Справа № 135/50/23
Провадження №11-кп/801/1343/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

та обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000156 від 17.12.2022, об`єднане з кримінальними провадженнями, внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000021 від 01.04.2023, №0000164 від 18.09.2023,

за апеляційною скаргою прокурора Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 14 жовтня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області, громадянина України, українця, РНОКПП - НОМЕР_1 , непрацевлаштованого, інваліда ІІІ групи з дитинства, неодруженого, що має середню спеціальну освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-03.12.2020 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

-26.10.2021 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.10.2022 з ДУ «Миколаївська виправна колонія (№50)» у зв`язку з відбуттям покарання;

-06.02.2023 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до 4 місяців арешту. Звільнений 25.08.2023 з ДУ «Стрижавська виправна колонія (№81)» у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 185, ст. 395, ч.2 ст. 309 КК України,

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 185, ст. 395, ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення судових експертів для проведення судових експертиз №8234-8236/22-21 від 22.12.2022 на суму 1132,62 грн.; №5853/23-21 від 26.09.2023 на суму 955,92 грн, №56466/23-21 від 19.10.2023 на суму 1672,86 грн, №СЕ-19/102-23/6850-НЗПРАП від 26.04.2023 на суму 1912 грн, всього на суму 5673,43 грн.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.04.2023 у справі №135/401/23 (провадження №1-кс/135/107/23), від 21.09.2023 у справі №135/247/23 (провадження №1-кс/135/290/23), від 21.12.2022 у справі №135/1371/22 (провадження №1-кс/135/303/22), від 17.10.2023 (справа №135/1394/23 (провадження №1-кс/135/329/23).

Речові докази в кримінальному провадженні:

- рюкзак чорного кольору з написом «Adidas», ноутбук ТМ «Lenovo» серії «Z51-70» моделі «80К6» модифікації «80К601Е2РВ» (з зарядним пристроєм) білого кольору та комп`ютерний маніпулятор (мишку) ТМ «LioCat» моделі «MX 575W», який переданий на зберігання ОСОБА_10 , ухвалено залишити у розпорядженні власника майна ОСОБА_10 ;

- мобільний телефон марки «Sigma» червоного кольору із встановленою картою пам`яті об`ємом 8 Гб, який переданий на зберігання ОСОБА_11 , ухвалено залишити у розпорядженні власника майна ОСОБА_11 ;

- мобільний телефон марки «Xiaomi» серії «Redmi» моделі 9A у чохлі червоного кольору, із встановленою сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , із вставленою сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_3 , які переданий на зберігання ОСОБА_12 , ухвалено залишити у розпорядженні власника майна ОСОБА_12 ;

- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежений канабіс (у перерахунку на висушену речовину) 21,86 г, який зберігається в камері зберігання речових доказів ВП №3 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області (квитанція №491 від 26.04.2023) (а.с.99,10), ухвалено знищити.

Згідно з вироком 16.12.2022 близько 15-00 годин, ОСОБА_8 , проходячи по площі «Фонтанів», що в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області по вул. Будівельників, вирішив зайти в «Пункт незламності», який розгорнутий на площі на підставі розпорядження Вінницької обласної військової адміністрації №02/НС від 29.11.2022. Перебуваючи всередині вказаного пункту, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, в період дії воєнного стану, здійснив крадіжку рюкзака чорного кольору з написом «Adidas» вартістю 255 грн та майна, яке знаходилось в ньому, а саме: ноутбуку ТМ «Lenovo» серії «Z51-70» моделі «80К6» модифікації «80К601Е2РВ» (з зарядним пристроєм) білого кольору вартістю 7537 грн та комп`ютерного маніпулятора (мишки) ТМ «LioCat» моделі «MX 575W» вартістю 587 грн відповідно до висновку експерта №8234-8236/22-21 від 22.12.2022, чим завдав майнової шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 8379 грн.

Крім того, ОСОБА_8 з метою ухилення від адміністративного нагляду, в період з 26.03.2023 по 07.04.2023 без поважних причин самовільно залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та протягом вказаного періоду часу був відсутній за вищезазначеною адресою та його місцезнаходження було невідоме, чим порушив правила адміністративного нагляду, визначені ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області від 04.01.2023.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи засудженим 06.02.2023 Ладижинським міським судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до 4 місяців арешту, 07.04.2023 близько 14-00 год, проходячи по вул. Лісній в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області неподалік дачних ділянок на землі біля електроопори побачив поліетиленовий пакет, в якому знаходився паперовий згорток, при розгортанні якого всередині виявив суху подрібнену речовину рослинного походження з пряним запахом, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабісом, масою 21,86 г та помістив до правої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений, і таким чином незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який в подальшому незаконно зберігав до 17-25 год 07.04.2023 для власного вживання без мети збуту.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині за ч.4 ст.185 КК України по епізоду від 16.12.2022 вчинення крадіжки майна в «Пункті незламності» в м.Ладижин, не визнав та пояснив, що в цей день він разом зі співмешканкою ОСОБА_13 прийшов в «Пункт незламності», розташований на площі «Фонтанів», зігрітися та попити чаю, де зустрів ОСОБА_14 , місце проживання якого йому не відомо, і якому він раніше позичав гроші. Коли його співмешканка вийшла на вулицю, ОСОБА_15 передав йому сумку з ноутбуком в якості погашення боргу. Дома він подивився і з`ясував, що ноутбук робочий, після чого вирішив його продати. В м. Ладижин він не знайшов де можна здати ноутбук, а тому здав його в м. Тростянець, отримавши від продажу 2000 грн. Вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ст.395, ч.2 ст.309 КК України визнав в повному обсязі, пояснив, що не заперечує, що 07.04.2023 знайшов пакет з наркотичною речовиною канабіс, який підібрав і носив із собою для власного використання до його затримання працівникам поліції. Також пояснив, що не заперечує, що в період з 26.03.2023 по 07.04.2023 самовільно залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та був відсутній за вищезазначеною адресою, чим порушив встановлені йому ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області правила адміністративного нагляду.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, за ст.395 КК України, як самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оскаржує вирок у частині доведеності винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, а лише просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання.

Викласти другий абзац резолютивної частини вироку у наступній редакції:

На підставі ч. 1 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом третім у наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути покарання, визначене вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом четвертим у наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання, призначеного за цим вироком, повністю відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023 у вигляді 4 місяців арешту, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим унаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв?язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, у резолютивній частині вироку не послався на ч. 1 ст. 72 КК України, хоча остаточне покарання визначив у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Звертає увагу колегії суддів також на те, що судом 14.10.2024 під час ухвалення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 остаточне покарання призначено лише на підставі ч.4. ст. 70 КК України, однак без врахування вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту, що є незаконним і необґрунтованим унаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 з підстав, викладених у ній, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_10 повідомлявся апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак не повідомив про поважні причини свого неприбуття, а тому за відсутності заперечень прокурора, обвинуваченого та його захисника згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд відбувся у його відсутність.

Мотиви і висновки апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ст. 395, ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, апеляційним судом також не встановлено.

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.

Так, підпунктом «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України визначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Як убачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України у виді 1 року обмеження волі та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, однак у резолютивній частині вироку не послався на ч. 1 ст. 72 КК України, хоча остаточне покарання обвинуваченому призначив у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Окрім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту. Покарання відбув під час розгляду справи в суді та був звільнений 25.08.2023 з державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» у зв?язку з відбуттям покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції 14.10.2024 під час призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ст. 395, ч.2 ст. 309 КК України, остаточне покарання призначив лише на підстав ч. 1 ст. 70 КК України, без врахування вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023, яким ОСОБА_8 було призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту, що є незаконним і необґрунтованим унаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.

Як слідує з приписів кримінального закону, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, скоєне ОСОБА_8 до постановлення вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023, то остаточне покарання йому слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, підсумовуючи викладене вище, апеляційний суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 14 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185, ст. 395, ч.2 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.

Викласти другий абзац резолютивної частини вироку у наступній редакції:

На підставі ч. 1 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом третім у наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинути покарання, визначене вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом четвертим у наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання, призначеного за цим вироком, повністю відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.02.2023 у вигляді 4 місяців арешту, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4