1951782 (а.п.180-183 т.4);

-висновком експерта №7/11-14 від 24.01.2014, яким підтверджено, що представлене на експертизу волосся, вилучене 14.11.2013 під час огляду автомобіля «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 , володільцем якого є ОСОБА_7 , є волоссям з голови людини, які за своїми макро- і мікроморфологічними ознаками є живим довгим волоссям з голови людини, відділені під дією незначного зусилля. Представлене на експертизу зразки волосся, відібрані у ОСОБА_11 , є волоссям з голови людини, які за своїми макро- і мікроморфологічними ознаками є живим фарбованим довгим волоссям з голови людини, відділене гострим предметом, та яке піддавалось механічному та термічному впливу (дії плойки або фену). Під час порівняльного дослідження виявлено, що волосся, вилучене під час огляду місця події 14.11.2013 схоже між собою, та несе ознаки відмінності за основними вивченими макро- і мікроморфологічними ознаками зі зразками волосся, представленого в якості зразків з ОСОБА_11 (а.п.266-279, 230-231 т.6);

-висновками судово-імунологічних експертиз №7/207-13, №7/208-13 від 02.12.2013, якими встановлено, що волосся з голови потерпілої ОСОБА_11 за основними макро- та мікроморфологічними ознаками відмінне за тими ж ознаками від волосся з голови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (а.п. 74-111 т. 5);

-висновком експерта №7/215-13 від 25.11.2013 встановлено, що на представлених на дослідження трусах червоного кольору, а саме ластівниці, виявлено незначну кількість об`єктів з ймовірними слідами біологічного походження, тому із відсутністю зазначеною у постанові слідчого примітку про повне чи часткове знищення об`єктів дослідження із дозволом від особи, яка залучила експерта, а також можливе направлення та дослідження даних об`єктів на молекулярно-генетичну експертизу (методом ядерного ДНК) подальше дослідження з використанням матеріалу на наявність слідів сперми та слини не являється доцільним (а.п.112-119 т.5).

Даний доказ, який було повторно досліджено за клопотанням сторони захисту під час апеляційного розгляду, відповідає вимогам кримінального процесуального закону і є допустимим доказом, оскільки здобутий у відповідності до вимог КПК України. При цьому, в дослідницькій частині висновку зазначено, що при огляді поверхні трусів червоного кольору, які вилучені у ОСОБА_8 , на їх внутрішній поверхні, а саме на ластівниці виявлено два нашарування світло-сірого кольору. Проведено дві вирізки з даних нашарувань. Більш того, експертом зазначено, що об`єкт дослідження доставлений в пакеті, горловина якого проклеєна клейкою смужкою блакитного кольору та на який знаходиться номер 0727973 (співпадає з номером пакету, в який були запаковані речи ОСОБА_8 під час вилучення). На лицевій стороні пакета знаходиться емблема «Експертна служба УМВС УКРАЇНИ», машинописні та рукописні пояснювальні відповідні надписи;

-висновком експерта №330 від 12.12.2013, згідно якого генетичні ознаки клітин з ядрами на двох фрагментах тканини чорного кольору (труси потерпілої) збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 . Походження вказаних клітин від ОСОБА_8 виключається (а.к.п. 182-187 т. 6);

-висновком молекулярно-генетичної експертизи №331 від 12.12.2013, з якого вбачається, що генетичні ознаки клітин з ядрами на фрагменті тканини червоного кольору трусів ОСОБА_8 є змішаними, належать більше ніж одній особі, серед яких містяться генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_11 та ОСОБА_8 (а.к.п. 112-119, 169-173 т. 5).

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 18.11.2013 та протоколом огляду відеозапису, вилученого з камери спостереження АЗС «ОККО», яка знаходиться у с. Мамрин по вул. Польова, 75, Коростишівського району, з яких вбачається, що 10.11.2013 у період з 04 години 10 хвилин 37 секунд до 04 години 20 хвилин 35 секунд автомобіль фіолетового кольору з червоними номерними знаками під`їхав на заправку, з якого, по черзі, вийшло двоє чоловіків ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ), розрахувались у касі за пальне, при цьому розмовляли між собою, після чого поїхали у невідомому напрямку (а.к.п. 12-21 т. 5). Вказані обставини обвинувачені не заперечували під час судового розгляду;

-протоколом огляду мобільного телефону «Prestigio», належного ОСОБА_32 від 23.11.2013, з якого убачається, що 10.11.2013 о 04 годині 24 хвилини ОСОБА_32 від ОСОБА_11 надійшов дзвінок (а.к.п.147-148 т. 5);

-протоколом обшуку від 12.12.2013, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_7 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності захисника ОСОБА_30 та ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді Коростишівського районного суду від 15.11.2013, було проведено обшук, під час якого вилучено: пара чорних штанів чоловічих, косметичка сірого кольору, товарний чек ПП ОСОБА_14 №10/11 від 11.11.2013 із написом хімчистка автомобіля «Ford Scorpio», чорні чоловічи туфлі розміром 41, телефон «Нокіа 6700» золотистого кольору, блиск для губ, пара штанів сірого кольору, розписка на ОСОБА_7 за придбаний автомобіль (а.к.п. 156-168 т. 5). В даному протоколі містяться зауваження: від ОСОБА_7 щодо незастосування до кінця обшуку відеозапису та вилучення особистих речей, від захисника ОСОБА_30 щодо незабезпечення безперервної фіксації під час обшуку, вилучено речи та документи, які не мають відношення, в час проведення обшуку не перебували в постійному полі зору понятих, на прикінці обшуку прибув начальник СВ Коростишівського РВ, який не був учасником обшуку, від ОСОБА_33 щодо проведення обшуку без перчаток (а.п.156-168 т.5).

Зазначений доказ, який було безпосередньо досліджено апеляційним судом, відповідає вимогам ст.223, ст.ст.234-236 КПК України, а тому підстав для визнання його недопустимим колегія суддів не вбачає.

Так, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України (в редакції ЗУ, яка діяла на час проведення даної слідчої дії) обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України (в редакції ЗУ, який діяв на час проведення даної слідчої дії) при обшуку слідчий, прокурор має право проводити зокрема фотографування, звуко- чи відеозапис, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, на час вчинення даної слідчої процесуальної дії, КПК не зобов`язував орган досудового розслідування в обов`язковому порядку проводити відеозапис обшуку.

Водночас, такий відеозапис обшуку відбувався, про що сторона захисту не заперечувала, але вказала на порушення його безперервності, проте файл з відеозаписом не зберігся, про що свідчить відповідна довідка (а.п.168 т.1);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 10.12.2013, згідно якого свідок ОСОБА_34 впізнала ОСОБА_7 , який 11.11.2013 о 13 годині 40 хвилин приїздив на автомийку на автомобілі «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 , для проведення хімчистки салону (а.к.п. 210-213 т. 4);

-протоколами огляду місця події від 19.11.2013, відповідно до яких з автомийки «WOG», яка знаходиться по вул. Вокзальна, 23 Б у м. Житомирі, було вилучено дублікат чека №1-11 від 11.11.2013, що був виданий для фізичної особи з обслуговування автомобіля та пакет з сміттям з пилотягу, яким здійснювалася чистка автомобіля «Ford Scorpio» (а.к.п. 215-220, 223-226 т. 4).

-протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 27.11.2013, 19.12.2013 з описами та аналітичною довідкою №3595/18/01-2017 УОТЗ ГУНП в Житомирській області від 18.12.2017. Згідно з вказаною довідкою мобільні номери ОСОБА_8 та потерпілої у ніч зґвалтування останньої були зафіксовані у зоні дії базової станції мобільного оператора ПрАТ «Київстар» в районі вулиць Щорса та провулка Дачного у м. Коростишів, яка обслуговує територію місця вчинення злочину. Абонентський номер, який належить ОСОБА_7 у вказаний період на зв`язок не виходив (а.к.п. 25-37 т. 5).

Окрім перелічених доказів, прокурором на підтвердження обставин вчинення обвинуваченими злочинів надані такі докази як протоколи тимчасового доступу до речей і документів та слідчих дій, в ході яких вилучено та оглянуто одяг, речі обвинуваченого ОСОБА_35 , потерпілої ОСОБА_11 , мобільний телефон ОСОБА_8 , автомобіль «Ford Scorpio», вилучено та оглянуто ґрунт та сміття з місця події, які не містять у собі прямих доказів вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину, але були дослідженні судом.

Також стороною обвинувачення надано ряд експертних висновків, а саме: №7/212-13 від 06.12.2013, згідно з яким на правій стороні заднього пасажирського сидіння автомобіля «Ford Scorpio» виявлене нашарування речовини з нечіткими краями, однак слідів слини та сперми це нашарування не містить; №7/213-13 від 25.11.2013 №7/216-13 від 06.12.2013 відповідно до яких на ластівниці трусів ОСОБА_11 виявлено незначну кількість об`єктів з імовірними слідами біологічного походження, а на іншому одязі потерпілої, сумочці слідів сперми, слини та волосся не виявлено; №7/215-13 від 25.11.2013 на ластівниці трусів належних ОСОБА_8 виявлено незначну кількість об`єктів з імовірними слідами біологічного походження; №7/201-13, 7/202-13 від 22.11.2013, №7/217-13, 7/203-13 від 25.11.2013, якими встановлена група крові ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ; №7/206-13 від 25.11.2013, №7/205-13 від 02.12.2013, №7/210-13, №7/211-13 від 05.12.2013 згідно яких на туфлях потерпілої ОСОБА_11 та одязі ОСОБА_7 волосся, слідів сперми та слини не виявлено; №354 від 12.12.2013 за даними якого генетичних ознак крові ОСОБА_7 на фрагменті тканини червоного кольору не знайдено, а також правовстановлюючі документи на право власності на житло та скриншоту особистої сторінки ОСОБА_36 в соціальній мережі «Вконтакте», фотознімками на якій зображена потерпіла, ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та особа на ім`я ОСОБА_39 , які також досліджені судом (а.к.п. 161-170, 189-193 т. 4, 5-8, 12-14, 40-43, 44-48, 120-123, 126-139, 143-146, 149-155 т. 5, а.к.п. 1-8, 77-78, 166-171, 175-180, 197-203, 212-218, 223-227, 234-240, 251-262, 281-286, 290-292 т. 6).

Крім того, судом першої інстанції було досліджено протокол слідчого експерименту від 12.11.2013 за участю ОСОБА_8 , проведений слідчим СВ Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_40 та протокол огляду місцевості поблизу санаторію «Тетерів», який проведений 10.11.2013 слідчим ОСОБА_40 , які визнав недопустимими доказами у зв`язку з тим, що як убачається із постанови про призначення групи слідчих від 11.11.2013, ОСОБА_41 не входив до складу слідчої групи, а отже не мав права проводити вказану слідчу дію. (а.п. 157-158, 171-172 т. 4).

Дослідивши вищенаведені докази, суд першої інстанції вважав, що вони не доводять та не спростовують вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах.

Проаналізувавши сукупність всіх зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи апеляційних скарг апелянтів про те, що покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_42 , ОСОБА_14 є показами з чужих слів та не можуть бути допустимими доказам на підставі ч. 4 ст. 97 КПК, колегія суддів вважає безпідставними з наступних підстав.

Так, свідок ОСОБА_12 , які була допитана безпосередньо під час судового розгляду судом першої інстанції, підтвердила, що в ніч інкримінованих подій вона відпочивала разом із обвинуваченими та потерпілою ОСОБА_11 , розповіла хронологію подій, які відбулися до того моменту, як вона залишила компанію обвинувачених та потерпілої. Крім того, свідок підтвердила покази потерпілої ОСОБА_11 про наявність пропущеного дзвінка від потерпілої в нічний час.

Свідок ОСОБА_13 під час допиту в суді першої інстанції, підтвердив покази потерпілої, яка пояснювала, що про її зґвалтування вона на наступний день йому розповіла і він порадив їй звернутись до поліції.

Свідок ОСОБА_14 підтвердив під час судового розгляду в суді першої інстанції, що бачив як його працівники 11.11.2013 проводили хімчистку салону автомобіля «Ford Scorpio» на його автомийці у м. Житомирі по вул. Вокзальній.

Вказаним показанням зазначених свідків, суд надав оцінку у вироку, та вважав їх допустимими, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду. Також апеляційний суд вважає, що дані покази кожен окремо та в сукупності з іншими доказами підтверджують події, які підлягають доказуванню під час розгляду кримінального провадження, а тому відповідно до ч.2 ст.97, ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами, оскільки здобуті у встановленому КПК України порядку.

Більш того, посилання захисника обвинувачених на положення ч. 4 ст. 97 КПК України в даному випадку є безпідставними, оскільки таку частину статті виключено з кримінального процесуального кодексу України на підставі Закону № 187-IX від 04.10.2019.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що протокол прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки відповідно до ст. 95 КПК являється показами на досудовому слідстві, на які суд позбавлений можливості посилатися, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Досліджуючи вказаний протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів встановила із його змісту, що він містить зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння зібрані оперативними підрозділами у зв`язку з чим являється по своїй природі документом, а не показами, як на це вказує захисник обвинуваченого.

Більш того, відповідно до ст. 477 КПК України кримінальне провадження в даному випадку може бути розпочато лише на підставі заяви потерпілого, на що взагалі не звернув увагу захисник.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 11.12.2013 року та 10.12.2013 року, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_11 та відповідно свідка ОСОБА_43 , які впізнали ОСОБА_7 , з підстав передбачених ч. 1 ст. 86 КПК України у зв`язку з проведенням його з порушенням установленого КПК порядку, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки вони є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що статтею 228 КПК України передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання. За правилами ч. 6 ст. 228 КПК України орган досудового розслідування має право за необхідності провести впізнання за фотознімками. Проведення впізнання за фотознімками, виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Таким чином, вказана норма не містить заборони слідчому проводити впізнання по фотознімках, тому суд вважав, що вказані протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 11.12.2013 за участю потерпілої та від 10.12.2013 за участі свідка ОСОБА_43 є належними та допустимими доказами.

Посилання захисника на те, що перед проведенням процесуальної дії впізнання особи по фотографії ОСОБА_11 не була опитана за якими ознаками може впізнати особу, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, останній були роз`яснені її права, обов`язки та на запитання слідчого вона надала детальний опис за якими ознаками може впізнати особу, яка її зґвалтувала.

Щодо порушення вимог ч. 7 ст. 288 КПК України на які посилається захисник, що фото не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки досліджуючи вищевказаний протокол встановлено, що фото осіб які пред`явлені були ОСОБА_11 для впізнання особливих розбіжностей не мають.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погоджується та вважає, що вказані докази, які були досліджені під час апеляційного розгляду, відповідають вимогам ст.223, 228, 231 КПК України, а тому підстав для визнання їх недопустимими не має в розумінні вимог ст.87 КПК України.

Доводи апелянтів про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи №3251 від 11.11.2013 (а.п.16-17 т.7) з тих підстав, що слідчий у постанові про призначення даної експертизи не попередив експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та експерт перед дослідженням встановив особу потерпілої ОСОБА_11 за студентським квитком, який згідно з нормами ЗУ «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» не належить до документів, що посвідчують особу, колегія суддів вважає також необґрунтованими, оскільки вони є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Щодо вказаного доводу суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Однією із гарантій незалежності судового експерта та правильності його висновку є його попередження про кримінальну відповідальність за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків що встановлено Законом України «Про судову експертизу».

Дослідивши у судовому засіданні зазначений висновок, судом встановлено, що експерт ОСОБА_44 , відповідно до п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ 08.10.1998 за №53/5, була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України..

У свою чергу твердження захисника про те, що слідчий у постанові про призначення цієї експертизи не попередив експерта про кримінальну відповідальність є необґрунтованим, оскільки під час судового розгляду вказана постанова не досліджувалась, а тому суд не може давати оцінку цьому процесуальному документу.

Більш того, у самому висновку експерта №3251 від 11.11.2013 (а.п.16 т.7), зазначено, що експерт ОСОБА_44 попереджений про кримінальну відповідальність за відмову чи ухилення від дачі висновку, за дачу завідомо неправдивого висновку за ст.ст.384, 385, 387 КК України.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу сторони захисту на те, що висновок судово-медичного експерта № 3251, який було досліджено під час апеляційного розгляду, відповідає вимогам ст.101 КПК України, експертиза призначена та проведена з дотриманням положень ст. 242 КПК України на підставі постанови слідчого від 10.11.2013, що узгоджується з ч.1 ст.243 КПК України (в редакції Закону України, який діяв на час її призначення), відповідно до якої саме сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи.

Особа потерпілої ОСОБА_11 встановлена експертом ОСОБА_44 , про що зазначено у вказаному висновку, на підставі студентського квитка серії НОМЕР_2 , який містить фотографію особи, а також видається на підставі паспорта громадянина України, як того вимагає Положення про студентські (учнівські) квитки державного зразка, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України 25.10.2013 за №1474.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок експерта №3251 від 21.11.2013 відповідає процедурі визначеної законом, а тому є допустимим доказом відповідно до ч.1 ст.86 КПК України.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не мав права посилатись, як на доказ підтвердження вини обвинуваченого, на протокол проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_8 від 17.01.2014 року, оскільки він є неналежним доказом, так як жодним чином не підтверджує будь-яку причетність обвинувачених до злочину та вказані свідчення не були досліджені судом безпосередньо, апеляційний суд вважає безпідставними виходячи з наступного.

Суд першої інстанції обґрунтовуючи належність вказаного доказу зазначив, що відтворені під час слідчого експерименту ОСОБА_8 події відповідають показам потерпілої ОСОБА_11 та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 в частині того, що у ніч вчинення злочину 10.11.2013 обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом із потерпілою ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 проводили спільно час, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , завезли вказаного свідка додому та під приводом підвезти потерпілу ОСОБА_11 додому, поїхали до місця розташування санаторію «Тетерів», який знаходиться у лісі, де її зґвалтували, а отже вказаний доказ в сукупності з іншими доказами містить дані, які є предметом доказування під час судового розгляду. Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції скористались правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, та відмовились надавати будь-які покази та відповідати на запитання, а тому для встановлення об`єктивності показів наданих учасниками кримінального провадження та всіх обставин справи, колегія суддів вважає вказаний доказ належним та допустимим, оскільки вказаний доказ, який було досліджено безпосередньо апеляційним судом, відповідає вимогам ст.ст.223, 240 КПК України: проведений за участю захисника ОСОБА_45 з дотриманням прав та свобод людини, та після складання протоколу про проведення слідчого експерименту і ознайомлення з ним учасники слідчої процесуальної дії зауважень не заявляли.

Доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 12.11.2013, під час проведення якого, за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , було добровільно видано останнім та вилучено його одяг, у якому ОСОБА_8 був у ніч на 10.11.2013, оскільки такий огляд проводився без ухвали слідчого судді та похідних від нього висновків експертів, а саме №7/214-13 від 06.02.2014 та №331 від 12.12.2013, з підстав доктрини ЄСПЛ «Плодів отруйного дерева», так як дані експертизи проводились, щодо вилученого у ОСОБА_8 одягу, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до заяви ОСОБА_8 , яка міститься в матеріалах провадження, останній надав дозвіл працівникам правоохоронних органів провести огляд свого місця проживання та добровільно видав свій одяг. При цьому, як у заяві так і в протоколі ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_46 жодних зауважень не зазначали, що свідчить про добровільність дій ОСОБА_8 та відсутність порушень з боку працівників правоохоронних органів, а тому колегія суддів не знаходить підстав для визнання вказаних доказів недопустимими (а.п. 214 т.4, 49-73, 112-119, 164-173 т.5).

Посилання захисника на те, що вказаний одяг ОСОБА_8 , який був вилучений у останнього 12.11.2013, не було визнано речовим доказом, тобто він є тимчасово вилученим майном, але слідчий з відповідним клопотанням про арешт майна до слідчого судді не звернувся, а тому незаконно призначив з вилученим майном відповідні судові експертизи №7/214-13 від 06.02.2014, №331 від 12.12.2013, внаслідок чого зазначені докази є недопустимими, колегія суддів також вважає безпідставними з огляду на наступне.

Вирішення питання про допустимість доказів є прерогативою національних судів, а роль Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) обмежується оцінюванням загальної справедливості провадження, зокрема там, де на підставі доказів, здобутих із порушенням встановленого порядку, особа визнана винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Такий загальнопоширений правозастосовний підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ, яка відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується під час розгляду справ як джерело права.

При цьому приписи ст. 9 КПК України визначають однією із основоположних засад кримінального провадження законність, яка є фундаментальною юридичною категорією, критерієм правового життя суспільства і громадян, принципом, методом та режимом суворого, неухильного дотримання, виконання норм права учасниками кримінальних процесуальних відносин і гарантією правомірності застосованого примусу з боку держави.

Як неодноразово наголошувалося у постановах Касаційного кримінального суду, порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4§ 1 КПК України та іншими статями КПК України, в яких такі правила сформульовані. Також суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Відповідно до ч. 1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті (правова позиція, викладена у постановах ВС від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к).

Визнаючи доказ недопустимим відповідно до ч. 2 або ч. 3 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції України та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору ч.1 ст.87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (правова позиція, викладена у постанові ВС від 8 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к).

Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (правова позиція, викладена у постанові ВС від 06 липня 2021 року у справі №720/49/19).

Повертаючись до обставин даної справи, суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд вказав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Вирішуючи питання про застосування ст. 87 КПК України щодо визнання недопустимими доказами вилученого під час огляду місця події 12.11.2013 у ОСОБА_8 вказаного майна та відповідно висновків експертів №7/214-13 від 06.02.2014, №331 від 12.12.2013, апеляційний суд зазначає, що під час проведення слідчих дій та після, учасники, в тому числі ОСОБА_8 та захисник, зауважень до протоколу огляду не висловлювали та доповнень не мали. Зміст вказаних доказів стороною захисту не оспорюється та жодних сумнівів у їх достовірності не висловлюється.

Колегія суддів зауважує, що протокол огляду місця події від 12.11.2013, який був предметом дослідження апеляційного суду, складений у відповідності до вимог ст.ст.104, 223 КПК України та підписаний всіма учасниками слідчої дії без заперечень. До початку даної слідчої дії ОСОБА_8 особисто надав заяву від 12.11.2013 про те, що він надає дозвіл на огляд квартири АДРЕСА_5 , в який він проживає, та добровільно видав слідчому одяг, в якому був одягнений в ніч з 09 на 10.11.2013, а саме : спортивну кофту, штани, труси (а.п. 214 т.4).

Крім того, постановою слідчого СВ Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_47 від 25.11.2013 вказане вилучене майно визнано речовим доказом в даному кримінальному провадженні (а.п.140 т.5), що спростовує доводи захисника в цій частині.

Висновки експертів, на які посилається сторона захисту, які також були досліджені безпосередньо апеляційним судом, відповідають вимогам ст. 101 КПК України. Зокрема, експертиза №7/214-13 призначена та проведена з дотриманням положень ст.242 КПК України, на підставі постанови слідчого від 14.11.2013, що узгоджується з ч.1 ст. 243 КПК України (в редакції, ЗУ від 11.08.2013), відповідно до якої саме сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи. Крім того, у висновку експерта в розділі дослідження в пункті 1-13 зазначено, що упаковки з об`єктами дослідження (зразки волосся ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілої, речи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) не порушені та забезпечують зберігання об`єктів дослідження й несанкціонованому доступу до них. Експертиза №331 також проведена з дотриманням вимог КПК України.

Як наслідок слід зазначити, що, вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК України до вище зазначених доказів, суд констатує, що в цій справі зазначені положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

З аналогічних підстав сторона захисту просила визнати недопустимими доказами протоколи огляду автомобіля «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 , від 11.11.2013 та 14.11.2013, під час проведення яких було виявлено та вилучено волосся та похідну від них експертизу №7/11-14 від 24.01.2014 у зв`язку з тим, що отримані зразки волосся не були визнані речовими доказами по справі та в подальшому на них не було накладено арешт.

Проте, на думку колегії суддів, підстави на які посилається сторона захисту про визнання вищевказаних доказів недопустимими також є безпідставними виходячи з наступного.

Так, з протоколу огляду автомобіля «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 від 11.11.2013, який було досліджено безпосередньо під час апеляційного розгляду, вбачається, що в присутності користувача автомобіля ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_30 , спеціаліста НДЕКЦ ОСОБА_31 та понятих, слідчим ОСОБА_47 було проведено поверхневий огляд транспортного засобу лише зовнішньо та виявлено на ньому незначні пошкодження, тобто проникнення до транспортного засобу не відбувалося (а.п.194-196 т.4). Протокол даної слідчої дії відповідає вимогам ст.ст.104, 223 КПК України, підписаний всіма учасниками без заперечень, а тому підстав для визнання його недопустимим доказом не має.

З протоколу огляду автомобіля «Ford Scorpio», транзитний номер НОМЕР_1 від 14.11.2013, який було досліджено безпосередньо під час апеляційного розгляду, який проведено за участю користувача автомобіля ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_30 , спеціаліста НДЕКЦ ОСОБА_31 та понятих, на підставі ухвали слідчого судді Коростишівського районного суду від 12.11.2013 (а.п.197-207 т.4) вбачається, що під час огляду було виявлено в салоні автомобіля мікрооб`єкти зовні схожі на волосся, які упаковані в спецпакети, скріплені биркою з підписами учасників та вилучені для подальших експертних досліджень.

Вказаний протокол слідчої дії відповідає вимогам ст.ст. 104, 223 КПК України та підписаний всіма учасниками. При цьому, захисником ОСОБА_48 внесені доповнення про те, що ухвала виконувалася не слідчим ОСОБА_40 , якому було надано дозвіл ухвалою слідчого судді, огляд проведено за відсутності власника майна ОСОБА_49 мікрооб`єкти з поверхні правої сторони заднього сидіння не вилучаються, оскільки мають ознаки синтетики.

Колегія суддів вважає, що підстав для визнання даного доказу недопустимим не має, оскільки слідчій ОСОБА_50 , який проводив огляд транспортного засобу 14.11.2013 року входив до групи слідчих в даному кримінальному провадженні згідно постанови про призначення групи слідчих від 11.11.2013 (а.п.79-80 т.6, а.п.153 т.4, а.п.29-30 т.6), що не суперечить вимогам ст.236 КПК України. Огляд транспортного засобу проведено у присутності особи, яка на законних підставах володіє транспортним засобом ОСОБА_7 (що не заперечувалося стороною захисту) та захисника ОСОБА_30 , а тому не вбачається порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України під час проведення даної слідчої дії.

Крім того, зміст документів стороною захисту не оспорюється та жодних сумнівів у його достовірності не висловлюється, а підстави на які посилається захисник, не є істотними порушеннями, які б тягнули за собою ухвалення незаконного рішення.

Окремо слід зазначити, що доводи захисника з приводу відсутності волосся потерпілої під час першого огляду автомобіля 11.11.2013 та їх виявлення під час огляду 14.11.2013, спростовуються змістом самих протоколів огляду, оскільки як вбачається з протоколу огляду від 11.11.2013, автомобіль Ford оглядався лише зовнішньо та було зафіксовано його поміщення на майданчик тимчасового утримання транспортних засобів, а вже зі змісту протоколу огляду від 14.11.2013 встановлено, що проводився безпосередній огляд салону вказаного автомобілю де і було виявлено волосся.

Доводи сторони захисту про те, що висновки експертів № 7/207/13 та 7/208-13 від 02.12.2013 року є неналежними доказами, оскільки вони не доводять вину обвинувачених, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки кожен доказ необхідно оцінювати в сукупності та у загальному взаємозв`язку для встановлення їх належності та допустимості у відповідності до положень ст.ст. 85, 86 КПК України. У даному випадку експертизи №7/207/13 та №7/208-13 від 02.12.2013 року проводились для з`ясування наявності ознак відмінності волосся обвинувачених та потерпілої, а також за для підтвердження перебування вказаних осіб за встановлених судом обставин в салоні автомобіля, а тому вони мають значення для кримінального провадження та є допустимими доказами в розумінні вимог ч.1 ст. 86 КПК України.

Доводи сторони захисту про те, що висновок експерта №330 від 12.12.2013 є неналежним доказом, оскільки на білизні потерпілої ознак клітин обвинувачених не встановлено, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за встановлених судом обставин ОСОБА_8 насильницьким способом зняв з потерпілої спідню білизну, що у свою чергу у сукупності з висновком експерта № 331 від 12.12.2013, яким встановлено наявність клітин ОСОБА_11 на спідній білизні ОСОБА_8 , лише підтверджує близький контакт обвинуваченого із потерпілою.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 12.12.2013 під час проведення якого за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено товарний чек від 11.11.2013 із написом хімчистка автомобіля «Ford Scorpio», протокол огляду належного ОСОБА_32 мобільного телефону, яким встановлено, що на вказаний телефон 10.11.2013 о 04 год. 24 хв. надходив дзвінок від ОСОБА_11 , протокол пред`явлення для впізнання від 10.12.2013 під час проведення якого свідок ОСОБА_34 впізнала ОСОБА_7 , як особу яка 11.11.2013 приїздив на автомийку на автомобілі «Ford Scorpio», протокол огляду місця події від 19.11.2013 зі змісту якого встановлено, що на автомийці «WOG», що знаходиться за адресою вул. Вокзальна, 23б, м. Житомир, було вилучено дублікат чека №1-11 від 11.11.2013, який був виданий водію після обслуговування та хімчистки салону автомобіля «Ford Scorpio» є неналежними доказами, оскільки відповідно до ст. 85 КПК України не доводять жодним чином причетність обвинувачених до скоєного кримінального правопорушення, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, оскільки вказані докази кожен окремо та в сукупності підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, мають значення для кримінального провадження відповідно до ст.85 КПК України та узгоджуються між собою.

Так, активні дії обвинуваченого ОСОБА_7 з метою приховати вчинене кримінальне правопорушення, свідчить його звернення на наступний день після вчинення кримінального правопорушення на авто мийку для хімчистки салону авто, що підтверджується вилученими чеками та протоколом пред`явлення особи для впізнання, де свідок ОСОБА_34 зазначила, що саме ОСОБА_7 прибув на авто мийку для хімчистки салону авто. Протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_36 підтверджується, що останній телефонувала ОСОБА_11 о 04 год. 24 хв. 10.11.2013, що узгоджується з показами потерпілої в цій частині (а.п.147-148 т.5).

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не надав належної оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 27.11.2013, 19.12.2013 з описами та аналітичною довідкою №3595/18/01-2017 УОТЗ ГУНП в Житомирській області від 18.12.2017, яка була складена заступником начальника УОТЗ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_51 , який був залучений у якості спеціаліста за результатами опрацювання інформації отриманої від операторів стільникового зв`язку, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначені докази у сукупністю з іншими вищенаведеними доказами, а саме: показами потерпілої ОСОБА_11 , протоколами слідчих дій та інформацією, яка міститься в довідці УОТЗ ГУНП в Житомирській області від 18.12.2017 р. підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які під час події злочину 10.11.2013 знаходилися на місці вчинення кримінального правопорушення (а.п.25-27 т.5).

Посилання захисника на те, що вказані докази є неналежними, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до ст.85 КПК України зазначені докази непрямо, але підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню. Так, із зазначеної довідки від 18.12.2017 року, яка була досліджена судом першої інстанції, вбачається, що мобільні номери ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_11 10.11.2013, у ніч зґвалтування останньої, були зафіксовані у зоні дії базової станції мобільного оператора ПрАТ «Київстар» в районі вулиць Щорса та провулка Дачного у м. Коростишів, яка обслуговує територію місця вчинення злочину.

Доводи апелянтів щодо визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 11.11.2013 та 18.11.2013, під час яких було вилучено одяг потерпілої ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав того, що кабінет слідчого та лабораторія НДЕКЦ не є місцем події, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони аналогічні доводам які були предметом розгляду суду першої інстанції.

Так, суд першої інстанції зазначив, що положенням ст.237 КПК України регламентовано порядок проведення такої слідчої дії, як огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, частиною п`ятою вказаної статті передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

З даних протоколів огляду місця події вбачається, що у приміщенні СВ Коростишівського РВ УМВС, за участю потерпілої та спеціалістів ОСОБА_52 , ОСОБА_53 у присутності понятих було вилучено та проведено огляд одягу та речей наданих потерпілою ОСОБА_11 .

Також у приміщенні кабінету лабораторії судово-біологічних досліджень НДЕКЦ за участю понятих, захисника ОСОБА_54 та спеціаліста ОСОБА_31 було вилучено та проведено огляд одягу, наданого ОСОБА_7 , який приніс вказаний одяг добровільно (а.п.180-183 т.4).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вказані протоколи слідчих дій, які були досліджені під час апеляційного розгляду, відповідають вимогам кримінального процесуального закону ст.ст. 104, 223 КПК України, слідча дія проведена з дотриманням прав та свобод осіб.

Будь-яких істотних порушень прав та свобод людини під час проведення цих слідчих дій судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлено, а сама лише невірна назва протоколу слідчої дії, як огляд місця події, а не речей, не спотворює її сутності та не може слугувати самостійною підставою для визнання результатів цих слідчих дій недопустимими доказами.

З такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд повністю погоджується, оскільки невірна назва протоколу в даному випадку не є підставою для визнання зазначених доказів недопустимими в розумінні положень ч. 1 ст. 87 КПК України, як на це посилається захисник обвинувачених. Колегія суддів констатує, що зазначені докази отримані у встановленому законом порядку, передбаченому КПК України, а тому є допустимими.

Також, безпідставними колегія суддів вважає доводи захисника про порушення процедури повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та набуття останнім цього статусу.

Як зазначив суд першої інстанції, із наданих прокурором та досліджених судом доказів вбачається, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 КК України, внесені до ЄРДР 10.11.2013 за №0000838 за заявою потерпілої (а.п.153 т.4).

12.12.2013 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (а.п.97-100 т. 6).

Порядок повідомлення особі про підозру регулюється статтями 276-279 глави 22 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 277, 278 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором та повинно містити передбачені цим Кодексом відомості. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частина 3 ст. 278 КПК України передбачає, що слідчим, прокурором невідкладно вносяться до ЄРДР дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР вносяться дата надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування та інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Згідно пункту 1 глави 4 розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора 17.08.2012 № 69 (діючого на час внесення даних відомостей до ЄРДР), відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому КПК України, за формою згідно з додатком 6 до цього Положення.

Відповідно до п.п. 4.6 розділу 1 вказаного Положення передбачено, зокрема внесення відомостей про прізвище, ім`я, по батькові, дату народження особи, якій повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та інші відомості.

Згідно дослідженого витягу з ЄРДР за № 0000838, який сформовано 16.12.2013, вбачається що під №1 містяться відомості, передбачені додатком 6 згаданого Положення, про особу, якій повідомлено підозру та дату її народження, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (повідомлення про підозру від 12.12.2013), в подальшому ОСОБА_8 повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України (повідомлення про нову підозру від 16.12.2013). Зазначене узгоджується з повідомленнями про підозру та зміну підозри, які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали в день складання відповідного повідомлення у встановленому КПК порядку, що підтверджується підписами останніх та понятих (а.п.20-31, 86-95, 97-107 т.6).

Крім того, у кінці витягу з ЄРДР (а.п.29-30 т.6), знову ж таки як передбачено формою 6, вказується дата формування витягу - 16.12.2013, а не як помилково вважає захисник, дата внесення відомостей про повідомлення ОСОБА_7 про підозру.

Проаналізувавши згадані статті кримінального процесуального закону, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що доводи сторони захисту щодо порушення процедури внесення до ЄРДР відомостей про підозру є хибними, а відтак слідчим були виконані всі вимоги щодо повідомлення ОСОБА_7 про підозру, внесення таких відомостей до ЄРДР та набуття останнім статусу підозрюваного з усіма передбаченими КПК наслідками.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу захисника на те, що неналежне ведення ЄРДР не визначає належність і допустимість доказів у провадженні, зібраних органом досудового розслідування, за наявності у провадженні процесуальних документів, які підтверджують законність вчинення процесуальних дій, оскільки такий реєстр лише становить відповідну інформаційну базу, що узгоджується з висновками ККС ВС від 30.11.2021 та 10.04.2024.

Посилання сторони захисту на те, що суд не надав оцінки показам потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції вказав, що показання ОСОБА_11 є логічними, послідовними та повністю узгоджуються із показами інших свідків, висновками експертиз та протоколами слідчих дій, а тому у суду немає підстав не вірити потерпілій. Більш того, під час апеляційного розгляду обвинувачені підтвердили, що підстав їх оговорювати у потерпілої не було.

Щодо суперечностей у вироку на які посилається сторона захисту, а саме, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України, як вчинення групою осіб дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), а дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), без посилання на таку кваліфікуючу ознаку як вчинення «групою осіб», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зі змісту встановлених судом фактичних обставин справи вбачається, що судом встановлена така кваліфікуюча ознака, виходячи з логічного змісту вироку суду першої інстанції. Водночас, обвинувачений ОСОБА_7 за даним вироком суду визнаний винуватим саме за ч. 3 ст. 152 КК України, яка передбачає відповідальність саме за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинено групою осіб або неповнолітньої особи. В даному випадку кваліфікуюча ознака неповнолітньої особи виключається.

Посилання апелянтів на те, що виправдувальний вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 24.02.2015 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в даному провадженні було скасовано ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 01.03.2016 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої з процесуальних порушень, а тому суд першої інстанції під час нового розгляду не мав права ухвалювати обвинувальний вирок, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки постановлення обвинувального вироку в даному випадку, який оскаржується, не суперечить вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України, враховуючи, що виправдувальний вирок суду від 24.02.2015 щодо обвинувачених було скасовано з підстав його невідповідності вимогам ст. 374 КПК України, наявності натуралізації опису обставин злочину, що є неприпустимим, та передчасністю висновків суду першої інстанції.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч. 3 ст. 152 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинувачених, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також судом враховано думку представника потерпілої, який наполягав на суворості покарання. Пом`якшуючих покарання обставин судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 вирішений у відповідності до вимог матеріального та процесуального права, з урахуванням наданих потерпілою доказів, з дотриманням принципів розумності та справедливості. До того ж, в апеляційних скаргах відсутні доводи щодо незгоди з прийняти рішення в цій частині.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно встановлена дата, з якої ОСОБА_8 слід обчислювати строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання та не враховано, що на час застосування до обвинувачених попереднього ув`язнення діяв Закон № 838-VIII, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення обвинуваченим слід рахувати, як один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Так, згідно оскаржуваного вироку, обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом першої інстанції зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24.12.2013 року по 24.02.2015 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Проте, з ухвали апеляційного суду Житомирської області від 20.12.2013 (т.6 а.к.п. 31-32) вбачається, що до підозрюваного ОСОБА_8 під час досудового розслідування було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 20.12.2013, який в подальшому було змінено вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 24.02.2015 року, а тому строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 слід обчислювати з 20.12.2013 року, тобто з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, згідно з постановою Верховного Суду України від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України), тобто відповідно до норм закону №838-VІІІ строк попереднього ув`язнення слід рахувати ОСОБА_8 з 20.12.2013 по 24.02.2015, а ОСОБА_7 з 24.12.2013 по 24.02.2015 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України ( з урахуванням Закону №838-VIII).

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст.404 КПК України змінити в частині зарахування засудженим у строк відбування покарання час перебування під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк відбування покарання час перебування під вартою ОСОБА_7 з 24.12.2013 по 24.02.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк відбування покарання час перебування під вартою ОСОБА_8 з 20.12.2013 по 24.02.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: