Справа № 140/3303/18
Провадження №11-кп/801/52/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000393, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23.08.2018,

за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_10 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працевлаштованого, раніше судимого:

-03.02.2011 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 115 КК України до 12 (дванадцяти) років позбавлення волі; звільнений 05.12.2017 на підставі ст. 81 КК України від подальшого відбування покарання умовно-достроково на строк 2 (два) роки 10 (десять) місяців 23 (двадцять три) дні відповідно до постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 27.11.1207,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2011 та остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_9 зараховано попереднє ув`язнення з 03.12.2018 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 23.08.2018 близько 11 год. ОСОБА_9 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, розбій, прийшов до місця проживання своєї родички похилого віку ОСОБА_11 , 1927 р.н., по АДРЕСА_3 ; де знаючи, що ОСОБА_11 проживає одиноко, є особою похилого віку та знаходиться вдома, з метою проникнення всередину будинку, постукав у двері; під час відкриття ОСОБА_11 вхідних дверей, ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, здійснив напад на ОСОБА_11 , схопивши останню за шию, таким чином проник до будинку, де утримуючи ОСОБА_11 за шию, ОСОБА_9 повів її у житлову кімнату будинку, штовхнув на ліжко, застосовуючи до ОСОБА_11 фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я - частково зняв з її голови хустку і став нею душити шию потерпілої, помістивши при цьому вказану хустку у ротову порожнину останньої, вимагаючи віддати йому грошові кошти, здушуючи при цьому руками обличчя та область живота, чим спричинив їй тілесні ушкодження у виді забою грудної клітки, передньої черевної стінки, синців на обличчі та передній поверхні шиї, які відносяться по ступеню тяжкості до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_11 , перебуваючи під дією застосованого ОСОБА_9 психічного та фізичного насильства, яке потерпіла сприймала як небезпечне для свого життя та здоров`я, на вимогу ОСОБА_9 показала, де у будинку знаходяться грошові кошти; ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії, разом із потерпілою зайшов у житлову кімнату, де під лінолеумом знайшов грошові кошти в сумі 4800 грн., належні ОСОБА_11 , які відкрито викрав, завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 4800 грн., після чого з місця події втік та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просив скасувати вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2011 остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання ОСОБА_9 обставини - відсутність до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої та наявність у нього трьох неповнолітніх дітей.

У поданих змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття ОСОБА_9 покарання зарахувати строк перебування його в установі попереднього ув`язнення з 03.12.2018 по 25.09.2023 та з 05.02.2024 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. Строк перебування ОСОБА_9 під вартою з 26.09.2023 по 04.02.2024 зарахувати в строк відбуття покарання, як частину відбутого покарання. В решті вирок залишити без змін.

У поданих змінах до апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки оскаржуваний вирок набрав законної сили 25.09.2023, так як був залишений без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 25.09.2023. Проте, у подальшому постановою Верховного суду від 05.02.2024 зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Таким чином, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зазначене має бути враховано, а вирок місцевого суду підлягає до зміни в цій частині та в частині зарахування строку перебування ОСОБА_9 під вартою в строк відбуття покарання, як частини відбутого покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року щодо нього скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати.

У доводах апеляційної скарги посилається на те, що вирок є незаконний, необґрунтований та недостатньо вмотивований і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, оскільки у пред`явленому обвинуваченню він свою вину не визнає, на нього чинився фізичний та психологічний тиск зі сторони слідства як під час досудового, так і судового слідства, докази, які містяться в матеріалах справи щодо його вини, сфальсифіковані.

Вказує, що під час досудового та судового розгляду порушувалось його право на захист, оскільки він у судовому засіданні вимагав, щоб його інтереси представляв інший захисник, проте, суд відмовив у задоволенні клопотання чим порушив його конституційні права. Крім того, у матеріалах справи відсутній звук на аудіо-та відеозаписах судового процесу, а саме судових засідань, які відбулись 15.05.2019, 03.06.2019 та 19.09.2019.

Як тільки йому стало відомо, що його розшукує поліція за нібито вчинений злочин, то він відразу з`явився у райвідділ. Однак, упродовж тижня працівники поліції майже нічого не робили для проведення об`єктивного розслідування, намагались його залякати, якщо він добровільно не зізнається у вчиненому, залякували та погрожували.

Посилається на те, що судом не звернута увага на неодноразове зазначення на досудовому слідстві неправильної адреси місця проживання потерпілої ОСОБА_11 , а також на те, що незрозуміло яким чином суд встановив дійсний час вчинення злочину.

Також вважає неналежними докази знайдені два фільтри від цигарок, оскільки їх належність йому експертизою не підтверджено.

Звертає увагу, що експертом не проводився огляд потерпілої ОСОБА_11 , яким виявлено у неї тілесні ушкодження, та не встановлено його причетність до вчинення цього злочину.

Також зазначає, що згідно з протоколом огляду місця події з фотоілюстраціями від 23.08.2018 вилучену білу хустинку, яку він засував в рот ОСОБА_11 , але не душив, проте суд не зміг установити належність цієї хустинки потерпілій.

Вважає неналежним доказом протокол проведення слідчого експерименту від 28.08.2028, оскільки його відеозапис декілька раз переривався та працівники прокуратури вказують потерпілій, що свідчити.

Суд першої інстанції у вироку не мотивував чому відхилив і не взяв покази ОСОБА_11 , згідно з якими вона підтвердила, що кошти вона ОСОБА_9 дала сама, тобто позичила і що він їй фізичних ушкоджень не наносив, а вона їх отримала, впавши з драбини.

Також посилається на те, що в матеріалах справи відсутній та у судовому засіданні не досліджувався речовий доказ, а саме грошові кошти в сумі 4800 грн.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав подані прокурором зміни до апеляційної скарги з підстав, викладених у них та просив задовольнити апеляційну скаргу в цій частині. Заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Також прокурор зазначив про безпідставність клопотання обвинуваченого про наявність підстав для визнання недопустимими ряду доказів, перерахованих обвинуваченим, та відсутність законних підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та підтримали подані ним клопотання.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про визнання недопустимими доказів: протоколу огляду місця події від 28.08.2018 про добровільну видачу грошових коштів; протоколу огляду місця події від 23.08.2018 про добровільну передачу хустинки в ЦРЛ; протоколу проведення слідчого експерименту від 28.08.2018, з відео фіксацією на мобільний телефон.

Також обвинувачений подав клопотання про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, мотивуючи його тим, що потерпіла ОСОБА_11 сама відчинила двері будинку та впустила його, а тому не було незаконного проникнення в її житло (будинок). Отримані потерпілою тілесні ушкодження є легкими та такими, що не призвели до втрати її працездатності і не становили загрози життю чи здоров`ю особи. Таким чином, обвинувачений вважає, що в разі доведення цих дій згідно з ст. 17 КПК України має місце склад злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки мало місце відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я.

Потерпіла ОСОБА_11 , 1927 року народження,як убачається з копії актового заапису про смерть № 52 від 24 лютого 2021 року, виданого Немирівським РВ ДРАЦС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), померла ІНФОРМАЦІЯ_2 у віці 94 років.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені. При цьому дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду, і вирішення питання про наявність чи відсутність передбачених законом підстав для цього належить до сфери його дискреційних повноважень.

Обвинувачений ОСОБА_9 звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження всіх доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, посилаючись на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним доказам, які на його думку отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не визнані недопустимими, а також неповністю досліджені.

Проте, заслухавши з цього приводу пояснення обвинуваченого та його захисника, а також вислухавши з цього приводу думку прокурора, який заперечував щодо задоволення такого клопотання, колегія суддів не знайшла достатніх обґрунтованих підстав для задоволення такого клопотання, оскільки обвинуваченим не наведено достатніх доводів, які дають апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що судом першої інстанції докази було досліджено не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про визнання зазначених доказів недопустимими, а тому апеляційним судом відмовлено у його задоволенні. Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів та суду.

Перевіряючи доводи клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки потерпіла ОСОБА_11 сама відчинила двері будинку та впустила його, тому не було незаконного проникнення в її житло (будинок), а отримані потерпілою тілесні ушкодження є легкими та такими, що не призвели до втрати її працездатності і не становили загрози життю чи здоров`ю особи, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо проникнення як кваліфікуючої ознаки розбою. Зокрема, у судовому рішенні зазначено, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Велика Палата Верховного Суду наголосила, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Та обставина, що потерпіла ОСОБА_11 добровільно відкрила двері ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, не є підставою для перекваліфікації його дій, оскільки фактично обвинувачений використав наявність родинних зв`язків з потерпілою для того, щоб вона відкрила йому вхідні двері, після чого, зайшовши до будинку, застосував до потерпілої фізичне насильство та таким чином незаконно проник до її житла.

Крім того, та обставина, що потерпілій ОСОБА_11 фактично заподіяно легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, також не є підставою для перекваліфікації кримінального правопорушення з розбою на грабіж.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного суду у постанові від 31.07.2018 у справі № 405/3734/16-к вказав, що при розмежуванні грабежу та розбою належить враховувати як наслідки, що фактично настали в результаті застосування насильства до потерпілого, так і сам спосіб та характер дій винних осіб.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи. При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Як орієнтує Пленум Верховного Суду України у п.п. 9, 12 своєї постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187 КК України) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції установлено, що обвинувачений ОСОБА_9 здійснив напад на ОСОБА_11 , схопивши останню за шию, таким чином проник до будинку, де утримуючи ОСОБА_11 за шию, ОСОБА_9 повів її у житлову кімнату будинку, штовхнув на ліжко, застосовуючи до ОСОБА_11 фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я - частково зняв з її голови хустку і став нею душити шию потерпілої, помістивши при цьому вказану хустку у ротову порожнину останньої, вимагаючи віддати йому грошові кошти, здушуючи при цьому руками обличчя та область живота, чим спричинив їй тілесні ушкодження у виді забою грудної клітки, передньої черевної стінки, синців на обличчі та передній поверхні шиї, які відносяться по ступеню тяжкості до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_11 , перебуваючи під дією застосованого ОСОБА_9 психічного та фізичного насильства, яке потерпіла сприймала як небезпечне для свого життя та здоров`я, на вимогу ОСОБА_9 показала, де у будинку знаходяться грошові кошти; ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, разом із потерпілою зайшов у житлову кімнату, де під лінолеумом знайшов грошові кошти в сумі 4800 грн., належні ОСОБА_11 , які відкрито викрав, завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 4800 грн., після чого з місця події втік та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вказане підтверджується як показами потерпілої, наданими під час допиту слідчому судді, так і протоколом проведення слідчого експерименту з фотоілюстраціями та його відеозаписом від 28.08.2018, протоколом огляду місця події від 23.08.2018, висновком судово-медичної експертизи № 128 від 25.09.2018.

Таким чином, підсумовуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для перекваліфікації з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, як про це просить обвинувачений ОСОБА_9 .

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, то колегія суддів вважає їх також безпідставними та непереконливими, з огляду на наступне.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами:

показами потерпілої ОСОБА_11 , 1927 р.н., під час її допиту слідчим суддею Немирівського районного суду в цьому кримінальному провадженні, про те, що вранці їй сусідка принесла їжу, згодом хтось постукав у двері, біля вікна стала і побачила онука своєї сестри ОСОБА_12 , вона зняла клямку, в цей час ОСОБА_13 різко відчинив двері, схопив ОСОБА_14 за плечі, закрутив її руку за плечі, потягнув в хату, зачинивши двері на клямку зсередини, вимагаючи віддати йому гроші, вона злякалася, він стягнув з голови на шию хустину, у яку вона була одягнена, замотав навкруг шиї, запхав хустину її в рот, здушив хустиною шию, потерпіла другою рукою намагалася звільнити рот, бо їй не було чим дихати, стала погано почуватися, почала задихатися, просила її відпустити і не душити, нагадала йому, що вона бавила його маленьким, питала: «Що ти робиш?», коли пустив її, віддала йому всі гроші, що були у неї, в сумі 4800 грн., щоб не душив і не вбивав, але ОСОБА_13 став вимагати ще гроші, то вона, боячись, що він її вб`є, його обманула, що в сараї у дровах є гроші, закопані в банці, тим часом, поки він пішов шукати гроші, вийшла з хати на дорогу, заповзла до ОСОБА_15 , розповіла про напад на неї, плакала, потім лежала в лікарні, повідомила також, що раніше ОСОБА_13 приїздив до неї за грішми після звільнення з тюрми і вона йому давала гроші, після цього не приїздив до цього дня;

Також вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями допитаний судом свідків, а саме :

- свідка ОСОБА_16 , сусідки потерпілої, яка на час дачі показань доглядала ОСОБА_11 , про те, що 23 серпня 2018 року в 13 год. 20-30 хв. спекотний день, покликала до себе сусідка ОСОБА_17 , коли прийшла, побачила напівроздягнену ОСОБА_14 , вона лежала на ліжку, плакала, у неї була розбита губа, подряпини на носі, скаржилася на біль в голові, розповідала, що приїхав її онук ОСОБА_18 , вона відчинила двері, насильно забрав гроші, душив її хустиною, запихав її в рот хустку, сусідки налякалися, викликали швидку допомогу, приїхала і поліція, ОСОБА_14 всім розповідала про цю подію, лежала в лікарні, після лікарні два місці проживала у ОСОБА_19 , бо боялася жити у своїй хаті; прийшла і попросила ОСОБА_16 її доглядати, зараз вона доглядає ОСОБА_11 , робить всю хатню роботу, приносить щодня їжу, близької рідні у неї немає, ніхто не провідує і не допомагає з рідні, лише один раз після цієї події приїздила ОСОБА_20 , мати ОСОБА_12 , ОСОБА_14 їздила із нею до сільської ради підписувати якусь заяву; коли проводили слідчий експеримент, вона була в хаті і бачила, що подушка на ліжку ОСОБА_21 була в крові;

- свідка ОСОБА_17 , сусідка потерпілої, яка зазначила про те, що 23 серпня 2018 року після тринадцятої години дня вона була на літній кухні свого господарства АДРЕСА_3 , коли чоловік покликав її негайно прийти до хати, бо прийшла ОСОБА_14 , на прохання зачекати стривожено відповів, що вона не може зачекати, бо вся побита, коли зайшла до хати, побачила ОСОБА_21 , що погано почувалася, лежала на її ліжку без хустки, без кофти, боса, на запитання що із нею сталося, відповіла, що її побив ОСОБА_13 , племінниці син, і забрав гроші 4800 грн., здушував шию платком, у який вона була одягнена; почувши і побачивши таке, налякана побігла до сусідки ОСОБА_22 за допомогою, разом зателефонували до голови села, за її порадою викликали швидку допомогу; приїхала швидка допомога, поліція, представники прокуратури, сільська голова, може ще хто був, не пам`ятає, бо була стривожена, у ОСОБА_21 бачила кілька саден з обох сторін на шиї, за вухом, на голові, на лобі, на носі тілесні ушкодження, розбита губа, бачила її вранці близько десятої години цього ж дня, носила її їжу, тілесних ушкоджень на ній не було, відразу побачила в хаті скинутий матрац і все з ліжка на підлогу, відкинута доріжка в тому місці, де ОСОБА_21 ховала гроші, ОСОБА_23 в хаті після події вже не було; послідовно і чітко, без плутанини, не зважаючи на її вік за 90 років, ОСОБА_21 всім присутнім розповідала про те, як ОСОБА_24 напав на неї, душив її хусткою, пхав хустку їй в рота, щоб не кричала, вимагав віддати гроші; потерпіла жила одиноко, бідно, увечері завжди зачинялася в своїй хаті, родичі у неї були, але доглядали її сусіди та соціальний працівник, ОСОБА_14 показувала ОСОБА_25 , що у неї є гроші 4800 грн., які та порадила заховати; ОСОБА_23 свідок знає з дитинства, жив у свої баби, рідної сестри ОСОБА_21 , дорослим його лише один раз бачила з місяць до цієї події, як відпочивав на ліжку в будинку ОСОБА_21 ; за кілька днів після цієї події ОСОБА_17 відвідувала ОСОБА_21 в лікарні, вона просилася додому і відмовлялася приймати ліки, тому забрала її до себе і там доглядала протягом двох місяців, ОСОБА_21 категорично відмовилася йти додому, була дуже налякана, дві неділі взагалі не виходила надвір, тільки лежала;

- свідка ОСОБА_26 , сільського голови с. Мухівці Немирівського району, яка зазначила про те, що до неї звернулися ОСОБА_11 та її племінники ОСОБА_20 , мати ОСОБА_9 , а також ОСОБА_27 , щоб засвідчити підпис ОСОБА_11 на вже надрукованій заздалегідь на комп`ютері заяві, яку привезли із собою, приїхали автомобілем разом із ОСОБА_11 , жителькою с. Мала Бушинка Немирівського району, яка є особою похилого віку, проживає самотньо, за нею здійснює нагляд соціальний працівник, родичі її ніколи не доглядали, до її житла відстань близько п`ятнадцяти кілометрів, попросила ОСОБА_20 і ОСОБА_28 вийти з кабінету, сама прочитала для ОСОБА_11 текст надрукованої заяви, яку вони привезли із собою, та її підписала, погодилася з її змістом, тому ОСОБА_26 і виконала засвідчувальний напис на заяві ОСОБА_11 .

Крім того винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також підтверджується:

- рапортом Немирівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області від 23.08.2018 19:34:03 про те, що 23.08.2018 о 14:04 до чергової частини надійшла заява ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительки АДРЕСА_3 про те, що її спричинив тілесні ушкодження внук ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, саден обличчя, гематоми на обличчі, саден на шиї, забій грудної клітки та живота, при чому вимагав у заявниці грошові кошти, якими в подальшому заволодів в сумі 4800 грн., після чого з місця події зник, на місці працює слідчо-оперативна група, проводиться перевірка по даному факту встановлюється місце знаходження ОСОБА_9 (а.с.143 т.1);

- заявою ОСОБА_11 , 1927 р.н., слідчому СВ Немирівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області від 23.08.2018 про те, що 23.08.2018 її внук ОСОБА_24 спричинив потерпілій тілесні ушкодження, при цьому заволодів грошовими коштами, просить залучити її потерпілою в кримінальному провадженні № 0000393 від 23.08.2018 р., а також протоколом прийняття цієї заяви слідчим від 23.08.2018 р. (144-146 т.1);

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.08.2018 о 19-51 год. про внесення повідомлення про те, що в с.Мала Бушинка Немирівського району ОСОБА_24 підійшовши до будинку ОСОБА_11 , 1927 р.н., із застосуванням фізичної сили заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 4800 грн., після чого з місця події зник (а.с.148 т.1).

- висновком судової дактилоскопічної експертизи № 401 від 21.09.2018, відповідно до якого слід пальця руки розмірами 20*27 мм, вилучений під час огляду будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 придатний для ідентифікації за ним особи, слід пальця руки розмірами 20*27 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_9 ;

- висновком судово-медичної експертизи № 128 від 25.09.2018 про те, що у ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді забою грудної клітки, переднє-черевної стінки, синців в ділянці обличчя та передньої поверхні шиї; ці тілесні ушкодження виникли від неодноразової дії твердого тупого предмета (предметів), що могло бути в термін і за обставин, на які вказує обстежена (протокол допиту потерпілої), і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. Під час судово-медичної експертизи досліджувалася медична карта № 4425 стаціонарного хворого травматологічного відділення Немирівської ЦРЛ ОСОБА_11 , 1927 р.н., відповідно до якої вона поступила у відділення 23.08.2018 в 16.50 год. зі скаргами на головний біль, біль у шиї, нудоту, головокружіння, біль у грудях, животі, загальну слабкість, зі слів хворої була побита внуком три години тому; на обличчі велика кількість синців, синці на передній боковій поверхні шиї, розмірами 4*1 см, пальпація грудної клітки, шиї дещо болюча; клінічний діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, гематоми обличчя, забій грудної клітки, синець на передній поверхні шиї. В медичній карті відсутня клінічна неврологічна симптоматика, яка б підтверджувала у ОСОБА_11 закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, тому під час визначення ступеня тяжкості даний діагноз до уваги експертом не сприйнятий (а.с. 80,81 т.1);

- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_29 , який в судовому засіданні роз`яснив висновок проведеної ним судово-медичної експертизи № 128 від 25.09.2018 потерпілої ОСОБА_11 по медичним документам, підтвердив про те, що в даному випадку у потерпілої значна кількість синців від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, версії захисту про падіння потерпілої з висоти власного зросту чи з щабель драбини, чи на сходи не відповідають характеру і розміру отриманих ОСОБА_11 тілесним ушкодженням; крім того, таких обставин постанова слідчого і протокол допиту не містили;

- протоколом огляду місця події з відеофіксацією в приміщенні Немирівського відділу поліції в м.Немирів по вул. Гімназійна, буд.32 від 28.08.2018 з 12.20 год. по 13.00 год., відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно видав грошові кошти в сумі 4800 грн., повідомивши, що викрав їх у ОСОБА_11 (а.с.121-122);

- протоколом огляду місця події з фотоілюстраціями від 23.08.2018 з 16.20 год. до 18.30 год. господарства АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , 1927 р.н., відповідно до якого вхід до господарства здійснюється з боку дороги через дерев`яні ворота з хвірткою, прямо по ходу є господарська будівля, праворуч глинобитний одноповерховий будинок, вхід у який через дерев`яні двері, які ззовні зачиняються на навісну колодку, яка зачинена на скобу, не пошкоджена, зсередини двері зачиняються на металеву клямку та металеву завісу, клямка якої відсутня; при вході в будинок коридор з глиняною підлогою, ліворуч дерев`яні двері із клямкою,що ведуть до першої кімнати із глиняною підлогою, дерев`яним столом із скатертиною, далі дерев`яні лавки, два металевих ліжка зі складеним на них одягом; праворуч є дерев`яні двері, що ведуть у другу кімнату при вході у яку на підлозі устелено лінолеум, край лівого лінолеуму зліва з дальнього кінця від вхідних дверей загнутий; зліва направо у кімнаті розміщені дерев`яна лутка без дверей, яка веде до третьої кімнати, далі груба, за якою шафа і металеве ліжко, поряд дерев`яний круглий стіл із стільцями, на столі тарілка від супу, ложка і хліб, праворуч знаходиться холодильник, при вході в третю кімнату з глиняною підлогою, вкритою лінолеумом, праворуч знаходиться металеве ліжко з чорним матрацом, ліворуч від входу в кімнату складені простирадла на купі, на підлозі наявні два фільтри від спалених цигарок із капсулою «Rotmans», навпроти вхідних дверей будинку через подвір`я наявна дерев`яна прибудова, вкрита шифером, з відчиненими дерев`яними дверима, всередині якої є дрова, з лівого боку на підлозі в місці розташування дров спушена земля; під час огляду другої кімнати будинку на холодильнику виявлено сліди, схожі на пальці рук людини, які вилучено за допомогою клейкої стрічки, також вилучено хустинку білу, яку зі слів ОСОБА_17 злочинець засував в рот ОСОБА_30 (а.с.123-139 т.1);

- довідкою Немирівської центральної районної лікарні від 27.08.2018, відповідно до якої ОСОБА_11 , 1927 р.н., пенсіонерка, жителька АДРЕСА_3 , знаходиться на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні Немирівської ЦРЛ з 23.08.2018 з приводу ЗЧМТ, струс головного мозку, гематоми обличчя, забій грудної клітки, передньої черевної стінки (а.с.140 т.1);

- протоколом огляду місця події від 23.08.2018 палати №6 на 4-му поверсі Немирівської ЦРЛ, де на ліжку знаходиться ОСОБА_11 в положенні лежачи на спин, на момент огляду одягнена в светр блакитного кольору, сорочку білого кольору, на голові жіноча хустинка фіолетового кольору, добровільно видала працівникам поліції в присутності понятих хустку, якою з її слів її душили; дану хустину поміщено в прозорий пакет і опечатано печаткою з підписами понятих (а.с.141-142 т.1);

- довідкою від 16.11.2018 про опрацювання номерної інформації під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000393 від 23.08.2018, абонентський номер НОМЕР_1 фіксувався 23.08.2018 о 09:48:28 та о 10:40:32 базовою станцією в с. Велика Бушинка Немирівського району.

- протоколом проведення слідчого експерименту з фотоілюстраціями та його відеозаписом від 28.08.2018 в с. Мала Бушинка Немирівського району з 13.01 год. по 13.50 хв. в господарстві АДРЕСА_3 за згодою та з участю потерпілої ОСОБА_11 , під час якого ОСОБА_11 в присутності слідчого, понятих вільно розповіла і продемонструвала подію розбійного нападу на неї ОСОБА_9 , а саме про те, що 23.08.2018 вона знаходилася вдома, після обіду у вікно постукали, вона вийшла і побачила через вікно ОСОБА_31 із сумкою, впізнавши у ньому свого родича, пішла відчиняти двері, відчинивши двері, ОСОБА_13 увірвався у хату взяв її за шию руками і потягнув у другу кімнату, при цьому тримаючи, кинув на ліжко у другій кімнаті, у це час почав говорити: «Давай гроші! Я знаю, що є, від діда залишилися», після чого зняв з голови хустку та почав запихати її в рота ОСОБА_11 , вона повідомила, що гроші під лінолеумом у кімнаті, суми точно не пам`ятає, забравши гроші, почав знову душити і вимагати ще грошей, після чого вона сказала, що гроші ще є і знаходяться у дворі в сараї під дровами; ОСОБА_13 пішов у двір, а вона тим часом вийшла із хати та побігла до сусідів, щоб викликали швидку і поліцію.

Колегія суддів вважає, що, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, і правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, яке інкриміноване йому стороною обвинувачення.

Перевіряючи неврахування судом показань потерпілої ОСОБА_11 , наданих під час судового розгляду, як і надрукованої заздалегідь на комп`ютері родичами обвинуваченого заяви від імені ОСОБА_11 про відсутність у неї до ОСОБА_9 будь-яких претензій та невчинення стосовно неї злочину від 14.02.2019, колегія суддів зазначає, що дійсно, під час допиту в суді першої інстанції потерпіла заперечувала причетність обвинуваченого до вчинення злочину, однак при цьому не могла пояснити характер та механізм отримання нею тілесних ушкоджень. З огляду на це, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про необхідність врахування показань потерпілої, наданих слідчому судді під час досудового розслідування, оскільки саме ці показання в сукупності співпадають з висновками проведеної судово-медичної експертизи, та показанням інших свідків, зокрема ОСОБА_17 . Окрім того, суд врахував також вік потерпілої та її родинні стосунки з обвинуваченим, тому критично поставився до зміни її позиції під час судового розгляду.

Надуманими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що адвокат ОСОБА_32 належним чином не захищав його інтереси, не виконав обов`язків, покладених на нього як захисника, не заявив необхідних клопотань про зміну запобіжного заходу, тобто не здійснив належного захисту обвинуваченого, а тому й суд не відобразив це в резолютивній частині ухвали.

З цього приводу колегія суддів вважає зазначити наступне, відповідно до положень процесуального закону позитивне вирішення клопотань є правом, а не обов`язком суду, унаслідок чого відмова у задоволенні клопотання сторони захисту чи обвинуваченого не є порушенням права останнього на захист. Власне, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо нездійснення належного правового захисту захисником ОСОБА_33 мають лише узагальнений характер і апеляційна скарга не містить конкретизованих обґрунтувань з цього приводу. Тим не менш, перевіривши в межах апеляційної скарги вказані доводи, колегія суддів визнає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах провадження.

Колегія суддів звертає увагу обвинуваченого, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Доводи обвинуваченого з приводу того, що суд порушив його право на вільний вибір захисника, та в порушення вимог ч.2 ст. 54 КПК України не виконав свої зобов`язання, не організував його конфіденційну зустріч із запропонованим захисником, і не відобразив це в журналі судового засідання також безпідставні з огляду на наступне.

Установлено, що захист ОСОБА_9 в суді першої інстанції здійснював захисник ОСОБА_34 , однак він двічі в судове засідання не з`явився, оскільки перебував на службі в Збройних Сил України. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_9 не скористався своїм правом на вільний вибір захисника та не залучив іншого захисника для розгляду клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою. Крім того, відповідно до ч.1 ст. 48 КПК України обвинувачений не звертався до суду за допомогою у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. А тому з метою забезпечення права на захист обвинуваченому під час вирішення питання щодо доцільності продовження запобіжного заходу, суд першої інстанції залучив захисника для проведення окремої процесуальної дії.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника. Частиною 1 ст. 52 КПК України встановлено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, яким і є кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 187 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що в порушення вимог ч.2 ст. 54 КПК України суд не виконав свої зобов`язання, не організував його конфіденційну зустріч із запропонованим захисником, і не відобразив це в журналі судового засідання, то колегія суддів зауважує, що дана норма закону регулює процесуальний порядок відмови від захисника. Разом з тим, ч.3 ст. 54 КПК України передбачено, що відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Частиною 1 статті 13 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" передбачено, що безоплатна вторинна правова допомога - це вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя.

Однак, при реалізації цієї державної гарантії особа позбавлена можливості вільно обирати собі захисника, оскільки відповідно до статті 49 КПК України, захисник такій особі призначається за постановою слідчого/прокурора або ухвалою слідчого судді чи суду. Так само особа, що отримує безоплатну вторинну правову допомогу, не може на власний розсуд вимагати від суду заміни захисника з особистих мотивів.

Крім того, згідно з прецедентною практикою ЄСПЛ, зокрема у п.144 рішення у справі "Карпюк та інші проти України" (заяви № № 30582/04 і 32152/04) від 06 жовтня 2015 року Європейський суд з прав людини зазначає, що незважаючи на важливість довірчих стосунків між адвокатом і його клієнтом, право обирати власного захисника не може вважатися абсолютним. Надання правової допомоги неминуче стає об`єктом певних обмежень за умов, коли вона є безоплатною, а також коли саме суди визначають, чи вимагають інтереси правосуддя призначення обвинуваченому захисника. При призначенні захисника національні суди, безсумнівно, повинні враховувати побажання підсудного. Проте вони можуть не прийняти до уваги ці побажання, якщо існують відповідні і достатні підстави вважати, що цього вимагають інтереси правосуддя (рішення у справі "Круассан проти Німеччини" (Croissant v. Germany), від 25 вересня 1992 року, п. 29, Series А № 237-В).

Таким чином, під час розгляду клопотання про продовження строків тримання під вартою об`єктивних даних про неналежне виконання захисником ОСОБА_33 професійних обов`язків адвоката, яке би могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_9 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.

До того ж, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у подальшому захист інтересів ОСОБА_9 під час судового провадження здійснювали різні захисники, залучені судом з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, які постійно змінювались за заявами обвинуваченого, що також не свідчить про порушення його права на захист.

Також не заслуговують на увагу колегії суддів доводи обвинуваченого про істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, за змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у випадку відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Однак, для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від норм кримінального процесуального закону.

Так, обвинувачений вказує на відсутність технічного запису судових засідань 15.05.2019, 03.06.2019 та 19.09.2019.

Однак, у матеріалах провадження наявні журнали відповідних судових засідань (т. 1, а. п. 158-159, 196-197, 214-215), з яких убачається, що під час зазначених дат судом не здійснювались процесуальні дії, з якими можливо пов`язати допит свідків або дослідження інших доказів, які мають значення для предмету доказування, натомість розглядались лише клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 . Таким чином, відсутність технічного носія інформації у даному випадку не становить такий «рівень істотності», порушення якого могло вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, що на його думку полягає у неврахуванні показань обвинуваченого, які спростовують версію сторони обвинувачення щодо інкримінованого злочину колегія суддів зазначає, що згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню з-поміж іншого подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому за змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

ККС ВС у постанові від 01 квітня 2020 року (справа № 750/11509/18) сформулював висновок про те, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Як убачається з оскаржуваного вироку, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 заперечував причетність до вчинення даного кримінального правопорушення, надав показання про те, що жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 він не наносив, нападу з метою заволодіння належними потерпілій грішми з небезпечним для її життя насильством з проникненням до її житла не вчиняв, приїхав до неї провідати і позичити грошей, які потерпіла сама йому дала.

Натомість, судом належним чином надано оцінку іншим доказам, які узгоджуються з викладеними в обвинуваченні та дослідженими в судовому засіданні обставинами в своїй сукупності та взаємозв`язку, і які спростовують версію обвинуваченого.

Сукупність приведених і оцінених доказів дають суду обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Таким чином, невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Разом з тим, як убачається з постанови ККС ВС від 05 лютого 2024 року, якою було задоволено касаційну скаргу прокурора, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задоволено частково та скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 25 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_9 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, підставою для скасування попередньої ухвали апеляційного суду стало те, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не виклав короткого змісту всіх доводів апеляційної скарги засудженого, та не виклав жодних мотивів, з яких виходив при спростуванні доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 щодо того, що працівники правоохоронних органів чинили на нього психологічний тиск та доводів в частині недопустимості протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілою від 28 серпня 2018 року, протоколів огляду місця події від 23 та від 28 серпня 2018 року.

Враховуючи наведене та виконуючи вказівки, викладені у вказаній постанові, під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції колегією суддів апеляційного суду, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірені доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зазначених обставин.

Зокрема, колегією суддів установлено, що під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_9 із заявами про неправомірні дії працівників поліції, прокуратури не звертався. При цьому був забезпечений належною правовою допомогою як під час досудового розслідування, так і судового розгляду. Також у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність тілесних ушкоджень у обвинуваченого під час проведення досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінального провадження чи будь-якого психологічного тиску.

Разом з тим, у апеляційній скарзі обвинувачений зазначає про застосування до нього методів фізичного та психологічного тиску, тому враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення уповноваженого органу, складене за наслідками перевірки відомостей, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегією суддів доручено слідчим Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, здійснити перевірку вказаних відомостей.

Так, 05.04.2024 ухвалою Вінницького апеляційного суду задоволено клопотання прокурора та доручено Четвертому слідчому відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницький, яке поширює свою діяльність на Вінницьку область, провести перевірку зазначених обвинуваченим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у його апеляційній скарзі, поданій до Вінницького апеляційного суду 26 червня 2023 року (т. 4 а.к.п.21-34), обставин щодо застосування до нього методів фізичного та психологічного впливу під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.08.2018 за № 0000393, працівниками Немирівського ВП ГУНП в Вінницькій області, а також прокурором Немирівської місцевої прокуратури.

На виконання вказаної ухвали Четвертим слідчим відділом (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницький,06.05.2024 були внесені відомості до ЄРДР за №0000118 за ч. 1 ст. 373 КК України.

У подальшому постановою старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницькому, ОСОБА_35 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000118 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 373 КК України, закрито на підставі п. 1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту зазначеної постанови, з моменту початку досудового розслідування у кримінальному провадженні від 23.08.2018 по дату ухвалення вироку Гайсинським районним судом Вінницької області від 02.05.2023, тобто за весь час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 не повідомляв про будь-які факти застосування стосовно нього методів фізичного та психологічного впливу, що обґрунтовано ставить під сумнівів достовірність його тверджень. Також, будь-яких обґрунтованих підтверджень його доводів щодо застосування стосовно нього методів фізичного та психологічного впливу до поданої ним апеляційної скарги від 26.06.2023 не надавав.

У межах даного кримінального провадження у статусі свідків буди допитані: ст. слідчий ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_36 , прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_10 , прокурор відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_37 оперуповноважений СКП ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_38 , заступник начальника СКП ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, ОСОБА_39 , жоден з яких не підтвердив викладене у заяві ОСОБА_9 .

Окрім цього, у межах кримінального провадження також був допитаний сам ОСОБА_9 , який заперечив будь-які факти застосування до нього заходів фізичного, психологічного впливу, а також спеціальних засобів оперативними працівниками Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області під час його затримання та доставляння до органу досудового розслідування.

Також, як убачається зі змісту даної постанови, вирішуючи питання щодо можливого порушення права на захист при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 ,установлено, що останній користувався належною правовою допомогою захисників адвокатів ОСОБА_40 (№ свідоцтва 380 від 19.12.2003, видане Вінницькою обласною КДКА), ОСОБА_41 (№ свідоцтва 0000024 від 18.02.2015, видане Радою адвокатів Вінницької області), ОСОБА_42 (№ свідоцтва 000140 від 21.06.2017, видане Радою адвокатів Вінницької області) та ОСОБА_43 (№ свідоцтва 664 від 26.10.2009, видане Вінницькою обласною КДКА), з якими мав конфіденційне спілкування поза контролем правоохоронних органів та відповідно мав об`єктивні можливості повідомити про застосування стосовно нього методів фізичного та психологічного впливу з боку правоохоронних органів, а також мав достатні можливості користування всіма правами підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та у своїх правах не обмежувався.

Колегія суддів зазначає, що на момент розгляду апеляційної скарги в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що вказана постанова слідчого ДБР стороною захисту оскаржувалася та наразі скасована. Таким чином, можна прийти до висновку, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено доводів обвинуваченого про застосування до нього методів фізичного та психологічного впливу під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження за ч.3 ст.187 КК України.

Стосовно доводів про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілою від 28.08.2018, протоколу огляду місця події від 28.08.2018 про добровільну видачу грошових коштів; протоколу огляду місця події від 23.08.2018 про добровільну передачу хустинки в ЦРЛ, то колегія суддів зауважує наступне.

Так, у основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України) тощо.

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що під час проведення слідчого експерименту 28 серпня 2018 року прокурором було вчинено діяння, які би порушували права чи свободи ОСОБА_9 , або прокурор у будь-якій формі схиляв або тиснув на потерпілу ОСОБА_11 з метою надання неправдивих відомостей для обмови ОСОБА_9 . Окремо колегія суддів наголошує, що відомості, які зафіксовані у протоколі слідчого експерименту фактично не суперечать показанням, наданими потерпілою під час допиту в слідчого судді. Загалом інформація про розвиток подій як у протоколі слідчого експерименту, так і в показаннях учасників кримінального провадження не містять істотних суперечностей. У матеріалах провадження відсутні будь-які заяви від потерпілої щодо здійснення на неї тиску з боку прокурора, або інших осіб. Отже, доводи обвинуваченого про те, що потерпіла під час слідчого експерименту надавала пояснення за вказівкою прокурора, не заслуговують на увагу, оскільки не узгоджуються з матеріалами провадження, які відомостей про будь-який вплив на потерпілу ОСОБА_11 , не містять.

Доводи про те, що відеозапис слідчого експеримету не є безперервним, а тому не може бути належним доказом, також не заслуговують на увагу, оскільки відеозаписом зафіксований весь необхідний перебіг слідчої дії. При цьому факт ненадання суду безперервного відеозапису не змінює відомостей та даних у тій частині, які були надані для дослідження суду та узгоджуються з іншими доказами у справі в їх сукупності. До того ж, за правилами, установленими ст. 240 КПК України, слідчий експеримент не передбачає обов`язкового відеофіксування.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченим не наведено підстав, за яких можна визнати недопустимими доказами протокол огляду місця події від 28.08.2018 про добровільну видачу грошових коштів, протокол огляду місця події від 23.08.2018 про добровільну передачу хустинки в ЦРЛ, а наведено лише формальні, на його думку, порушення вимог КПК України, які нібито були допущені слідчим при проведенні вказаних слідчих дій.

Досліджений судом першої інстанції письмовий доказ, зокрема протокол огляду місця події від 23 серпня 2018 року, складено уповноваженою на те особою в присутності понятих. Сам огляд проведено відповідно до вимог статті 237 КПК України, а тому ця слідча дія не викликає сумніву в колегії суддів.

Досліджений судом першої інстанції протокол огляду від 28 серпня 2018 року також складено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, опис слідчої дії та її результати відображені у протоколі, який складено уповноваженою на те особою в присутності понятих та знято на відео її хід та перебіг.

Жодних порушень прав та свобод обвинуваченого при вчиненні цих слідчих дій не виявлено. Протоколи огляду місця події, надані стороною обвинувачення, не викликають сумнівів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання їх недопустимими доказами.

Окрім того, обвинуваченим або його захисниками не оскаржувались рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб в порядку статей 206, 303 КПК України. Так само, як і не надано жодного доказу на підтвердження можливих неправомірних дій чи зацікавленості з боку співробітників правоохоронних органів.

Також колегія суддів відхиляє доводи обвинуваченого щодо помилки в зазначенні адреси потерпілої під час досудового розслідування, оскільки вказана обставина не спростовує висновків суду першої інстанції, і не є підставою для скасування вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 проживала за адресою: АДРЕСА_3 , вказане підтверджується показами потерпілої, наданими під час допиту в слідчого судді, а також протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілою від 28 серпня 2018 року.

Що ж стосується деяких розбіжностей у показаннях свідків та потерпілої щодо часу вчинення кримінального правопорушення, то вони лише свідчать про індивідуальне суб`єктивне сприйняття ними обставин та неможливістю буквально відтворити часові межі усіх подій, які мали місце в минулому. Такі розбіжності не є суттєвими та не впливають на загальний висновок суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 .

Разом з тим, потерпіла під час допиту слідчим суддею пояснювала, що вранці їй сусідка принесла їжу, згодом хтось постукав у двері, біля вікна стала і побачила онука своєї сестри ОСОБА_12 . Відповідно до довідки від 16.11.2018 про опрацювання номерної інформації під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000393 від 23.08.2018, абонентський номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 , фіксувався 23.08.2018 о 09:48:28 та о 10:40:32 базовою станцією в с.Велика Бушинка Немирівського району. З огляду на це, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування та суд дійшли до висновку, що кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_9 23.08.2018 близько 11 години.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю досліджених доказів. Колегія суддів звертає увагу обвинуваченого на те, що Європейський суд з прав людини в рішеннях неодноразово зауважував, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в цій справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Van de Hurk v. the Netherlands», § 61; «Boldea v. Romania», § 30; «Moreira Ferreira v. Portugal», § 84).

Разом з тим, перевіряючи під час апеляційного розгляду доводи апеляційної скарги прокурора з поданими до неї змінами, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України набрав законної сили 25.09.2023, так як був залишений без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 25.09.2023. Проте, у подальшому постановою Верховного суду від 05.02.2024 зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Таким чином, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зазначене підлягає врахуванню, а вирок місцевого суду підлягає до зміни в цій частині та в частині зарахування строку перебування ОСОБА_9 під вартою з 26.09.2023 по 04.02.2024 в строк відбуття покарання як частину відбутого покарання.

Керуючись ст.403, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття ОСОБА_9 покарання зарахувати строк перебування його в установі попереднього ув`язнення з 03.12.2018 по 25.09.2023 та з 05.02.2024 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Строк перебування ОСОБА_9 під вартою з 26.09.2023 по 04.02.2024 зарахувати в строк відбуття покарання, як частину відбутого покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4