ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/7/25 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, маючого на утримані трьох малолітніх дітей, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-01.02.2024 року Малиновським районним судом міста Одеси за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з вирубанням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок).

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн (сімнадцять тисяч гривень 00 коп.), які, відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 1893,20 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР (із змінами і доповненнями) згідно з якою обіг наркотичних засобів, включених до таблиці І, списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 11.03.2024 року близько 13:00 год, перебуваючи в м. Херсоні, вул. 5-а Польова, 10, використовуючи мобільний застосунок «Телеграм», замовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та оплатив його доставку послугами ТОВ «Нова Пошта», до м. Херсона. Після чого продовжуючи свій протиправний умисел, 14.03.2024 року близько 14:00 години у поштоматі №5681 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Херсон, вул. 49-Гвардійської Дивізії, 22-а, отримав посилку із замовленням та таким чином незаконно придбав рослинну речовину, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-24/1525-НЗПРАП від 25.03.2024 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 6,278 г, який після придбання зберігав при собі особисто, без мети збуту, до його вилучення працівниками поліції у цей же день в період часу з 16:06 год. до 16:16 год. під час проведення огляду місця події на відкритій ділянці за адресою: м. Херсон, 49-Гвардійської Дивізії, 25-А.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу зі змінами до неї, в якій просить змінити оскаржуваний вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку виключити посилання суду про застосування принципу приєднання невідбутої частини покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що відповідно до ст. 71 КК України та роз?яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 25 постанови N? 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у випадках, коли обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ж ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

На думку апелянта, ці вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотриманні не були, оскільки, як убачається із матеріалів провадження, суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.02.2024 і за сукупністю вироків визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, тобто безпідставно визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника, яка поклалася на розсуд суду, вивчивши і перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (проступку), за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.309 КК України, а також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, ніким не оскаржується, а тому відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК вирок суду, в цій частині, в апеляційному порядку не перевіряється.

Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, вмотивованим рішенням, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею ст. 413 КПК України, визначений перелік підстав, які свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 дотримані не були.

Перевіривши зміст оскаржуваного вироку та матеріали провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги про помилкове незастосування місцевим судом положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є слушними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 01.02.2024 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 25 постанови N? 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у випадках, коли обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов'язковому виконанню.

За правилами ж ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування.

У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу, а лише неможливість складення цього покарання з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

В даному випадку, суд першої інстанції правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.02.2024 року і за сукупністю вироків визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Однак, суд першої інстанції всупереч вищевикладеному безпідставно визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 не було дотримано вищевказаних вимог КПК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З наведених підстав, колегія суддів вважає за можливе, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч.1 ст. 413, п 4 ч 1 ст. 408 КПК України, змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, виключивши посилання суду про застосування принципу приєднання невідбутої частини покарання.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного йому покарання.

У резолютивній частині вироку виключити посилання суду про застосування принципу приєднання невідбутої частини покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4