ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3106/24 Справа № 175/936/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0001188 за апеляційною скаргою прокурора Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Чапаєво Нурінського району Карагандинської області, із середньо-технічною освітою, неодруженого, працюючого неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: 25.02.2015 Барвінківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 09.06.2015 Барвінківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 24.06.2020 Ізюмським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, звільнився 26.02.2021 по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Так, Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.202 на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого у подальшому продовжено, у тому числі Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022, продовжено з 05-30 год. 23.08.2022 строком на 90 діб (тобто до 21 листопада включно).

У період часу з 01.09.2022 по 15.11.2022, точна дата кримінальним провадженням не встановлена, близько 11-00 год. ОСОБА_7 прийшов до магазину «Престиж» за адресою: АДРЕСА_3 , який 27.04.2022 був пошкоджений внаслідок збройної агресії рф, з метою здійснити крадіжку будь-якого майна, що знаходилося в приміщенні магазину.

Діючи умисно та протиправно, повторно, маючи умисел на крадіжку, впевнившись, що діє таємно від сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 через дверний отвір проник до підсобного приміщення магазину «Престиж», звідки викрав: 9 рулонів нових шпалер «Exclusive Lux» виробник ТОВ «Нью - Сервіс», ширина 530 мм, довжина 10,05 м., вартістю 80,00 грн. одного рулону, на загальну суму 720,00 грн.; 3 рулони нових шпалер «Papirer Peint» виробник ТОВ «Нью - Сервіс» ширина 530 мм, довжина 10,05 м, вартістю 85,00 грн. одного рулону, на загальну суму 255,00 грн.; 2 рулони нових шпалер «Vernisazh» виробник ТОВ «Золотое Руно» ширина 530 мм, довжина 10,05 м, вартістю 56,00 грн. одного рулону, на загальну суму 112,00грн.; 2 рулони нових шпалер «Catherine» виробник ЧД «Континент» ширина 530 мм, довжина 10,05 м, вартістю 97,44 грн. одного рулону, на загальну суму 194,88 грн.; 1 рулону нових шпалер «Tatyana» ЧД «Континент» ширина 530 мм, довжина 10,05 м, вартістю 109 грн.; 4 рулони нових шпалер «Garant» виробник ПАТ «Слов`янські шпалери» ширина 530 мм, довжина 10,05 м, вартістю 130,67 грн. одного рулону, на загальну суму 522,68 грн.; 2 рулони нових шпалер «Comfort» виробник ПАТ «Слов`янські шпалери» ширина 530 мм, довжина 10,05 м, вартістю 654 грн., на загальну суму 1308 грн..

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3221,56 грн..

Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме переніс викрадені шпалери до місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , який не був обізнаний про незаконність їх походження.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з застосуванням закону, який не підлягав застосуванню та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Врахувати обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції приймаючи оскаржене рішення та застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України послався виключно на обставини, що пом`якшують покарання та позитивні характеристики обвинуваченого, однак не навів обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та їх взаємозв`язком з обставинами даного кримінального провадження.

Вважає, що суд належним чином не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин проти власності, раніше неодноразо судимий, має незняті та непогашені судимості за скоєння корисливих злочинів, вчинив новий аналогічний злочин, при цьому скориставшись тим, що магазин, було пошкоджено внаслідок обстрілу, офіційно не працевлаштований, у шлюбі не перебуває, утриманців не має, що у своїй сукупності, на думку прокурора, вказує на відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того, прокурор звертає увагу і на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 25.02.2015 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 317 КК України, й станом на час вчинення злочину мав не зняту та непогашену судимість, що вказує про наявність в діях обвинуваченого обтяжуючої обставини рецидиву злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримала свою апеляційну скаргу, та з підстав, викладених у ній, просила її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити його без змін.

Інші учасники судового провадження до суду не з`явилась, про час і дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, оскільки висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, але від якого тяжких наслідків не настало (заподіяна шкода усунута, викрадені речі повернуті потерпілому), обставини його вчинення, кількість та вартість викрадених шпалер, яка на сьогоднішній день ненабагато перевищує прожитковий мінімум для працездатних осіб, наявність обставин, що пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який свою провину визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, неодружений, має немолодий вік, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, які пом`якшують покарання є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, й можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованого йому злочину.

Проте, з такими висновками не може погодитись апеляційний суд, з огляду на наступне.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У цьому випадку, суд першої інстанції як на підставу застосування статті 69 КК послався на наявність обставин, що пом`якшують покарання, однак суд жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин з вчиненим злочином і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того, апеляційний суд також не може погодитися з висновками суду першої інстанції про неможливість врахування рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому.

Так, обрунтовуючи своє рішення в цій частині, суд послався на те, що в цьому випадку рецидив вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення утворює одночасно і повторність даного правопорушення, при цьому повторність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення вже врахована та є однією із кваліфікуючих ознак.

Між тим, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має незняту і не погашену судимість, зокрема за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України за вироком Барвінківського районого суду Харківської області від 25.02.2015.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 184 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Водночас, попередня судимість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України не вплинула на правову кваліфікацію його дій, зокрема за ознакою повторності, а відтак рецидив злочинів, безпідставно не був врахований судом першої інстанції, як обставина, що обтяжує покарання.

Таким чином, підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у цьому випадку підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України відсутні, оскільки судом першої інстанції не наведено обставин які б істотно знижували тяжкість вчиненого злочину та свідчили б про те, що призначення покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією статті, буде явно не справедливим.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню та призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, зокрема, те, що обвинувачений скористався тим, що магазин Престиж був пошкоджений внаслідок збройної агресії рф, проник до підсобного приміщення магазину, звідки викрав товар на загальну суму 3221, 56 грн., особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, вину визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, неодружений, його вік, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнає рецидив злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд доходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі, однак у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Повний текст вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4