Житомирський апеляційний суд
Справа №294/2236/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/777/24
Категорія ч.1 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2024,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Носівки Чуднівіського району Житомирської області, директор ТОВ «Столиця Автопаркінг», неодруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 13.08.2023, таким чином зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день за день.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.08.2023 у справі № 274/5432/23.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 3107 (три тисячі сто сім) грн.

Речові докази, після набрання вироком законної сили, а сме:

- мобільний телефон марки «Samsung A52», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , споряджений сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 ; реєстраційне свідоцтво серії КВ №14456-3427 ПР від 02.10.2008 кореспондента журналу «Агробізнес Україна», дійсне до 09.02.2025 повернуто ОСОБА_7 ;

- гроші купюри: номіналом 500 гривен в кількості 17 штук (ФБ9118330, ВФ9633365, ФБ8658334, ВЗ0850981, ЕЗ2936575, СЖ1416604, ХА0836324, ХА9477209, ВТ5193981, ЛД8919530, ЛИ0528623, ФЗ5571000, АА7537845,ЗВ5098330, ЛД5547407, УД6618052, АН1714471, номіналом 1000 гривен 1 шт. серії АГ4262217, 200 гривен 28 шт., а саме: АК9649334, ЄИ3408728, ГЄ6042626, ЕЖ3535869, ГЕ2239591, ЗБ3213958, ГВ2039839, ГБ3739727, ГЄ0570579, ВИ1310701, ВИ8405938, ЄБ0003463, ВЗ0581997, ВЕ2481938, ДГ6999663, ВД9530554, ГЕ6808451, ВИ8415667, ВЗ1731058, ДЕ2098319, ГЄ8779632, ГЄ1177127, ДД8711827,ЕБ2306102, ЄВ1942918, ГИ4423263, ЄБ1939144, ГИ1502352; 100 гривен 2 шт., а саме: УЛ4832832, УХ1903250; 20 гривен 1 шт. серії ЮЕ8080564, 5 гривен 2 шт., а саме: ЗЯ4452783, СЗ0760971; 50 Євро 1 шт., серії Р7, 100 Євро 1 шт., серії RB, які згідно листа Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області від 06.03.2024 № 1428/203/02-2024 були зараховані на особовий рахунок ОСОБА_7 з обліку особистих грошей № 3-23 ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» - залишено ОСОБА_7 ;

- кофту червоного кольору, на якій на зовнішній поверхні рукава виявлено плями речовини бурого кольору, гумову кулю видовженої форми, діаметром близько 9 мм, виготовлену з полімерного матеріалу чорного кольору; марлевий тампон із змивом, пістолет травматичний марки «Форт 12Р» № НОМЕР_4 , калібру 9 мм, споряджений магазином та 14 патронів до нього знищено.

Згідно вироку, ОСОБА_7 13.08.2023 року близько 02 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу кафе "Ксюша", що по вул.Центральній, 15, в с.Краснопіль Бердичівського району Житомирської області. В цей час та місці, в ході конфлікту, який відбувався між присутніми в кафе барі, у ОСОБА_7 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , дістав пристрій для відстрілу гумових куль марки «ФОРТ-12Р» та один раз вистрелив з нього в напрямку голови ОСОБА_9 , спричинивши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, синця, саден, ран, сліпого поранення лівого ока, яке призвело до його енуклеації (видаленню); відламкового перелому слізної кістки ліворуч, лінійних переломів великого та малого крила клиновидної кістки ліворуч, лінійних переломів верхньо-передньої та зовнішньої стінок лівої гайморової пазухи, лінійного перелому скроневого відростку лівої виличної кістки, що ускладнилась гемофтальмом (наявність крововиливу в склисте тіло), забою м`яких тканин периорбітальної ділянки, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, а саме змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 КК України.

Зазначає, що досліджені в судовому засіданні відеозаписи з бодікамери працівників поліції, отримані слідчим з грубим порушенням норм КПК України, оскільки прокурором до суду не надано постанови слідчого чи прокурора винесеної відповідно до вимог ст.245-1 КПК України та протокол про зняття показань технічних приладів та технічних засобів - відеозапису у власника. Крім того з відеозапису № видно, що понятим права та обов`язки не роз`яснюються. Слідчим в протоколі зазначено, що ТЗ, котрий оглядається, належить ОСОБА_10 , та він був присутній при огляді, однак його не записано до протоколу огляду і відповідно права та обов`язки відповідно до вимог ч.3 ст. 223 КПК України не роз`яснено. Також в протоколі слідчим зазначено «присутній під час огляду місця події, власник даної чоловічої сумки, ОСОБА_7 добровільно дістав з даної сумки спецзасіб пістолет», однак останнього не записано до протоколу огляду і відповідно права та обов`язки відповідно до вимог ч.3 ст.223 КПК України не роз`яснено.

Вважає, що протокол огляду місця події від 13.08.2023 року щодо огляду транспортного засобу та вилучення пристрою для відстрелення гумових куль - є недопустимим доказом.

Недопустимим доказом також є постанова про відбирання біологічних зразків для експертного дослідження від 13.08.2023 та протокол отримання зразків для експертизи від 13.10.2023 за участю ОСОБА_7 , оскільки постанова про відбирання біологічних зразків для експертного дослідження від 13.08.2023 була винесена прокурором Бердичівської окружної прокуратури, але відповідно до вимог чинного законодавства не було ознайомлено ОСОБА_7 , чим було порушено його права. Протокол отримання зразків для експертизи від 13.10.2023 за участю ОСОБА_7 складений старшим слідчим СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області, однак як прізвище, так і підпис останнього відсутній, зазначено лише, що він складений за участю медичної сестри ОСОБА_11 та нею ж підписаний.

Вважає, що протоколи слідчих експериментів від 07.09.2023, 13.10.2023 за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не можуть бути прийнятні як докази, оскільки вони фальсифікації. Обґрунтовує це тим, що відповідно до вимог ст.290 КПК України адвокату ОСОБА_8 і адвокату ОСОБА_16 , після закінчення досудового слідства було відкрито матеріали кримінального провадження. Було надано проведення фотографування всіх наданих матеріалів, без обмеження. Відповідно до наданих матеріалів кримінального провадження адвокатам, зазначені вище, протоколи слідчих дій не містили підписи осіб котрі були залучені для проведення слідчих дій. Однак в матеріалах наданих прокурором до суду, в судовому засіданні, підписи осіб котрі були залучені до проведення слідчих дій маються в наявності.

Зазначає, що покази слідчих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надані в судовому засіданні є завідомо неправдиві та мають дуже велику розбіжність.

Вказує, що 03.11.2023 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 вже надійшов до суду, а тому після закінчення досудового слідства слідчий не має ніякого права вчиняти будь які дії з речовими доказами, однак слідчим було прийнято рішення щодо направлення даних грошових коштів на депозитний рахунок ОСОБА_7 до «Бердичівської виправної колонії №70» 15.11.2023 року. Крім того частина грошових коштів не відповідають номерам купюр зазначених, як в протоколі огляду предметів від 15 серпня 2023 року так і в ухвалі слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.08.2023 року.

Посилається на те, що між потерпілим та обвинуваченим підписано «Угоду про примирення», сторони дійшли згоди, що потерпілий та обвинувачений не мають претензій один до одного та в подальшому мати не будуть. Потерпілий висловив свою думку щодо призначення покарання обвинуваченому, а саме призначити покарання з застосуванням ст.75 КК України та покласти нього обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Крім того ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, має постійне місце роботи та проживання, раніше не судимий.

Вважає, що діяння вчинені ОСОБА_7 , та за даними наслідками котрі відбулися, повинні кваліфікуватись як злочин, передбачений ст.128 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає, що після закінчення досудового слідства, старшим слідчим СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області майором поліції ОСОБА_18 , відповідно до вимог ст.290 КПК України адвокату ОСОБА_8 та адвокату ОСОБА_16 , було відкрито матеріали кримінального провадження, та надано проведення фотографування всіх наданих матеріалів, без обмеження. Вивченням вказаних матеріалів було встановлено, що постанова про визначення групи прокурорів, складена керівником Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_19 , від 13.08.2023 року - не містить підпису особи, котра її склала. Крім того наявна постанова про зміну та визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні від 26.09.2023 року підписана першим заступником керівника обласної прокуратури ОСОБА_20 .

Вказує, що відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Крім того просить закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Також в судовому засіданні захисник просив змінити вирок суду першої інстанції та застосувати вимоги ст.75 КК України.

Разом з тим просить дослідити під час апеляційного розгляду справи докази, посилання на які міститься у апеляційній скарзі та доповненнях.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, прокурора, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями захисника, потерпілого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до Закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочину визнав частково, та дав показання про те, що 13.08.2023 він зі своїми сестрами поїхав купити пива до кафе бару, що знаходиться в с. Краснопіль Бердичівського району. Одна з сестер зустріла знайомих, вони сіли за столик, трохи поседіли. Жінка потерпілого попросила взяти їй пива, він придбав їй пива, ще трохи посиділи. У нього задзвонив телефон, він відійшов поговорити по телефону, почув як сестра ОСОБА_21 кричить «що ти держиш?». Він іде до сестри, в цей момент на нього нападають два невідомих хлопці, він впав на траву. ОСОБА_22 вибіг навпроти і почав тягнути його за сумку. Два хлопці тягнули під руки. Бачить, що його валять, дістав пістолет перезарядить, щоб всі почули, хотів полякати. Умислу стріляти в людей не було. Про застосування зброї не попереджав. Вирішив дістати зброю, бо відчув загрозу життю та здоров`ю. Потерпілий тягнув за пістолет, і тут випадково постріл. Той, хто був справа, викручував йому руку, коли зажав його пальці, від тиску відбувся постріл. Якась стороння особа почала викручувати йому руку і нажала його рукою на курок пістолета, він вистрілив. Алкогольні напої він не вживав до пострілу, після, поки приїхала поліція, випив пляшку пива. Він добровільно видав пістолет працівникам поліції, на місці події показував посвідчення з дозволом на зброю. Чи йому роз`яснювали права права та обов`язки на місці події, не пам`ятає. Слідчому він розповідав, що на нього напали, однак, заяву про злочин не писав, бо знайшов свій ланцюжок з хрестиком в траві. Сестра писала заяву про злочин відносно неї. Він свідомо чекав працівників поліції на місці, бо вважає, що він не винен. Підтримав протокол слідчого експерименту. Небажав, щоб настали такі наслідки, не розраховував, що так вийде. Працівники виправної колонії повідомили йому, що на його особовий рахунок надійшли кошти, які були у нього вилучені під час затримання. Шкоду потерпілому відшкодував в повному обсязі. Просив застосувати до нього покарання з іспитовим строком.

Надаючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження обвинуваченого в тій частині, що він умисно не наносив потерпілому тілесне ушкодження, та на курок пістолету його пальцем було натиснуто під дією сили іншої особи, спростовується сукупність доказів, які як в цілому, так і в деталях узгоджуються між собою, які належним чином досліджені та оцінені судом, а заперечення своєї винуватості є його законним правом.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що з обвинуваченим не знайомий. В серпні 2023 року він з компанією був в Садочку в центрі села Краснопіль, а саме в кафе - барі. З ним були його дружина ОСОБА_23 , куми ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Сиділи в приміщенні за окремим столиком. Спочатку конфлікту не було, пізніше почалася шарпанина, між ким не бачив. Він був випивший, вже почали йти додому, але він вирішив повернутися по кума ОСОБА_26 , почув там крики. ОСОБА_27 біля входу до кафе освітлювалася лампочкою на стіні. Коли він повернувся по кума, там було більше п`яти людей. ОСОБА_28 в конфлікті не було. Він тільки підійшов до кафе і раптово ззаду йому хтось наніс удар в потилицю, хто саме не знає. Він упав, мабуть втратив свідомість, а потім прийшов до тями під стіною. Після удару в потилицю його обличчя не було розбите, травм на обличчі не відчував. Коли прийшов до свідомості, поруч були його дружина ОСОБА_29 та кума ОСОБА_30 , вони просили викликати поліцію. Хто наніс удар ззаду він не бачив, кажуть, що обвинувачений. В цей момент бачить перед ним, за 1 1,5 м від нього, стоїть обвинувачений і тримає пістолет в руках, дуло пістолета було спрямовано рівно на нього, в голову, тут вистріл, кров. Обвинувачений в той момент нічого не казав. Пройшла секунда між тим, що він побачив обвинуваченого та вистрілом. ОСОБА_31 пройшла в ліве око і зупинилася біля перенісся. В чому був одягнений обвинувачений не пам`ятає, бачив обличчя. Був один постріл, він відчув сильний біль, після цього пішла кров. Око видалили. Отримав від обвинуваченого матеріальне і моральне відшкодування в сумі 260 000 грн, про що підписав з ним угоду. Раніше з обвинуваченим знайомий не був, чому все сталося не знаю. Покарання просив призначити по закону.

Свідок ОСОБА_32 в суді першої інстанції дав показання, що обвинувачений є його кумом, між ними гарні стосунки, з потерпілим не знайомий. В серпні 2023 року йому зателефонував ОСОБА_33 близько 3-ї години ночі, сказав, що трішки випив і за кермо не сяде, тому просив приїхати і забрати автомобіль. Автомобіль належить йому, а ОСОБА_34 поїхав на його автомобілі у справах. Коли він приїхав вже на місце, там була патрульна поліція. Запах алкоголю від обвинуваченого тоді він не чув. Йому відомо, що у ОСОБА_35 був пістолет гумовий, бо обвинувачений возить великі суми коштів. Працівники поліції просили оглянути автомобіль, він надав згоду, наступного дня письмово оформили. Він був також присутній під час огляду автомобіля. Слідча дістала з машини барсетку і з неї дістала пістолет. ОСОБА_36 стояла на підлозі зліва за водієм. Слідча поклала барсетку на багажник авто, хто діставав з барсетки пістолет, не пам`ятає. ОСОБА_37 був недалеко в той момент. Під час огляду пістолета працівники поліції рахували патрони, щось запитували. Під час даної слідчої дії були присутні : він, ОСОБА_34 , дівчата ОСОБА_38 та ОСОБА_39 . Поняті були, їх привезли в кінці підписи поставити. Він просив надати йому можливість сфотографувати документи, які складалися в ході слідчої дії, йому не дали, тому він образив поліцейських. Підписи ставили всі, хто був присутній під час огляду пістолета, в тому числі і він, хоча стояв за 2-3 метри від місця огляду. Права і обов`язки йому не роз`яснювали. Казали, що хтось позривав хрестики, він допоміг в траві знайти хрестик ОСОБА_35 , а ОСОБА_21 тримала в руках свій ланцюжок, як потім вияснилось.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_40 пояснила, що вона є рідною сестрою обвинуваченого, стосунки між ними хороші. 13.08.2023 вона з братом ОСОБА_7 та ОСОБА_41 поїхали відпочивати в кафе «Ксюша» в центрі села, приїхали туди близько 22-23 год. на автомобілі ОСОБА_42 . Обвинувачений був за кермом. Зайшли в бар, взяли по пиву, побалакали із знайомими. ОСОБА_33 пив в той вечір пиво. В барі були присутні громадяни, які помітили, що ОСОБА_34 при собі мав велику суму грошей. Далі ОСОБА_43 з ОСОБА_41 вийшли на вулицю, вона вийшла пізніше з приміщення, поруч, біля столика розмовляли люди на повишених тонах. Там стояло більше 20 людей, серед них були ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_28 , ОСОБА_46 . Обвинувачений був за метр від них, сидів коло столика на лавці. Вона підійшла подивитися, що відбувається, в цей момент ОСОБА_47 зірвав з неї прикраси без будь якої причини, дивлячись їй у очі. Вона покликала брата, який розмовляв по телефону. Далі її вдарили в спину, хто саме, вона не бачила, а потім почула постріл. ОСОБА_48 відійшов і ОСОБА_46 почали нападати на ОСОБА_35 , потягнули його в бік. Вона викликала поліцію, бо зрозуміла, що своїх прикрас не знайде. Хто стріляв, не знає. Ляденко сидів навприсядки коло бару, чому він там сидів їй не відомо. Її прикраси їй повернула власниця бару пізніше, де вона їх взяла, не повідомила. До потерпілого приїздила швидка допомога. Була присутня під час вилучення пістолета працівниками поліції. Розмову брата з працівниками поліції вона не чула.

З показань свідка ОСОБА_49 , який працює фельдшером Чуднівського центру первинної медико-санітарної допомоги, слідує, що точної дати не пам`ятає, була темна ніч, він виїхав на виклик невідомої особи на базар. Нас зустріли та провели до кафе. Біля кафе було більше 5 людей, за декілька метрів від будівлі сидів чоловік, тримався за око. У потерпілого було ушкодження лівого ока, був набряк, чоловік казав, що вже не бачить на те око. Він посадив потерпілого на лавку, надав першу медичну допомогу і повезли його в лікарню. Черговий лікар сказав везти в обласну лікарню. Зі слів свідків був постріл з пневматики. Пацієнт сказав, що йому вистрелили в око. Чи був потерпілий в стані сп`яніння, не пам`ятає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_50 , який є старшим слідчим СВ БРВП, пояснив, що під час досудового розслідування у ОСОБА_7 були вилучені грошові кошти в порядку КПК України. Не пам`ятає, чи запрошували захисника під час даної слідчої дії. Які саме купюри грошових коштів були вилучені в обвинуваченого, не пам`ятає. Гроші, як речовий доказ не були потрібні для слідства, тому були повернуті ОСОБА_7 у законний спосіб, тобто перераховані на особистий рахунок ув`язненого. Вилучені кошти були відправлені на особистий рахунок ОСОБА_7 , оскільки у захисника не було повноважень на отримання коштів. Дату направлення грошей не пам`ятає. Кошти перераховувалися в національній валюті по тому курсу долара, який діяв на той день. Надати відповідь щодо наявності підпису в протоколі слідчих експериментів та його відсутності в копії протоколу, який має сторона захисту, не може. В протоколі відібрання біологічних зразків відсутній підпис слідчого, тобто його, хоча саме він проводив цю слідчу дію, присутність понятих для цієї слідчої дії не потрібна. В постанові прокурора, а.с.202, підпису ОСОБА_7 немає, але він ознайомив обвинуваченого з постановою. ОСОБА_7 здав кров добровільно.

Із показань свідка ОСОБА_51 , яка є слідчою Бердичівського РВП, вбачається, що під час проведення слідчих дій в межах даного кримінального провадження поняті були залучені до початку слідчої дії. Вони чекали до 4 години ранку, не могли знайти понятих, потім ознайомили з правами та обов`язками. Понятих записали на початку слідчої дії, яку почали, коли вони з`явилися. Під час слідчої дії були присутні власник автомобіля та ОСОБА_7 , хто такий ОСОБА_52 не пам`ятає, можливо так назвалися присутні там особи. Права і обов`язки роз`яснювалися на початку слідчої дії, підписи в протоколах цих осіб стоять. ОСОБА_53 надав їй дозвіл на проведення огляду автомобіля на боді камеру, потім відмовився ставити підписи і давати письмові покази. Точно не пам`ятає всіх обставин, які були. ОСОБА_7 права і обов`язки роз`яснювалися на початку слідчої дії, але присутні особи вводили нас, працівників поліції, в оману про вчинення відносно них грабежу. Ймовірно, все було зафіксовано на бодікамеру.

Показання вказаних потерпілого та свідків, які на думку апеляційного суду є логічними, послідовними, не суперечать один одному повністю узгоджуються із зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, а саме даними:

- рапорту помічника чергового Бердичівського РУП ГУНП в Житомирській області, з якого вбачається, що 13.08.2023 о 01 год. 55 хв. до Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення про те, що за адресою : Чуднівський район с. Краснопіль, вул. Невідомо, відбувається бійка (3 особи). ЕМД не потрібна. Зброї немає. Заявник : ОСОБА_54 ;

- рапорту помічника чергового Бердичівського РУП ГУНП в Житомирській області, з якого вбачається, що 13.08.2023 о 02 год. 35 хв. до Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення про те, що щойно отримав тілесні ушкодження, 40-50 років, вистрелили невідомі з травматичної зброї. Зробили один постріл. Чоловік в свідомості ЕМД повідомлена, Брожик. Заявник ОСОБА_55 ;

- рапорту помічника чергового Бердичівського РУП ГУНП в Житомирській області, з якого вбачається, що 13.08.2023 о 05 год. 29 хв. до Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення про те, що 13.08.2023 о 05:29 за адресою: Чуднівський район с. Краснопіль, вул. Невідома, Фельдшер повідомив, що доставили потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Діагноз вогнепальне поранення лівого ока, рвана рана верхнього повіка лівого ока. Невідомий вистрелив з пневматичної зброї (повідомив потерпілий). Перебуває в мікрохірургії ока в обласній лікарні ім.. Гербачевського. Заявник : Іллінський;

- протоколу огляду місця події з фототаблицею, яким встановлено, що огляд кафе бару «Садочок» за адресою: вул. Центральна, 5 в с. Краснопіль Бердичівського району Житомирської області, було розпочато 13.08.2023 о 05 годині 58 хвилин та закінчено о 06 годині 31 хвилин. В ході проведення даного огляду встановлено загальний вигляд місця події, виявлені плями речовини бурого кольору, встановлено місце виявлення хрестика та сам хрестик в траві. Відповідно до заяви ОСОБА_7 від 13.07.2023, останній отримав належний йому хрестик від працівників поліції;

- заяви ОСОБА_56 від 13.08.2023, згядно якої останній надав дозвіл працівникам поліції на проведення огляду належного йому транспортного засобу марки «Шевроле» моделі Круз», д.н.з. НОМЕР_5 ;

- протоколу огляду місця події від 13.08.2023 з фото таблицею до нього, з якого вбачається, що оглядом місця події є автомобіль марки «Шевроле» моделі Круз», д.н.з. НОМЕР_5 , сірого кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_57 . В ході огляду салону автомобіля на задньому сидінні виявлено чоловічу сумку чорного кольору, присутній під час огляду власник сумки ОСОБА_7 добровільно дістав з даної сумки спецзасіб пістолет «Форт 12Р» калібр 9 мм номер « НОМЕР_4 » чорного кольору. Даний пістолет споруджений магазином, в якому знаходиться 14 предметів схожих на патрони. Вказані предмети мають гумові кулі чорного кольору. Виявлені в ході огляду речі були вилучені до Бердичівського РВП;

- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 13.08.2023, яким встановлено, ОСОБА_9 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, просить притягнути до кримінальної відповідальності незнайомого чоловіка, який 12.08.2023 близько 23.30 год, поблизу магазину кафе в с. Краснопіль Бердичівського району, безпричинно заподіяв тілесні ушкодження, вдаривши кулаком в обличчя та вистреливши з пістолета з гумовими кулями в голову, внаслідок чого влучив у ліве око;

- протоколу огляду місця події від 13.08.2023, з якого вбачається, що проведено огляд оглядової кімнати відділення «Мікрохірургія ока» КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського», що знаходиться за адресою :м. Житомир, вул. Червоного Хреста, 3. В оглядовй кімнаті знаходиться черговий лікар ОСОБА_58 . На столі, на ватно марлевому тампоні лежить гумова кулька видовженої форми, довжиною приблизно 10мм, діаметром приблизно 9мм, виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору. Дана кулька була вилучена оперативних шляхом з лівої очної порожнини у ОСОБА_9 . Вказана кулька разом з ватно марлевим тампоном вилучено до Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області;

- протоколу огляду предметів від 15.08.2023, згідно якого проведено огляд грошових коштів, які було вилучено 13.08.2023 у підозрюваного ОСОБА_7 під час затримання в порядку ст.208 КПК України та проведення особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 . Відповідно до листа Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області 15.11.2023 на депозитний рахунок ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» вищевказані кошти перераховано для передачі їх слідчо арештованому ОСОБА_7 . Листом ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» від 22.11.2023 факт зарахування коштів на особовий рахунок з обліку особистих грошей № 3-23 ув`язненого ОСОБА_7 підтверджено, про що ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис;

- висновку медичного огляду з метою виявлення алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 13.08.2023, яким встановлено, що ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння;

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.08.2023 з фото таблицею до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_7 затримано працівниками поліції 13.08.2023 о 10 годині 00 хвилин на підставі ст.208 КПК України. Затриманому ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_59 роз`яснено його права та обов`язки, проведено особистий обшук затриманого. При цьому зауваження і доповнення не надходило;

- висновку експерта № 1402 від 15.08.2023, яким встановлено, що у гр. ОСОБА_9 виявлено: черепно-мозкову травму у вигляді синця, саден, ран, сліпого поранення лівого ока, яке призвело до його енуклеації (видаленню); відламкового перелому слізної кістки ліворуч, лінійних переломів великого та малого крила клиновидної кістки ліворуч, лінійних переломів верхньо-передньої та зовнішньої стінок лівої гайморової пазухи, лінійного перелому скроневого відростку лівої виличної кістки, що ускладнилась гемофтальмом (наявність крововиливу в склисте тіло), забою м`яких тканин периорбітальної ділянки, яка могла утворитися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя; садна на обох верхніх кінцівках, шиї праворуч, які утворилися від дії тупих твердих предметів, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись в термін та за обставин, вказаних потерпілим та як зазначено в постанові про призначення судово-медичної експертизи;

- висновку експерта №1488 від 21.08.2023, яким встановлено, що при проведенні судово- токсикологічного дослідження крові громадянина ОСОБА_7 , 1982 р.н., виявлений етиловий спирт у концентрації 0,45 %о (грам/літр). Не виявлені: метиловий, ізопропиловий, н-пропиловий, ізобутиловий, н-бутиловий, ізоаміловий спирти;

- висновку експерта № 879 від 15.08.2023, яким встановлено, що кров гр.. ОСОБА_7 , 1982 р.н., відноситься до групи А з ізогемаглютинінами анти В за ізосерологічною системою АВО;

- висновку експерта № СЕ 19/106-23/12737-БЛ від 01.10.2023, яким встановлено, що наданий на дослідження пістолет марки «Форт 12Р» № НОМЕР_4 калібру 9 мм, який вилучено 13.08.2023 в ході огляду автомобіля марки «CHEVROLET» моделі «CRUSE», д.н.з. НОМЕР_5 за участю гр. ОСОБА_7 , є вогнепальною зброєю самозахисту - травматичною зброєю з вогнепальним принципом метання снаряду (пристроєм для стрільби патронами, спорядженими еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії), а саме гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі «ФОРТ-12Р», калібру 9 мм Р. А., серійний номер якого по системі нумерації завода-виробника «ВІ121271». Пістолет призначений для відстрілу патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, калібру 9 мм Р.А. Конструкція пістолета не дозволяє здійснювати постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або пістолета. Пістолет виготовлений промисловим способом в Україні, на виробництві НВО «Форт», м. Вінниця. Наданий на дослідження пістолет придатний до стрільби патронами калібру 9мм Р.А. та справний;

- висновку експерта № СЕ 19/106-23/12738-БЛ від 04.10.2023 встановлено, що надані для дослідження 14 (чотирнадцять) предметів, схожі на патрони, які були вилучені 13.08.2023, є: -6 (шість) шт пістолетними патронами калібру 9мм Р.А. з маркуванням «Н&А 9mm Р.А.», що споряджені еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії (гумовими або пластизольними кулями) та які у наданому для дослідження вигляді являються боєприпасами. Патрони виготовлені промисловим способом з недотриманням вимог Стандарту організації України (СОУ 78-41-016:2013 «Патрони несмертельної дії. Загальні технічні вимоги», який розповсюджується на патрони даного виду. Патрони придатні до стрільби на ураження цілі; - 8 (шість) шт. - пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А. з маркуваннях «SOBR 9 mm Р.А.», що споряджені еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії (гумовими або пластизольними кулями) та які у наданому для дослідження вигляді являються боєприпасами. Патрони виготовлені промисловим способом з недотриманням вимог Стандарту організації України (СОУ 78-41-016:2013 «Патрони несмертельної дії. Загальні технічні вимоги»), який розповсюджується на патрони даного виду. Патрони придатні до стрільби на ураження цілі. З пістолету моделі «ФОРТ-12Р», можливо відстріляти надані для дослідження патрони;

-висновку експерта № 288 від 25.08.2023, яким встановлено, що у гр. ОСОБА_7 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді подряпини на животі справа. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до категорії Легких тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого, твердого предмету, що не виключається можливим спричинення даних тілесних ушкоджень за обставин та в термін вказаних у постанові. На тілі освідуємого виявлено як мінімум 1 місце прикладання сили;

- висновку судово психіатричного експерта № 454-2023 від 26.09.2023, з якого вбачається, що ОСОБА_7 , 1982р.н., в період вчинення злочину психічним розладом не страждав, в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував, міг сзідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 на сьогоднішній день психічними розладами не страждає. ОСОБА_7 може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 по своєму психічному стану не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру;

- висновку експерта №277 від 21.08.2023, яким встановлено, що у свідка гр. ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на верхній та нижній губі ліворуч та саден на нижній губі, лівому лікті. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до категорії Легких тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого, твердого предмету. Не виключається можливим спричинення даних тілесних ушкоджень за обставин та в термін вказаних в постанові. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, на тілі освідуємого виявлено як мінімум 2 місця прикладання сили;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 07.09.2023 та фото таблицею до нього, вбачається, що свідок ОСОБА_12 розказав про обставини, які відбувалися 13.08.2023, та показав звідки ОСОБА_7 дістав пістолет, як він тримав ОСОБА_7 , не даючи йому дістити зброю. Показав, як ОСОБА_7 здійснив постріл в ОСОБА_9 ;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 07.09.2023 та відеозаписом до нього, згідно якого свідок ОСОБА_15 розказала про обставини, які відбувалися 13.08.2023, та показала як і з якої відстані ОСОБА_7 дістав пістолет і здійснив постріл;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 07.09.2023 та відеозаписом до нього, згідно якого свідок ОСОБА_14 розказав про обставини, які відбувалися 13.08.2023, та показав, де знаходився побитий потерпілий ОСОБА_9 , де стояв ОСОБА_7 та звідки дістав пістолет, як ОСОБА_7 здійснив постріл у голову потерпілого;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 07.09.2023 та відеозаписом до нього, вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 розказав про обставини, які з ним відбувалися 13.08.2023, та показав, де він знаходився та як його вдарили по голові, де стояв ОСОБА_7 та звідки дістав пістолет, як ОСОБА_7 здійснив постріл йому в обличчя;

- висновку експерта № 353 від 20.10.2023, згідно якого, покази свідка ОСОБА_14 при проведенні слідчого експерименту від 07.09.2023 за його участі, відповідають характеру та механізму утворення у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, згідно Висновку експерта №1402 від 15.08.2023;

- висновку експерта № 352 від 20.10.2023, згідно якого, покази потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , при проведенні слідчого експерименту від 07.09.2023 за його участі, відповідають характеру та механізму утворення у нього тілесних ушкоджень, згідно Висновку експерта №1402 від 15.08.2023;

- висновку експерта № 355 від 20.10.2023, згідно якого покази свідка ОСОБА_15 при проведенні слідчого експерименту від 07.09.2023 за її участі, відповідають характеру та механізму утворення у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, згідно Висновку експерта №1402 від 15.08.2023;

- висновку експерта № 354 від 20.10.2023, яким встановлено, що згідно показів підозрюваного ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту від 13.10.2023 за його участі, напрямок вказівного пальця руки підозрюваного, що імітував напрямок ствола пістолета не протирічить напрямку постріла з утворенням у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, згідно Висновку експерта №1402 від 15.08.2023;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 13.10.2023 та відеозаписом до нього, підозрюваний ОСОБА_7 розказав про обставини, які відбувалися 13.08.2023, та показав, де він знаходився, як його тримали двоє чоловіків, а потерпілий ОСОБА_9 тягнув за сумку, показав звідки дістав пістолет та яким чином стався постріл;

- дослідженими відеозаписами на DVD R диску з бодікамери слідчо оперативної групи за 13.08.2023;

- оглянутий речовий доказ пістолет травматичний марки «Форт 12Р» № НОМЕР_4 , калібру 9 мм, який був добровільно виданий ОСОБА_7 під час огляду місця події 13.08.2023 та вилучений в якості речового доказу до Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області.

Проаналізувавши сукупність зібраних та досліджених доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішенням ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги з доповненнями про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та надання неналежної оцінки доказам, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин, встановлених судом.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання апелянта про визнання недопустимим доказом відеозапису з бодікамери працівників поліції, які отримані слідчим з грубим порушенням норм КПК України, оскільки прокурором до суду не надано постанови слідчого чи прокурора винесеної відповідно до вимог ст.245-1 КПК України та протокол про зняття показань технічних приладів та технічних засобів - відеозапису у власника.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до положень ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Стаття 245-1 КПК України визначає, що зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, необхідних для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, копій фото- або кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у тому числі в автоматичному режимі, за виключенням місць, що відносяться до приватних помешкань осіб.

Для здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису особі, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, пред`являється постанова слідчого, прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, старшим слідчим СВ Бердичівського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_60 , в порядку ст.93 КПК України, було зроблено запит на начальника Бердичівського РУП ГУНП в Житомирській області, про надання копії відеоматеріалу з бодікамери СОГ для долучення до матеріалів кримінального провадження.

Виходячи із вищевикладеного, звернення старшого слідчого СВ Бердичівського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_61 , із запитом в порядку ст.93 КПК України, до Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області, який є володільцем даного відеозапису, не суперечать чинному кримінальному процесуальному законодавству, оскільки відповідно до положень ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення має право збирати докази шляхом витребування та отримання від підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, на проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, та законодавством не передбачено обов`язку отримання таких доказів виключно на підставі постанови слідчого чи прокурора.

Безпідставними колегія суддів визнає також посилання апелянта в доповненнях до апеляційної скарги й те, що докази, які зібрані під час досудового розслідування, як такі, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень- недопустимими, оскільки постанова про визначення групи прокурорів, складена керівником Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_19 від 13.08.2023 року - не містить підпису особи, яка її склала.

Дослідивши за клопотанням захисника ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду надану останнім фотокопію постанови про визначення групи прокурорів від 13.08.2023 складену керівником Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_19 , колегія суддів приходить до наступного.

З вказаної постанови, а саме з вступної її частини вбачається, що 13.08.2023 керівник Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_19 виніс постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001257 від 13.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Разом з тим, в резолютивній частині вищезазначеної постанови зазначено, що визначено у кримінальному провадженні №0000952 від 20.06.2023, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 та ч.1 ст.263 КК України групу прокурорів для здійснення повноважень, та вказана постанова не містить підпису керівника Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_19 .

При цьому захисник пояснив, що під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку виконання слідчим вимог ст.290 КПК України виявив вказані порушення, однак фотокопію вказаної постанови у слідчого не завіряв, та під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції відповідного клопотання з даного приводу не заявляв.

На спростування вищенаведеного, в судовому засіданні апеляційного суду, прокурором надано завірену копію постанови від 13.08.2023 про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0001257 від 13.08.2023 винесену заступником керівника Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_62 , та вказана постанова нею ж підписана. При цьому прокурор зазначила, що вказану постанову отримала з Бердичівської окружної прокуратури засобами електронного зв`язку та вказала, що її оригінал знаходиться в матеріалах досудового розслідування, які знаходяться в Бердичівській окружній прокуратурі.

Вказані обставини захисником не спростовані, а тому апеляційний суд визнає посилання захисника в цій частині безпідставними, та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Разом з тим, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги про не зазначення в протоколі огляду місця події від 13.08.2023 року щодо огляду транспортного засобу та вилучення пристрою для відстрелення гумових куль всіх учасників та не погоджується з тим, що за вказаних обставин вказаний протокол - є недопустимим доказом.

Як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції досліджено наявні в матеріалах справи відеозаписи, з яких вбачається, що огляд транспортного засобу марки «Шевроле» моделі Круз», д.н.з. НОМЕР_5 , сірого кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_57 .. Вказаний огляд проводився за участю власника автомобіля ОСОБА_56 , обвинуваченого ОСОБА_7 в присутності понятих. Власник автомобіля ОСОБА_32 надав усну добровільну згоду на огляд його транспортного засобу, крім того, в матеріалах справи наявний письмовий дозвіл ОСОБА_56 від 13.08.2023 на проведення працівниками поліції огляду належного йому авто. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 пропонує працівникам поліції добровільно видати їм з автомобіля належні йому речі, відкриваючи при цьому задню дверку автомобіля та діставши на задньому пасажирському сидінні сумку. Відкривши сумку, обвинувачений дістав з неї спецзасіб пістолет та видав його працівнику поліції.

При цьому суд погодився зі стороною захисту в частині наявних неточностей в протоколі огляду від 13.08.2023, а саме, що в графі « за участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи», зазначені прізвища « ОСОБА_63 та ОСОБА_64 », дані особи слідством не встановлені та під час допиту в якості свідка слідчої ОСОБА_65 , остання вказала, що не пам`ятає цих осіб, можливо так назвалися, хтось із присутніх осіб.

Встановивши вказані обставини, та те, що вищевказаний огляд проводився за добровільною згодою власника транспортного засобу та за безпосередньою участю ОСОБА_7 , який добровільно надав працівникам поліції спецзасіб пістолет, хоч дані особи і не зазначені в протоколі огляду від 13.08.2023, однак не заперечили факту його проведення за їх участі, будь-яких заяв та зауважень від них до протоколу не занесено, прийшов до обґрунтованого висновку, що доводи захисту щодо недопустимості вказаного протоколу огляду місця події є необґрунтованими, а зазначений доказ отриманий у порядку, встановленому КПК України. З вказаним висновком погоджується й апеляційний суд.

На переконання апеляційного суду, безпідставними є доводи апелянта про порушення прав обвинуваченого ОСОБА_7 під час отримання зразків для експертизи від 13.10.2023 за участю ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю його підпису про ознайомлення з постановою про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження та відсутністю підпису слідчого в протоколі отримання зразків, в зв`язку з чим вказані докази слід апелянт просить визнати недопустимими.

Відповідно до ст.241 КПК України дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. У разі необхідності освідування здійснюється за участю судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста.

Як вбачається з матеріалів провадження 13.08.2023 прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_66 винесено постанову про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження у підозрюваного ОСОБА_7 та про що оголосити останньому. Вказана постанова підписана вказаним прокурором, та відсутній підпис в графі «ознайомлений».

Згідно протоколу отримання зразків для експертизи від 13.08.2023 у ОСОБА_7 відібрано зразки крові, букального епітелію, в приміщенні Бердичівської ЦМЛ медичним працівником ОСОБА_67 , що засвідчено підписами ОСОБА_67 та самого ОСОБА_7 . Підпис слідчого в протоколі відсутній.

Разом з тим судом першої інстанції допитано слідчого ОСОБА_18 , який пояснив, що він дійсно проводив слідчу дію по відібранню зразків крові у ОСОБА_7 , ознайомлював його з постановою прокурора. ОСОБА_7 добровільно надав кров для проведення експертизи. Зауваження в протоколі відсутні.

Встановивши вказані обставини суд першої інстанції прийшов до обґрунтованих висновків, що результати цієї слідчої дії є допустимими доказами у кримінальному провадженні, а підстав вважати, що вказаний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, не має. З вказаним висновком погоджується й колегія суддів.

Безпідставними також є доводи апеляційної скарги про визнання недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів, які проводилися за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , оскільки всупереч вимогам ст.104 КПК України, під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України захисникам, в даних протоколах був відсутній підпис оперуповноваженого, який приймав участь у слідчих експериментах. Однак, до суду вказані вище протоки вже подані з підписом оперуповноваженого.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, вказаний довод, як і інші доводи, були предметом дослідження суду першої інстанції, яким надано обґрунтовану та вмотивовану відповідь, з якою погоджується й колегія суддів.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції досліджено протоколи слідчих експериментів від 07.09.2023, 13.10.2023 проведені за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та відеозаписи до них. Вирішуючи питання про застосування ст.87 КПК України щодо вищезазначених протоколів слідчих експериментів, суд першої інстанції встановив, що під час проведення слідчих дій та після, учасники, в тому числі обвинувачений в присутності захисника, зауважень до протоколу не висловлювали та доповнень не мали. При цьому зміст документів стороною захисту не оспорювався та жодних сумнівів у його достовірності не висловлював.

При цьому судом обґрунтовано зазначено, що доводи захисту щодо недотримання вимог ст.104 КПК України стосуються питання якості формування протоколів слідчих дій (питання якості їх змісту, зазначення/не зазначення певних даних), однак не містять у собі посилань на порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Крім того апеляційний суд враховує постанову ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) яка констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України).

У кожному із зазначених вище випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Колегія суддів вважає, що таких конвенційних та конституційних порушень прав та свобод підозрюваного, а далі обвинуваченого ОСОБА_7 у справі не допущено, та апелянтом не наведено.

Доводи захисника про те, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України, апеляційний суд визнає безпідставними.

Так, розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч.1 ст.121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст.128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.

За нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК України). Необережне тяжке тілесне ушкодження характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Наведене свідчить про те, що розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Встановивши фактичні обставини, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що дії ОСОБА_7 відносно ОСОБА_9 носили активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а самі наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень були спричинені потерпілому внаслідок здійснення пострілу в голову. Тобто обвинувачений діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду здоров`ю іншій особі. При цьому правдивість та об`єктивність показань потерпілого, який був допитаний судом, не викликають сумнівів, оскільки ці докази підтверджено сукупністю інших безпосередньо досліджених під час судового розгляду письмовими доказами.

Крім того, судом наголошено на тому, що будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України, суду надано не було.

Отже, за встановлених судом першої і апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України кваліфіковано правильно.

Колегія суддів визнає доводи апелянта щодо направлення слідчим поза межами строку досудового розслідування грошових коштів на депозитний рахунок ОСОБА_7 до «Бердичівської виправної колонії №70» 15.11.2023 року та не відповідність частини грошових коштів номерам купюр зазначених, як в протоколі огляду предметів від 15 серпня 2023 року, так і в ухвалі слідчого судді від 16.08.2023 року, безпідставними та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в матеріалах провадження наявна відповідь начальника ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» на повідомлення слідчого ОСОБА_61 , про зарахування коштів 15.11.2023р. на особовий рахунок з обліку особистий грошей №3-23 ув`язненого ОСОБА_7 , та останнього ознайомлено із залишком особистих грошей на особовому рахунку під особистий підпис.

Посилання апелянта на те, що між потерпілим та обвинуваченим підписано «Угоду про примирення», однак вона залишилася поза увагою суду першої інстанції, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст.469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Укладення угоди про примирення у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

Доводи сторони захисту, зазначені в апеляційній скарзі з доповненнями, майже в повному обсязі тотожні доводам, наведеним в заперечення проти обвинувачення, були предметом розгляду суду першої інстанції та вмотивовано і обґрунтовано відхилені судом з викладенням мотивів у вироку. З вказаними мотивами та висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в цілому погоджується і колегія суддів.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що заперечення сторони захисту ґрунтуються виключно на намаганні спростувати законність отриманих стороною обвинувачення доказів, своїх беззаперечних доказів невинуватості ОСОБА_7 стороною захисту не надається.

Частина 2 ст.17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, в мінімальних межах санкції статті, за якою його засуджено. Призначене покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, оскільки при його призначенні судом першої інстанції враховано ступень тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким відповідно до ст.12 КК України, дані про особу обвинуваченого, який вважається раніше не судимий, неодружений, на утриманні малолітніх або неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, працюючий директором ТОВ «СТОЛИЦЯ АВТОПАРКІНГ», за місцем реєстрації характеризується як людина із неврівноваженим характером, при зловживанні спиртними стає агресивним та прагне конфліктувати з оточуючими.

Судом першої інстанції також враховано обставини, що пом`якшують покарання - добровільне відшкодування шкоди, та обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Не можна погодитися і з вимогами захисника щодо застосування положень ст.75 КК України, оскільки характер вчиненого кримінального правопорушення, вищенаведені дані про його особу, сукупність обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та перебування під контролем уповноваженого органу на протязі значного часу унеможливлять вчинення ним нових злочинів.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі з доповненнями не наведено.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.07.2024 року, щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: