ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/359/25 Справа № 202/910/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000731 від 23 липня 2020 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Кременчук, Полтавської області, маючого вищу освіту, командира медичної роти НОМЕР_1 окремої піхотної Інгулецької бригади, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, народженої в місті Дніпропетровську, Дніпропетровської області, маючої вищу освіту, фізичної особи-підприємця, незаміжню, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

визнаної невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця місто Синельникове, Дніпропетровської області, приватного підприємця, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2024 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій та формулювання обвинувачення визнаного судами недоведеним.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 2 ст. 367 КК України за наступних обставин:

Так, ОСОБА_6 , відповідно до наказу № 01-к від 04 січня 2019 року виданим генеральним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради» () ОСОБА_6 , та на підставі додаткової угоди № 2 від 05 січня 2019 року про внесення змін до контракту директора комунального підприємства «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради від 04 грудня 2017 року № 18-3 був призначений на посаду генерального директора комунального підприємства «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради.

Відповідно до посадової інструкції та контракту № 18-3 ОСОБА_6 був наділений правами і мав наступні обов`язки:

- керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію комунального закладу «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально- профілактичне об`єднання «Фтизіатрії» ДОР» здійснювати поточне управління (керівництво) закладом, у тому числі забезпечувати належний рівень медичного обслуговування населення, ефективну діяльність закладу, раціональне використання і збереження закріпленого за закладом майна, раціональний добір кадрів, створювати умови для забезпечення належного рівня медичного обслуговування населення, а Орган управління майном зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника;

- керівник є повноважним представником закладу під час реалізації повноважень, функцій, виконання обов`язків закладу, передбачених законами, іншими нормативно-правовими актами і статутом закладу;

- керівник підзвітний Органу управління майном у межах, установлених законодавством, статутом закладу та цим контрактом;

- керівник здійснює поточне керівництво закладом, організовує його господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання закладом завдань, передбачених законодавством, статутом закладу і цим контрактом.

Керівник закладу зобов`язується:

- забезпечувати раціональний добір кадрів, створювати умови для підвищення фахового і кваліфікаційного рівня працівників згідно із затвердженим в установленому порядку штатним розписом;

- подавати в установленому порядку Органові управління майном квартальну, річну фінансову та іншу звітність закладу;

- забезпечувати ефективне використання і збереження закріпленого за закладом майна з метою належного виконання закладом покладених на нього завдань, задоволення соціально-побутових потреб працівників закладу;

- вживати заходів до ефективного використання за призначенням, збереження та відновлення закріплених за закладом на праві оперативного управління основних засобів;

- забезпечувати дотримання у закладі вимог законодавства про охорону праці, санітарно-гігієнічних та протипожежних норм і правил, створення належних умов праці;

- забезпечувати раціональне та ефективне цільове використання бюджетних коштів, що передбачені для утримання закладу та надання безоплатної медичної допомоги;

- призначати на посаду та звільняти з посади своїх заступників і головного бухгалтера закладу за погодженням з департаментом охорони здоров`я облдержадміністрації ;

- подавати на затвердження головному розпорядникові коштів кошторис, план асигнувань загального фонду бюджету, штатний розпис та структуру закладу;

- затверджувати за погодженням з департаментом охорони здоров`я облдержадміністрації розподіл обов`язків між своїми заступниками;

- укладати договори оренди, комерційної концесії, спільної діяльності, продажу, згідно з чинним законодавством України та за погодженням з Органом управління майном;

- дотримуватись граничних сум витрат на придбання легкових автомобілів, меблів та іншого обладнання та устаткування, комп`ютерів, придбання і утримання мобільних телефонів, затвердження Кабінетів Міністрів України;

- відшкодовувати збитки, завдані закладу з його вини, згідно із законодавством;

- забезпечувати дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку;

- затверджувати посадові інструкції працівників закладу;

- невідкладно інформувати Орган управління майном про участь закладу у судових процесах з фінансових та майнових питань.

Керівник має право:

- діяти від імені закладу, представляти його інтереси на підприємствах, в установах та організаціях;

- відкривати рахунки в органах Казначейства

- розпоряджатися коштами закладу в межах обсягів та у порядку визначеному законодавством;

- видавати в межах своєї компетенції накази та розпорядження, обов`язкові для всіх підрозділів працівників закладу;

- представляти інтереси закладу у судових органах відповідно до законодавства.

Відповідно до п.9.20 положення Про облікову політику та організацію бухгалтерського обліку КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» приймання закінчених робіт з ремонту і поліпшення основних засобів (модернізація, добудова, реконструкція тощо) оформлюються відповідним первинним документом (актом виконаних робіт).

Відповідно до Додатку 4 до вищевказаного положення, до переліку осіб, уповноважених підписувати первині документи відноситься ОСОБА_6 .

Згідно з ч. 3 ст. 18 КК України та Примітки. 1. ст. 364 КК України ОСОБА_6 працюючи на посаді директора комунального підприємства «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР був службовою особою та виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Проте, директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_6 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки вчинив кримінальне правопорушення.

Так, 12.04.2019, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, медичний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 договір № 100 від 12.04.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 1 083 000,00 гривень.

Далі, 08.05.2019, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, після виконання ОСОБА_8 будівельних робіт згідно договору № 100 від 12.04.2019, а саме «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро», генеральний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_6 , перебуваючи на своєму робочому місці, будучи службовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки, представляючи інтереси КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», не перевірив, однак прийняв роботи та підписав із ФОП ОСОБА_8 акт № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг «Поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро.

Після цього, 15.05.2019 на виконання договору №100 від 12.04.2019 з «Поточного ремонту по заміні вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро, комунальним закладом «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», надано до ГУДКСУ у Дніпропетровській області акт № 1 форми КБ-2в від 08.05.2019, внаслідок чого з рахунку вказаного комунального закладу № 7381, перераховано грошові кошти на відкритий в ПАТ «КРЕДОБАНК» МФО 325365, рахунок ФОП « ОСОБА_8 » № НОМЕР_2 , у розмірі 1 083 000,00 грн (один мільйон вісімдесят три тисячі 00 копійок).

Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи № 4191/4192-19 вартість проведених будівельно-монтажних робіт на об`єкті комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР відповідно до договору № 100 від 12.04.2019 склала: 769 397, 27 грн (сімсот шістдесят дев`ять тисяч триста дев`яносто сім грн 27 коп). Різниця між зазначеною вартістю в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за квітень 2019 року до договору № 100 від 12.04.2019 та фактичною вартістю проведених будівельно-монтажних робіт склала 313 602, 73 грн. (триста тринадцять тисяч шістсот дві грн 73 коп).

За обвинуваченням, генеральний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_6 будучи посадовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки, підписав акт № 1 форми КБ-2В за квітень 2019 року до договору № 100 від 12.04.2019, чим заподіяв Дніпропетровській обласній раді збитки на суму 313 602, 73 гривень, що відповідно до примітки 1 статті 185 КК України в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідає великому розміру, чим спричинив на вказану суму збитки Дніпропетровській обласній раді.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 1 ст. 367 КК України за наступних обставин:

Так, ОСОБА_7 відповідно до наказу № 86 ос від 28 грудня 2017 року, виданого директором КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради» () ОСОБА_6 , була призначена на посаду заступника директора з лікувальної роботи та якості медичної допомоги з 02 січня 2018 року.

Згідно до посадової інструкції заступника директора з лікувальної роботи та якості медичної допомоги комунального закладу «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 була наділена правами і мала наступні обов`язки:

1.1. Заступник директора з лікувальної роботи та якості медичної допомоги (далі Перший заступник директора) комунального закладу «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» (далі Об`єднання) належить до професійної групи «Керівники».

1.2. Призначення на посаду Першого заступника директора Об`єднання та звільнення з неї здійснюється директором Об`єднання із дотриманням вимог чинного законодавства про працю за погодженням департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації.

1.3. Перший заступник директора Об`єднання підпорядковується безпосередньо директору.

1.4. Метою діяльності першого заступника директора Об`єднання є здійснення організаційного та методичного керівництва в Об`єднання з питань надання всіх профільних видів лікувально-профілактичної допомоги населенню, координація та контроль за діяльністю всіх підрозділів закладу задля постійного своєчасного та якісного надання медичної допомоги, а також проведення профілактичних заходів.

1.5. Перший заступник директора Об`єднання виконує обов`язки директора Об`єднання в разі його відсутності.

1.6. Забезпечує координацію діяльності всіх інших заступників директора Об`єднання, працівників Об`єднання та контролює виконання ними їх професійних обов`язків, передбачених в персональних посадових інструкціях.

1.7. Першому заступнику директора Об`єднання підпорядковуються всі працівники закладу. Накази, розпорядження та інші вказівки першого заступника директора є обов`язковими до виконання персоналом за узгодженням із директором Об`єднання.

2.1.2. Здійснює безпосередній контроль та координацію роботи всіх структурних підрозділів Об`єднання відповідно до чинного законодавства України, нормативно-правових актів, що визначають діяльність підприємств, установ та організацій охорони здоров`я.

2.1.15. Забезпечує інформування директора Об`єднання щодо всіх недоліків, виявлених в процесі діяльності Об`єднання, вносить пропозиції щодо їх усунення та розробляє відповідні проекти планів невідкладних заходів в межах своєї компетенції.

3.1.4. Виконуючи обов`язки директора Об`єднання в разі його відсутності, користуватись усіма правами, передбаченими для нього.

3.1.13. В межах своєї компетенції підписувати та візувати документи.

3.1.15. Приймати управлінські рішення в межах своєї компетенції.

4.1.1. Перший заступник директора несе відповідальність відповідно до чинного законодавства України за неналежне виконання своїх функціональних обов`язків, передбачених цією посадовою інструкцією.

4.1.3. Перший заступник директора Об`єднання відповідає за неякісну роботу та помилкові дії як свої, так і підпорядкованого персоналу, за невірне рішення усіх питань, що входять у його компетентність.

7.4. В разі відсутності директора виконує його обов`язки.

Відповідно до п. 9.20 положення Про облікову політику та організацію бухгалтерського обліку КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ДОР» приймання закінчених робіт з ремонту і поліпшення основних засобів (модернізація, добудова, реконструкція тощо) оформлюються відповідним первинним документом (актом виконаних робіт).

Відповідно до п. 20 положення Про облікову політику та організацію бухгалтерського обліку КЗ «Дніпропетровський протитуберкульозний диспансер» ДОР» перелік осіб, уповноважених підписувати первинні документи, наведено в додатку 4. Зазначені особи несуть відповідальність за достовірність таких документів та своєчасність їх складання.

Відповідно до Додатку 4 до вищевказаного положення, до переліку осіб, уповноважених підписувати первині документи відноситься ОСОБА_7 .

Згідно з ч. 3 ст. 18 КК України та Примітки. 1. ст. 364 КК України ОСОБА_7 працюючи на посаді заступника директора з лікувальної роботи та якості медичної допомоги в КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрії» Дніпропетровської обласної ради була службовою особою та виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Проте, заступник директора з лікувальної роботи та якості медичної допомоги КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки вчинила кримінальне правопорушення.

Так, 18.12.2018, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, заступник директора КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР ОСОБА_7 , уклала з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 договір № 59/3 від 18.12.2018, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро. (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 940 000,00 гривень.

Далі, 20.12.2018, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, після виконання ОСОБА_8 будівельних робіт згідно договору № 59/3 від 18.12.2018, а саме «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро», заступник директора КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці, будучи службовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки, представляючи інтереси КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально - профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» не перевірила, однак прийняла роботи та підписала із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 , акт № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг «Поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро.»

Після цього, 21.12.2018 на виконання договору № 59/3 від 18.12.2018 з «Поточного ремонту по заміні вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро, комунальним закладом «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», надано до ГУДКСУ у Дніпропетровській області акт № 1 форми КБ-2в від 20.12.2018, внаслідок чого з рахунку вказаного комунального закладу № 7381, перераховано грошові кошти на відкритий в ПАТ «КРЕДОБАНК» МФО 325365, рахунок ФОП « ОСОБА_8 » № НОМЕР_2 , у розмірі 940 000,00 грн (дев`ятсот сорок тисяч гривень 00 копійок).

Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи № 4193/4194-19 вартість проведених будівельно- монтажних робіт на об`єкті комунальний заклад «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» відповідно до договору № 59/3 від 18.12.2018 склала: 730 138, 89 грн (сімсот тридцять тисяч сто тридцять вісім грн 89 коп). Різниця між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 року до договору № 59/3 від 18.12.2018 та фактичною вартістю проведених будівельно - монтажних робіт склала 209 861,11 грн. (двісті дев`ять тисяч вісімсот шістдесят одна грн. 11 коп).

Таким чином, заступник директора КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки, підписала акт № 1 форми КБ-2В за грудень 2018 року до договору № 59/3 від 18.12.2018, чим завдала Дніпропетровській обласній раді збитки на суму 209 861, 11 гривень.

Далі, ОСОБА_7 відповідно до наказу № 01 к від 04 січня 2019 року виданого генеральним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» () ОСОБА_6 , була призначена на посаду медичного директора.

Відповідно до посадової інструкції медичного директора комунального підприємства «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 була наділена правами і мала наступні обов`язки:

1.1. Медичний директор перший заступник генерального директора (далі медичний директор) комунального підприємства «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» (далі Об`єднання) належить до професійної групи «Керівники».

1.2. Призначення на посаду медичного директора Об`єднання та звільнення з неї здійснюється генеральним директором Об`єднання із дотриманням вимог чинного законодавства про працю за погодженням департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації.

1.3. Медичний директор Об`єднання підпорядковується безпосередньо генеральному директору Об`єднання.

1.4. Метою діяльності медичного директора Об`єднання є здійснення організаційного та методичного керівництва в Об`єднання з питань надання всіх профільних видів лікувально-профілактичної допомоги населенню, координація та контроль за діяльністю всіх підрозділів закладу задля постійного своєчасного та якісного надання медичної допомоги, а також проведення профілактичних заходів.

1.5. Медичний директор Об`єднання виконує обов`язки генерального директора Об`єднання в разі його відсутності.

1.6. Забезпечує координацію діяльності всіх інших заступників генерального директора Об`єднання, працівників Об`єднання та контролює виконання ними їх професійних обов`язків, передбачених в персональних посадових інструкціях.

1.7. Медичному директору Об`єднання підпорядковуються всі працівники закладу. Накази, розпорядження та інші вказівки медичного директора є обов`язковими до виконання персоналом за узгодженням із директором Об`єднання.

2.1.1. Здійснює керівництво закладом охорони здоров`я у порядку делегованих йому генеральним директором повноважень з медичних питань або за необхідністю інших питань відповідно до чинного законодавства України.

2.1.7. Здійснює безпосередній контроль та координацію роботи підпорядкованих йому начальників управлінь та структурних підрозділів Об`єднання.

2.1.12. Здійснює аналіз показників роботи Об`єднання, регулярно інформує з даного питання генерального директора Об`єднання, вживає заходів щодо оптимізації та виконання визначених індикаторних показників якості медичної допомоги, готує проекти відповідних директивних документів.

2.1.13. Здійснює контроль за належними умовами праці працівників Об`єднання, за дотриманням працівниками правил внутрішнього розпорядку закладу, колективного договору, законодавства охорони праці та пожежної безпеки, вимог Стандарту інфекційного контролю за туберкульозом, інструкцій з охорони праці.

2.1.15. Забезпечує організацію з добору, розстановки й ефективного використання медичних кадрів, контролює своєчасне підвищення працівниками закладу своєї кваліфікації та проходження атестації.

2.1.17. Здійснює контроль за своєчасним розглядом звернень, скарг, заяв громадян та організацій, приймає відповідні рішення, контролює своєчасне надання відповіді.

2.1.18. Забезпечує інформування генерального директора Об`єднання щодо всіх недоліків, виявлених в процесі діяльності Об`єднання, вносить пропозиції щодо їх усунення та розробляє відповідні проекти планів невідкладних заходів в межах своєї компетенції.

2.1.26. Забезпечує в обов`язковому порядку узгодження положення про структурні підрозділи Об`єднання та посадових інструкцій працівників із обов`язковим їх візуванням.

3.1.1. Отримувати від працівників Об`єднання та його структурних підрозділів інформацію, необхідну для належного виконання своїх функціональних обов`язків.

3.1.2. Безпосередньо брати участь у вирішенні кадрових питань в Об`єднанні.

3.1.3. Надавати працівникам Об`єднання обов`язкові до виконання розпорядження, що повністю відображають політику керівництва закладу.

3.1.4. При виконанні обов`язків генерального директора Об`єднання, у разі його відсутності, користується усіма правами, передбаченими для нього.

3.1.5. Вносити пропозиції генеральному директору щодо створення необхідних умов праці в Об`єднанні.

3.1.8. Брати участь в роботі всіх заходів Об`єднання, в обговоренні питань, що стосуються виконання його обов`язків.

3.1.12. Вимагати від персоналу Об`єднання виконання розпоряджень, вказівок, дотримання правил внутрішнього розпорядку Об`єднання, вимоги Стандарту інфекційного контролю за туберкульозом, інструкції з охорони праці, протипожежної безпеки та санітарних норм та правил.

3.1.13. В межах своєї компетенції підписувати та візувати документи.

3.1.15. Приймати управлінські рішення в межах своєї компетенції.

4.1. Медичний директор несе відповідальність відповідно до чинного законодавства України за неналежне виконання своїх функціональних обов`язків, передбачених цією посадовою інструкцією.

7.1. Медичний директор безпосередньо підпорядковується генеральному директору Об`єднання.

7.2. Медичному директору підпорядковані всі працівники Об`єднання.

7.4. В разі відсутності генерального директора виконує його обов`язки.

Відповідно до п. 9.20 положення Про облікову політику та організацію бухгалтерського обліку КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» приймання закінчених робіт з ремонту і поліпшення основних засобів (модернізація, добудова, реконструкція тощо) оформлюються відповідним первинним документом (актом виконаних робіт).

Відповідно до Додатку 4 до вищевказаного положення, до переліку осіб, уповноважених підписувати первині документи відноситься ОСОБА_7 .

Згідно з ч. 3 ст. 18 КК України та Примітки. 1. ст. 364 КК України ОСОБА_7 працюючи на посаді медичного директора КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради була службовою особою та виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Проте, медичний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки повторно вчинила кримінальне правопорушення.

Так, 23.09.2019, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, медичний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 договір № 215 від 23.09.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 422 700,00 гривень.

Далі, 08.10.2019, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, медичний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 додаткову угоду № 1 до договору № 215 від 23.09.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро» (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 416 900,00 гривень.

Далі, 04.10.2019, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, після виконання ОСОБА_8 будівельних робіт згідно договору № 215 від 23.09.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро», медичний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці, будучи службовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки, діючи повторно, представляючи інтереси КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», не перевірила, однак прийняла роботи та підписала із ФОП ОСОБА_8 акт № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг «Поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро.»

Після цього, 22.10.2019 на виконання договору №2 15 від 23.09.2019 з «Поточного ремонту по заміні вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро, комунальним закладом «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», надано до ГУДКСУ у Дніпропетровській області акт № 1 форми КБ-2в від 04.10.2019, внаслідок чого з рахунку вказаного комунального закладу № 7381, перераховано грошові кошти на відкритий в ПАТ «КРЕДОБАНК» МФО 325365, рахунок ФОП « ОСОБА_8 » № НОМЕР_2 , у розмірі 416 900,00 гривень (чотириста шістнадцять тисяч дев`ятсот гривень 00 копійок).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 31/21 вартість проведених будівельно-монтажних робіт на об`єкті комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР відповідно до договору № 215 від 23.09.2019 склала: 243 496, 6 грн (двісті сорок три тисячі чотириста дев`яносто шість гривень 60 коп). Різниця між зазначеною вартістю в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за жовтень 2019 року до договору № 215 від 23.09.2019 та фактичною вартістю проведених будівельно - монтажних робіт склала 173 403, 40 грн. (сто сімдесят три тисячі чотириста три гривні 40 коп).

Таким чином, медичний директор КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, неналежно виконуючи у межах своїх повноважень надані за посадою службові обов`язки, діючи повторно, підписала акт № 1 форми КБ-2В за жовтень 2019 року до договору № 215 від 23.09.2019, чим завдала Дніпропетровській обласній раді збитки на суму 173 403, 40 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 за сукупністю злочинів обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 за сукупністю злочинів обвинувачується у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права не залежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало істотної шкоди державним інтересам, та у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України, вчинених за наступних обставин.

Так, за обвинуваченням ОСОБА_8 є фізичною особою - підприємцем (код ), тобто є службовою особою юридичної особи приватного права - фізичною особою підприємцем.

У невстановлений досудовим розслідуванням час (але не пізніше 19.11.2018), у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, ОСОБА_8 , вирішив одержати неправомірну вигоду для себе при проведенні поточного ремонту будівлі КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, шляхом закупівлі металопластикових вікон, а саме: блоки віконні металопластикові профіль Ргimeplast 70, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-12-4-8-4i 2 шт, з москітною сіткою, відливом ш.200мм та підвіконням Орentek ш.400мм /комплектна поставка/ - кількості 214,0587м2. (60 шт), вхідна група металопластикова профіль КВЕ Сlasik, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-16-4, підсилюючим проф. 152, та додатковим проф. 150, с замком рейка, нажимним гарнітуром, офісною ручкою + доводчик + замок одноточений від барашка /комплектна поставка, за цінами вищими ніж на ринку України.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що завдало істотну шкоду, 18.12.2018, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 підписав з медичним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 договір № 59/3 від 18.12.2018, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро. (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 940 000,00 гривень.

Далі, ОСОБА_8 доводячи злочинний умисел до кінця, 20.12.2018, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, після виконання будівельних робіт згідно договору № 59/3 від 18.12.2018, а саме «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м.Дніпро», маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, підписав із заступником директора КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 акт № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг «Поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро.

Після цього, 21.12.2018 на виконання договору № 59/3 від 18.12.2018 з «Поточного ремонту по заміні вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро, комунальним закладом «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» Дніпропетровської обласної ради», надано до ГУДКСУ у Дніпропетровській області акт № 1 форми КБ-2в від 20.12.2018, внаслідок чого з рахунку вказаного комунального закладу № 7381, перераховано грошові кошти на відкритий в ПАТ «КРЕДОБАНК» МФО 325365, рахунок ФОП « ОСОБА_8 » № НОМЕР_2 , у розмірі 940 000,00 грн (дев`ятсот сорок тисяч гривень 00 копійок).

Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи № 4193/4194-19 вартість проведених будівельно- монтажних робіт на об`єкті комунальний заклад «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» відповідно до договору № 59/3 від 18.12.2018 склала: 730 138, 89 грн (сімсот тридцять тисяч сто тридцять вісім грн 89 коп). Різниця між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 року до договору № 59/3 від 18.12.2018 та фактичною вартістю проведених будівельно- монтажних робіт склала 209 861,11 грн. (двісті дев`ять тисяч вісімсот шістдесят одна грн 11 коп), а саме різниця фактичної вартості блоків віконних металопластикових профіль Ргimeplast 70, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-12-4-8-4i 2 шт, з москітною сіткою, відливом ш.200мм та підвіконнь Орentek ш.400мм /комплектна поставка/ - кількістю 214,0587м2. (60 шт), вхідної групи металопластикової профіль КВЕ Сlasik, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-16-4, підсилюючим проф. 152, та додатковим проф. 150, с замком рейка, нажимним гарнітуром, офісною ручкою + доводчик + замок одноточений від барашка /комплектна поставка між зазначеною вартістю в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 року до договору № 59/3 від 18.12.2018.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, заначив в акті форми КБ-2в за грудень 2018 року до договору № 59/3 від 18.12.2018, вартість проведених будівельно-монтажних робіт вищу за фактичну вартість проведених будівельно-монтажних робіт на 209 861,11 грн, внаслідок чого одержав неправомірну вигоду на вказану суму, чим завдав збитки Дніпропетровській обласній раді на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час (але не пізніше 13.03.2019), у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, ОСОБА_8 , вирішив одержати неправомірну вигоду для себе при проведенні поточного ремонту будівлі КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР, за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, шляхом закупівлі металопластикових вікон, а саме: блоки віконні металопластикові профіль Ргimeplast 70, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-12-4-8-4i 2 шт, з москітною сіткою, додатковим широким профілем, відливом ш.200мм та підвіконням Орentek ш.400мм /комплектна поставка/ - кількості 176,021 м2. (52 шт), вхідна група металопластикова профіль КВЕ Сlasik, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-16-4, з підсилюючим проф. 152, та додатковим проф. 150, з замком рейка, нажимним гарнітуром, офісною ручкою + доводчик + замок одноточений від барашка /комплектна поставка/ - у кількості 140,9076 м2 (89 шт.), за цінами вищими ніж на ринку України.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, 12.04.2019, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 , діючи повторно, підписав з медичним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 договір № 100 від 12.04.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 1 083 000,00 гривень.

Далі, ОСОБА_8 доводячи злочинний умисел до кінця, 08.05.2019, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, після виконання будівельних робіт згідно договору № 100 від 12.04.2019, а саме «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро», маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, з корисливого мотиву, діючи повторно, підписав із генеральним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_6 акт № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг «Поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро.

Після цього, 15.05.2019 на виконання договору № 100 від 12.04.2019 з «Поточного ремонту по заміні вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро, комунальним підприємством «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», надано до ГУДКСУ у Дніпропетровській області акт № 1 форми КБ-2в від 08.05.2019, внаслідок чого з рахунку вказаного комунального закладу № 7381, перераховано грошові кошти на відкритий в ПАТ «КРЕДОБАНК» МФО 325365, рахунок ФОП « ОСОБА_8 » № НОМЕР_2 , у розмірі 1 083 000,00 грн. (один мільйон вісімдесят три тисячі 00 копійок).

Відповідно до висновку комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи № 4191/4192-19 вартість проведених будівельно- монтажних робіт на об`єкті комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» відповідно до договору № 100 від 12.04.2019 склала: 769 397, 27 грн (сімсот шістдесят дев`ять тисяч триста дев`яносто сім грн 27 коп). Різниця між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за квітень 2019 року до договору № 100 від 12.04.2019 та фактичною вартістю проведених будівельно- монтажних робіт склала 313 602, 73 грн. (триста тринадцять тисяч шістсот дві грн 73 коп), а саме різниця фактичної вартості блоків віконних металопластикових профіль Ргimeplast 70, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-12-4-8-4i 2 шт, з москітною сіткою, додатковим широким профілем, відливом ш.200мм та підвіконням Орentek ш.400мм /комплектна поставка/ - кількості 176,021 м2, вхідної групи металопластикової профіль КВЕ Сlasik, фурнітура WinkHause асtіvРіlot, склопакет 4-16-4, з підсилюючим проф. 152, та додатковим проф. 150, з замком рейка, нажимним гарнітуром, офісною ручкою + доводчик + замок одноточений від барашка /комплектна поставка/ - у кількості 140,9076 м2, між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за квітень 2019 року до договору № 100 від 12.04.2019.

Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, діючи повторно, одержав неправомірну вигоду у розмірі 313 602, 73 гривень, що відповідно до примітки 1 статті 185 КК України в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідає великому розміру, чим заподіяв на вказану суму збитки Дніпропетровській обласній раді.

Продовжуючи свою злочинну діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час (але не пізніше 19.08.2019), у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, ОСОБА_8 , вирішив одержати неправомірну вигоду для себе при проведенні поточного ремонту будівлі КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія», за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, шляхом закупівлі металопластикових вікон, а саме: блоки віконні металопластикові профіль Ргimeplast 71, фурнітурою Axor K-3 Comfort line, склопакет 4-12-4-8-4і, з підвіконням ш.400мм Open teck, відливами ш.200мм та москітними сітками в кількості 175,1 м2, за цінами вищими ніж на ринку України.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило істотну шкоду, діючи повторно, 23.09.2019, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 підписав з медичним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 договір № 215 від 23.09.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 422 700,00 гривень.

Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило істотну шкоду, діючи повторно, 23.09.2019, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, фізична особа - підприємець ОСОБА_8 підписав з медичним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 додаткову угоду № 1 до договору № 215 від 23.09.2019, про виконання: «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро» (45420000-7 Столярні та теслярні роботи), вартістю 416 900,00 гривень.

Далі, ОСОБА_8 доводячи злочинний умисел до кінця, 08.05.2019, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, 12, після виконання будівельних робіт згідно договору № 215 від 23.09.2019, а саме «Послуги з поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12, м. Дніпро», маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, з корисливого мотиву, діючи повторно, підписав із медичним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» ОСОБА_7 акт № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг «Поточного ремонту - заміна вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро.

Після цього, 22.10.2019 на виконання договору № 215 від 23.09.2019 з «Поточного ремонту по заміні вікон та дверей по вул. Бехтерева, 12 м. Дніпро, комунальним закладом «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР», надано до ГУДКСУ у Дніпропетровській області акт № 1 форми КБ-2в від 04.10.2019, внаслідок чого з рахунку вказаного комунального закладу № 7381, перераховано грошові кошти на відкритий в ПАТ «КРЕДОБАНК» МФО 325365, рахунок ФОП « ОСОБА_8 » № НОМЕР_2 , у розмірі 416 900,00 гривень (чотириста шістнадцять тисяч дев`ятсот гривень 00 копійок).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 31/21 вартість проведених будівельно-монтажних робіт на об`єкті комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР відповідно до договору № 215 від 23.09.2019 склала: 243 496, 6 грн (двісті сорок три тисячі чотириста дев`яносто шість гривень 60 коп). Різниця між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за жовтень 2019 року до договору №215 від 23.09.2019 та фактичною вартістю проведених будівельно- монтажних робіт склала 173 403, 40 грн. (сто сімдесят три тисячі чотириста три гривні 40 коп), а саме різниця фактичної вартості блоків віконних металопластикових профіль Ргimeplast 71, з фурнітурою Axor K-3 Comfort line, склопакет 4-12-4-8-4і, з підвіконням ш.400мм Open teck, відливами ш.200мм та москітними сітками в кількості 175,1 м2 між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за жовтень 2019 року до договору № 215 від 23.09.2019.

Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом умисного використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, діючи повторно, одержав неправомірну вигоду у розмірі 173 403,40 гривень, чим заподіяв на вказану суму збитки Дніпропетровській обласній раді.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв?язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених та ухвалити новий, яким:

ОСОБА_6 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов?язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на медичних підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки та зі штрафом сімсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900 грн.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнати винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 4 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн з позбавленням права обіймати посади пов?язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на медичних підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.

ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 364-1 КК України у виді штрафу у розмірі 2 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн з позбавленням права обіймати посади пов?язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на медичних підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки. За ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді штрафу у розмірі 6 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 102000 грн з позбавленням права обіймати посади пов?язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на медичних підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 6 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 102000 грн з позбавленням права обіймати посади пов?язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на медичних підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.

В обґрунтування прокурор вказує, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначено обов?язки, які не були виконанні обвинуваченими та причинний зв?язок між діями генерального директора ОСОБА_6 та заступника директора ОСОБА_7 та наслідками у вигляді матеріальних збитків Дніпропетровській обласні раді.

В апеляції прокурор заперечує проти визнання судом першої інстанції недопустимими доказами висновків судово -будівельних експертиз з підстав отримання їх з істотним порушенням прав та свобод людини, з огляду на відсутність відомостей про попередження (обізнаність) спеціалістів ДП «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України, а також існування порушень вимог ст. ст. 71, 72, 100, 222 КПК України, та протокол випробувань № 5442-Б від 07 листопада 2019 року не може бути визнаний належним та допустимим доказом в розумінні ст. 84 КПК України, посилаючись на те, що при наданні відповіді на запитання щодо фактичної вартості проведених будівельно-монтажних робіт експертами не використовувався протокол випробувань № 54420Б від 07 листопада 2019 року, тому прокурор, вважає такі доводи викладені судом у вироку щодо визнання доказів отриманих в ході досудового розслідування недопустимими, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини необґрунтованими та безпідставними.

Зауважує, що відповідно до висновків судової будівельно-технічної експертизи № 31/21 від 31 травня 2021 року і судової будівельно-технічної експертизи № 32/21 від 31 травня 2021 року судового експерта ОСОБА_15 попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов?язків. Вказує, що в ході допиту експерта в суді вона повністю підтвердила вказані висновки судової експертиз, за результатами яких встановлено різницю між зазначеною вартістю в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 року до договору № 59/3 від 18.12.2018 та фактичною вартістю проведених будівельно-монтажних робіт.

Також вказує, що суд першої інстанції, враховуючи пояснення представників потерпілого вважав, що останні однозначно висловили свою позицію про те, що вони не підтримують приватне обвинувачення проти ОСОБА_8 , у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України. Проте не роз`яснив їм право на закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від приватного обвинувачення за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На думку прокурора, наведені ним доводи у сукупності свідчать про те, що суд першої інстанції не в повній мірі вивчив надані стороною обвинувачення докази, не надав їм відповідної оцінки, що в свою чергу призвело до постановлення рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, потягло невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, та повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок.

Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За статтею 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

За пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, в її мотивувальній частині зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 367 КК України, виходячи з наступного.

Правова оцінка доказів судом апеляційної інстанції за результатом повторного дослідження доказів за клопотанням сторони обвинувачення.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК України, суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази.

Під час апеляційного провадження судом безпосередньо досліджені такі докази:

- наказ КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» № 01-к від 04 січня 2019 року;

- договір № 100 від 12 квітня 2019 року, укладеного між ФОП ОСОБА_8 (підрядник) та КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» (замовник);

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 20 грудня 2018 року за договором № 59/3 від 18 грудня 2018 року;

- висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4191/4192-19 від 11 січня 2020 року, щодо фактичної вартості проведених будівельно-монтажних робіт відповідно до договору № 100 від 12 квітня 2019 року;

- висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/104-7/7/246 від 07 травня 2020 року;

- наказ № 86-ос від 28 грудня 2017 року, виданого директором КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_6 , ОСОБА_7 була призначена на посаду заступника директора з лікувальної роботи та якості медичної допомоги з 02 січня 2018 року;

- договір № 59/3 від 18 грудня 2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_8 (підрядник) та КЗ «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» (замовник);

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 20 грудня 2018 року за договором №59/3 від 18 грудня 2018 року;

- висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4193/4194-19 від 11 січня 2020 року;

- висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №19/104-7/7/246 від 07 травня 2020 року;

- наказ № 01-к від 04 січня 2019 року, виданого генеральним директором КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» () ОСОБА_6 , ОСОБА_7 була призначена на посаду медичного директора.

- договор № 215 від 23 вересня 2019 року, укладеного між ФОП ОСОБА_8 (підрядник) та КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» (замовник);

- додаткова угода № 1 від 08 жовтня 2019 року до договору № 215 від 23 вересня 2019 року, ФОП ОСОБА_8 (підрядник) та КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» (замовник);

- акт приймання виконаних послуг робіт № 1 за жовтень 2019 року (форма № КБ-2в), складений замовником КП «ДОКЛПО «Фтизіатрія» ДОР» та генпідрядником ФОП ОСОБА_8 за договором № 215 від 23 вересня 2019 року;

- висновок судової будівельно-технічної експертизи № 31/21 щодо вартості проведених будівельно-монтажних робіт на об`єкті комунальне підприємство «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР відповідно до договору № 215 від 23 вересня 2019 року;

- висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/104-7/7/345 від 15 травня 2020 року.

Безпосередньо дослідивши вищезазначені докази, колегія суддів не знаходить підстав для надання їм іншої правової оцінки ніж суд першої інстанції і також вважає їх належними, допустимим та достовірними, проте сукупність цих доказів у їх взаємозв`язку не є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому їм обвинуваченні, а тому відсутні фактичні підстави для ухвалення обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, як про це ставить питання прокурор.

Щодо доводів прокурора про наявність обов`язків, які не були виконані обвинуваченими.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції виходив з того, що обставини викладені в обвинувальному акті, які прокурор вважає доведеними, не знайшли свого підтвердження і суперечать обставинам, встановленим судом.

Так, за нормативним визначенням, об`єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди (частина 1 стаття 367 КК) або у тяжких наслідках (частина 2 стаття 367 КК); і таке ставлення знаходиться в причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків може виявлятися не лише в одноразовій бездіяльності або дії, але й у тривалій бездіяльності або ряді дій, виконаних неналежним чином.

З юридичної точки зору суб`єктивна сторона недбалості найчастіше полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива і змішана форма вини - умисел до діяння і необережна вина до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість й у тих випадках, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, яких винний хоча й не бажав, але свідомо припускав їх настання (непрямий умисел частина 3 стаття 24 КК).

Відповідно до частини 1 статті 367 КК службова недбалість це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

За висновком Верховного Суду, викладеному в його постанові від 23.06.2020 року у справі №159/3738/16-к, провадження №51-9229км18, системний аналіз положень статті 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обв`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Отже, з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 367 КК України характеризується злочинною самовпевненістю або службовою недбалістю, яка полягає в тому, що службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових` обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Таким чином, відповідальність за ст. 367 КК України настає лише тоді, коли службова особа була не лише зобов`язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином. Така можливість зумовлена об`єктивними (наявність належної охорони товарно-матеріальних цінностей, адекватний обсяг роботи, правомірна поведінка інших працівників тощо) та суб`єктивними факторами (досвід і кваліфікація службової особи, рівень її освіти, тощо).

Для висновку про наявність у діях особи об`єктивної сторони службової недбалості необхідно також встановити, які конкретні обов`язки й у якому порядку вона повинна була виконати в існуючій обстановці.

Таким чином, відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило, передбачені ст. 367 КК України наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до досліджених як судом першої інстанції посадових інструкцій так і апеляційним судом, до службових обов`язків генерального директора, заступника директора та медичного директора, не входив обов`язок складати дефектні акти, готувати технічну документацію для тендеру, в тому числі перевіряти обсяг виконаних робіт, якість встановлених вікон, використаних матеріалів при поточному ремонті.

Вказані обставини також підтверджуються і показами допитаних судом першої інстанції свідків, які на момент розглядуваних подій працювали в КП Фтизіатрія, зокрема, свідок ОСОБА_16 пояснила, що в 2018 році вона працювала головним бухгалтером Криворізького протитуберкульозного диспансеру та до її обов`язків входило керівництво фінансовою службою. Вказала, що складанням дефектного акту та інших документів, які вносились на сайт PROZORRO, займались працівники певних напрямків, хто конкретно не пам`ятає, зазвичай це технічні працівники. Свідок також повідомила, що генеральний директор ОСОБА_6 не мав відношення до тендерного комітету та не впливав на комітет. Заступник директора ОСОБА_7 також не впливала на процес прийняття рішень тендерним комітетом.

Свідок ОСОБА_17 також повідомила суду першої інстанції, що до 2018 року працювала на посаді заступника директора з медичної частини та входила до тендерного комітету та була його головою. Хто складав документацію дефектні акти та договори, вона не пам`ятає. До тендерного комітету керівник не входив, деякий час членом комітету була заступник директора ОСОБА_7 . Для визначення ціни тендерної пропозиції економічна служба проводила моніторинг стосовно середньої вартості таких робіт, однак ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_7 не впливали на членів тендерного комітету і прийняття ними рішення, оскільки переможця визначає сама програма PROZORRO, а не члени тендерного комітету, які не можуть на це впливати. Тендерний комітет перевіряє документи, які були розміщені в електронному вигляді, і якщо документи переможця відповідали вимогам, тоді тендерний комітет оголошував його переможцем, оскільки основним критерієм залишалася ціна.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_18 , наданих нею безпосередньо у суді першої інстанції у 2018-2019 роках вона працювала на посаді економіста у КП «Фтизіатрія». До її обов`язків входило планування закупівель, підготовка тендерної документації, тощо. Очікувану вартість вікон вони визначали шляхом моніторингу ринку. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_19 на рішення тендерного комітету не впливали, оскільки система PROZORRO це електронний майданчик. Створювався план, який складався згідно суми вартості закупівель, а документацію готувала технічна служба. Переможця визначає електронна система PROZORRO, на яку ніхто не може впливати.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що у 2018-2019 роках він обіймав посаду заступника генерального директора з кадрового і юридичного забезпечення. Вказує, що економісти проводили моніторинг цін. Коли проходила службова перевірка у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, економістами були пред`явлені всі документи і у тому числі щодо вартості вікон на ринку, а зі свого боку він особисто цікавився цінами вікон у різних фірм та ціна, за якою вони придбавали, була самою найкращою. Щодо впливу на діяльність тендерного комітету з боку керівництва, то це взагалі виключається та не входило до компетенці генерального директора або його заступника, оскільки переможця обирає система, а саме рішення приймає не комітет, він тільки затверджує вибір електронної системи PROZORRO, втручання а яку з боку членів комітету не було і таких фактів ніколи не виявляли. Свідку також не відомо, щоб ОСОБА_6 або ОСОБА_7 з кимось домовлялись, щодо обрання ОСОБА_19 переможцем.

За показами свідка ОСОБА_21 , у період 2018-2019 років, вона була виконуючим обов`язки заступника директора з економічних питань. До її службових обов`язків входило складання кошторисів, розрахунків до нього, кошторисних затрат на рік, зміни до кошторису, тарифікаційні списки, складання штатного розпису, супровід договорів, економічна звітність та вона була членом тендерного комітету у цей період. Які саме вікна треба встановити, вирішували медична та технічна служба на підставі припису СЕС, які готували дефектний акт. Для виведення вартості очікуваної ціни проводився моніторинг по регіону області та кінцева вартість прописується в річному плані. Впливу на тендерний комітет з боку ОСОБА_6 , ОСОБА_7 чи ОСОБА_19 не було. Також свідок пояснила, що система PROZORRO не дає можливості впливати на її роботу і це зроблено для того, щоб уникнути корупції з боку замовника та постачальника. Вона пам`ятає, що ціна у ФОП Грудика була меншою навіть за ту середню, що вони визначили.

Свідок ОСОБА_22 повідомила суду першої інстанції, що в 2018-2019 роках вона працювала на наступних посадах: з січня 2018 року заступником генерального директора медсестринства, з січня 2019 року по 2020 рік була начальником управління з медичного забезпечення та дієтичного харчування, роботи із середнім та молодшим медичним персоналом. Свідок зазначила, що впливу на тендерний комітет з боку ОСОБА_6 , ОСОБА_7 чи ОСОБА_19 не було.

Відповідно до наданих свідком ОСОБА_23 показів, у 2018 році вона працювала заступником директора з економічних питань та була заступником голови тендерного комітету по вересень 2018 року. Дефектні акти готував і подавав до тендерного комітету технічний відділі. Про жодні домовленості між обвинуваченими їй нічого не відомо і свідком такого вона не була. На систему фактично не може ніхто вплинути і фактів втручання в неї не було.

З аналізу пояснень наведених вище свідків слідує, що дефектні акти та всю технічну документацію готував і подавав до тендерного комітету технічний відділ, шляхом спрямування її на майданчик PROZORRO, а перевірку виконаних робіт проводив технічний відділ.

Свідки одноголосно повідомили, що електронна система PROZORRO не дає можливості впливати на її роботу і це зроблено для того, щоб уникнути корупції з боку замовника та постачальника, що само по собі виключає можливість впливу на тендерний комітет з боку ОСОБА_6 , ОСОБА_7 чи ОСОБА_19 .

Слід також звернути увагу, що договори були виконані у повному обсязі та ціна в цих договорах була визначена за результатами тендеру, шляхом електронного визначення переможця за кращою ціною. Свідок ОСОБА_17 вказувала, що для визначення ціни тендерної пропозиції економічна служба проводила моніторинг стосовно середньої вартості таких робіт. Свідок ОСОБА_18 пояснила, що очікувану вартість вікон вони визначали шляхом моніторингу ринку, а свідок ОСОБА_20 повідомив, що економісти проводили моніторинг цін, а зі свого боку він особисто цікавився цінами вікон у різних фірм та ціна, за якою вони придбавали, була самою найкращою.

Оскільки договори були виконані у повному обсязі та ціна в цих договорах була визначена за результатами тендеру, шляхом електронного визначення переможця за кращою ціною, то згідно Закону України «Про публічні закупівлі» обвинувачені ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 не могли не підписати акти № 1 форми КБ-2в про приймання виконаних будівельних робіт та послуг, після перевірки їх відповідними технічними службами закладу.

Отже, з досліджених доказів та пояснень свідків не встановлено, що саме до обов`язків ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 входило складання дефектних актів, підготовка технічної документації для тендеру, в тому числі перевірка обсягу виконаних робіт, якість встановлених вікон та використаних матеріалів при поточному ремонті.

Тобто, у пред`явленому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 формулюванні обвинувачення за ст. 367 КК України, не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки не виконав кожен з обвинувачених та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків.

Натомість, по суті, обвинувачення зводиться до переліку загальних обов`язків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , визначених відповідними посадовими інструкціями КЗ «Дніпропетровського обласного клінічного лікувально-профілактичного об`єднання «Фтизіатрія» ДОР.

При цьому, у вказаних посадових інструкціях, не зазначені такі обов`язки, як здійснення контролю за проведенням ремонтних робіт, перевірки джерел придбання будівельних матеріалів та відповідність їх проектній документації, ініціювання внесення змін до договору підряду, вимагання розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, здійснення аналізу цін на ринку та використання інформації про середньозважені та усереднені ціни для співставлення їх з тими, що були зазначені в ціновій пропозиції.

Тобто, в даному випадку ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 не можуть нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки на них фактично не покладалися обов`язки, які передбачали би вчинення дій, наведених в обвинуваченні.

Посилання на невиконання ними інших вимог законодавства та нормативних актів, перелічених в обвинувальному акті, які нібито були їм відомі, суд обґрунтовано визнав недоведеними та такими, що не підтверджуються будь-якими доказами у кримінальному провадженні, та є лише припущеннями.

За наведених обставин, судом першої інстанції здійснено обґрунтований висновок, що прокурором в обвинувальному акті не зазначено які саме обов`язки та в якому саме обсязі вони не були виконані обвинуваченими та чи перебувають такі порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України.

Щодо посилання прокурора на існування причинного зв`язку між діями обвинувачених та наслідками у виді матеріальних збитків.

Так, у даному кримінальному провадженні, на підставі постанови слідчого Самарського СВ ДВП ГУНП України ОСОБА_24 від 08 жовтня 2019 року, було складено протокол про відібрання зразків, необхідних для експертного дослідження від 08 жовтня 2019 року, в ході якого, слідчий ОСОБА_24 за участі ОСОБА_20 було відібрано у КП Дніпровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання Фтизіатрія склопакети в кількості 3 штук.

Постановою слідчого від 28 жовтня 2019 року, з метою дослідження вказаних вище склопакетів слідчий залучив спеціалістів ДП «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».

Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 71 КПК України, спеціаліст зобов`язаний не розголошувати відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі спеціалісту у зв`язку з виконанням його обов`язків.

За вимогами ч. 2 ст. 222 КПК України, слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу.

Однак, а ні протокол випробувань № 5442-Б від 07 листопада 2019 року, який був складений та затверджений начальником випробувальної лабораторії ДП «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», ні сама постанова слідчого про залучення спеціалістів цієї установи для проведення дослідження, не містить будь-яких попереджень щодо не розголошення відомостей досудового розслідування.

Наведені вище обставини також підтвердив і допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_24 , який на час розглядуваних подій працював слідчим у Самарському відділі поліції та здійснював досудове розслідування по кримінальному провадженні, оскільки в розпорядженні райвідділу не було спеціальних пакетів такого розміру, тому було прийнято рішення перевозити і зберігати їх без спеціального пакету, а тільки з біркою з його підписом та підписами понятих. Вилучались склопакети спеціалістом, який був залучений до цієї дії за допомогою залізного кутового ножа, яким діставали з рами склопакети. Вилучені в ході огляду склопакети, він особисто відвозив експерту для дослідження в салоні автомобіля. Чому відсутня постанова про залучення спеціаліста при відібранні зразків та складанні протоколу пояснити не може. Вказує, що у постанові про залучення спеціаліста для проведення дослідження, особа не попереджалась про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Докази, отримані шляхом проведення процесуальних дій, не передбачених законом, у всіх випадках визнаються недопустимими. Процесуальна форма проведення кожної слідчої (розшукової) процесуальної дії детально регламентована в законі з метою гарантування прав учасників процесу.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з огляду на відсутність відомостей про попередження (обізнаність) спеціалістів ДП «Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України, протокол випробувань № 5442-Б від 07 листопада 2019 року не може бути визнаний належним та допустимим доказом в розумінні ст. 84 КПК України.

Обставини, які стали підставою для визнання протоколу випробувань № 5442-Б недопустимим доказом, також знайшли своє підтвердження за наслідком повторного дослідження судом апеляційної інстанції.

Згідно до частини 5 статті 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Доктрина «плодів отруйного дерева» сформульована ЄСПЛ у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від їх доказової сили та того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Аналогічна позиція є сталою і у судовій практиці Верховного Суду (див.: постанова Великої Палати Верховного Суду від 09 вересня 2020 року у справі № 1-27/10).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, протокол випробувань № 5442-Б від 07 листопада 2019 року визнаний таким, що проведений з істотним порушенням прав та свобод людини. Це означає, що його результати мають статус недопустимих доказів. Отже, вони не можуть стати об`єктом експертних досліджень. А у випадку, коли експертизи по цим предметам були проведені, - такі висновки не можуть бути визнані допустимими доказами.

За доктриною «плодів отруйного дерева» місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимим й похідні від протоколу випробувань № 5442-Б докази, зокрема, акт і висновки проведених комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи № 4191/4192-19 від 11 січня 2020 року і комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи № 4193/4194-19 від 11 січня 2020 року.

При цьому, допитана судом першої інстанції експерт ОСОБА_25 , яка проводила експертизу № 4191/4192-19, повідомила, що якщо б в неї не було протоколу випробувань № 5442-Б, то теплопровідність вікон вона не змогла б встановити.

Тобто, ключові дані для проведення експертизи № 4191/4192-19 та № 4193/4194-19 були отримані саме з протоколу випробувань № 5442-Б, а тому, висновки експертизи безумовно визнаються недопустимими, в розумінні ч. 5 ст. 101 КПК України, відповідно до якої висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Крім цього, не зважаючи на визнання даних експертиз недопустимими доказами, судом першої інстанції також було надано і оцінку цим експертизам та слушно зауважено, що висновки комплексних судових будівельно-технічних та товарознавчих експертизи № 4191/4192-19 та № 4193/4194-19 визначають лише різницю між зазначеною в актах приймання виконаних будівельних робіт та фактичною вартістю проведених будівельно-монтажних робіт, але самі по собі не містять відомостей саме про розмір спричинених збитків, які сторона обвинувачення вважає спричиненою шкодою державним інтересам.

Також, судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами будівельно-технічну експертизу № 31/21 від 31 травня 2021 року і будівельно-технічну експертизу № 32/21 від 31 травня 2021 року, з чим погоджується і колегія суддів, з огляду на таке.

Так, на вирішення експерта ОСОБА_15 під час проведення експертизи № 32/21 було поставлено питання встановлення фактичної вартості проведених будівельно-монтажних робіт за наданими матеріалами відповідно до Договору № 44 від 12 вересня 2018 року та Акту № 1 за вересень 2018 року з урахуванням вартості матеріалів, придбаних ФОП ОСОБА_8 , а також встановлення різниці зазначеної в Акті № 1 до Договору № 44 та встановленою фактичною вартістю проведених будівельно-монтажних робіт.

Аналогічне за змістом питання було поставлено на вирішення експерта ОСОБА_15 під час проведення експертизи № 31/21 щодо встановлення фактичної вартості проведених будівельно-монтажних робіт за наданими матеріалами відповідно до Договору № 215 від 23 вересня 2019 року та Акту № 1 за жовтень 2019 року з урахуванням вартості матеріалів, придбаних ФОП ОСОБА_8 , а також встановлення різниці зазначеної в Акті № 1 до Договору № 215 та встановленою фактичною вартістю проведених будівельно-монтажних робіт.

Тобто, завданням даних експертиз фактично було встановлення різниці між фактичною вартістю проведених робіт та вартістю робіт, виконаних за Договорами № 44 та № 215, відповідно.

Згідно наданих експертом ОСОБА_15 пояснень в суді першої інстанції, остання хоча і підтвердила свої висновки, однак при цьому зазначила, що сам склопакет вона не досліджувала, на місце не виїжджала. Дослідження рентабельності робіт підрядника ФОП ОСОБА_8 вона не робила і не враховувала при складанні свого висновку. Чи вважає вона різницю в ціні між придбаним ФОП ОСОБА_26 обладнанням і поставленим його у лікарню збитком, відповісти не може.

Аналізуючи завдання проведених експертиз, з урахуванням пояснень експерта ОСОБА_15 , яка на об`єкт дослідження не виїжджала, не враховувала рентабельності робіт для ФОП ОСОБА_8 , а також поклала у висновок різницю між цінами, за яку ФОП ОСОБА_8 придбав вікна та за яку КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» отримало складову послуги у вигляді вікон, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що різниця ціни, зазначеної в Договорах № 44 та № 215 та фактичною вартістю проведених робіт за цими Договорами, не може свідчити про обґрунтування саме спричинених збитків закладу діями обвинувачених.

Тобто, проведені будівельно-технічні експертизи не надали відповіді, яким чином різниця у вартості фактично проведених робіт та вартістю вказаною в Договорах № 44 та № 215 впливає на об`єктивну сторону службової недбалості, яка інкримінована ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , а також на одержання неправомірної вигоди з боку ФОП ОСОБА_8 .

Навіть не зважаючи на наведене вище, судом першої інстанції також слушно було окремо поставлено під сумнів висновки експертиз № 31/21 та № 32/21 виходячи з того, що призначення цих двох експертиз відбулось постановою слідчого 26 травня 2021 року, а самі висновки були вже складені 31 травня 2021 року.

При цьому враховується, що оскільки 29 та 30 травня 2021 року є вихідними днями, викликає обґрунтований сумнів те, що експерту ОСОБА_15 знадобилась лише одна доба на кожну будівельно-технічну експертизу, в тому числі для проведення дослідження та складання висновків.

Слід зазначити, що будівельно-технічна експертиза це процес дослідження об`єктів, явищ і процесів на основі спеціальних знань у галузі будівництва, предметом якої є коло питань у галузі будівництва, в тому числі ціноутворення у будівництві.

Тобто, проведення такого виду судової експертизи вимагає значного проміжку часу. Хоча нормами законодавства і не визначено мінімальних строків, необхідних для проведення будь-якого виду судових експертиз, однак, з огляду на обсяг та специфіку дослідження, ці строки мають бути розумними і співрозмірними обсягу матеріалів та питань, які поставлені на вирішення експерту.

За наведеного, суд першої інстанції здійснено обґрунтований висновок, що лише одна доба на проведення кожної експертизи, реально не може свідчити про повне дослідження і складання обґрунтованих та об`єктивних письмових висновків, за умови обов`язку експерта особисто провести повне дослідження, як це передбачено п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України та статтею 12 Закону України «Про судову експертизу».

В той же час, є слушними посилання апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд безпідставно послався як на одну з підстав для визнання висновків експертиз № 31/21 та № 32/21 недопустимим доказами те, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, оскільки як слідує з висновків експерта, експерт ОСОБА_15 поставила особистий підпис в графі про попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, однак сама по собі дана обставина не вплинула на законність і огрунтованність висновків оскаржуваного вироку.

З огляду на разом вище наведене, висновки комплексних судових будівельно-технічних та товарознавчих експертизи № 4191/4192-19 від 11 січня 2020 року та № 4193/4194-19 від 11 січня 2020 року, а також висновки судових будівельно-технічних експертизи № 31/21 та № 32/21 від 31 травня 2021 року, самі по собі не містять відомостей саме про розмір спричинених збитків, які сторона обвинувачення вважає спричиненою шкодою державним інтересам.

Одним з елементів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є наслідок у вигляді завдання тяжких наслідків, які визначені п. 4 примітки до ст. 364 КК України та які виражаються у матеріальному вигляді.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, зокрема, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Крім того, у вироку має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною настання відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву (постанова Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року, провадження № 5-99кс16).

Таким чином, стороною обвинувачення в порушення ст. 92 КПК України, не надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків, завданих державі, в особі Дніпровської обласної ради.

Жоден із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, які були також повторно досліджені під час апеляційного перегляду та жоден із допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків не підтвердив викладених в обвинуваченні обставин настання тяжких наслідків від неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Щодо позиції представників потерпілого за фактом спричинення тяжких наслідків державним інтересам за ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України.

Так, відповідно до показами безпосередньо допитаного судом першої інстанції представника потерпілого ОСОБА_27 , який обіймає посаду начальника юридичного управління ДОР пояснив суду, що Дніпропетровська обласна рада безпосередньо не зверталась із заявою про вчинення злочину. Зазначив, що облрада не є стороною у відносинах між ФОП ОСОБА_8 та «Фтизіатрія». Щодо настання наслідків у виді збитків, йому не відомо.

Представник потерпілого ОСОБА_28 пояснила, що заподіяна шкода КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» ДОР» через зловживанням повноваженнями фізичною особою-підприємцем не перебуває між собою в причинно-наслідковому зв`язку, а тому Дніпропетровська обласна рада не може вважатися належним потерпілим від кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України.

З показів цих представників потерпілого слідує, що обласна рада не зверталася з позовом до ФОП ОСОБА_8 , результати тендеру ними не оскаржувались, а також вони не звертались і з самою заявою про вчинення злочину за результатами виконаних робіт за цими договорами, оскільки про заподіяні збитки їм нічого не відомо.

В той же час, в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на пояснення представника потерпілого ОСОБА_29 , яка будучи в судових засіданнях підтримувала пред`явлене обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 364-1 (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми) КК України.

За наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення.

Однак, на момент розгляду кримінального провадження, що не заперечується і прокурором в апеляційній скарзі, єдиної та узгодженої позиції стосовно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення представники Дніпропетровської обласної ради не мали, а тому, суд першої інстанції без їх клопотання чи відмови від обвинувачення був позбавлений можливості закрити кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, звертається увага, що згідно висновку судового експерта № 153/20 від 13 листопада 2020 року, визначено, що вартість фактично виконаних робіт (прямі витрати) перевищує вартість прямих витрат, що відображена в Акті № 1 приймання робіт за грудень 2018 року та в Акті № 1 приймання виконаних робіт за квітень 2019 року.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 173/21 13 вересня 2021 року, вартість фактично виконаних робіт повністю відповідає вартості, що відображена в Акті № 1 приймання робіт за вересень 2018 року та в Акті № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2019 року відповідно.

Підстав ставити під сумнів висновки наведених вище експертиз не встановлено. Так само, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду, сторона обвинувачення не вказувала на будь-які порушення або недоліки цих експертиз, які могли б призвести до визнання їх недопустимими доказами.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає висновки судових будівельно-технічних експертиз № 153/20 та № 173/21 належними та допустимими доказами, які з урахуванням визнання недопустимими доказами висновків будівельно-технічних експертиз, проведених стороною обвинувачення, спростовують факт існування спричинених збитки, які нібито завдані державному бюджету в особі Дніпропетровської обласної ради.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367 КК України, стороною обвинувачення не надано.

За аналогічних підстав, враховуючи визнання недопустимими доказами висновки комплексних судових будівельно-технічних та товарознавчих експертиз № 4191/4192-19, № 4193/4194-19 та будівельно-технічних експертиз № 31/21 та № 32/21, судом також не прийняті до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 діяв всупереч інтересам самого ФОП ОСОБА_8 отримуючи кошти за виконані роботи та прибуток, як і твердження про використання службовою особою всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, наявність наслідків у виді істотної шкоди державним інтересам (ч. 1 ст. 364-1 КК України) або тяжких наслідків державним інтересам (ч. 2 ст. 364-1 КК України), а також про наявність причинного зв`язку між діянням і наслідками, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв не з метою отримання прибутку від підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 , а всупереч їх інтересам.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор також звертає увагу на та, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 декілька разів перетинали державний кордон України, в також на те, що згідно відповіді Центрального відділу державної реєстрації актів цивільного стану, дані особи мають спільну дитину 2014 року народження. Однак при цьому прокурор не вказує, яким чином дані обставини впливають на дане кримінальне провадження або про що вони можуть свідчити.

Також, в апеляційній скарзі прокурор посилається на судові технічні та компьютерно-технічні експертизи документів, а також на спільну IP-адресу ФОП ОСОБА_30 та ТОВ Сервіс Хол, однак не вказує, що саме цей факт доводить або навпаки спростовує.

При цьому, судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_31 який пояснив, що він був директором ТОВ Сервіс хол у 2018-2019 роках та дійсно їх підприємство приймало участь у тендері щодо виконання робіт по заміні вікон у закладі по вул. Бехтерева, 12. Документи для участі у тендері він доручав готувати комусь із працівників, які направлялись на сайт PROZORRO, але пригадати точно не може.

Таким чином, судом першої інстанції належним чином надана оцінка всіх перевірених судом доказів у їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає та узгоджується з вимогами закону.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що висновки комплексних судових будівельно-технічних та товарознавчих експертиз № 4191/4192-19 від 11 січня 2020 року та № 4193/4194-19 від 11 січня 2020 року, а також висновки судових будівельно-технічних експертизи № 31/21 та № 32/21 від 31 травня 2021 року, самі по собі не містять відомостей саме про розмір спричинених збитків, які сторона обвинувачення вважає спричиненою шкодою державним інтересам.

Більш того, дані висновки експертиз визнані недопустимим доказами, з огляду на процесуальні порушення отримання цих доказів.

Таким чином, стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю обвинувачених завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків, завданих державі, в особі Дніпровської обласної ради.

В той же час, судом було прийнято до уваги висновки судових будівельно-технічних експертиз № 153/20 та № 173/21, які є належними та допустимими доказами, які з урахуванням визнання недопустимими наведених вище проведених стороною обвинувачення експертиз, спростовують факт існування спричинених збитки, які нібито завдані державному бюджету в особі Дніпропетровської обласної ради.

Суд першої інстанції також дослідив усі надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту докази і дійшов обґрунтованого та об`єктивного і достатньо вмотивованого висновку про те, що дослідженні у судовому засіданні на підтвердження винуватості надані стороною обвинувачення докази не відповідають критерію доведення поза розумним сумнівом, оскільки кожен з них окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку безперечно не вказують на винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

З огляду на разом все вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції, проаналізувавши в сукупності надані стороною обвинувачення і стороною захисту та досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого та законного висновку про недоведеність, що в діянні обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є склад інкримінованих їм кримінальних правопорушень, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, є підставою для їх виправдування.

Колегія суддів вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі, й з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.

Будь-яких істотних порушень, які б були безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції, які передбачені ч. 2 ст. 412 КПК України прокурором у своїй апеляційній скарзі не наведено.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України, забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000731 від 23 липня 2020 року, щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , визнаної невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, ОСОБА_8 , визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 364-1 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4