ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 січня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 688/3026/20

Провадження № 11-кп/820/42/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника потерпілих ОСОБА_11 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0000041, відомості про яке внесено до ЄРДР 12.01.18 року яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , працюючого на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України та виправдати його на підставі ст. 373 ч.1.п.2 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України, в яких він обвинувачується.

Позовну заяву ОСОБА_9 до ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишено без розгляду, -

в с т а н о в и л а:

Обставини, вчинення кримінальних правопорушень, встановлені апеляційним судом.

ОСОБА_13 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №156 о/с від 02.07.2016 призначений на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної полії Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі спеціальним званням «старший лейтенант поліції» та відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу - поліцейським.

Відповідно до розстановки нарядів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області 10.01.2018 оперуповноважений сектору кримінальної поліції ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, перебували в добовому чергуванні у складі основної слідчо-оперативної групи Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та отримали спеціальні засоби - кайданки, сльозогінний газ «Терен - 4», палицю резинову «ПР-73», каску, бронежилет і табельну зброю.

Близько 10 години 32 хвилини 10.01.2018 до чергової частини Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області через службу «102» надійшло повідомлення т.в.о. старости Ленковецької сільської ради Шепетівського району ОСОБА_15 про те, що в ніч на 10.01.2018 у с. Велика Рішнівка невстановлена особа, шляхом пошкодження замків, проникла до будинку по АДРЕСА_3 , та здійснила крадіжку продовольчих запасів ОСОБА_16 .

Вказане повідомлення зареєстроване в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області» під №233 від 10.01.2018.

На виконання вимог Інструкції, з метою виявлення, фіксації, вилучення слідів кримінального правопорушення, речових доказів, з`ясування обставин кримінального правопорушення та встановлення осіб, які його вчинили на місце події скеровано слідчо-оперативну групу Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області у складі ОСОБА_17 та осіб, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження.

Близько 11 години 31 хвилини 10.01.2018 ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, прибули за місцем проживання ОСОБА_16 ( АДРЕСА_4 ), де остання повідомила про те, що напередодні її односельчанин ОСОБА_18 намагався здійснити крадіжку кормових буряків з хліва, розміщеного на вказаному господарстві. Окрім цього, в ході бесіди ОСОБА_16 також повідомила поліцейським й про те, що раніше ОСОБА_18 із цього ж домогосподарства «забрав» у її покійного брата ОСОБА_19 бензопилу, яку не повертає.

З метою перевірки причетності ОСОБА_18 до вчинення крадіжки кормових буряків та заволодіння бензопилою з домогосподарства у АДРЕСА_3 , а також виявлення та вилучення речових доказів слідчо-оперативна група у складі ОСОБА_17 та осіб, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, прибула за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_5 .

Прибувши до вказаного домоволодіння ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, всупереч вимог ст. 30 Конституції України, ст.ст. 214, 223, 233 КПК України, усвідомлюючи, що відомості за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не розпочато досудове розслідування, а інформація ОСОБА_16 щодо бензопили взагалі не зареєстрована і її перевірка їм не доручалася, без добровільної згоди власника домогосподарства та за відсутності визначених законом підстав, умисно, через хвіртку незаконно проникли на огороджене подвір`я домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_5 , яке на праві власності належало ОСОБА_18 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає в порушенні конституційного права громадян на недоторканість житла та володіння, без добровільної згоди власника та за відсутності визначених законом підстав, умисно, відчинивши вхідні двері незаконно проникли до приміщення літньої кухні вказаного домогосподарства, де перебували ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 .

Надалі, перебуваючи у приміщенні літньої кухні, продовжуючи свої протиправні дії, які явно виходили за межі його службових повноважень, встановивши особу ОСОБА_18 , ОСОБА_14 спитав останнього про місцезнаходження бензопили та наказав йому її видати.

ОСОБА_18 усвідомлюючи, що ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, є працівниками правоохоронного органу, які наділенні відповідними повноваженнями, з метою виконання зазначеної вимоги ОСОБА_17 попрямував до приміщення сараю та зайшов в середину нього.

Тоді, ОСОБА_14 , діючи умисно та з метою перевірки причетності ОСОБА_18 до заволодіння бензопилою, її виявлення та вилучення, у протиправний спосіб, умисно, усвідомлюючи, що відомості за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не розпочато досудове розслідування, за відсутності ухвали слідчого судді на проведення обшуку (огляду), доручення слідчого на проведення слідчих (розшукових) дій, без добровільної згоди власника домогосподарства пішов слідом за ОСОБА_18 і через вхідні двері незаконно проник до сараю та з середини за собою зачинив двері.

Знаходячись у середині сараю, поліцейський ОСОБА_14 незаконно та без складення жодних процесуальних документів фактично провів обшук (огляд) приміщення сараю, розташованого на території домогосподарства у АДРЕСА_5 , звідки незаконно вилучив бензопилу, яка того ж дня була повернута ОСОБА_16 .

Такі дії ОСОБА_13 відповідають висунутому обвинуваченню та кваліфіковані апеляційним судом за ст. 162 ч.2 КК України як незаконне проникнення до житла та іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду та обшуку вчинене службовою особою.

Окрім цього, відповідно до наказу ГУНП в Хмельницькій області №156 о/с від 02.07.2016, ОСОБА_13 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної полії Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, зі спеціальним званням «старший лейтенант поліції» та відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу - поліцейським, за вказаних вище обставин, умисно, перевищив службові повноваження, а саме умисно вчинив дії, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів за наступних обставин.

Відповідно до розстановки нарядів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, 10.01.2018 оперуповноважений сектору кримінальної поліції ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, перебували в добовому чергуванні у складі основної слідчо-оперативної групи Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та отримали спеціальні засоби - кайданки, сльозогінний газ «Терен - 4», палицю резинову «ПР-73», каску, бронежилет і табельну зброю.

Близько 10 години 32 хвилин 10.01.2018 до чергової частини Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області через службу «102» надійшло повідомлення т.в.о. старости Ленковецької сільської ради Шепетівського району ОСОБА_15 про те, що в ніч на 10.01.2018 у с. Велика Рішнівка невстановлена особа, шляхом пошкодження замків, проникла до будинку по АДРЕСА_3 , та здійснила крадіжку продовольчих запасів ОСОБА_16 .

Вказане повідомлення зареєстроване в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області» під №233 від 10.01.2018.

На виконання вимог Інструкції, з метою виявлення, фіксації, вилучення слідів кримінального правопорушення, речових доказів, з`ясування обставин кримінального правопорушення та встановлення осіб, які його вчинили, на місце події скеровано слідчо-оперативну групу Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області у складі ОСОБА_17 та осіб, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження.

Близько 11 години 31 хвилини 10.01.2018 ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, прибули за місцем проживання ОСОБА_16 ( АДРЕСА_4 ), де остання повідомила, про те, що напередодні її односельчанин ОСОБА_18 намагався здійснити крадіжку кормових буряків з хліва, розміщеного на вказаному господарстві. Окрім цього, в ході бесіди ОСОБА_16 також повідомила поліцейським й про те, що раніше ОСОБА_18 із цього ж домогосподарства забрав у її покійного брата ОСОБА_19 бензопилку, яку не повертає.

Встановивши обставини вчинення кримінального правопорушення та особу, яка ймовірно його вчинила, з метою перевірки причетності ОСОБА_18 до вчинення крадіжки кормових буряків та заволодіння бензопилою з домогосподарства у АДРЕСА_3 , а також виявлення та вилучення речових доказів слідчо-оперативна група у складі ОСОБА_17 та осіб, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, прибула за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_5 .

Прибувши до вказаного домоволодіння, ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, всупереч вимог ст. 30 Конституції України, ст.ст. 214, 223, 233 КПК України, усвідомлюючи, що відомості за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не розпочато досудове розслідування, а інформація ОСОБА_16 щодо бензопили взагалі не зареєстрована і її перевірка їм не доручалася, без добровільної згоди власника домогосподарства та за відсутності визначених законом підстав, умисно, через хвіртку незаконно проникли на огороджене подвір`я домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_5 , яке на праві власності належало ОСОБА_18 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає в порушенні конституційного права громадян на недоторканість житла та володіння, без добровільної згоди власника та за відсутності визначених законом підстав, умисно, відчинивши вхідні двері незаконно проникли до приміщення літньої кухні вказаного домогосподарства, де перебували ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 .

Надалі, перебуваючи у приміщенні літньої кухні, продовжуючи свої протиправні дії, які явно виходили за межі його службових повноважень, встановивши особу ОСОБА_18 , ОСОБА_14 спитав останнього про місцезнаходження бензопили та наказав йому її видати.

ОСОБА_18 , усвідомлюючи, що ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, є працівниками правоохоронного органу, які наділенні відповідними повноваженнями, з метою виконання зазначеної вимоги ОСОБА_17 попрямував до приміщення сараю та зайшов в середину нього.

Тоді, ОСОБА_14 , діючи умисно та з метою перевірки причетності ОСОБА_18 до заволодіння бензопилою, її виявлення та вилучення у протизаконний спосіб, умисно, усвідомлюючи, що відомості за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не розпочато досудове розслідування, а інформація ОСОБА_16 щодо бензопили взагалі не зареєстрована і її перевірка їм не доручалася, за відсутності ухвали слідчого судді на проведення обшуку (огляду), доручення слідчого на проведення слідчих (розшукових) дій, без добровільної згоди власника домогосподарства пішов слідом за ОСОБА_18 і через вхідні двері незаконно проник до сараю та з середини за собою зачинив двері.

Перебуваючи у середині приміщення сараю, а у подальшому вийшовши з нього на подвір`я, ОСОБА_13 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, явно та очевидно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, умисно, безпідставно наніс ОСОБА_18 , який перебував під його контролем, декілька ударів кулаками рук, взутими ногами та спеціальним засобом - резиновою палкою ПР-73 в різні частини тіла останнього, які не були необхідними, пропорційними та ефективними для виконання поліцейським своїх повноважень, заподіявши потерпілому тілесних ушкоджень та фізичний біль.

Зокрема, відповідно до висновків судово-медичних експертиз ОСОБА_18 було нанесено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів шкіри та м`яких тканин в ділянці правої сідниці, в ділянку внутрішньо-нижнього квадранту лівої сідниці, в задню поверхню лівого плеча у верхній третині та у верхній край здухвинної кістки зліва, які належать до легких тілесних ушкоджень.

За таких обставин, знаходячись в середині сараю, поліцейський ОСОБА_14 , у порушення наведених норм законодавства, без складення жодних процесуальних документів фактично провів обшук (огляд) приміщення сараю, розташованого на території домогосподарства у АДРЕСА_5 , звідки незаконно вилучив бензопилу.

У подальшому, вийшовши з приміщення сараю, ОСОБА_14 умисно, безпідставно наніс один удар спеціальним засобом - резиновою палкою ПР-73 в область правої лопаткової ділянки ОСОБА_18 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу шкіри та м`яких тканин в проекції правої лопатки, яке належить до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, працівники поліції, забравши незаконно вилучену з приміщення сараю бензопилу, наказали ОСОБА_18 слідувати за ними та направились до місця ймовірного вчинення кримінального правопорушення, а саме до домогосподарства по АДРЕСА_3 , де на них очікувала ОСОБА_16 .

По дорозі ОСОБА_18 від спричинених ОСОБА_21 тілесних ушкоджень втрачав рівновагу та падав на землю у зв`язку з чим поліцейські підтримували його за руки.

Перебуваючи на території вказаного домогосподарства ОСОБА_13 , продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, явно та очевидно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, умисно, безпідставно наніс ОСОБА_18 один удар спеціальним засобом - резиновою палкою ПР-73 по спині останнього, який не був необхідним, пропорційним та ефективним для виконання поліцейським своїх повноважень, заподіявши потерпілому сильного фізичного болю.

У подальшому ОСОБА_18 на вимогу поліцейських щодо не вчинення у подальшому будь-яких протиправних дій відносно ОСОБА_16 власноручно написав розписку про зобов`язання та надав пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, після чого поліцейські його відпустили.

Повернувшись до місця проживання, ОСОБА_18 зайшов до приміщення літньої кухні та ліг на ліжко, а близько 19 години ІНФОРМАЦІЯ_2 помер внаслідок ішемічної хвороби серця.

Такі дії ОСОБА_13 кваліфіковано апеляційним судом за ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів.

Зміст оскарженого вироку суду першої інстанції і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_13 було визнано невинуватим в інкримінованому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ст. 162 ч.2, ст.365 ч.2 КК України на підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України. Суд вважав недоведеним, що кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим.

Виправдовуючи ОСОБА_13 суд дійшов висновку про не доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ст. 162 ч.2 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне проникнення до житла та іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду та обшуку, вчиненого службовою особою.

В обґрунтування своїх висновків суд зазначив, що ОСОБА_13 до приміщення будинку АДРЕСА_5 , який належав на праві власності ОСОБА_18 не заходив, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .. Такі обставини не підтверджуються і безпосереднім свідком подій ОСОБА_20 . На проникнення ОСОБА_13 в приміщення хліву (сараю) вказала лише потерпіла ОСОБА_9 . Водночас суд вважав, що показання потерпілої спростовуються показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , які вказали, що ОСОБА_13 до приміщення хліву (сараю) не заходив, весь час перебував на подвір`ї, притримуючи рукою двері.

Суд відкинув твердження сторони потерпілих та обвинувачення про те, що показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 слід оцінювати критично, оскільки вони є співучасниками кримінального правопорушення, оскільки обвинувачення не надало доказів на підтвердження таких обставин. Суд послався на те, що ОСОБА_23 та ОСОБА_22 підозра та обвинувачення висунуті не були. На думку суду показання цих свідків жодних сумнівів не викликають, оскільки вони від дачі пояснень в суді не відмовилися, сприяли слідству, приймаючи участь в проведення слідчих експериментів.

Прийшов до висновку, що незаконне проникнення ОСОБА_13 на огороджене подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_5 , спростовується показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 про надання їм ОСОБА_18 дозволу пройти на подвір`я свого будинку. Суд відкинув твердження сторони потерпілих та обвинувачення про те, показання свідків ОСОБА_26 слід розцінювати критично через неприязнені стосунки з родиною ОСОБА_27 .

Визнав не доведеним факт проведення ОСОБА_13 незаконного обшуку (огляду) сараю та вилучення бензопили у будинку ОСОБА_27 . Послався на показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 які стверджували, що бензопилу ніс сам ОСОБА_18 , а також на показання потерпілої, яка стверджувала, що пилку з хліва (сараю) забирав ОСОБА_23 , а під час слідчого експерименту, проведеного за її участю вказувала, що її забрав ОСОБА_22 , а не ОСОБА_13 .

Суд також визнав недоведеним обвинувачення висунуте ОСОБА_13 у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувались насильством та застосуванням спеціальних засобів.

Послався на те, що ОСОБА_13 станом на 10.01.2018 року перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області зі спеціальним званням «старший лейтенант поліції». Зазначив, що повноваження працівників поліції, закріплені в ст. 23,30 ЗУ «Про Національну поліцію», за якими поліцейський, під час виконання покладених на нього завдань, виявивши правопорушення, зобов`язаний відреагувати на нього належним чином, діючи в межах, наданих йому повноважень.

Суд у вироку послався на Інструкцію з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявлені та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України №575 від 07.07.2017 року, якою крім функцій СОГ та складу СОГ, передбачені повноваження слідчого, працівника оперативного підрозділу та інспектора-криміналіста, з яких виходить, що слідчий керує діями інших членів СОГ та відповідає за якість проведення огляду місця події, працівник оперативного підрозділу на місці події фактично є підлеглим слідчого. А також на положення ст. 40 ч.1 КПК України, за якою слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Вказав, що станом на 10.01.2018 року ОСОБА_14 був працівником оперативного підрозділу, підпорядкований керівнику СОГ- слідчому ОСОБА_22 , який виступає в цій же справі свідком та виконував його доручення. З показань свідка ОСОБА_22 не встановлено жодних об`єктивних даних про те, що ОСОБА_13 , який входив до складу СОГ, якою він керував 10.01.2018 року, вчинив дії, які б явно виходили за межі наданих йому прав чи повноважень та супроводжувались застосуванням насильства або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими діями, що ображають особисту гідність потерпілого.

Суд вважав неспроможними показання в суді потерпілої ОСОБА_9 , за якими ОСОБА_13 за зачиненими дверима в хліву побив її чоловіка ОСОБА_18 , внаслідок чого у нього текла кров з вуха, носа, брови та ствердила, що в її присутності обвинувачений з розмаху ще наніс йому удар гумовою палицею по спині і удар ззаду ногою по сідницях та аналогічні свідчення ОСОБА_28 , з яких вбачається, що вона бачила як на подвір`ї ОСОБА_16 . ОСОБА_13 вдарив гумовою палкою ОСОБА_18 , який впав.

У вироку суд послався на покази свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які категорично заперечили нанесення ОСОБА_13 таких ударів ОСОБА_18 , вказуючи на те, що останній в приміщенні хліву падав самостійно, перечіплюючись за різне приладдя, наявне у ньому, в тому числі, на підлозі. Суд зазначив, що такі показання свідків відповідають даним двох протоколів огляду місця події - хліва, в яких відображено всю обстановку у хліву, в якому всі шафи відчинені, речі та інвентар розкидані, в тому числі і на підлозі.

Суд прийшов до висновку, що показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_28 щодо нанесення ОСОБА_13 10.01.2018 року ударів гумовою палицею по спині, сильної кровотечі з тілесних ушкоджень на обличчі у ОСОБА_18 спростовані висновками судово-медичних експертиз та роз`ясненнями експертів. З них вбачається, що тілесні ушкодження в ОСОБА_18 на лівій стороні обличчя відсутні. Такі твердження спростовуються і показами свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , які бачили ОСОБА_18 після нанесення йому ударів, теж вказували на відсутність такої кровотечі та крові на його обличчі та одязі. На лобі у ОСОБА_18 згідно висновків судово-медичних експертиз його трупа встановлено наявність 2 саден, на які всі і вказували, що не могло викликати сильної кровотечі.

Суд визнав суперечливими і покази потерпілої ОСОБА_9 в тій частині, що вона з ОСОБА_18 ходили до кухні і вона чоловіка вмивала, після того як вони вийшли з хліва, оскільки потерпіла в суді також стверджувала, що вона сама ходила до кухні, намочила рушника та на вулиці витирала кров на обличчі ОСОБА_18 .

Визнав неспроможними роз`яснення судово-медичного експерта ОСОБА_30 про наявність у ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, які могли бути заподіяні гумовою палицею. Вважав, що за показами потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_28 такий удар мав місце по спині з прикладанням значної сили, від нього ОСОБА_18 падав, був без верхнього одягу, тому удар гумовою палкою мав залишити характерні сліди продовгуватої форми, яких висновками СМЕ на тілі загиблого виявлено не було. Вважав не доведеним факт побиття обвинуваченим ОСОБА_18 гумовою палицею і через те, що потерпіла ОСОБА_9 не розповідала членам своєї сім`ї, зокрема невістці ОСОБА_31 про такі обставини.

На думку суду, показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що через отримані тілесні ушкодження ОСОБА_18 10.01.18 року після повернення додому від ОСОБА_16 не міг самостійно рухатись спростовуються показаннями свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_32 , ОСОБА_25 , які його бачили ще ввечері 10.01.2018 року та зранку 11.01.2018 року. Крім того, достеменно не встановлено і проведеними судово-медичними експертизами час та механізм спричинення ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, які ускладнили його хвороби та сприяли настанню смерті.

Показання потерпілої ОСОБА_9 суд оцінив критично, оскільки такі не були послідовними та однаковими в частині обставин часу смерті її чоловіка, чи заходив 10.01.18 року до літньої кухні ОСОБА_13 , щодо ролі слідчого ОСОБА_22 у подіях 10.01.18 року, хто забирав з хліва бензопилу ОСОБА_18 , ОСОБА_22 чи ОСОБА_23 . На підтвердження недовіри показам потерпілої ОСОБА_33 суд наводить факти притягнення її до адміністративної відповідальності за ст. 183 КУпАП за завідомо неправдивий виклик спеціальних служб та притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 122 КК України по факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_34 .

У суду викликала сумніви поведінка потерпілої ОСОБА_9 та її рідних сина ОСОБА_35 , доньки ОСОБА_10 , щодо знищення речових доказів, одягу померлого ОСОБА_18 (штанів, закривавленої куртки (куфайки), та не вжиття заходів на протязі тривалого часу для надання негайної медичної допомоги ОСОБА_18 , який з їх слів з обідньої пори 10.01.2018 року задихався, хрипів, не міг самостійно рухатись протягом доби.

Посилаючись на покази свідків в суді, матеріали службового розслідування по заяві ОСОБА_9 про неправомірні дії окремих працівників поліції Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області суд зробив висновок, що потерпіла ОСОБА_9 та її чоловік ОСОБА_18 10.01.2018 року могли перебувати в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_9 і 11.01.2018 року на момент прибуття до її домоволодіння фельдшера ОСОБА_36 . Послався на довідку-характеристику органу місцевого самоврядування №28 від 12.01.2018 року, про те, що ОСОБА_18 зарекомендував себе з негативної сторони, схильний до вживання алкогольних напоїв.

Поставив під сумнів показання свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_37 щодо продажу будинку ОСОБА_16 в січні 2018 року, оскільки вони спростовуються показаннями останньої.

Ухвалою суду від 28.09.2021 року за клопотанням захисту призначено у справі повторну комісійну судово-медичну експертизу, проведення якої доручено експертам Державної спеціалізованої установи «Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України», згідно якої експерти попередженні про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Суд надав перевагу висновку експерта №423/21 від 04.07.2022 року та роз`ясненням судово-медичних експертів ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , які також були попереджені судом про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, щодо часу заподіяння, механізму заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених у померлого ОСОБА_18 . Експертиза була проведена за матеріалами кримінального провадження, оскільки витребуваний гістологічний матеріал на експертизу наданий не був, а тому його дослідження експертами не проводилося.

Згідно наданого акту списання та захоронення архіву відділення судово-медичної гістології Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи гістологічні препарати: парафінові блоки, предметні скельця та вологий архів (шматочки внутрішніх органів) знищено 30.06.2021 року.

Суд визнав висновок СМЕ №423/21 від 04.07.2022 року належним та допустимим доказом у розумінні положень ст. 86,87 КПК України Послався на те, що із сукупності проведених та досліджених судом судово-медичних експертиз трупа вбачається, що ОСОБА_18 страждав на хронічну ішемічну хворобу серця з розвитком гострої серцево-судинної недостатності, що і обумовила настання його смерті. На його тілі виявлені різні за давністю тілесні ушкодження:

- ті, які виникли не менше як за 3-5 діб до моменту настання смерті (садно на передній поверхні правого колінного суглобу, вкрите виступаючою коричневою кірочкою);

- ті, які виникли більше як за 3 доби до моменту смерті (синці синьо-бурого забарвлення з зеленуватим відтінком: три - на лівій нижній кінцівці, два - зліва в проекції нирки, два - на тильній поверхні правого променево-зап`яскового суглобу та кисті);

- ті, які винили не більше як за 1-3 доби до моменту смерті (синці синьо-бурого забарвлення: один - на задіній поверхні лівого плеча у верхній третині, один - в проекції правої лопатки, один - в проекції верхнього краю здухвинної кістки зліва та два - на сідницях);

- ті, які виникли не більше як за 1-2 години до моменту смерті (синці блакитного забарвлення: три - на верхніх кінцівках, один - на тулубі зліва в проекції 3-4 міжребер`я по задньо-аксилярній лінії).

Суд прийшов до висновку, що згідно цих же експертиз, відповідно до описаних морфологічних особливостей тілесних ушкоджень у вигляді перелому губчатої речовини тіла грудини, даних повторної судово-гістологічної експертизи препаратів із м`язів з ділянки перелому грудини, а саме - наявні скудні крововиливи синьо-червоного кольору в місці перелому, які мають прижиттєвий характер виникнення та міг утворитись в період часу до розвитку запально-клітинних реакцій можна висловлюватись про те, що вони могли утворитись в межах однієї години до моменту настання смерті.

Тілесних ушкодження, які виникли за 3-5 діб до моменту настання смерті ОСОБА_18 , спростовують категоричні показання потерпілої ОСОБА_9 про відсутність будь-яких тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_27 до події 10.01.2018 року.

Суд визнав, що наявність на тілі ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, які могли виникнути за декілька годин до моменту настання смерті, суперечливі данні щодо механізму та часу спричинення таких тілесних ушкоджень, заподіяння яких інкримінується саме ОСОБА_13 у обвинувальному акті, не дає суду підстав для визнання обвинувачення висунутого ОСОБА_13 за ст. 365 ч.2 КК України доведеним.

В обґрунтування таких висновків суд зазначив, що ОСОБА_13 поїхав з с. Велика Рішнівка 10.01.2018 року орієнтовно о 14 год, а з ОСОБА_18 з моменту повернення його додому до моменту настання смерті весь час перебувала потерпіла ОСОБА_9 . Суд послався на показання свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та письмові докази та зробив висновок, що ОСОБА_9 проявляла недоброчесність, неодноразово демонструвала агресію, наносячи тілесні ушкодження не лише своєму чоловікові ОСОБА_18 , але і сусіду ОСОБА_42 , сестрі ОСОБА_16 .

Суд констатував, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи», послався на практику доведення вини «поза розумним сумнівом», висловлену у рішеннях ЄСПЛ, на положення ст. 62 Конституції України, якою проголошена презумпція невинуватості особи, та визнав не доведеним вчинення ОСОБА_13 інкримінованих кримінальних правопорушень за ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України, закрив кримінальне провадження щодо нього на підставі ст.373 ч.1 п.2 КПК України, ухвалив на цих підставах виправдувальний вирок.

У зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України та його виправданням, цивільний позов ОСОБА_9 на підставі ч. 3 ст.129 КПК України судом було ухвалено залишити без розгляду.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24.04.2023 стосовно ОСОБА_13 скасувати ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 162 ч.2 та ст. 365 ч.2 КК України та призначити покарання:

-за ст. 365 ч.2 КК України в виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки;

-за ст. 162 ч.2 КК України в виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Свої вимоги аргументує, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, висновки суду спростовано показами свідка ОСОБА_20 та показами потерпілої ОСОБА_9 та проведеними з нею слідчими експериментами про те, що вони перебували в літній кухні, коли туди зайшли працівники поліції, ні ОСОБА_9 , ні її загиблий чоловік ОСОБА_18 дозволу на проведення огляду їх житлового приміщення не давали. Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги матеріали кримінального провадження по заяві ОСОБА_9 про неправомірні дії працівників поліції, яке зареєстроване в ЖЄО Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області за №236.

В частині виправдання ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 365 КК України однією із підстав суд вказав про неузгодженість показів потерпілої ОСОБА_9 , показів свідка ОСОБА_28 з іншими дослідженими доказами. Вважає, що суд в частині обставин, визнаних доведеними безпідставно надав перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_13 , показам свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_22 , які входили до складу слідчо-оперативної групи Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, а також показам ОСОБА_16 , яка фактично була заявником по викраденню майна.

На думку прокурора вказане твердження є передчасним та не відповідає встановленим в ході розслідування обставинам кримінального провадження. Потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_43 в суді під присягою повідомили різні обставини, які їм були відомі за фактом спричинення тілесних ушкодженню ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_18 . З показів свідків вбачається, що ОСОБА_16 в той час на подвір`ї не було, що узгоджується з показами самої ОСОБА_16 .

Посилається на те, що усі свідки, допитані судом вказують про те, що ОСОБА_18 неодноразово падав. Вважає, що суд об`єктивно не проаналізував такі обставини з урахуванням того, що ОСОБА_18 відповідно до висновків наркологічної експертизи був тверезий, а відповідно до висновку судово-медичної експертизи №10 від 18.07.2018, від падіння у загиблого могли утворитися виключно садна голови та правого колінного суглобу, інші тілесні ушкодження у ОСОБА_18 утворилися від неодноразової дії (ударів) тупих твердих предметів.

Вказує, що судом безпідставно відкинуті висновки судово-медичної експертизи №39 від 03.07.2019 про те, що виявленні на тілі ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в проекції правої лопатки могли утворитися внаслідок нанесення йому ударів кулаками рук, взутими ногами. Такі висновки у суді підтвердив експерт ОСОБА_44 . Вона роз`яснила, що виходячи з локалізації тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_18 вони могли бути спричинені взутою ногою, або гумовою палицею. Такі висновки та роз`яснення судово-медичного експерта повністю узгоджується з показами незаінтересованих свідків, допитаних в суді, та потерпілої ОСОБА_9 про обставини вчинення злочину ОСОБА_13 , відповідно спростовують версію захисту та висновки, викладені у вироку суду.

Прокурор не погоджується з висновком судово-медичної експертизи № 423/21 від 04.07.22 року, отриманим на підставі ухвали суду про призначення судової медичної експертизи під час судового розгляду, оскільки експертизу було проведено без гістологічного матеріалу з трупа ОСОБА_18 . З таких підстав вважає, що суд не мотивовано надав такому висновку СМЕ перевагу.

Вважає, що у суду апеляційної інстанції є підстави для скасування вироку суду в порядку ст. 409 КПК України з ухваленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_13 у межах висунутого обвинувачення.

Представник потерпілих ОСОБА_11 в апеляційній скарзі та доповненні до неї просить вирок скасувати, постановити обвинувальний вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.162 ч.2, ст.365 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги аргументує істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставним виправданням обвинуваченого за наявності обґрунтованих та переконливих доказів іншого. Вважає, що вирок мотивовано на підставі недостовірних доказів та їх неправильній оцінці.

Стверджує, що суд поставив під сумнів послідовні та правдиві показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хоча позиція потерпілих має істотне значення для оцінки доказів судом, призначення покарання та формування інших юридично значущих висновків для обвинуваченого., надав перевагу іншим суперечливим доказам захисту та показанням свідків.

Наголошує представник на тому, що виправдувальний вирок не ґрунтується на фактичних обставинах справи (п.5 ч.2 ст.291 КПК України), а ґрунтується на спотворених судом обставинах.

Представник потерпілих наполягає на тому, що 10.01.18 року ОСОБА_45 разом з ОСОБА_46 та ОСОБА_47 безпідставно, без будь-якого дозволу увійшли до домоволодіння, яким володіли та користувалися подружжя ОСОБА_27 . Такі обставини підтверджується протоколом слідчого експерименту, проведеного з потерпілою ОСОБА_9 , потерпіла ОСОБА_9 послідовно в суді надавала такі пояснення, які узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_48 їх пояснень вбачається, що працівники поліції 10.01.18 року не отримували дозволу для того, щоб увійти в домоволодіння ОСОБА_27 та перебувати там, вони перебували у приміщенні літньої кухні і нікого до себе не кликали, побачили ОСОБА_21 , коли останній відчинив двері до літньої кухні, після чого ОСОБА_13 почав висловлювати претензії з приводу викраденого у ОСОБА_16 майна, перебував з ОСОБА_18 в хліву (сараї), де наносив йому тілесні ушкодження.

Вважає висновки суду, наведені у вироку щодо спростування незаконного проникнення обвинуваченого до домоволодіння ОСОБА_27 10.01.18 року такими, що не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_13 з іншими працівниками поліції, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне проникнення до іншого володіння особи, а саме двору, що належало ОСОБА_18 , діяв умисно, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер.

Наполягає на тому, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_13 за ст. 365 ч.2 КК України.

Вказує, що суд не обґрунтовано мотивував у вироку висновки про виправдання ОСОБА_13 частині обвинувачення за ст. 365 ч.2 КК України показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , які також були працівниками поліції, фактично були з обвинуваченим 10.01.18 року у домоволодінні ОСОБА_27 у складі оперативної групи, намагаються уникнути відповідальності за вчинені протиправні дії, фактично є співучасниками кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_13 , перебували на стороні обвинуваченого та об`єктивно зацікавлені в результатах судового розгляду провадження на користь обвинуваченого ОСОБА_13 .

На спростування показів свідка ОСОБА_23 посилається на протокол одночасного допиту свідка ОСОБА_23 та потерпілої ОСОБА_9 , вважає об`єктивними покази потерпілої ОСОБА_9 про обставини, що мали місце 10.01.18 року, щодо протиправного проникнення працівників поліції у її домоволодіння, та побиття ОСОБА_13 її чоловіка, оскільки вона була безпосереднім очевидцем цих подій і давала послідовні покази на слідстві та в суді.

Вважає неспроможними покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 про те, що ОСОБА_18 10.01.18 року перечіплявся та падав у сараї, від чого в нього могли утворитися тілесні ушкодження, оскільки такі пояснення спростовуються висновком токсикологічної експертизи № 164 від 19.01.18 року, з якого виходить, що у ОСОБА_18 алкоголю в крові не виявлено. Отже, представник потерпілого виходить з того, що 10.01.18 року ОСОБА_18 не перебував у стані алкогольного сп`яніння, вільно пересувався у своєму сараї (хліву), добре знав про розташування там різних предметів побуту та інструментів, виходячи зі свого віку був здоровою особою, вів господарство, вільно пересувався до подій, що відбулися 10.01.18 року.

Представник потерпілих піддає критиці висновки суду про те, що на спині загиблого ОСОБА_18 не виявлено тілесних ушкоджень, які б відповідали механізму їх заподіяння гумовою палицею. Посилається на те, що такі твердження суду не відповідають висновкам судово-медичної експертиз № 10 та № 39 від 03.07.19 року, а також роз`ясненням судово-медичних експертів ОСОБА_50 , ОСОБА_30 , ОСОБА_51 , з яких вбачається, що сліди на тілі від гумового кийка мають характерні продовгуваті ознаки. Наявність чи відсутність таких характерних ознак залежить від площі прикладання предмету (гумової палиці). Якщо площа прикладання була незначною, то характерних ознак синців від гумової палиці може не бути. Відповідно розрізнити синці, заподіяні твердим предметом з обмеженою поверхнею (наприклад кулаком) від синців заподіяних гумовою палицею неможливо. Вважає, що враховуючи виявлення на тілі ОСОБА_18 25 тілесних ушкоджень різного ступіню тяжкості, в тому числі і гематоми на спині, відсутність у ОСОБА_18 тілесних ушкоджень до 10.01.18 року, що підтверджується поясненнями його дружини ОСОБА_9 , висновки суду в цій частині є неспроможними.

Вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи пояснення свідків ОСОБА_52 , ОСОБА_53 ,, ОСОБА_25 , які пояснювали в суді, що бачили ОСОБА_18 в різні проміжки часу після подій, що відбувалися 10.01.18 року. ОСОБА_54 пояснювала, що бачила ОСОБА_18 неушкодженого 11.01.18 року, коли приходила до ОСОБА_27 за молоком, свідок ОСОБА_32 повідомляла, що 10.01.18 року у вечорі о 16-18 годині ОСОБА_18 приходив до неї в магазин, тілесних ушкоджень на ньому вона не бачила. Зауважує, що пояснення цих свідків повністю відрізняються від їх пояснень на досудовому слідстві. Мотиви зміни показів в суді свідки роз`яснити не могли.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 повідомляли суду, що бачили, як ОСОБА_18 погодився пустити працівників поліції до двору 10.01.18 року. Вважає їх покази не об`єктивними, оскільки родина ОСОБА_26 перебуває у неприязнених стосунках з родиною ОСОБА_27 через сварку з сином ОСОБА_26 . Аналогічна ситуація склалася зі свідком ОСОБА_16 , з якою ОСОБА_27 мали конфлікт через спадщину. Вважає, що за таких обставин, суд не мав достатніх підстав обґрунтовувати виправдувальний вирок поясненнями цих свідків та спростовувати ними обставини, встановлені слідством, викладені в обвинувальному акті.

Не погоджується з висновками суду про те, що 10-11 січня 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_18 перебували у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такі обставини об`єктивно нічим не підтверджуються, зазначає, що ОСОБА_27 мали велике сільське господарство, худобу, тяжко працювали, їх не можна було вважати особами, що зловживають алкоголем.

Зауважує, що суд прийшов до необґрунтованих висновків про умисне знищення потерпілими ОСОБА_55 та ОСОБА_10 речей та одежі ОСОБА_18 . Вказує, що у потерпілих не було мотиву та умисного наміру вчиняти такі дії, навпаки потерпілі були зацікавлені в належному розслідуванні кримінального провадження щодо ОСОБА_13 . Звинувачує працівників поліції свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та обвинуваченого ОСОБА_13 в фальсифікації доказів, умисному не залученні експерта криміналіста при огляді трупа ОСОБА_18 , не законному впливі на свідків односельців ОСОБА_27 з метою схилити їх до потрібних захисту показів.

Посилається на пояснення свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_56 , які вважає об`єктивними та послідовними. ОСОБА_28 в суді пояснила, що 10.01.18 року біля хліва на подвір`ї ОСОБА_16 бачила ОСОБА_18 , який тримався за грудну клітину, був зігнутий, працівником поліції йому був нанесений удар, ОСОБА_18 впав на землю, в судовому засіданні в поліцейському впізнала ОСОБА_13 . Зауважує, що пояснення свідка ОСОБА_28 узгоджуються з роз`ясненнями судово-медичних експертів, допитаних судом про локалізацію та механізм заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .

Вважає неналежним та недопустимим доказом висновок комісійної судово-медичної експертизи № 432/21 від 04.07.22 року, проведеної Головним бюро судово-медичної експертизи МОЗ України. Вказує, що експерти в порушення вимог ст. 69 ч.5 п.1 КПК України не провели власного експертного дослідження, а дослідили лише матеріали провадження - протокол огляду місця події від 11.01.18 року, копію картки виїзду швидкої медичної допомоги від 11.01.18 року, висновок експерта № 12 від 12.01.18 року, висновок СМЕ № 10 від 22.05.18 року, висновок СМЕ № 39 від 03.06.19 року, описавши зміст цих експертиз в дослідницькій частині свого висновку, без зазначення відповідних наукових методик, які ними застосовувалися. Вказує, що в порушення вимог ст. 101,102 КПК України висновок СМЕ № 432/21 від 04.07.22 року не містить відповідей на питання, поставлені судом в ухвалі про призначення експертизи.

Вказує, що при проведенні СМЕ № 432/21 від 04.07.22 року експертами безпідставно не враховувалися висновки, викладені у висновку гістологічної експертизи № 104, які були покладені в основу попередніх судово-медичних експертиз та досліджень. Посилається на висновок СМЕ № 39 від 03.06.19 року, за якою виникнення у ОСОБА_18 травми грудної клітини 10.01.18 року виключити не можна. Експертами було встановлено, що смерть ОСОБА_18 настала на фоні наслідків травми грудної клітини з переламами ребер, яка через біль при дихальних рухах могла знизити дихальну екскурсію легень та призвести до серозно-геморалогічного набряку легень із вогнищевим запаленням, гіпоксії. Тобто основною причиною, яка призвела до смерті ОСОБА_18 є ішемічна хвороба серця, а травма грудної клітини в патогенетичному відношенні посилили перебіг основного захворювання та спряла настанню смерті.

В апеляційній скарзі представник потерпілих зауважує, що суд безпідставно відмовив потерпілій ОСОБА_9 у позовних вимогах про відшкодування завданої моральної шкоди, наполягає на задоволенні її позовних вимог Зазначає, що моральна шкоди, заподіяна потерпілій побиттям її чоловіка ОСОБА_18 , що призвело до його смерті. Вказує, що вона зазнала глибоких душевних страждань, через смерть свого чоловіка, з яким вона прожила тривалий час, та який помер на її очах, через злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_13 . В цій частині посилається на висновок психологічної експертизи від 22.10.20 року про негативні зміни в її психологічному стані, індивідуально-психологічні прояви завданої ОСОБА_9 психологічної травми. Просив стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди 3600000 грн, а також судові витрати.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять вирок суду скасувати. Визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 162 ч.2 КК України та ст. 365 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі. ОСОБА_9 також просить задовольнити її цивільний позов до ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_9 вказує, що обставини, встановлені судом у виправдувальному вироку щодо ОСОБА_13 не відповідають фактичним обставинам справи, наполягає на об`єктивності обставин, вчинення злочинів ОСОБА_13 , встановлених слідством та викладених в обвинувальному акті. Зауважує, що 10.01.18 року ніякого дозволу працівникам поліції ні вона, ні її чоловік ОСОБА_18 зайти до них у двір та в будинок не давали. Вона з чоловіком та сусідкою ОСОБА_20 перебували у літній кухні у неї вдома, алкоголь не вживали. Троє працівників поліції самовільно зайшли до літньої кухні, ОСОБА_13 почав розмовляти з її чоловіком ОСОБА_18 та вимагали від нього пилку. Чоловік відповів що вона в сараї та пішов разом з ОСОБА_13 в сарай. Вона чули крики та глухі звуки з сараю, хотіла зайти туди, але двоє інших працівників поліції, що були на дворі, її туди не пустили. Потім чоловік вийшов з сараю, обличчя у нього було в крові, за ним вийшов ОСОБА_13 та наніс йому удар палицею по спині та ногою під зад. Потім вони забрали пилку та її чоловіка з двору. Через 30-40 хвилин він повернувся, дуже погано себе почував, скаржився на біль у грудях, хрипів але заперечував проти виклику лікарів. Казав що його побив «кейзером» чоботом високий поліцейський. 10.01.18 року вона телефонувала до поліції та повідомляла про побиття її чоловіка поліцейськими, але ніхто не приїхав.

Зазначає, що незважаючи на її послідовні покази, суд незаконно виправдав ОСОБА_13 , надавши перевагу показам свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , які фактично були співучасниками злочинів зі ОСОБА_13 . Вказує, що суд безпідставно відкинув покази свідка ОСОБА_28 , яка підтвердила обставини завдання ударів ОСОБА_18 поліцейським ОСОБА_13 . Зазначає, що вони з чоловіком не зловживали спиртним. Просить задовольнити її позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Потерпіла ОСОБА_10 в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду про те, що вони з ОСОБА_9 знищили одяг її батька ОСОБА_18 в якому він був 10.01.18 року. Вказує, що ОСОБА_23 наступного дня 11.01.18 року був в якості криміналіста у них в будинку при огляді трупу з метою заплутати сліди вчиненого злочину. Зазначає, що обставини злочину їй відомі зі слів матері. 11.01.18 року вона бачила свого померлого батька, який був весь в гематомах та синцях, на вусі була кров. Посилається на покази свого брата ОСОБА_35 , якому всі обставини також відомі зі слів матері. Вказує, що у неї та її матері ОСОБА_9 нема підстав та мотивів оговорювати ОСОБА_13 , з яким вони раніше не були знайомі. ЇЇ батько ОСОБА_18 ніякими хронічними хворобами не хворів, був фізично здоровим, багато працював, алкоголем не зловживав.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Прокурор ОСОБА_8 представник потерпілих ОСОБА_11 , потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали свої апеляційні вимоги, викладені в апеляційних скаргах, просили вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 в інкримінованих йому злочинах, обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_12 заперечували проти апеляційних вимог обвинувачення та потерпілих вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Докази, досліджені апеляційним судом в межах судового слідства.

За клопотанням учасників судового провадження, керуючись положеннями ст. 404 КПК України, з метою перевірки апеляційних вимог обвинувачення та потерпілих, оскільки апеляційний суд є останньою судовою інстанцією, яка встановлює фактичні обставини кримінального провадження, що збігається з практикою Верховного Суду, колегією суддів було проведено часткове судове слідство у межах апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених за ст. 162 ч.2 та ст. 365 ч.2 КК України та цивільний позов потерпілих не визнав та показав, що 10.01.2018 року перебував у складі основної СОГ Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області разом із слідчим ОСОБА_22 та експертом-криміналістом ОСОБА_23 . Ними було здійснено виїзд по заяві в с. Велика Рішнівка Шепетівського району Хмельницької області за заявою мешканки села ОСОБА_16 , яка звинувачувала ОСОБА_18 в тому що вчиняє крадіжки з будинку її покійного брата, зокрема викрав бензопилу, яку не повертає. Вони поїхали до дому до ОСОБА_18 погукали господаря, який дозволив їм зайти. Слідчий ОСОБА_22 , постукавши в кухню, відчинив двері, представився та пояснив причину їх прибуття з приводу буряків та пилки. В кухню ніхто не заходив. ОСОБА_18 , вийшов з літньої кухні та попрямував у сарай. Він зізнався що пилка у нього і погодився її повернути ОСОБА_16 . Коли ОСОБА_18 зайшов у приміщення сараю, двері самі зачинились. Підійшовши, відчинив двері та тримав їх рукою, щоб вони не зачинялись, оскільки в сараї було темно. ОСОБА_57 сказав, потримай їх. В сараї був безлад, розкидані речі. Будучи в приміщенні сараю, ОСОБА_18 за щось зачепився та впав. Взявши пилку та виходячи з сараю на вулицю, ОСОБА_18 знову перечепився на порозі сараю знову впав. Він допоміг йому підвестись. На його обличчі була подряпина, з якої виступила кров. Потім ОСОБА_18 взяв сумку з пилкою та всі разом пішли до службового автомобіля. При виході з подвір`я біля воріт ОСОБА_18 впав. Піднімаючись під верх по дорозі ОСОБА_18 до машини теж падав на слизькій дорозі. Вони допомагали йому підвестись та піднятись під гору, підтримуючи його вже за руки. Вважає, що ОСОБА_18 падав через безлад в сараї та внаслідок того, що перебував в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_18 ніхто не затримував, він самостійно виявив бажання поїхати до ОСОБА_16 та повернути їй пилку. Коли приїхали до заявниці на АДРЕСА_3 , ОСОБА_18 написав розписку, що більше в будинок її померлого брата ходити не буде. Оформленням документів у веранді займався ОСОБА_22 , а він з ОСОБА_23 чекали на вулиці. ОСОБА_18 самостійно вийшов з будинку ОСОБА_16 та пішов додому. Ні він, ні інші працівники поліції 10.01.2018 року ОСОБА_18 ударів наносили, тілесних ушкоджень не завдавали, пилку не вилучали. В той день він був у форменому одязі, у зимовому бушлаті, в звичайних черевиках. Заступаючи на чергування 10.01.18 р. отримав спеціальні засоби: кайданки, сльозогінний газ «Терен - 4», палицю резинову «ПР-73», каску, бронежилет та табельну зброю. Оскільки він у складі СОГ виїхав на крадіжку, палиця, каска та бронежилет знаходились в багажнику автомобіля, відповідно палицю він не міг використовувати.

Потерпіла ОСОБА_9 під час апеляційного перегляду провадження пояснила, що перебувала у шлюбі з ОСОБА_18 , проживали по АДРЕСА_5 де і господарювали. 10.01.2018 року близько 11 год по АДРЕСА_3 набирали у мішки буряки, щодо яких була домовленість про їх збереження у тому будинку. Потім до їх домоволодіння прибули працівники поліції. У кухні були ОСОБА_59 , вона та її чоловік ОСОБА_18 . Відчинились двері, ОСОБА_13 зайшов в кухню, запитав хто господар ОСОБА_18 та де пилка. Двоє інших поліцейських ОСОБА_23 та ОСОБА_22 стояли позаду за дверима на вулиці, дозволу зайти ніхто не питав, документів ніхто не показував. ОСОБА_13 наказав показати йому пилку, вони разом з чоловіком зайшли до сараю. Вона, чула стогін, та гупіт у сараї. ОСОБА_22 не пускав її до сараю, говорив, що вони там розмовляють. В цей час чоловік почав виходив з хліва, з його обличчя, вуха текла кров, на лобі була подряпина. ОСОБА_13 на вулиці ззаду ще наніс чоловіку удар по спині гумовою палицею, він присів, після чого обвинувачений вдарив його ногою під зад. Вона стала кричати та питати чому побили її чоловіка, в цей час ОСОБА_59 пішла з двору. Потім вона за вказівкою ОСОБА_13 вмила чоловіка. ОСОБА_13 забрав її чоловіка з двору, а ОСОБА_23 забрав з сараю пилку. Куртка чоловіка залишилася у дворі. Потім вона зателефонувала до сина ОСОБА_60 та доньки та розповіла що трапилося. Приблизно через 40 хвилин чоловік повернувся додому. Тримався за груди, стогнав, розмовляв пошепки. Ліг у літній кухні на ліжку, оскільки погано себе почував та розповів їй, що його побив той високий поліцейський «кейзером», просив не викликати швидку. Чоловік весь час лежав, не рухався, вона зняла з нього брудні брюки, його права нога від стегна до коліна була чорна від синців, кофту просив не знімати, та не торкатися його. Це вже була друга половина дня 10.01.18 року. Весь час вона перебувала або на подвір`ї або поруч з ОСОБА_18 . Наступного дня ІНФОРМАЦІЯ_5 вечері він перестав ворушитись взагалі, з мобільного телефону викликала швидку. До приїзду швидкої її чоловік помер. ЇЇ чоловік ОСОБА_18 тяжких або хронічних захворювань не мав, все життя працював фізично по господарству. 10.01.18 року до приїзду поліцейських та після того як він повернувся додому його ніхто не бив, у той день алкоголь ОСОБА_18 не вживав. Потерпіла ОСОБА_55 підтримала цивільний позов до ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди у повному обсязі, оскільки з вини обвинуваченого втратила чоловіка, з яким тривалий час перебувала у шлюбі, мешкала разом, зазнала сильних моральних страждань.

Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні надала показання про те, що потерпіла ОСОБА_9 є її матір`ю, а померлий ОСОБА_18 був її вітчимом, який фактично її виховував. Про подію, що мала місце 10.01.2018 року вона знає зі слів матері, її очевидцем не була. Ввечері, після 18 год зателефонувала до матері, остання їй розповіла, що його побили працівники поліції, він вийшов з хліву побитий, кров була на обличчі, де ще у нього були тілесні ушкодження вона не знає, його бив поліцейський ОСОБА_13 , який на вулиці вдарив його палицею по спині. Їй зі слів матері також відомо, що батько повернувся додому побитий, ліг на ліжко, йому було погано. ОСОБА_18 з нею по телефону говорити не міг. Просила мати викликати йому швидку допомогу, декілька разів ще телефонувала. Наступного дня коли вона приїхала у село, швидка вже поїхала, вітчим вже був мертвий, лежав на ліжку в кухні, одягнений в кофті, без штанів. Вона не погодилася з причиною його смерті, звернулась у прокуратуру, бо бачила на тілі вітчима під час огляду тілесні ушкодження: велику гематому на правому стегні, синє праве вухо. Батьки тримали велике господарство, не билися між собою, ОСОБА_18 на серце не хворів. Вважає винним у смерті вітчима працівників поліції, зокрема ОСОБА_13 . За даним фактом вона неодноразово зверталася до прокуратури, правоохоронних органів та засобів масової інформації, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 намагалися незаконно закрити. Після її звернень йому було висунуто обвинувачення.

Свідок ОСОБА_16 під час апеляційного перегляду провадження пояснила, що після смерті брата ОСОБА_19 вона успадкувала будинок по АДРЕСА_3. За життя брат спілкувався з ОСОБА_18 , вони спільно вживали спиртне. Після смерті брата, вона виявила зірвані замки у будинку, та набрані в мішки буряки, зрозуміла, що туди навідується ОСОБА_18 про що повідомила поліцію. 10.01.2018 року близько 11 год про приїзду поліцейських повідомила їх про буряки, і про пилку брата, яку він не повернув. Коли поліцейські за 20 хв приїхали туди з ОСОБА_18 , він був одягнений в штанах та кофту. ОСОБА_18 написав розписку, що більше її не турбуватиме та пішов. У її присутності 10.01.2018 року працівники поліції ОСОБА_18 не били, він не падав, тілесних ушкоджень та крові на ньому не бачила. У поліцейських гумову палицю теж не бачила. Останнім часом ОСОБА_27 зловживали алкоголем, бились.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні надав показання про те, що 10.01.2018 року, працюючи на посаді слідчого та будучи в складі СОГ Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, здійснював виїзд разом із експертом ОСОБА_23 та о/у ОСОБА_13 в с. В.Рішнівка по факту крадіжки кормових буряків. По приїзді до заявниці ОСОБА_16 , вона скаржилася що крадуть її майно з будинку на АДРЕСА_3, підозрює ОСОБА_18 , він викрав бензопилу. Щоб з`ясувати всі обставини та відібрати пояснення, поїхали до місця проживання ОСОБА_18 . Службовий автомобіль залишили на горбку. На подвір`ї поруч у ОСОБА_26 з`ясував, де проживає ОСОБА_18 , він показав їм подвір`я останнього, на якому ходив ОСОБА_18 . Підійшовши до хвіртки домогосподарства ОСОБА_27 , вона була частково відкрита, почав кликати господаря, чоловік махнув рукою, вони зайшли на подвір`я. Відчинивши двері до літньої кухні побачив трьох людей: чоловіка та двох жінок. Зайшов до кухні, представився та повідомив причину їх прибуття. ОСОБА_13 та ОСОБА_23 перебували на вулиці, до кухні не заходили. Запитав про пилку, на що ОСОБА_18 відповів що вона у нього. Після цього вийшов в сарай, щоб принести пилку, виніс пилку та залишив її у дворі. Коли виносив пилку ОСОБА_18 впав біля сараю на лівий бік та сів на пеньок біля сараю. В сарай ніхто не заходив, ОСОБА_13 стояв на порозі та тримав двері в той час коли ОСОБА_18 зайшов в сарай. Потім він взяв сумку з пилкою та пішов з ними до машини. Коли вийшов за хвіртку з двору також падав, вони допомагали ОСОБА_18 підводитися, під горою він також падав. Вважав, що ОСОБА_18 був у стані алкогольного сп`яніння. По приїзді до ОСОБА_16 він віддав їй пилку, вони сварилися, написав розписку, що більше не буде навідуватися до її будинку. Потім ОСОБА_18 пішов додому, а вони поїхали в райвідділ. Діями СОГ керував саме він, як слідчий, ніхто із складу СОГ не наносив тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , спецзасоби знаходились в багажнику автомобіля.

Під час апеляційного перегляду провадження, судом вживалися всі можливі заходи для виклику та допиту в суді свідка ОСОБА_23 . На виконання приводу цього свідка у судове засідання в порядку ст. 140 КПК України, судом отримано повідомлення з відділу поліцейської діяльності № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області про неможливість забезпечення явки у судове засідання свідка через його відсутність за місцем мешкання, встановлено, що свідок ОСОБА_23 виїхав за межі України.

Колегія суддів виходить з положень ст. 95 ч.4 КПК України, за якими суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями осіб, яких він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або допитаними в порядку ст. 225 КПК України. У разі коли учасники провадження вимагають допиту свідків під час нового судового розгляду , суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилися неможливими, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та надавала під час минулого судового засідання, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показів недопустимим доказом. Водночас дослідивши такі показання, суд повинен дати їм оцінку в частині допустимості, належності та достовірності, враховуючи в тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому судовому розгляді. Такі обставини мають враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі. Отже, безпосереднє сприйняття показів свідка не може тлумачитися як безумовна заборона використання його показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі. (правові позиції викладені, в Постанові касаційного кримінального ВС від 19.11.19 року справа № 750/5745/15-к, провадження № 51-10195 км18).

У даному випадку на дослідженні показів свідка ОСОБА_23 наполягає сторона обвинувачення, під час допиту свідка в Шепетівському районному суді Хмельницької області він був допитаний у присутності всіх учасників провадження, зокрема сторони захисту, яка не була позбавлена можливості реалізовувати свою стратегію захисту, ставила питання свідку та отримувала на них вичерпні відповіді.

Враховуючи наведені обставини, зважаючи на відсутність заперечень з боку учасників провадження, колегія суддів вважала доцільним дослідити, прослухати у судовому засіданні пояснення свідка ОСОБА_23 , надані 05.03.21 року в Шепетівському районному суді Хмельницької області.

З пояснень свідка ОСОБА_23 вбачається, що 10.01.2018 року в денну пору, будучи в складі СОГ Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області разом із слідчим ОСОБА_22 та о/у ОСОБА_13 прибув до заявниці ОСОБА_16 , яка повідомила, що місцевий житель ОСОБА_18 вчинив самоуправні дії, намагався викрасти буряки на АДРЕСА_3, що їй належить. Також повідомила, що її покійний брат ОСОБА_19 дав покористуватися ОСОБА_18 пилкою, а він її не повертає. Просила розібратись по даним фактам. Вони поїхали до ОСОБА_18 на АДРЕСА_5. Підійшли до паркану та покликали господаря, на що почули чоловічий голос у відповідь, щоб заходили, а тому пройшли на подвір`я. В кухні побачили ОСОБА_18 , його дружину та ще одну невідому жінку. Представились і пояснили причину з якої прибули. ОСОБА_18 пояснив, що веде господарство, буряки не крав, а їх виростив та зберігав їх з дозволу покійного ОСОБА_19 у нього в господарстві. Підтвердив, що у нього в сараї є пилка покійного, проте він її не крав, вона йому не потрібна. Вийшов з літньої кухні та пішов до сараю її взяти. За ним йшов ОСОБА_13 , потім він. За ними також йшли ОСОБА_22 , невідома жінка та дружина. ОСОБА_18 зайшов до сараю, щоб знайти пилку. Двері у сарай зачинялись, освітлення не було, в сараї був безлад. Тому ОСОБА_13 , підійшовши до дверей, притримував їх, щоб вони не зачинялись. Він стояв позаду нього та чув гупіт, зрозумів це так, що ОСОБА_18 за щось перечеплявся та падав, знаходився в приміщенні кілька хвилин. Виходячи з сараю, ОСОБА_18 мав на правій стороні обличчя біля брови садно чи подряпину, було видно кров. Бачив як ОСОБА_18 біля порогу перечепився, мабуть за якийсь інвентар, та падав. На що відреагував ОСОБА_13 та його підхопив, підняв та посадив на пеньок, який був поруч біля виходу на вулиці. ОСОБА_13 до приміщення сараю не заходив, був постійно в полі його зору. На пеньку ОСОБА_18 сидів важко, стогнав, двічі сповзав, просив допомогти вирішити питання з ОСОБА_16 , вказуючи, що йому нічого не потрібно. Вони разом з ОСОБА_18 , який тримав пилку, вирушили до ОСОБА_16 її повернути. При виході з подвір`я ОСОБА_18 впав здається на сідниці. На що хлопці відреагували, допомогли йому підвестись. Від господарства був крутий підйом. ОСОБА_18 падав, йому було важко йти та нести пилку, хлопці, тримаючи його під руки, допомогли піднятись до автомобіля, а він запропонував піднести сумку з пилкою. Взявши її, пішов попереду. Вони приїхали на вул. Гагаріна, 1. Пилку повернули, всі помирились, ОСОБА_18 пішов додому, а вони поїхали в м. Шепетівку. Оформленням документації займався слідчий. Також повідомив, що у формений одяг одягнений не був, на території мешкання ОСОБА_18 та ОСОБА_16 у поліцейських спецзасобів із собою не було, вони були у автомобілі. Ніхто із СОГ у той день тілесних ушкоджень для ОСОБА_18 не наносив. В с. В.Рішнівка в цілому пробули близько години.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні надала показання про те, що через сплив часу ніяких обставин які відбувалися 10.01.18 року вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_28 під час апеляційного перегляду провадження пояснила, що 10.01.2018 року знаходилась поруч будинку ОСОБА_16 по АДРЕСА_3 . Хотіла зустрітись там з сестрою ОСОБА_56 , мали намір придбати будинок, хотіли його подивитися. Підійшовши, зліва на подвір`ї побачила трьох поліцейських та ОСОБА_18 він був одягнутий в штани, кофту, він був зігнутий, побитий, тяжко дихав, крові на його одязі не бачила. Тоді поліцейський ОСОБА_13 в її присутності з прикладанням значної сили вдарив ОСОБА_18 резиновою палицею по спині ззаду, від чого він впав на коліна. ОСОБА_16 в дворі в той час вона не бачила. Побачивши це, одразу пішла. Пізніше в той день вони з сестрою питали у ОСОБА_16 що сталось, на що вона повідомила, що ОСОБА_18 більше не полізе до неї у будинок, бо йому «добре дали». Давно знайома з родиною ОСОБА_27 , знає їх як роботящих сільських людей, не конфліктних.

Свідок ОСОБА_56 пояснила, що по АДРЕСА_3 продавався будинок, а тому домовилась із сестрою ОСОБА_28 його подивитись, оскільки мала намір придбати будинок. Близько 12 год 10.01.2018 року сестра по телефону повідомила їй, щоб вона не йшла до цього будинку, бо там поліція, просила почекати її біля магазину. Коли прийшла розповіла, що бачила поліцію, ОСОБА_18 . Пізніше ОСОБА_16 , у розмові їм повідомила, що ОСОБА_18 «дали, добре дали».

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні надала показання про те, що 10.01.2018 року близько 12 год. до її подвір`я під`їхав автомобіль поліції, вона, її чоловік та син вийшли на подвір`я. Запитали, де проживає ОСОБА_18 , на що її чоловік показав їм подвір`я останнього, на якому він в той час ходив. Автомобіль поліцейські залишили на горбку біля її господарства. Поліцейські погукали, ОСОБА_18 махнув їм рукою. Бачила, як через 15-20 хв ОСОБА_18 вийшов на вулицю сам і за хвірткою впав, після цього підвівся, знову впав і піднявся. Коли він втретє, рухаючись під горбок впав, то його підняли працівники поліції, взявши його під руки і посадили в машину. Один з поліцейських ніс сумку, яку поставили в багажник та поїхали. При цьому крові на обличчі та на одязі ОСОБА_18 не бачила, на лобі була подряпина. Ввечері 10.01.2018 року та зранку ІНФОРМАЦІЯ_2 чула крики з подвір`я ОСОБА_27 . 11.01.2018 року ввечері близько 18 год від ОСОБА_62 вона дізналася що ОСОБА_18 помер, вона викликала фельдшерку. З ОСОБА_27 спілкувались, були суперечки, сварилися на побутовому рівні більше з ОСОБА_9 , останнім часом їх родина перебувала в конфлікті через сварку з сином ОСОБА_27 , яка відбулася приблизно за три місяці до 10.01.18 року, ОСОБА_27 ображали їх сина, зловживали спиртним.

Аналогічні показання в апеляційному суді про обставини 10.01.18 року дав свідок ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_32 в судовому засіданні пояснила, що 10.01.2018 року після обіду в період часу з 16 до 18 год, у магазин «Кошик», де вона працювала продавцем, заходив ОСОБА_18 , який купував продукти харчування та спиртне, пояснюючи тим, що до нього приїхала поліція, яку викликала ОСОБА_16 за буряки та пилку. Крові на ньому не бачила, розмовляв як зазвичай.

Свідок ОСОБА_29 в судовому засіданні надала показання про те, що збирає молоко у с. В.Рішнівка. Ранком 10.01.2018 року збирала молоко і бачила ОСОБА_18 . Згодом цього ж дня після 11 год. бачила ОСОБА_18 в кофті, коли він повертався з АДРЕСА_3, він до неї привітався, піднявши руку, вважає, що він був у нормальному стані. Зранку о 06 год. 30 хв. 11.01.2018 року теж бачила обох ОСОБА_27 , вони здали їй молоко. Ввечері цього ж дня в барі від ОСОБА_63 дізналась, що ОСОБА_18 помер.

Під час апеляційного перегляду провадження судом були досліджені письмові докази.

Журнал єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, за яким 10.01.18 року зареєстровано повідомлення про викрадення продуктів харчування в с. Н.Решнівка, направлено СОГ, а також зареєстрована скарга на дії працівників СОГ 10.01.18 року о 18.31 (а/с - 47-50 т.1);

Протокол заяви ОСОБА_16 , за яким ОСОБА_16 вказує, що ОСОБА_18 вчинив самоуправні дії щодо її майна, кримінальне провадження просить не порушувати, провести профілактичні заходи (а/с - 133- 135 т.2);

Висновок № 154 від 02.02.18 року по заяві ОСОБА_16 ( а/с - 142 т.2);

Висновок службового розслідування № 09/2018 від 07.02.18 року, за яким висновок службового розслідування щодо ОСОБА_64 , ОСОБА_65 та ОСОБА_66 приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0000041 на надання їх діям правової оцінки спрямовано до Шепетівської місцевої прокуратури (а/с -83-95 т.1);

Рапорт від 10.01.18 року, зареєстрованого в ЄО за № 236, за яким ОСОБА_9 10.01.18 року о. 13.30 скаржилася на дії працівників Шепетівського ВП (а/с - 48 т. 1),;

Висновок службового розслідування № 20/2018 від 16.03.2018 року, за яким до посадових осіб Шепетівського ВП ГУНП за фактом неналежного реагування на повідомлення ОСОБА_55 про неправомірні дії ОСОБА_67 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 були застосовані заходи дисциплінарного стягнення (а/с - 99-110 т.1);

Протокол огляду місця події від 11.01.18 року з фото таблицями до нього, за яким було оглянуто приміщення літньої кухні по АДРЕСА_6 та виявлено труп ОСОБА_18 (а/с -2-10 т.2);

Протокол огляду місця події від 01.03.18 року з фото таблицями до нього, за яким було оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_6 в тому числі приміщення сараю (хліва) (а/с -12-20 т.2);

Протокол слідчого експерименту від 20.03.20 року за участю ОСОБА_9 , за яким вона повідомила обставини, що відбувалися 10.01.18 року на території її домоволодіння за місцем проживання (а/с - 22-27 т.2 );

Протокол огляду місця події від 17.09.20 року, за яким за участю ОСОБА_9 було додатково оглянуті нежитлові приміщення за адресою АДРЕСА_5 (а/с -29-32 т.2 );

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.02.18 року, за яким ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_13 , як особу, що 10.01.18 року вчинила неправомірні дії щодо її чоловіка ОСОБА_18 (а/с - 33-35 т.2);

Протоколи слідчих експериментів від 02.03.18 року з ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , за якими кожен з них розказав та показав на місці події, що відбувалися 10.01.18 року (а/с - 46-87 т.2 );

Картка виїзду екстреної медичної допомоги № 00692 від 11.01.18 року, за якою зафіксована смерть ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_5 о 18.11 год. до прибуття бригади швидкої допомоги (а/с - 89 т.2);

Висновок судово-медичної експертизи трупа № 12 від 28.02.18 року (а/с - 91-95 т.2 );

Висновок судової імунологічної експертизи № 31 від 17.01.18 року (а/с - 96 т.2);

Висновок судової гістологічної експертизи № 104 від 01.02.18 року, виходячи з якої гістологом були досліджені предметні скельця зі зрізами тканин внутрішніх органів, шкіри з крововиливами правої сідниці, ділянки перелому грудини, крововиливом з лівої бокової поверхні тулуба (проекції лівої лопатки) загиблого ОСОБА_18 отримані при розтині трупа 12.01.18 року (а/с - 97 т.2 );

Висновок судової токсикологічної експертизи № 164 від 19.01.18 року, за яким алкоголю в крові та спиномозговій рідині ОСОБА_18 не виявлено. (а/с - 99 т.2);

Висновок повторної гістологічної експертизи № 850 від 18.06.18 року (а/с - 119 т.2)

Висновок повторної судово-медичної експертизи № 10 від 18.07.18 року (а/с -109-118 т.2);

Висновок комесійної судово-медичної експертизи № 39 від 03.07.19 року (а/с - 132-153 т.2 ).

Висновок повторної комесійної судово-медичної експертизи № 423/21 від 04.07.22 року (а/с - 77-105 т.3)

Під час апеляційного перегляду провадження колегія суддів отримала роз`яснення судових експертів в порядку 356 КПК України.

Судово - медичний експерт ОСОБА_68 в судовому засіданні підтвердив висновки, що були ним надані 18.07.18 року у судово-медичній експертизі № 19 за питаннями поставленими слідчим, під час дослідження ним використовувалися матеріали кримінального провадження, протоколи слідчих дій, огляду місця події, протоколи допиту свідків, слідчих експериментів та інші, матеріали дослідницької частини висновку СМЕ № 12 проведеної 12.01.18 року ОСОБА_69 зовнішнього та внутрішнього дослідження трупа ОСОБА_18 , матеріали гістологічної експертизи по скельцях зрізів тканин, відібраних з трупа ОСОБА_18 та повторного гістологічного дослідження. Вважає, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_70 в виді перелому тіла грудини та ребер з обох сторін могли виникнути в межах однієї години до моменту настання його смерті; садна голові, крововиливи шкіри та м`яких тканин лівої бокової поверхні тулуба в проекції 3-4 міжребер`я, на плечах, правій лопатці, правій сідниці могли утворитися в межах 1-3 діб до настання смерті. Свої висновки про давність утворення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_18 він робив, виходячи з опису гістологічного матеріалу та інших морфологічних ознак, зафіксованих при розтині трупа при первісній СМЕ. Такі тілесні ушкодження великою долею вірогідності були завдані твердими предметами з обмеженою поверхнею, якими можуть бути кулаки рук, взутими ногами, іншими предметами. Удари резиновою палицею не обов`язково можуть мати на тілі людини характерні сліди та ознаки, все залежить від площі прикладання удару палицею по тілу. Ушкодження грудини та ребер у ОСОБА_18 не могли утворитися одномоментно та при падінні на плоску поверхню навіть при завданні тілу прискорення.

Судово-медичні експерт ОСОБА_71 в судовому засіданні 16.06.2021 року повністю підтримали висновок комісійної судово-медичної експертизи № 39 від 03.07.2019 року. Зазначив, що при проведенні комесійної СМЕ у експертів в розпорядженні був гістологічний матеріал і матеріали кримінального провадження, що були в розпорядженні слідства на той час. Свої висновки робив експерт гістолог ОСОБА_72 . Давність утворення тілесних ушкоджень встановлюється крім гістологічних досліджень за описом всіх тілесних ушкоджень, їх морфологічним ознакам, зафіксованим при дослідженні трупа. Вказав що перелом тіла грудини та перелом ребер могли виникнути орієнтовно за добу до настання смерті ОСОБА_18 10.01.18 року такі тілесні ушкодження виникли від ударів твердими предметами з обмеженою поверхнею, кулаками рук, ногами, або від тиснення, однак відомостей про те, що на грудину ОСОБА_18 хтось тиснув, матеріали провадження не містять. Переломи ребер, могли виникнути в короткий проміжок часу, як від ударів твердими тупими предметами, такі тілесні ушкодження могли виникнути від 3-х травмуючи дій, всі вони виникли в коротких проміжок часу. Переломи тіла грудини та ребер, виявлені у ОСОБА_18 не характерні для падіння. Садно на голові ОСОБА_18 могло викликати незначну кровотечу та могло утворитися при падінні по механізму тертя. Тілесних ушкоджень які б чітко відображали сліди ударів гумовою палицею по тілу не встановлено.

Судово-медичний експерт гістолог ОСОБА_73 в суді 07.07.2021 року вказала, що вона повністю підтримує висновок комісійної судово-медичної експертизи №39 від 03.07.2019 року. На час проведення експертизи у неї в розпорядженні були скельця з гістологічним матеріалом відібраним під час розтину трупа зі зразками внутрішніх органів та зразками шкіри з місць зафіксованих тілесних ушкоджень: шкіра з крововиливом з ділянки правої сідниці; м`язи з крововиливом з ділянки перелому грудини; шкіра з крововиливом з лівої бокової поверхні тулуба. За результатами досліджень нею були зроблені висновки, що тілесні ушкодження грудини ОСОБА_18 виникли за 1-2 години до смерті, інші тілесні ушкодження виникли раніше 1-3 доби до смерті. Розбіжності зафіксовані в експертизі, щодо можливості отримання травми грудної клітини та ребер 10.01.18 року пояснити не може.

Судово-медичний експерт ОСОБА_74 підтвердила висновок СМЕ №423/21 від 04.07.2022 року, надавши роз`яснення, що експертиза проводилась комісійно за матеріалами кримінального провадження за відсутності гістологічного матеріалу, хоча такий витребовувся ними, а тому методики та методи не описані, бо такий матеріал: шматочки внутрішніх органів, скельця на дослідження не надавались, бо були знищені. За наявних описів гістологічного матеріалу, здійснених у відповідних висновках експертів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, не вдалось встановити час утворення певних тілесних ушкоджень, оскільки опис був недостатній для встановлення часу їх виникнення. Давність виникнення тілесних ушкоджень (синців та саден) встановлювалась за морфологічними ознаками (описами), здійсненими іншими експертами у висновках судово-медичних експертиз. Садна лобної ділянки та в проекції колінного суглобу могли утворитись при падінні на площину, а анатомічна локалізація синців по внутрішній поверхні правого та лівого плеча свідчить про те, що вони могли утворитись при утримуванні ОСОБА_18 за руки. Садна на лобі ОСОБА_18 інтенсивної кровотечі не мали. Всі інші тілесні ушкодження, синці та гематоми виявлені на тілі ОСОБА_18 з найбільшою вірогідністю були завдані тупими твердими предметами з обмеженою поверхнею, якими можуть бути кулаки, взуті ноги та інші предмети. Експертами не було встановлено із наявних описів тілесних ушкоджень тих, які б відображали характерні ознаки нанесення резиновою палкою (продовгуваті синці). Зауважила, що такі характері синці можуть утворитися у разі прикладання всієї чи значної площі палки по тілу. Водночас, у разі прикладання не значної частини гумової палки при ударі по тілу, характерних продовгуватих синців на тілі особи може і не утворюватися, це залежить і від частини тіла, зокрема при ударі по сідницях, характерні продовгуваті синці можуть не відобразитись на тілі.

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_75 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника потерпілих ОСОБА_11 підлягають задоволенню частково, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням вироку апеляційним судом.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону, яким він керувався.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В порядку ст. 420 КПК України у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку апеляційний суд ухвалює свій вирок.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами обвинувачення про доведеність вини ОСОБА_13 у межах висунутого йому обвинувачення, колегія суддів вважає їх обгрунтованими, а висновки суду про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, покладениих в основу виправдувального вироку, неспроможними та виходить з наступного.

ОСОБА_13 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 156 о/с від 02.07.16 року призначений на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області зі спеціальним званням «старший лейтенанат поліції» та відповідно до ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу - поліцейським. ( а/с -174-182 т.2 ) Отже, обвинувачений ОСОБА_13 є спеціальним суб`єктом складу кримінального правопрушення, передбаченого ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України.

Відповідно діяльність ОСОБА_13 на час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопрушень регламентувалася ЗУ «Про національну поліцію». Відповідно до ст. 2 цього закону завданням поліції є надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки та порядку охорони прав та свобод людини, а також інтересів суспільства та держави, протидії злочинності. Згідно ст. 8 ЗУ «Про національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України. Ст. 23 цього закону визначено, що поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює первентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопрушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопрушень, вживає у межах своєї компетенції заходи для їх усунення, вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адмінстративних правопрушень та припиняє їх вчинення, здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події.

Діяльність поліцейського у межах функцій, наданих йому законом здійснюється поліцейськими заходами, регламентованими ст. 29 ЗУ «Про національну поліцію». Це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права та свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Обраний поліцейський захід має бути законним необхідним, пропорційним та ефективним. Поліцейському заборонено застосовувати будь які інші заходи, ніж визначені законами України. Поліцеськийзахід є необхідним, якщодля виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, захід має заподіювати найменшу шкоду як адресату заходу, так іншим особам. Поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода заподіяна офоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства не перевищує блага, для захисту якого він застосований.

Поліцейський захід припиняється, якщо досягнуто мети його застосування, або якщо немає необхідності у подальшому застосуванні такого заходу.

Умови застосування працівниками поліції при здійсненні повноважень фізичної сили або спеціальних засобів передбачено положеннями ст 44,45 Закону України «Про національну поліцію».

Вимогами ст. 38 ЗУ «Про національну поліцію» передбачено, що поліця може проникнути до житла та іншого володіння особи без вмотивованого рішення суду лише в невідкладних випадках, пов`язаних з рятуванням життя людей та цінного майна під час надзвичайних ситуацій, безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваний у вчиненні злочину , припиненням злочину, що загрожує життю осіб, які знаходяться в житлі або іншому володінні особи. За результатами застосування такого поліцейського заходу як проникнення до житла обов`язково складається протокол.

Такі положення ЗУ «Про національну поліцію» узгоджуються з положеннями діючого КПК України. Зокрема зі ст. 233 ч.1 КПК України за якою, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Правила проведення обшуку закріплені в ст. 234 ч.1,2,3 КПК України. Така слідча дія проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшуканання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Початок досудового розслідування регламентується положеннями ст. 214 КПК України. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомотей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події (відомості до ЄРДР вносяться невідкладно після завершення огляду).

Діяльність працівників поліції на початкових етапах досудового розслідування крім КПК України регламентується також Інструкцією з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальних правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України № 575 від 07.07.17 року. Розділом 2 цієї інструкції регламентована організація взаємодії при надходженні до органу, підрозділу поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та реагування на них. П.5 СОГ створюються при чергових частинах органів та підрозділів поліції. Склад цих груп формується з числа працівників поліції відповідно до графіка чергування, затвердженого керівником органу, підрозділу поліції та погодженого з керівником органу досудового розслідування (дізнання).

До складу СОГ включаються слідчий (дізнавач), працівник оперативного підрозділу, спеціаліст-криміналіст, а також (за необхідності) кінолог зі службовим собакою.

Слідчий є старшим СОГ, а в разі включення до складу СОГ замість слідчого дізнавача старшим СОГ є дізнавач.

Завданням СОГ є виявлення, фіксація, вилучення та пакування слідів кримінального правопорушення, речових доказів, установлення свідків та потерпілих, з`ясування обставин кримінального правопорушення, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого їх дослідження та встановлення осіб, які його вчинили . Після прибуття на місце події члени СОГ з`ясовують обставини вчинення кримінального правопорушення, установлюють свідків, прикмети осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та ймовірні шляхи їх руху. У разі необхідності вживають заходів для переслідування транспортних засобів, якими заволоділи особи, що вчинили кримінальне правопорушення, або тих, що використовувалися при його вчиненні. Беруть участь у розшуку та затриманні осіб, які підозрюються в учиненні цих кримінальних правопорушень.

П.8, 9 розділу 2 Інструкції регламентовані повноваження членів СОГ

Зокрема слідчий (дізнавач) на місці події: 1) керує діями інших членів СОГ та відповідає за якість проведення огляду місця події; разом з іншими членами СОГ, залученими спеціалістами, запрошеними потерпілими, свідками та іншими учасниками кримінального провадження в установленому КПК України порядку фіксує відомості щодо обставин учинення кримінального правопорушення; вилучає речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, та речі, вилучені з обігу, у тому числі матеріальні об`єкти, придатні для з`ясування обставин, що підлягають доказуванню, забезпечує в установленому порядку їх належне зберігання для подальшого направлення для проведення судової експертизи; має право заборонити будь-якій особі перебувати на місці огляду або залишати його до закінчення огляду та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню огляду; 2) за наявності підстав інформує уповноваженого працівника чергової частини про залучення додаткових сил і засобів для фіксування всіх обставин учиненого кримінального правопорушення; 3) за необхідності після початку кримінального провадження допитує про обставини вчиненого кримінального правопорушення заявника, потерпілого, свідків та інших учасників кримінального провадження; надає письмові доручення працівникам оперативних підрозділів про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Працівник оперативного підрозділу на місці події: здійснює поквартирний чи подвірний обхід з метою виявлення свідків учиненого кримінального правопорушення, збору відомостей, що можуть бути використані як докази; 2) установлює час, місце і обставини вчинення кримінального правопорушення; кількість осіб, які його вчинили, їх прикмети; наявність у них зброї, транспортних засобів, слідів на одязі чи тілі, які могли залишитися через опір потерпілих або при подоланні перешкод; індивідуальні ознаки викрадених речей; напрямок руху осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, інші відомості, необхідні для їх встановлення; використовує наявні джерела оперативної інформації з метою розкриття кримінального правопорушення; 3) негайно інформує слідчого (дізнавача) про одержані дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та осіб, які його вчинили, для їх подальшої фіксації шляхом проведення слідчих (розшукових) дій або негласних слідчих (розшукових) дій; 4) виконує письмові доручення слідчого (дізнавача) про проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Під час їх виконання користується повноваженнями слідчого (дізнавача).

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів прийшла до переконання, що обвинувачений ОСОБА_13 , здійснюючи повноваження працівника поліції, перебуваючи у групі СОГ 10.01.18 року, грубо порушив вимоги наведених нормативних актів, що регламентували його діяльність як поліцейського та вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення за ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_13 , будучі оперуповноваженим сектору кримінальної поліції 10.01.18 року, разом з слідчим ОСОБА_22 та криміналістом ОСОБА_23 перебували в добовому чергуванні у складі основної слідчо-оперативної групи Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та отримали спеціальні засоби - кайданки, сльозогінний газ «Терен - 4», палицю резинову «ПР-73», каску, бронежилет і табельну зброю., що підтверджується книгою наказів Шепетівського РУП ГУНП Хмельницької області № 362, журналом інструктажів видачі зброї Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області (а/с - 59-69 т.1). Такі обставини не заперечувалися обвинуваченим.

10.01.18 року о 10 годині до чергової частини Шепетівського ВП ГУНП через службу 102 надійшло повідомлення старости Ленковецької сільської ради ОСОБА_15 про те , що в ніч на 10.01.18 року у с В. Решнівка вчинена крадіжка продовольчих запасів з будинку № 1 по вул. Гагаріна у ОСОБА_16 . Такі обставини підтверджуються як поясненнями свідків ОСОБА_15 так і свідка ОСОБА_16 , так і повідомленням зареєстрованим в журналі єдиного обліку № 358 заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення Шепетівського ВО, в зв`язку з чим на виконання вимог Інструкції з метою виявлення, фіксації, вилучення слідів кримінального правопорушення, речових доказів з`ясування обставин події, встановлення винних осіб на місце події скеровано СОГ Шепетівського ВП у складі ОСОБА_22 , ОСОБА_13 та ОСОБА_23 ( а/с - 87 т.1).

З пояснень свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 вбачається, що в цей день приблизно об 11 годині СОГ відвідала ОСОБА_16 за місцем її мешкання в АДРЕСА_4 , яка їм пояснила, що її односелець ОСОБА_18 напередодні намагався вчинити крадіжку кормових буряків з хліва, повідомила також що раніше ОСОБА_18 забрав у її покійного брата ОСОБА_19 бензопилу, яку не повертає. Такі обставини підтверджуються протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, отриманої слідчим ОСОБА_22 від ОСОБА_16 10.01.18 року, де вона зазначає, що ОСОБА_18 вчинив самоуправні дії щодо її майна, буряків, просить вжити до нього заходів профілактичного характеру, кримінальне провадження просить не порушувати (а/с - 133-134, 135 т. 2)

З метою перевірки заяви ОСОБА_16 СОГ у складі ОСОБА_17 та осіб, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, прибула за місцем проживання ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_5 .

За результатами досліджених під час апеляційного перегляду провадження доказів, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора та сторони потерпілих в частині доведеності обвинувачення ОСОБА_13 за ст. 162 ч.2 КК України. Відповідно, колегія суддів вважає неспроможними висновки суду, за якими суд відкинув пояснення потерпілої ОСОБА_9 , безпідставно надав перевагу поясненням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , оскільки такі висновки повністю спростовуються дослідженими доказами, зібраними обвинуваченням та встановленими апеляційним судом фактичними обставинами кримінального провадження.

Колегія суддів вважає доведеним, що прибувши до будинку АДРЕСА_7 за місцем мешкання ОСОБА_18 працівники поліції, що входили до складу СОГ, зокрема ОСОБА_13 не отримували добровільної згоди власника будинку ОСОБА_18 (а/с - 11-14, 19 т.1) (володільців, користувачів) будинку на проникнення на територію подвір`я та безпосередньо у помешкання літньої кухні та сараю (хліву) у цьому будинку та виходить з наступного.

Твердження захисту про те, що ОСОБА_18 , побачивши працівників поліції, які наближалися до його подвір`я помахав їм рукою, начебто запрошуючи пройти у двір, колегія суддів вважає обумовленими позицією захисту від висунутого обвинувачення та бажанням придати законну форму діям обвинуваченого ОСОБА_76 та СОГ в цілому.

Такі твердження захисту спростовуються, поясненнями потерпілої ОСОБА_9 , яка послідовно поясняла, що коли працівники поліції відчинили двері до літньої кухні, її чоловік ОСОБА_18 знаходився поряд з нею в літній кухні разом з сусідкою ОСОБА_20 . Показання потерпілої ОСОБА_9 про обставини подій, що відбувалися 10.01.18 року як в суді, так і на досудовому слідстві при проведенні слідчого експерименту 20.03.20 року (а/с - 22-26 т. 2) є послідовними і не викликають у суду сумніву у їх об`єктивності. Саме такі пояснення потерпілої ОСОБА_9 узгоджуються зі змістом протоколів слідчих експериментів, проведених зі свідками ОСОБА_22 та ОСОБА_23 02.03.18 року з фототаблицями (а/с - 46-74 т.2). З їх змісту вбачається, що жоден з них під час слідства не повідомляв про те, що ОСОБА_18 запрошував їх пройти на подвір`я та у приміщення літньої кухні. Навпаки свідок ОСОБА_22 та ОСОБА_23 вказували при проведенні слідчих експериментів з їх участю та показували на місці події, що вони самостійно зайшли на подвір`я будинку за місцем мешкання ОСОБА_27 , а потім зайшли в літню кухню, де в той час перебували ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 . Отже, ОСОБА_18 перебував у приміщенні літньої кухні, а не запрошував їх на подвір`я, як вказує захист. Такі пояснення ОСОБА_22 та ОСОБА_23 повністю узгоджуються з поясненнями потерпілої ОСОБА_9 .

Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 в суді, та під час апеляційного перегляду провадження де вони підтримують позицію захисту в тій частині, що вони 10.01.18 року отримали дозвіл володільця будинку ОСОБА_18 зайти на подвір`я, колегія суддів вважає обумовленою особистою зацікавленістю цих свідків у вирішенні кримінального провадження щодо ОСОБА_13 на його користь, оскільки вони спільно з обвинуваченим проходили службу у поліції та фактично приймали участь у подіях, інкримінованих обвинуваченому на його боці.

З наведених підстав колегія суддів також відкидає показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які є сусідами ОСОБА_27 та пояснювали, що 10.01.18 року ОСОБА_18 махав руками працівникам поліції, запрошуючи на подвір`я, вважає, що такі пояснення суперечать іншим дослідженим судом доказам і є неспроможними. Оцінюючи показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , колегія суддів також виходить з того, що ці свідки виходячи з їх пояснень, мали суперечки, сварилися на побутовому рівні з ОСОБА_27 , останнім часом їх родина перебувала в конфлікті через сварку з сином ОСОБА_27 , яка відбулася приблизно за три місяці до 10.01.18 року, ОСОБА_27 ображали їх сина, зі слів свідків зловживали спиртним. Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про сталі неприязнені стосунки між свідками та стороною потерпілих, існування у свідків причин для обмови, що виключає об`єктивність їх показань.

Отже, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, всупереч вимог ст. 30 Конституції України, ст.ст. 214, 223, 233 КПК України, усвідомлюючи, що відомості за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не розпочато досудове розслідування, а інформація ОСОБА_16 щодо бензопили взагалі не зареєстрована і її перевірка їм не доручалася, ОСОБА_16 лише просила провести профілактичні заходи щодо ОСОБА_18 , який вчинив самоуправство щодо її майна, розслідування у кримінальному порядку просила не проводити (а/с - 133-134, 135 т. 2), без добровільної згоди власника домогосподарства та за відсутності визначених законом підстав, умисно, через хвіртку незаконно проникли на огороджене подвір`я домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_5 , яке на праві власності належало ОСОБА_18 .

Під час апеляційного перегляду провадження, дослідженими доказами, знайшло своє підтвердження, що ОСОБА_14 та особи, стосовно яких матеріали досудового розслідування виділено в окреме провадження, перебуваючи на території зазначеного домоволодіння, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає в порушенні конституційного права громадян на недоторканість житла та володіння, без добровільної згоди власника та за відсутності визначених законом підстав, умисно, відчинивши вхідні двері незаконно проникли до приміщення літньої кухні вказаного домогосподарства, де перебували ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 .

Поясненнями потерпілої ОСОБА_9 також підтверджується, що працівники поліції, що входили до СОГ, зокрема і ОСОБА_13 встановили особу її чоловіка ОСОБА_18 , який не заперечував, що навідувався до будинку покійного ОСОБА_19 за адресою АДРЕСА_3 , оскільки зберігав там свої кормові буряки, бензопилу він не крав, не заперечував, що отримав її від ОСОБА_19 з метою її ремонту, погодився її видати та попрямував до сараю. Ніякої згоди на проведення огляду, обшуку в їх будинку, представники СОГ, зокрема ОСОБА_77 у господарів ОСОБА_27 не питали.

Апеляційний суд безумовно надає перевагу поясненням потерпілої ОСОБА_9 , яка була безпосереднім очевидцем подій, що відбувалися у неї вдома 10.01.18 року за участю працівників поліції, зокрема ОСОБА_13 , раніше з обвинуваченим вона знайома не була, причин для обмови обвинуваченого потерпілою ОСОБА_9 стороною захисту не наведено та колегією суддів не встановлено. Показання в суді обвинуваченого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , в тому числі і під час апеляційного перегляду провадження в частині того, що до приміщення сараю ОСОБА_13 разом з ОСОБА_18 не заходив, суд вважає непослідовними, не об`єктивними та виходить з показань свідка ОСОБА_22 , наданих під час слідчого експерименту 02.03.18 року, де він пояснює та показує де саме в сараї знаходився ОСОБА_13 разом з ОСОБА_18 , що відображено на фототаблицях (а/с - 58-74 т.2). Зміну показань в суді та під час слідчого експерименту в ході досудового слідства свідок ОСОБА_22 пояснити не зміг, що на думку колегії суддів свідчить про необ`єктивність його показань в суді та спрямованість свідка підтримати позицію захисту.

Ст. 30 Конституції України гарантує громадянам України недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла та іншого володіння особи , проведення в них огляду, обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише у невідкладних випадках, пов`язаних з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку. За ст. 64 Конституції України конституційні права та свободи громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України. Такі випадки та обмеження регламентовані спеціальним процесуальним законом КПК України, зокрема ст. 233,234 КПК України.

Ст. 233 ч.1 КПК України за якою, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 КПК України, що регламентує проведення обшуку житла, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Згідно ст. 237 КПК України слідчий, прокурор може провести огляд місцевості, приміщення, речей, документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Розцінюючи такі дії обвинуваченого ОСОБА_13 як працівника правоохоронного органу 10.01.18 року за місцем проживання ОСОБА_18 у будинку АДРЕСА_5 . колегія суддів вважає їх явно кримінально спрямованими, такими що грубо порушують вимоги ст. 30 Конституції України ст. 233 ч.1, ст. 234, 237 КПК України в частині проведення огляду (обшуку).

Колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора та потерпілих та виходить з того, що дослідженими під час апеляційного перегляду провадження доказами підтверджується, що 10.01.18 року ОСОБА_77 , перебуваючи у складі СОГ на подвір`ї будинку ОСОБА_27 , незважаючи на добровільну згоду господаря будинку ОСОБА_18 видати бензопилу, яка була предметом відшукування працівників поліції, що входили в СОГ, зайшов за ОСОБА_18 до приміщення сараю, зачинив за собою двері та фактично провів там огляд (обшук), не маючи на це законних підстав, передбачених ст. 233, 234 КПК, ні процесуального дозволу слідчого судді, ні згоди власників будинку ОСОБА_27 .

Порядок проведення слідчих дій, в тому числі і першочергових, та їх фіксація регламентована ст. 223, 104 КПК України, за якими слідчі дії є діями спрямованими на отримання (збирання) доказів або їх перевірку у конкретному кримінальному провадженні, хід та результати проведення слідчих (процесуальних) дій під час досудового розслідування фіксуються у протоколі.

Про протиправні дії обвинуваченого, які явно виходять за межі його повноважень, передбачних ЗУ «Про національну поліцію» свідчить також те, що за результатами проведених дій, СОГ у складі, якої перебував ОСОБА_13 10.01.18 року не було складено відповідного протоколу огляду (обшуку)житла чи іншого володіння особи за місцем мешкання ОСОБА_18 , а також не було зафіксовано вилучення (видачу) ОСОБА_18 відповідного предмета відшукуваного поліцейськими, бензопили.

Оцінюючи наведені обставини в сукупності, колегія суддів також зважає на те, що в письмовому протоколі прийняття заяви ОСОБА_16 мова йшла про самоуправні дії ОСОБА_18 , які він вчинив в б. АДРЕСА_3 щодо кормових буряків, без конкретизації, в чому такі дії полягали. Про бензопилу взагалі не йшлося (а/с - 133-134, 135 т. 2). Натомість, 10.01.18 року за обставин, викладених в обвинуваченні, працівники поліції, зокрема обвинувачений ОСОБА_78 , в порушення вимог ст. 7,8,18,23 Закону України «Про національну поліцію», ст. 233,234,223 КПК України, виявивши та вилучивши бензопилу за місцем проживання ОСОБА_18 , без складання відповідних процесуальних документів разом ОСОБА_18 , який фактично у той час перебував під їх контролем, відвезли її ОСОБА_16 .

Суд у вироку на наведені обставини не зважив, та у спростування обвинувачення ОСОБА_13 за ст. 162 ч.2 КК України у незаконному проведенні огляду (обшуку) за місцем мешкання ОСОБА_18 , вилучення бензопили, помилково вдався до аналізу пояснень потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , які пояснювали, що бензопилу до автомобіля поліції ніс сам ОСОБА_18 , забирав з сараю ОСОБА_23 , або ОСОБА_22 , але не обвинувачений ОСОБА_13 .

Такі твердження суду, ніяким чином не впливають на висновки колегії суддів про протиправність дій ОСОБА_13 в частині не законного проведення огляду (обшуку) за місцем проживання ОСОБА_18 та не спростовують обвинувачення ОСОБА_13 за ст. 162 ч.2 КК України. Колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_18 10.01.18 року фактично перебував під контролем правоохоронців, виконував їх вимоги, ніс бензопилу до автомобіля поліції за їх вказівкою.

Аналізуючи дії обвинуваченого ОСОБА_13 в межах обвинувачення за ст. 162 ч.2 КК України, колегія суддів вважає, що вони також явно суперечать положенням Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальних правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України № 575 від 07.07.17 року.

Наведені обставини, встановлені судом, на думку колегії суддів свідчать про те, що представники СОГ за участю обвинуваченого ОСОБА_13 10.01.18 року, вчиняючи такі дії, без внесення відомостей до ЄРДР, без відповідної фіксації у процесуальних документах, мали намір та умисно діяли поза межами КПК України та Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальних правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України № 575 від 07.07.17 року.

Колегія суддів виходить з того, що після повідомлення до органу, підрозділу поліції про вчинення кримінального правопорушення, формування СОГ та внесення відомостей до ЄРДР п. 4 розділу 2 Інструкції передбачено здійснення першочергових заходів та невідкладних слідчих (розшукових ) дії, які передбачають:

проведення огляду місця події; переслідування і затримання правопорушників за слідами або указаними потерпілими і очевидцями напрямками переміщення правопорушника або за результатами роботи службового собаки, організація загороджувальних заходів, у тому числі в місцях можливого перебування або появи правопорушників; проведення розшукових заходів у місцях перебування осіб, схильних до вчинення правопорушень (у тому числі збуту викраденого майна), виявлення свідків та очевидців події, опитування (у разі внесення відомостей в ЄРДР - допит) з цією метою осіб, які проживають або працюють поблизу місця вчиненого діяння, а також осіб, які могли перебувати на можливих шляхах руху правопорушника до та від місця події.

Проведення першочергових заходів та невідкладних слідчих (розшукових) дій складом СОГ на первісних етапах перевірки заяв громадян про вчинення кримінального правопорушення та початку досудового розслідування,у будь-якому випадку вимагає додержання приписів ст. 233,234,237 КПК України, зокрема в частині проведення огляду (обшуку) житла громадян.

Відповідно до положень ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії в кримінальному проваджені за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора, співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій є обов`язковим для виконання оперативним підрозділом. Відповідно, положення ст. 41 КПК України узгоджуються з приписами п.5,8,9 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальних правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України № 575 від 07.07.17 року, якими регламентовано формування СОГ, повноваження і функції слідчого, працівника оперативного підрозділу та криміналіста у складі СОГ. Виходячи з вимог Інструкції працівник оперативного підрозділу перебуває у підпорядкуванні слідчого, має функції виконавця вказівок слідчого, встановлює обставини вчинення кримінального правопорушення і інформує слідчого про них з метою їх подальшої фіксації та проведення слідчих дій. В свою чергу слідчий керує діями інших членів СОГ, в установленому КПК України порядку фіксує відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, вилучає речі та документи які мають значення для провадження та ін..

У підсумку, слідчий є відповідальним за проведення слідчих дій, в тому числі першочергових, проведених згідно Інструкції та ст. 104, 223 КПК України, спрямованих на отримання (збирання) доказів або їх перевірку у конкретному кримінальному провадженні.

Аналізуючи встановлені судом фактичні обставини, колегія суддів також виходить з того, що 10.01.18 року за інкримінованих обвинуваченням подій, обвинувачений ОСОБА_13 у складі СОГ перебував у підпорядкуванні слідчого ОСОБА_22 , та відповідно до наведених вимог кримінально-процесуального закону мав виконувати вказівки ОСОБА_22 про проведення огляду (обшуку) приміщень, за місцем проживання ОСОБА_18 , слідчий ОСОБА_22 відповідав за проведення таких слідчих дій та вилучення речей.

Проте ні під час досудового розслідування, при проведенні слідчого експерименту 02.03.18 року (а/с - 58-74 т.2), ні в суді під час допиту в якості свідка ОСОБА_22 не повідомляв, що він ініціював або доручав ОСОБА_13 проведення огляду (обшуку) сараю у будинку ОСОБА_18 та вилучення в нього бензопили та документів на неї. Наведені обставини дають суду підстави вважати, що ОСОБА_13 , діючи явно за межами своїх повноважень, проводячи огляд (обшук) за місцем мешкання ОСОБА_18 , та вилучаючи речі без складання СОГ відповідних процесуальних документів фіксації таких слідчих дій, діяв всупереч приписам ст. 41 КПК України, п.5,8,9 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальних правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України № 575 від 07.07.17 року, ст. 7, 18, 38 ЗУ «Про Національну поліцію», що призвело до порушення конституційних прав ОСОБА_18 , ОСОБА_9 на недоторканість житла, передбачених ст. 30 Конституції України.

Об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України виражається у виконанні однієї з таких дій: а) незаконне проникнення до житла або іншого володіння особи проти її волі; б) незаконне проведення в них огляду або обшуку; інші дії, що порушують недоторканність житла громадян. Незаконним вважається обшук, здійснюваний особами, які не мають на це права, або особами, що мають на це право за певних умов, вчинений із порушенням КПК. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він порушує конституційне право громадянина на недоторканність житла та іншого володіння. Під порушенням недоторканності житла слід розуміти протиправне таємне або відкрите проникнення в чуже житло (будинок, квартиру, інше володіння особи за місцем мешкання ) без згоди власника (володільця) житла на такі дії.

У підсумку колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_13 містять в собі об`єктивну частину складу кримінального правопрушення, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України та полягали у незаконному проникненні до житла та іншого володіння ОСОБА_18 , незаконному проведенню в них огляду, обшуку.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_13 на час інкримінованих йому подій був працівником поліції - спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується лише прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що порушує недоторканність житла громадян і бажає вчинити такі дії. Сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_13 під час незаконного проникнення до житла та іншого володіння ОСОБА_79 , незаконному проведенні огляду та обшуку, діяв умисно.

Отже, враховуючи критерій доведення вини особи «поза розумним сумнівом», за сталою практикою ЄСПЛ, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених в обвинуваченні обставинах за ст. 162 ч.2 КК України у незаконному проникненні до житла та іншого володіння ОСОБА_18 , незаконному проведенню в них огляду, обшуку, вчиненому службовою особою.

Згідно положень ст. 49 ч.1 п. 3 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого п.2 цієї статті КК України. Кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_13 за ст. 162 ч.2 КК України є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості. Санкцією ст. 162 ч.2 КК України передбачено покарання до 5 років позбавлення волі.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду провадження минули строки давності передбачені ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_13 під час апеляційного перегляду провадження заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, за вироком суду обвинувачений ОСОБА_13 на підставі ст. 49 ч.1 п.3 КК України підлягає звільненню від покарання згідно ст. 74 ч.5 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_13 за ст. 365 ч.2 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Об`єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень (далі - перевищення влади) характеризується трьома обов`язковими ознаками: 1) діянням, яке: а) полягає тільки в активній поведінці - діях; б) зумовлено службовим становищем винного і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями; в) явно виходять за межі цих повноважень; 2) наслідками, що виявляються в істотній шкоді чи тяжких наслідках правам, свободам та інтересам фізичних, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 3) причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Відповідальність за ст. 365 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов 'язані з її службовими (владними) повноваженнями (п. 3 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.) Характерною ознакою об`єктивної сторони перевищення влади є також і те, що при вчиненні цього злочину винний хоча і здійснює ті чи інші службові діяння, проте вони не тільки не входять до його компетенції, а, навпаки, явно (очевидно, безперечно) виходять за межі наданих суб`єкту прав і повноважень.

Характер, зміст та обсяг повноважень, а також порядок (умови, способи) їх реалізації визначаються службовою компетенцією особи, яка закріплюється в законах, постановах, розпорядженнях, наказах, інструкціях, статутах, положеннях, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять вчинені службовою особою дії за межі її повноважень, необхідно з`ясувати, яким нормативним актом вони регламентуються і які саме положення цього акта були порушені винним у конкретному випадку.

Конкретні дії службової особи при перевищенні влади можуть бути різними і залежать передусім від сфери її службової діяльності, характеру, змісту та обсягу наданих їх повноважень. Проте всі вони можуть бути зведені до кількох форм (способів) вчинення цього злочину. П. 5 ППВСУ від 26.12.2003 р. виходить із того, що як перевищення влади може кваліфікуватися вчинення службовою особою, зокрема таких дій: 1) виконання яких можливе лише за наявності особливих і відсутніх у даному випадку умов - в особливих випадках, з особливого дозволу або з додержанням особливого порядку; 2) які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади за ч. 1 ст. 365 КК належить до злочинів із матеріальним складом і визнається закінченим при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам. Об`єктивна чторона злочину, передбаченого ст 365 ч.2 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронних оргнаів прав чи повноважень і містять прийнанні одну з ознак, визначених у ст 365 ч.2 КК України. Зокрема якщо дії супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів. Заподіяння наслідків у виді істотної шкоди в розуміння п.3 примітки ст. 364 КК України (майнова складова) не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за ст. 365 ч.2 КК України (Постанова Великої Палати ВС від 05.12.18 року № 51-57кс18)

Суб`єктивна сторона перевищення влади ст. 365 КК України характеризується умисною або змішаною формою вини. Вказівка закону (ч. 1 ст. 365 КК) на явний вихід за межі наданих прав або повноважень означає, що службова особа може діяти лише з прямим умислом. Тому при вирішенні питання про те, чи є такий вихід дійсно явним, слід виходити з того, наскільки він був очевидним, безсумнівним та безперечним для всіх і кожного і перш за все для самої службової особи, і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають. Психічне ставлення службової особи до наслідків вчинюваних нею дій може виявлятися як в умисній, так й в необережній формі вини (п. 4 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.). У цілому злочин, передбачений ст. 365 КК, є умисним.

За складом злочину передбаченого ст. 365 ч.2 КК України фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні особи волі, завданні побоїв, мордуванні, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. В Постанові Касаційного кримінального суду у складі ВС від 22.05.24 року у справі № 749/19/22 (провадження № 51-7469 км 23) суд прийшов до висновку, що поняттям «насильства», зокрема як засобу вчинення кримінального правопрушення, охоплюється сам протиправний вплив на особисту недоторканість, здоров`я чи життя потерпілої особи, а також наслідки такого впливу у виді завдання фізичного болю, заподіяння тілесних ушкоджень або смерті. Отже, поняття «насильство» поширюється на спосіб вчинення діяння, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України та на обумовлені його застосуванням наслідки.

Аналізуючи докази, досліджені під час апеляційного перегляду провадження та обставини, встановлені на підставі цих доказів, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_13 , перебуваючи у складі СОГ 10.01.18 року, порушуючи недоторканість житла ОСОБА_27 , та проводячи огляд, обшук без передбачених кримінально-процесуальним законом підстав за місцем мешкання ОСОБА_18 пішов за ним до приміщення сараю та з середини зачинив двері. Перебуваючи у приміщенні сараю, ОСОБА_13 усвідомлюючи протиправність своїх дій, явно та очевидно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, умисно, безпідставно наніс ОСОБА_18 , який перебував під його контролем декілька ударів кулаками, взутими ногами та спеціальним засобом - резиновою палкою ПР-73 в різні частини тіла, які не були необхідними, пропорційними та ефективними для виконання поліцейським своїх повноважень, заподіявши ОСОБА_18 легкі тілесні ушкодження та фізичний біль.

В подальшому, вийшовши з приміщення сараю ОСОБА_13 , умисно, безпідставно наніс один удар спеціальним засобом - резиновою палкою ПР-73 в область правої лопатки ОСОБА_18 , чим спричинив останьому тілесні ушкодження у виді крововиливу шкіри та м`яких тканин в проекції правої лопатки, що належить до легких тілесних ушкоджень. Вилучивши без передбачених кримінально-процесуальним законом бензопилу, ОСОБА_13 у складі СОГ разом з ОСОБА_18 прослідували до б. АДРЕСА_3. По дорозі ОСОБА_18 він спричинених ОСОБА_13 тілесних ушкоджень падав на землю, у зв`язку з чим поліцейські підтримували його під руки.

Перебуваючи на подвір`ї б. АДРЕСА_3, ОСОБА_13 продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, явно та очевидно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, умисно, безпідставно наніс ОСОБА_18 один удар спеціальним засобом - резиновою палкою ПР-73 по спині останнього, який не був необхідним, пропорційним та ефективним для виконання поліцейським своїх повноважень, заподіявши потерпілому сильного фізичного болю.

Аналізуючи наведені обставини побиття обвинуваченим ОСОБА_13 потерпілого ОСОБА_18 , інкриміновані обвинуваченням, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження дослідженими апеляційним судом доказами.

Такі обставини підтверджуються поясненнями потерпілої ОСОБА_9 , з яких вбачається, що 10.01.18 року під час відвідування працівниками поліції, її чоловік визнав, що бензопила ОСОБА_19 знаходиться у нього, пішов за нею у сарай, за ним пішов ОСОБА_13 , потерпіла ОСОБА_9 чула гуркіт, стогін та крики її чоловіка, якого довго не було. Вони разом з ОСОБА_59 вишли з літньої кухні, вона намагалася пройти до сараю, але ОСОБА_22 її не пустив, сказав, що вони там розмовляють. Коли її чоловік ОСОБА_18 вийшов з сараю (хліву) на обличчі було розсічення, текла кров. ОСОБА_13 на вулиці, знаходячись позаду ОСОБА_18 вдарив його гумовою палицею по спині, від чого той спотикнувся та почав падати, ОСОБА_13 його підхопив, та вдарив обутою ногою с заду, в область сідниць. Вона вмила чоловіка, намочивши рушника. Працівники поліції повели її чоловіка під руки з двору, забрали з собою бензопилу. Куртку чоловіка вона забрала біля воріт. Вона одразу повідомила телефоном про те, що відбулося своїм дітям та подзвонила в поліцію, оскільки не розуміла, що відбулося і в чому звинувачують її чоловіка. ОСОБА_18 повернувся приблизно через 40 хвилин, до години, був побитий, тяжко дихав, стогнав. Чоловік казав, що його побив високий поліцейський чоботом, «кейзером». Чоловік відмовився від швидкої, вона весь час була коло нього вдома, наступного дня 11.01.18 року він помер, швидка зареєструвала його смерть.

Колегія суддів вважає показання потерпілої ОСОБА_9 про обставини події злочину послідовними, сталими, такими, що відображають основні події, обставини, що підлягають доведенню в межах ст. 91 КПК України. ОСОБА_9 послідовно, як під час досудового розслідування, під час проведення слідчого експерименту за її участю, згідно протоколу від 20.03.20 р. ( а/с - 22-27 т.2), так і під час судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді повідомляла аналогічні за змістом обставини. Потерпіла ОСОБА_9 була повідомлена судом про відповідальність за ст. 384 КК України, приведена до присяги, тому у колегії суддів нема підстав ставити їх під сумнів. Колегія суддів вважає пояснення потерпілої об`єктивними, такими що узгоджуються з іншими дослідженими доказами, зокрема висновками проведених по справі судово-медичних експертиз про локалізацію та механізм заподіяних ОСОБА_18 тілесних ушкоджень. У суду нема підстав ставити під сумнів зміст пояснень потерпілої ОСОБА_9 , оскільки після того, як працівники поліції залишили її подвір`я 10.01.18 року, забравши з собою ОСОБА_18 , вона одразу повідомила поліцію про неправомірні дії СОГ вчинені у неї вдома, що підтверджується реєстрацією такого повідомлення диспетчеру на лінію 102 в журналі єдиного обліку повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення Шепетівського ВП за № 236 від 10.01.18 року об 13 год 31 хв. (а/с - 47-50 т.1). Ніяких причин у потерпілої ОСОБА_9 для приховування або перекручування обставин, що відбувалися 10-11 січня 2018 року колегією суддів не встановлено.

Обставини вчинення злочину ОСОБА_13 10.01.18 року щодо її чоловіка, наведені ОСОБА_9 , узгоджуються і з поясненнями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила апеляційному суду, що про подію, що мала місце 10.01.2018 року вона знає зі слів матері, ввечері 10.01.18 року зателефонувала до матері, остання їй розповіла, що її вітчима ОСОБА_18 побили працівники поліції, він вийшов з хліву побитий, кров була на обличчі, його бив поліцейський ОСОБА_13 , який на вулиці вдарив його палицею по спині. Їй зі слів матері також відомо, що батько повернувся додому побитий, ліг на ліжко, йому було погано. Про обставини побиття працівником поліції ОСОБА_18 10.01.18 року на подвір`ї, потерпіла повідомляла і свого сина ОСОБА_80 .

З наведених підстав колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора та потерпілих та вважає, що всі наведені обставини в сукупності свідчать про об`єктивність та правдивість показів потерпілої ОСОБА_9 , підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_13 потерпілою, колегією суддів під час апеляційного перегляду провадження не встановлено.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи суду, наведені у вироку на спростування показань потерпілої ОСОБА_9 , що вона не вмивала чоловіка, а лише мочила рушника та витирала йому обличчя, а також показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , які 10.01.18 року не бачили на обличчі ОСОБА_18 крові, оскільки ці обставини ніяким чином не спростовують наявність на обличчі ОСОБА_18 в лобній частині саден, зафіксованих у всіх висновках СМЕ, зокрема № 12 від 12.01.18 р., СМЕ № 10 від 22.05.18 р., № 39 від 03.06.19 р. СМЕ № 423/21 від 27.06.22. Колегія суддів вважає, що садна на обличчі ОСОБА_18 утворилися 10.01.18 року після побиття ОСОБА_13 за обставин, викладених в обвинуваченні, потерпіла ОСОБА_9 вмивала чоловіка коли він вийшов з сараю, садна на обличчі інтенсивно не кровоточили, що підтвердили своїми роз`ясненнями в суді експерти ОСОБА_71 та ОСОБА_74 , тому свідки Швеці, ОСОБА_29 , ОСОБА_16 не бачили крові на обличчі ОСОБА_18 при зустрічі з ним 10.01.18 року.

Твердження суду, викладені у вироку, щодо недовіри показам потерпілої ОСОБА_9 через факти притягнення її до адміністративної відповідальності за ст. 183 КУпАП за та притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 122 КК України по факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_42 ; потерпіла ОСОБА_9 та її чоловік ОСОБА_18 10.01.2018 року могли перебували в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_9 перебувала у стані алкогольного сп`яніння і 11.01.2018 року на момент прибуття до її домоволодіння фельдшера ОСОБА_81 ; ОСОБА_9 проявляла недоброчесність, неодноразово демонструвала агресію, наносячи тілесні ушкодження не лише своєму чоловікові ОСОБА_18 , але і сусіду ОСОБА_42 , сестрі ОСОБА_16 ; посилання на довідку-характеристику органу місцевого самоврядування №28 від 12.01.2018 року, за якою ОСОБА_18 зарекомендував себе з негативної сторони, схильний до вживання алкогольних напоїв, колегія суддів вважає такими, що виходять за межі висунутого ОСОБА_13 обвинувачення, є обставинами які не підлягають доведенню у даному кримінальному провадженні згідно ст. 91 КПК України та носять характер суб`єктивних припущень суду. Відповідно, такі висновки на переконання колегії суддів не можуть бути покладені в основу судового рішення.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає неспроможними висновки, викладені у вироку суду про сумнівну поведінку потерпілої ОСОБА_9 та її рідних сина ОСОБА_35 , доньки ОСОБА_10 , щодо знищення речових доказів, одягу померлого ОСОБА_18 (штанів, закривавленої куртки (куфайки). Потерпіла ОСОБА_9 , її діти ОСОБА_82 та ОСОБА_10 мали процесуальний статус потерпілих та свідка. Матеріали провадження не містять даних про те, що вони перешкоджали здійсненню досудового розслідування за кримінальним провадженням щодо ОСОБА_13 . Колегія суддів виходить з того, що своєчасне виявлення та вилучення речових доказів, одягу та інших речей, що мають відношення до встановлення обставин, що підлягають доведенню згідно ст. 91 КПК України покладається на орган досудового розслідування.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора та потерпілих та вважає, що обставини, заподіяння обвинуваченим ОСОБА_13 на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_18 удару гумовою палицею ПР-73 по спині, від якого ОСОБА_18 впав, підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_28 , яка під час апеляційного перегляду провадження підтвердила ці обставини та пояснила, що 10.01.2018 року знаходилась поруч будинку ОСОБА_16 по АДРЕСА_3 . Хотіла зустрітись там з сестрою ОСОБА_56 , мали намір придбати будинок, хотіли його подивитися. Підійшовши, зліва на подвір`ї побачила трьох поліцейських та ОСОБА_18 він був одягнутий в штани, кофту, він був зігнутий, тяжко дихав, крові на його одязі не бачила. Тоді поліцейський ОСОБА_13 в її присутності з прикладанням значної сили вдарив ОСОБА_18 резиновою палицею по спині ззаду, від чого він впав на коліна. ОСОБА_16 в дворі в той час вона не бачила, що узгоджується з поясненнями самої ОСОБА_16 . Пізніше в той день вони з сестрою питали у ОСОБА_16 що сталось, на що вона повідомила, що ОСОБА_18 більше не полізе до неї у будинок, бо йому «добре дали».

Пояснення свідка ОСОБА_28 узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_56 , яка пояснила апеляційному суду, що 10.01.18 року вони з сестрою хотіли подивитися буд АДРЕСА_3, який продавався. Близько 12 год 10.01.2018 року сестра по телефону повідомила їй, щоб вона не йшла до цього будинку, бо там поліція, просила почекати її біля магазину. Коли сестра прийшла, то розповіла, що бачила поліцію, ОСОБА_18 . Пізніше ОСОБА_16 , у розмові їм повідомила, що ОСОБА_18 «дали, добре дали».

Свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_56 були попереджені судом за ст. 384,385 КК України, приведені до присяги, підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_13 з боку свідків судом не встановлено, пояснення свідків про обставини побиття ОСОБА_18 , безпосереднім очевидцем яких була ОСОБА_28 є послідовними, сталими, тому колегія суддів вважає пояснення свідків належними та допустимими доказами на підтвердження доведеності вини ОСОБА_83 у вчиненні злочину передбаченого ст. 365 ч.2 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково надав перевагу поясненням захисту та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , виходячи з яких, 10.01.18 року ОСОБА_13 не заходив до приміщення сараю (хліву) за ОСОБА_18 , він сам знаходився в сараї, там падав, через безлад та розкидані на підлозі предмети, вони через відчинені двері втрьох бачили ці обставини, падав на порозі в сарай, падав на подвір`ї та на вулиці, коли йшли до автомобіля, вони лише утримували його під руки, ніхто з СОГ ударів потерпілому ОСОБА_18 не завдавав. Колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями обвинувачення та потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вважає пояснення свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 непослідовними, не об`єктивними та виходить з показань свідка ОСОБА_22 , наданих під час слідчого експерименту 02.03.18 року, де він пояснює та показує де саме в сараї знаходився ОСОБА_13 разом з ОСОБА_18 , що відображено на фототаблицях (а/с - 58-74 т.2). Зміну показань в суді та під час слідчого експерименту в ході досудового слідства свідок ОСОБА_22 пояснити не зміг, що на думку колегії суддів свідчить про необ`єктивність його показань в суді та спрямованість свідків підтримати позицію захисту. Оцінюючи пояснення свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , апеляційний суд також виходить з того, що вони фактично 10.01.18 року разом зі ОСОБА_13 входили до складу СОГ, є співпрацівниками, які разом проходили службу у поліції, тому об`єктивно зацікавлені в результатах судового розгляду на користь ОСОБА_13 .

Оцінюючи пояснення сторони захисту та свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в цій частині колегія суддів вважає їх неспроможними, з тих підстав, що вони спростовуються висновками всіх судово-медичних експертиз СМЕ № 10 від 22.05.18 р. та № 39 від 03.06.19 р., № 423/21 від 27.06.22 року, з яких вбачається, що від падіння у ОСОБА_18 могли утворитися лише садна шкіри в лобній ділянці голови справа та правого колінного суглобу.

За результатами дослідження доказів в сукупності, колегія суддів вважає не доведеним заподіяння ОСОБА_13 . ОСОБА_18 інкримінованих обвинуваченням не менше трьох ударів в ліву бокову поверхню грудної клітини та в передню верхню частину грудної клітини справа внаслідок чого спричинено тілесні ушкодження у виді крововиливу на лівій боковій поверхні тулуба в проекції 3-4 міжребер`я по задньо - аксилярній лінії розміром 6х9 см (як місце прикладання сили) згинальні переломи 3,4,5,6,7 ребер по лівій середньо-аксилярній лінії та перелому тіла грудин, які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. До таких висновків колегія суддів приходить беручі до уваги висновки СМЕ № 10 від 22.05.18 р. (а/с - 109-118 т.2) та висновок СМЕ № 12 від 12.01.18 року, висновок повторної комесійної СМЕ № 423/21 від 04.07.22 р ( а/с - 77-105 т.3), а також роз`яснення судового експерта гістолога ОСОБА_73 , виходячи з яких такі тілесні ушкодження у ОСОБА_18 могли утворитися від 1 до 4-6 годин до настання смерті, що не збігається з часом вчинення злочину ОСОБА_13 , встановленим слідством та судом.

Колегія суддів також вважає, що заподіяння ОСОБА_18 крововиливів шкіри та м`яких тканин в області внутрішньої поверхні правого плеча в середній третині, по внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині, по внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу також слід виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_13 , визнаного доведеним, оскільки виходячи зі змісту СМЕ № 10 від 22.05.18 р. № 39 від 03.06.19 р. та № 423/21 від 27.06.22 року такі тілесні ушкодження могли утворитися при утримуванні ОСОБА_18 під руки працівниками поліції під час його переведення до автомобіля. Такі обставини, утримування її чоловіка за руки працівниками поліції підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 та не заперечуються обвинуваченим ОСОБА_13 .

Разом з тим, висновками всіх трьох проведених по кримінальному провадженню СМЕ № 10 від 22.05.18 р. (а/с - 109-118 т.2), № 39 від 03.06.19 р. ( а/с - 132-153 т.2) та № 423/21 від 27.06.22 року (а/с - 77-105 т.3) безумовно підтверджується, що крововиливи шкіри та м`яких тканин трупа ОСОБА_18 в ділянці правої сідниці синьо-бурого кольору, в ділянці внутрішньо-нижнього квадранту лівої сідниці синьо-бурого кольору, в проекції правої лопатки блакитно-бурого кольору, по задній поверхні лівого плеча у верхній третині синьо-бурого кольору, по верхньому краю здухвинної кістки зліва синьо-бурого кольору могли утворитись в межах 1-3 діб до моменту настання смерті ОСОБА_18 .

Перелічені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. З висновків експертиз також вбачається, що такі тілесні ушкодження могли утворитися від неодноразових ударів тупими предметами з обмеженою поверхнею, якими можуть бути кулаки рук, взутими ногами, гумова палка. Такі висновки підтверджуються і роз`ясненнями судово-медичних експертів, допитаних апеляційним судом. Тому заподіяння цих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 10.01.18 р. ОСОБА_18 за обставин, викладених в обвинуваченні колегія суддів вважає доведеними.

Колегія суддів виходить з того, що судово-медичні експертизи № 10 від 22.05.18 р. та № 39 від 03.06.19 р. були проведені на підставі дослідженого гістологічного матеріалу відібраного при розтині трупу ОСОБА_18 , а також опису та морфологічних ознак тілесних ушкоджень виявлених на тілі ОСОБА_18 . В частині давності утворення цих тілесних ушкоджень, їх заподіяння ОСОБА_18 10.01.18 року, механізму їх заподіяння від ударів тупими твердими предметами з обмеженою поверхнею, проведені експертизи розбіжностей не мають. При проведенні СМЕ № 423/21 від 27.06.22 року, призначеної судом з метою усунення розбіжностей, гістологічний матеріал експертами не досліджувався, оскільки вологий архів було знищено за закінченням терміну зберігання згідно п.1.23 додатку до Правил проведення СМЕ у відділеннях судово-медичної гістології за наказом МОЗ України № 6 від 17.01.95 р. Дослідження експертами проводилися за описом морфологічних ознак тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_18 .

Однак, висновки СМЕ № 423/21 від 27.06.22 року Головного бюро СМЕ МОЗ України» в частині давності утворення, локалізації та механізму заподіяння тілесних ушкоджень в виді крововиливів шкіри та м`яких тканин по внутрішній поверхні правого плеча в середній третині, по внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині, по внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, в ділянці правої сідниці, в ділянці внутрішньо-нижнього квадранту лівої сідниці, в проекції правої лопатки, по задній поверхні лівого плеча у верхній третині, по верхньому краю здухвинної кістки зліва повністю узгоджуються з висновками попередніх СМЕ, проведених під час досудового розслідування № 10 від 22.05.18 р. та № 39 від 03.06.19 р.

З наведених підстав висновки СМЕ № 10 від 22.05.18 р. (а/с - 109-118 т.2), № 39 від 03.06.19 р. (а/с - 132-153 т.2) та № 423/21 від 27.06.22 року (а/с - 77-105 т.3) не викликають у колегії суддів сумніву. Колегія суддів виходить з того, що дослідження були проведені кваліфікованими експертами, відповідних експертних установ, експертизи призначалися у порядку, передбаченому КПК України, експерти попереджалися про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КПК України, в судовому засіданні експерти підтвердили та роз`яснили суду свої висновки.

Висновки судово-медичних експертиз у частині давності заподіяння тілесних ушкоджень в області правої лопатки, сідниць, плечей, їх локалізації та механізму їх заподіяння узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка послідовно як під час слідства, при проведенні з нею слідчого експерименту (а/с - 22-26 т.2), так і в суді першої та апеляційної інстанції пояснювала, що ОСОБА_13 1.01.18 року бив ОСОБА_18 в сараї за місцем її проживання, у її присутності ОСОБА_13 при виході з сараю наносив удари ОСОБА_18 взутими ногами в область сідниць та гумовою палицею по спині, її чоловік повернувшись додому скаржився її, що його побив поліцейський «кейзером», а також з поясненнями свідка ОСОБА_28 , яка пояснювала суду, що у її присутності ОСОБА_13 наносив удар гумовою палкою по спині ОСОБА_18 на подвір`ї б. АДРЕСА_3 . В свою чергу, показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_28 підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_56 , які підтвердили суду, що потерпіла ОСОБА_18 та свідок ОСОБА_28 повідомляли їм про такі обставини, які відбувалися у їх присутності 10.01.18 року.

Проаналізувавши наведені докази, колегія суддів вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_13 10.01.18 року наносив удари ОСОБА_18 гумовою палкою, за вказаних обставин, протиправно застосовуючи спец засіб ПР-73, який він отримував за місцем роботи 10.01.18 року. Твердження захисту про те, що на тілі ОСОБА_18 при дослідженні трупа не було виявлено характерних ознак заподіяння тілесних ушкоджень гумовою палкою, колегія суддів відкидає, оскільки такі ознаки на тілі особи залежать від площі прикладання палки по тілу потерпілого, в результаті синці та гематоми на тілі особи можуть і не мати характерної продовгуватої форми, що підтверджується роз`ясненнями, наданими суду судово-медичними експертами ОСОБА_84 та ОСОБА_85 .

Колегія суддів відкидає твердження захисту, про те, що 10.01.18 року під час відвідування ОСОБА_27 , ОСОБА_13 залишив спецзасоби, зокрема гумову палицю в автомобілі, оскільки такі твердження спростовуються поясненнями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_28 , з яких чітко вбачається, що ОСОБА_13 застосовував гумову палицю та наносив нею удари ОСОБА_18 . Приходячи до таких висновків, колегія суддів також виходить з відомостей, викладених в книзі нарядів № 362 Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та журналі інструктажів видачі зброї Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області № 188 (а/с - 59-62 т.1), з яких вбачається, що працівники поліції, що входили до складу СОГ 10.01.18 року ОСОБА_13 та ОСОБА_22 під розпис отримували спец засоби ПР-73. Такі обставини не суперечать поясненням свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_16 в частині того, що вони не бачили 10.01.18 року гумову палку у ОСОБА_13 , оскільки спец засоби, зокрема гумова палка, знаходяться під верхнім одягом, в який ОСОБА_13 та інші працівники поліції були одягнуті взимку, в січні місяці.

На думку колегії суддів, такі обставини безумовно підтверджують факт побиття ОСОБА_18 , нанесення йому обвинуваченим ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень в області плечей, сідниць, верхнього краю здухвинної кістки, проекції правої лопатки в сараї, на подвір`ї будинку ОСОБА_18 та на подвір`ї будинку ОСОБА_16 ударів кулаками, ногами та гумовою палкою за обставин, викладених в обвинуваченні.

Доводи захисту в тій частині, що після подій 10.01.18 року у вечорі ОСОБА_18 приходив в магазин «Кошик» де скаржився свідку ОСОБА_32 на ОСОБА_16 , а також посилання на показання свідка ОСОБА_29 , яка приймала молоко у ОСОБА_9 та ОСОБА_18 вранці 11.01.18 року у них вдома, наведених висновків апеляційного суду не спростовують, оскільки виходячи з висновків всіх СМЕ № 10 від 22.05.18 р. та № 39 від 03.06.19 р., № 423/21 від 27.06.22 року ОСОБА_18 після отриманих тілесних ушкоджень міг самостійно пересуватися.

Виключення судом заподіяння обвинуваченим ОСОБА_13 середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_18 зі складу обвинувачення визнаного доведеним, не впливає на правову кваліфікацію його дій за ст. 365 ч.2 КК України, оскільки його дій супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів.

Дослідивши наведені докази та аналізуючи дії обвинуваченого ОСОБА_13 як працівника правоохоронного органу в межах положень Закону України «Про Національну поліцію», колегія виходить з наступного.

Виходячи з положень ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини;

Виходячи з положень ст. 23 цього закону поліція відповідно до покладених на неї завдань: 1) здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; 2) виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; 3) вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; 4) вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; 5) здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події;

Дослідивши наведені докази та аналізуючи дії обвинуваченого ОСОБА_13 за місцем мешкання ОСОБА_18 10.01.18 року як працівника правоохоронного органу в межах положень Закону України «Про Національну поліцію», колегія виходить з наступного.

Діючи у межах положень ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», за якою завданнями поліції є здійснення своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, виконання вимог п.4 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальних правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої Наказом МВС України № 575 від 07.07.17 року. ОСОБА_13 у складі СОГ прибув за місцем мешкання ОСОБА_18 у буд. АДРЕСА_5 за повідомленням ОСОБА_16 про його самоуправні дії щодо її майна, кормових буряків.

Дослідженими апеляційним судом доказами, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 встановлено, що ОСОБА_18 не заперечував, що в нього вдома знаходиться бензопила, яку він отримав від ОСОБА_19 для ремонту, погодився її видати разом з документами працівникам поліції та пішов до приміщення сараю (хліва). Не маючи на те, законних підстав, ОСОБА_13 зайшов за ОСОБА_18 в приміщення сараю, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, явно та очевидно, виходячи за межі наданих йому повноважень, обвинувачений умисно, безпідставно наніс ОСОБА_18 , який в той час перебував під його контролем декілька ударів кулаками рук, взутими ногами та спеціальним засобом - гумовою палкою ПР-73 в різні частини тіла, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження.

В подальшому, вийшовши з приміщення сараю ОСОБА_13 наніс один удар гумовою падкою ПР-73 по спині в область правої лопатки. Вилучивши незаконно бензопилу, знаходячись за адресою АДРЕСА_3 за місцем знаходження ОСОБА_16 продовжуючи свої незаконні дії, що явно виходили за межі наданих йому службових повноважень наніс ОСОБА_18 один удар по спині спеціальним засобом - гумовою палкою ПР-73, заподіявши потерпілому сильного фізичного болю.

Розцінюючи такі дії ОСОБА_13 з точки зору їх відповідності вимогам закону та наявності в його діях складу інкримінованого злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України, колегія суддів вважає їх протиправними та виходить з того, що вимоги до поліцейського заходу, як засобу впливу на особу під час здійснення повноважень працівника поліції передбачені ст. 29 ЗУ «Про Національну поліцію».

Поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним.

Обраний поліцейський захід є законним, якщо він визначений законом. Поліцейському заборонено застосовувати будь-які інші заходи, ніж визначені законами України. Обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам. Застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди. Обраний поліцейський захід є ефективним, якщо його застосування забезпечує виконання повноважень поліції.

Поліцейський захід припиняється, якщо досягнуто мети його застосування, якщо неможливість досягнення мети заходу є очевидною або якщо немає необхідності у подальшому застосуванні такого заходу.

Згідно положень ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію», поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, у якості заходів примусу уповноважена застосовувати фізичний вплив (силу) та спеціальні засоби.

Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Виходячи з положень ст. 44 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.

Спеціальні засоби як поліцейські заходи примусу - це сукупність пристроїв, приладів і предметів, спеціально виготовлених, конструктивно призначених і технічно придатних для захисту людей від ураження різними предметами (у тому числі від зброї), тимчасового (відворотного) ураження людини (правопорушника, супротивника), пригнічення чи обмеження волі людини (психологічної чи фізичної) шляхом здійснення впливу на неї чи предмети, що її оточують, з чітким регулюванням підстав і правил застосування таких засобів та службових тварин.

Для виконання своїх повноважень поліцейські зокрема можуть використовувати у якості спеціальних засобів гумові та пластикові кийки . Згідно ст. 45 ЗУ «Про національну поліцію» поліцейський для забезпечення публічної безпеки і порядку застосовує спеціальні засоби, визначені цим Законом. Зокрема гумові та пластикові кийки застосовуються для: а) відбиття нападу на поліцейського, іншу особу та/або об`єкт, що перебуває під охороною; б) затримання особи, яка вчинила правопорушення і чинить злісну непокору законній вимозі поліцейського; в) припинення групового порушення громадської безпеки і порядку чи масових заворушень.

Системний аналіз наведених норм Закону України «Про Національну поліцію» дає суду підстави вважати, що випадки застосування поліцейських заходів, зокрема заходів примусу, таких як застосування фізичної сили та спеціальних засобів у виді гумової палки ПР-73 чітко регламентовані законом, можуть бути застосовані у виключних випадках для забезпечення особистої безпеки поліцейського чи інших осіб, відбиття нападу на поліцейського, затримання особи що вчинила злочин і чинить злісну непокору законній вимозі поліцейського, припинення групового порушення громадської безпеки. Застосування таких заходів примусу поліцейськими до особи можливе лише за умови, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.

Отже, колегія суддів вважає, що у обстановці, яка відбувалася 10.01.18 року за місцем мешкання ОСОБА_18 у обвинуваченого ОСОБА_83 , як працівника поліції, не було ніяких передбачених ст.ст.29,42,45 Закону України «Про національну поліцію» передумов та підстав для застосування до ОСОБА_18 заходів примусу у виді фізичного впливу (сили) та спеціальних засобів у виді гумової палки ПР-73.

Судом встановлено, що ОСОБА_13 на час відвідування житла ОСОБА_18 у складі СОГ 10.01.18 року розумів, що дії ОСОБА_18 не мають кримінально -спрямованого характеру, виходячи з повідомлення заявниці, ОСОБА_18 лише самочинно користувався кормовими буряками, які вона вважала своїми, кримінальне провадження просила не порушувати, провести профілактичні заходи. Незважаючи на такі обставини, без внесення відомостей до ЄРДР, ОСОБА_13 продовжував відшукувати у ОСОБА_18 бензопилу, а коли той, виконуючи незаконні вимоги працівника поліції, погодився її видати, усвідомлюючи протиправність своїх дій, явно і очевидно виходячи з межі наданих йому службових повноважень, обвинувачений ОСОБА_13 в присутності інших осіб застосував до нього спеціальні засоби в виді гумової палки ПР -73 та фізичну силу, насильство, заподіяв ОСОБА_18 тілесні ушкодження. Отже, обвинувачений діяв всупереч вимогам стст.29,42,45 Закону України «Про національну поліцію» Відповідно, колегія суддів вважає, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_13 не можна вважати необхідним, пропорційним та ефективним поліцейським заходом, який би відповідав його завданню та обстановці.

В свою чергу колегія суддів вважає, що поведінка та дії обвинуваченого ОСОБА_13 суперечать вимогам ст. 7 Закону України «Про національну поліцію», за якими саме на поліцію покладаються функції забезпечення дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і має сприяти їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції, принципу законності, закладеному у ст. 8 цього закону, за яким поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Діями обвинуваченого були грубо порушені конституційні права ОСОБА_18 , передбачені ст. 3 Коституції України за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

У підсумку, колегія суддів вважає, що подія злочину мала місце, обвинувачений ОСОБА_13 будучі працівником правоохоронного органу вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів. Дії обвинуваченого є очевидно умисними, протизаконними, кримінальними та зухвалими, такими що переконливо доводять наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора та сторони потерпілих, де вони наводять доводи на підтвердження вини ОСОБА_13 у висунутому обвинуваченні, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить також з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, якими передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

У підсумку апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час апеляційного розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_13 «поза розумним сумнівом»

-у незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, незаконному проведенні в них огляду, обшуку вчиненого службовою особою;

-в умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 правильно кваліфіковані за ст. 162 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України.

Колегія суддів вважає, що при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_13 суд першої інстанції виклав у вироку висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Такі порушення згідно ст. 409 ч.1 п.2,3,4 КПК є підставою для скасування вироку суду апеляційним судом.

Згідно положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності скасування необґрунтованого виправдувального вироку.

Приймаючи рішення про покарання, яке слід призначити обвинуваченому за апеляційними вимогами прокурора колегія суддів виходить з наступного.

Визначаючи вид та міру покарання, яку слід призначити обвинуваченому ОСОБА_13 колегія суддів виходить з положень, ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів також виходить з правових позицій ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права. У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Обставин, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обвинуваченого, згідно ст. 66, 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує обставини, характеризуючі особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який раніше не судимий, працює оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Шепетівського РУП ГУНП Хмельницької області, за місцем роботи характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_86 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_87 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Враховуючи наведені чинники, те, що ОСОБА_13 , виходячи з положень ст. 12 КК України вчинив тяжкий, умисний злочин, з урахуванням обставин кримінального провадження, характеру вчиненного ОСОБА_13 злочину, відомостей які характеризують особу обвинуваченого, позиції потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає доцільним призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах у межах санкції ст. 365 ч.2 КК України. Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69,75 КК України колегія суддів не вбачає.

Приймаючи рішення за позовними вимогами потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково та виходить з наступного.

За положеннями ст. 128 ч.1 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з вимогами ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_9 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_13 , в якому вона просить стягнути з обвинуваченого на її користь у рахунок відшкодування моральної шкоди спричиненої протиправними діями ОСОБА_13 3 600 000 грн ( а/с - 126-133 т.3).

При вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за позовними вимогами потерпілої апеляційний суд керується положеннями ст. 1167 ч.1 ЦК України, за якою моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини; положеннями ст. 23 ч.2 п.2 ЦК України, за якою моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо членів її сім`ї чи близьких родичів, а також рекомендаціями, викладеними в п. 9 Постанови ПВС № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», за якою розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. За рекомендаціями, викладеними в Постанові Пленуму ВСУ судами при визначенні розміру моральної шкоди враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів вважає, що потерпіла ОСОБА_9 зазнала душевних страждань через протиправну, зухвалу поведінку обвинуваченого ОСОБА_13 за місцем її проживання щодо її чоловіка ОСОБА_18 . При вирішенні питання про стягнення на користь ОСОБА_9 завданої моральної шкоди, обґрунтовуючи її розмір, суд зважає на обсяг страждань, перенесених потерпілою через спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень її чоловіку ОСОБА_18 , завданих у її присутності та у присутності інших осіб, наслідки таких дій обвинуваченого. Такі обставини встановлені судом, безумовно змушують потерпілу ОСОБА_9 , довгий час відновлювати свій психологічний стан, що безсумнівно призводить до докладення значних зусиль на потерпілу. При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої суд також приймає до уваги висновки психологічної експертизи (а/с -140-147 т.3), надані стороною потерпілих в обгрунтоування заявлених позовних вимог. Колегія суддів виходить також з того, що обвинувачений ОСОБА_13 є працездатним, відповідно взмозі відшкодувати потерпілій ОСОБА_9 завдану моральну шкоду.

Зважаючи на викладене, доведеність моральних страждань ОСОБА_9 , враховуючи засади розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає доцільним стягнути у рахунок відшкодування моральної шкоди ОСОБА_9 80 000 гривень. Приймаючи до уваги обставини події злочину, колегія суддів вважає такий розмір відшкодування моральної шкоди співмірним обсягу понесених потерпілою моральних страждань.

Розподіл судових витрат по справі здійснюється в порядку ст. 124 КПК України за якою у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. До процесуальних витрат згідно положень ст. 118 КПК України віднесені зокрема витрати на правову допомогу та витрати, пов`язані із залученням експертів. З матеріалів провадження вбачається, шо потерпіла ОСОБА_9 понесла витрати на правову допомогу, які підтверджуються відповідними угодами про надання правової допомоги, актами та квитанціями до прибуткових касових ордерів про оплату послуг представника потерпілої (а/с -150-167 т.3) на суму 57600 грн, а також квитанцією від 21.10.20 року на підтвердження оплати проведення експертним закладом психологічної експертизи в сумі 5076 грн ( а/с - 135 т.3). Отже, з обвинуваченого ОСОБА_13 на користь потерпілої ОСОБА_9 підлягають стягненню судові витрати в сумі 62 676 грн.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_75 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника потерпілих ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року ухвалний щодо ОСОБА_13 - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 162 ч.2 КК України та призначити покарання в виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 49 ч.1 п.3 КК, ст. 74 ч.5 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_13 від покарання за ст. 162 ч.2 КК України.

Визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Позовні вимоги ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 судові витрати по справі в сумі 62 676 грн.

Строк покарання ОСОБА_13 обчислювати з дня затримання.

Вирок суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3