Справа № 465/5706/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1027/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 та прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 вересня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Салькове Гайворонського району Кіровоградської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за цим вироком, за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення чи проступку, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Згідно з вимогами ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язок: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за мобілізацією, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2022 № 206 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначений на посаду солдата резерву 23 запасної роти, ВОС-420641Д.

У подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.09.2023 № 268 старшого солдата ОСОБА_8 - старшого навідника 2 протитанкового відділення взводу вогневої підтримки 5 десантно-штурмової роти 2 десантно-штурмового батальйону, з 22.09.2023 зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Відтак, будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний був неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У порушення вищевказаних вимог нормативно - правових актів, старший солдат ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину без поважних причин, в умовах воєнного стану, при наступних обставинах.

Так, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, бажаючи тимчасово ухилитися від проходження військової служби та проводити час на власний розсуд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 24.01.2024 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , в умовах воєнного стану, та перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_1 до моменту добровільної явки, а саме 03.07.2024 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що за адресою: м. Львів, вул. Максима Кривоноса, 6, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

Відтак, з 21.01.2024 по 03.07.2024 старший солдат ОСОБА_8 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами військової частини НОМЕР_1 приховував.

Під час незаконного перебування за межами військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_8 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.

У той же час, вимогами статей 17, 65 Конституції України, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Статтi 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.

Відповідно до вимог статей 11, 16, 49, 127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ОСОБА_8 під час проходження військової служби, повинен був свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати Військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтримані дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від таких вчинків та виконувати завдання захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який неодноразово продовжувався нормативно-правовими актами та триває до теперішнього часу.

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом - Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відтак, з моменту видання Указу Президентом України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» на території України почав діяти особливий період, який тривав до лютого 2022 року, тобто до введення воєнного стану.

У порушення вищевказаних вимог нормативно-правових актів старший солдат ОСОБА_8 , став на шлях вчинення кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби.

У вказаний вище період, а саме з 21.01.2024 по 03.07. 2024 старший солдат ОСОБА_8 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами військової частини НОМЕР_1 , приховував.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 та прокурор Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 вересня 2024 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що в оскарженому вироку суд застосував закон, який не підлягав застосуванню. Зокрема, ст. 75 КК України містить пряму заборону її застосування у випадку засудження особи за ч. 5 ст. 407 КК України після 27 січня 2023 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року №2389-ІХ, яким посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень та обмежено застосування ст. 75 КК України у випадках засудження, зокрема, і за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи у бойовій обстановці. ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період часу з 21 січня 2024 року до 4 липня 2024 року, тобто після вказаних змін до ст. 75 КК України. Вважає, що застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_8 призвело до призначення невиправдано м`якого заходу примусу, який не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що законодавець посилив кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 407 КК України, та виключив їх з переліку кримінальних правопорушень щодо яких можливо застосовувати положення ст. 75 КК України, прирівнявши їх до кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією. Крім цього, суд не звернув увагу, що самовільне залишення ОСОБА_8 місця служби відбулося під час повномасштабного вторгнення російської федерації в України та введення воєнного стану. Відповідно, коли держава опинилася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, він, будучи військовослужбовцем, проявив відверте небажання безпосередньо виконувати свої обов`язки по захисту її безпеки, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність. Ухиляючись від виконання військової служби, особливо під час воєнного стану та без поважних причин, ОСОБА_8 подає іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому. На переконання апелянта, тривале нехтування обов`язками військової служби свідчить про безвідповідальне ставлення ОСОБА_8 до служби та свого військового обов`язку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 долучив до матеріалів кримінального провадження документи, які підтверджують його бажання проходити подальшу військову службу, а також просив розглянути його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст. 286 КПК України на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 подане клопотання підтримав.

Прокурор ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого та застосування щодо ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 401 КК України, оскільки наявна згода командира військової частини на подальше проходження військової служби старшим солдатом ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, позицію учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене обвинуваченим клопотання, колегія суддів дійшла таких висновків.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з ч. 2 ст. 286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Згідно зі ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яке вчинене ним вперше.

Відповідно до поданого обвинуваченим клопотання, він має намір повернутися до лав Збройних сил України для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 .

Водночас, у матеріалах справи наявна письмова згода командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 на проходження військової служби старшим солдатом ОСОБА_8 (а.с. 79)

Обвинуваченому ОСОБА_8 роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності, на що він надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ч. 5 ст. 401 КК України, та підтвердив добровільність його звернення до суду із клопотанням для продовження проходження військової служби.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на наявність констатованих підстав та умов для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, колегія суддів доходить висновку про можливість, відповідно до вимог ст. 288 КПК України, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 1 ч. 2 ст.284 КПК України та скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи те, що колегією суддів задоволене клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 404, 407, 419КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 та прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 вересня 2024 року у кримінальному провадженні №0000452, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 8 травня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби.

Кримінальне провадження №0000452, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 8 травня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - закрити.

Зобов`язати ОСОБА_8 невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_8 .

Копію ухвали суду невідкладно скерувати на адресу військової частини НОМЕР_1 , Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері обороті Західного регіону та ІНФОРМАЦІЯ_2 , для виконання (контролю за виконанням).

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 та військову частину НОМЕР_1 за результатами виконання вказаної ухвали невідкладно повідомити прокурора та суд.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту їїпроголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4