Номер провадження: 11-кп/813/1925/24
Справа № 494/231/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 29.05.2024 у кримінальному провадженні №0000685, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.12.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ченішеуць, Резінський району Республіки Молдова, громадянина України, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- Березівським районним судом Одеської області 28.12.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 17000 грн,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

До вступу вироку в законну силу, обрано ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляду тримання під вартою, взявши під варту з зали суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 29.05.2024 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування засудженим ОСОБА_8 покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ст. 72 КК України покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 28.12.2022 року за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 17000 гривень виконувати самостійно.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 12.12.2023 в період часу з 17:16 год. по 17:22 год. під час дії на території України воєнного стану, який оголошено Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, що затверджений Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, продовжено Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022, що затверджений Законом України від 21.04.2022 №2119-ІХ, продовжено Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022, що затверджений Законом України від 21.04.2022 №22212-ІХ, продовжено Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, що затверджений Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, продовжено Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, що затверджений Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, продовжено Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, що затверджений Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, продовжено Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, що затверджений Законом України від 07.02.2023 №2915-ІХ, продовжено Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023. що затверджений Законом України від 02.05.2023 №3057-IX, продовжено Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023, що затвердженні Законом України від 27.07.2023 № 3275-IX, продовжено Указом Президента України від 06.11.2023 №734/202, що затверджений Законом України від 08.11.2023 №3429 IX, у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні магазину «Єва», що належить ТОВ «РУШ» () за адресою: вул. Грушевського, 2-А у м. Березівка Одеської області, виник умисел на викрадення майна ТОВ «РУШ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , під час перебування у вказаному магазині, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з полиць для продажу товару флакон чоловічої туалетної води «ANGEL SCHLESSER ESSENTIAL FOR MEN», вартістю 3121,70 грн., флакон чоловічої туалетної води «ANGEL SCHLESSER HOMME», вартістю 2106,20 грн. та помістив їх до кишені одягнутої на ньому куртки.

У продовження своїх протиправних дій ОСОБА_8 , у касовій зоні магазину за флакон чоловічої туалетної води «ANGEL SCHLESSER ESSENTIAL FOR MEN», флакон чоловічої туалетної води «ANGEL SCHLESSER HOMME» не розрахувався та покинув приміщення магазину, тим самим таємно викрав вищевказане майно магазину «Єва», що належить ТОВ «РУШ».

У подальшому ОСОБА_8 місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав магазину «Єва», що належить ТОВ «РУШ», матеріальну шкоду на суму 5227,90 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого в умовах воєнного стану.

Крім цього, 12.12.2023 в період часу з 17:32 год. по 17:34 год., під час дії на території України воєнного стану у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні мультимаркету «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (код ЄДРПОУ 41 130363) за адресою: вул. Грушевського, 2-А у м. Березівка Одеської області, повторно виник умисел на викрадення майна ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , під час перебування у вказаному мультимаркеті, умисно, повторно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з полиць для продажу товару дві коробки бездротових навушників «Wireless SPORT TWS4», вартістю 665 грн., флакон чоловічої парфумованої води «WARM FOR MEN Lovit», вартістю 82,50 грн та помістив їх до кишені одягнутої на ньому куртки.

У продовження своїх протиправних дій ОСОБА_8 , у касовій зоні мультимаркету за дві коробки бездротових навушників «Wireless SPORT TWS4», флакон чоловічої парфумованої води «WARM FOR MEN Lovit» не розрахувався та покинув приміщення мультимаркету, тим самим таємно викрав вищевказане майно мультимаркету «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА».

У подальшому ОСОБА_8 , місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав мультимаркету «Аврора», що належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», матеріальну шкоду на суму 747 гривень 50 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду із апеляційною скаргою у якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та постановленим всупереч вимог кримінального та кримінального процесуального Закону.

Доводи аргументує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначив формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

Зазначає, що районний суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що обвинувачений не виконав покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн, призначеного вироком Березівського районного суду Одеської області 28.12.2022, а тому суд мав застосувати вимоги ст. 71 КК України.

На підставі наведеного, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Представники потерпілих ТОВ «РУШ» та ТОВ «Вигідна покупка» будучи належним чином повідомленими про дату та час судового засідання не з`явились, клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участі не надсилали до суду апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 повідомлявся про дату та час судового засідання шляхом надсилання судового виклику до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», проте клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участі до апеляційного суду не надсилав.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та потерпілих, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності представників потерпілих та обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався, що у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_8 , яке визнане районним судом доведеним та за яким суд визнав обвинуваченого винним.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000685, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.12.2023, за обвинуваченням ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого в умовах воєнного стану

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а зазначив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, визначену органом досудового слідства, а не встановлену судом за результатами судового розгляду, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що в силу положень ст. 412 КПК України також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на доводи апеляційної скарги прокурора та встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.

Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 04 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Так, при вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено існування в рамках кримінального провадження №0000685, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.12.2023 ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, у вигляді можливого переховування обвинуваченого від суду, можливого вчинення ним іншого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , його віку, стану здоров`я, майнового стану, міцності соціальних зв`язків, тяжкості злочину, того факту, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень проти власності, та тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у випадку визнання його винним у їх вчиненні, тому колегія суддів приходить до висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого, можливо шляхом обрання відносно ОСОБА_8 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а відтак підстав для застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу судом встановлено не було.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, з метою попередження зазначених ризиків передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,615 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 29.05.2024 у кримінальному провадженні №0000685, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.12.2023 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000685, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.12.2023 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Обрати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 02.02.2025.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4