Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/136/25 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.190 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2025 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002265 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мала Виска, Маловисківського району, Кіровоградської області, громадянин України, українець, має повну загальну середню освіту, офіційно не працює, неодружений, без реєстрації місця проживання та без постійного місця проживання. Раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 11.08.2021 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. 12.04.2023 року Ленінським районним судом м. Кіровограда на підставі ст.81 КК України звільнений від відбуття покарання умовно достроково на 1 рік 8 місяців 5 днів.

засуджений за ч.2 ст. 190 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2021 року за ч.2 ст. 185 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років 1 міс.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахувати з 11.10.2024 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта для проведення експертизи у розмірі 1514 грн. 56 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України за таких обставин.

У червні 2024 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебував за адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, 50, де в цей час у ОСОБА_7 , виник умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння мобільним телефоном, що належить малолітньому потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_7 , під приводом купівлі, заволодів мобільним телефоном Samsung Galaxy А05 4/128 GB Black (SM-A055FZKG), вартість якого відповідно до висновку експерта №СЕ-19/112-24/11048-ТВ від 09.09.2024 становить 4414 гривень 65 копійок.

Після цього ОСОБА_7 , з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав малолітньому потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 4414 гривень 65 копійок.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2021 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

Час відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.10.2024 до дня ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ст. 404 КПК України під час перегляду вироку суду першої інстанції провести судове слідство: допитати обвинуваченого та дослідити в повному обсязі документи, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що із показань обвинуваченого вбачається, що ним фактично заперечуються обставини кримінального провадження. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що загалом не мав наміру заволодіти телефоном, однак в подальшому, на пропозицію потерпілого продати телефон погодився. Телефон від потерпілого отримав, продав його за 300 грн, але кошти потерпілому не повернув.

Надані суду показання обвинуваченого свідчать про фактичне оспорювання ним обставин кримінального провадження та невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення. Вказані обставини є перешкодою для дослідження судом доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та були підставою для зміни порядку та обсягу їх дослідження відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції судовий розгляд проведено з істотним порушенням вимог ч. ч. 2,3 ст. 349 КПК України, внаслідок чого допущено неповноту судового розгляду та призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом фактично залишено поза увагою тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення стосовно малолітнього. Вказане свідчать про його стійку життєву позицію матеріального забезпечення шляхом протиправного збагачення та вчинення корисливих кримінальних правопорушень, а також підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.

ОСОБА_7 продовжує займатися злочинною діяльністю, проявляє зневажливе відношення до соціальних цінностей, норм моралі та закону, що в сукупності вказує на сформованість в останнього враження безкарності за скоєні ним кримінальні правопорушення.

Крім того, судом першої інстанції неправильно визначено початок строку відбування покарання та необґрунтовано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання не зараховано попереднього ув`язнення та не застосовано ч. 5 ст. 72 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 зазначає, що в ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 надано додаткові пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які свідчать про повне та безумовне визнання ним вини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених у обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції. Із пояснень ОСОБА_7 вбачається, що ним не оспорюються встановлені кримінальному провадженні обставини вчинення кримінального правопорушення та його позиція є добровільною.

За таких обстави відсутні порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, атому апеляційних вимог щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині дотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, та неповноти судового розгляду, сторона обвинувачення відмовляється.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, оскільки обвинувачений у судовому засіданні суду першої інстанції вину визнав повністю, та пояснив, що загалом не мав намір заволодіти телефоном, однак, в подальшому, на пропозицію потерпілого продати телефон погодився. Телефон від потерпілого отримав, продав його за 300 грн. сторонній особі, але кошти потерпілому не повернув. Просить суворо не карати.

Під час судового розгляду судом першої інстанції з`ясовано, що обвинуваченому ОСОБА_7 та іншим учасникам судового провадження правильно зрозумілі суть обвинувачення та обставини кримінального провадження.

Також, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , у судовому засіданні дає показання правдиво та добровільно, оскільки повністю визнає провину у вчиненні кримінального правопорушення.

Дослідження доказів по даному епізоду в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , правильно кваліфіковані районним судом за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.

Що стосується доводів прокурора про не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 349 КПК України, необхідно зазначити наступне.

Згідно положень ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодекс.

Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу судового засідання та відеозапису судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 , в суді першої інстанції, вину визнав повністю, та пояснив, що загалом не мав намір заволодіти телефоном, однак, в подальшому, на пропозицію потерпілого продати телефон погодився. Телефон від потерпілого отримав, продав його за 300 грн. сторонній особі, але кошти потерпілому не повернув. Просить суворо не карати.

Як вбачається з журналу судового засідання, в суді першої інстанції ставилось на обговорення питання, щодо встановлення обсягу доказів та порядку їх дослідження та прокурора ОСОБА_11 у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України просив допитати обвинуваченого, дослідити матеріали кримінального провадження в частині характеризуючи даних.

При цьому, судом першої інстанції з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники судового провадження правильно зрозумілі суть обвинувачення та обставини провадження.

Також встановлено, що обвинувачений у судовому засіданні дає покази правдиво та добровільно.

У зв`язку з цим після роз`яснення всім учасникам судового провадження наслідків, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України та за їх згодою при дослідженні доказів у справі суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих матеріалів кримінального провадження, так як немає жодного сумніву в добросовісності та істинності його позиції, а також усі учасники судового провадження згодні та не оспорюють обставини вчинення кримінального правопорушення та його кваліфікацію, вказані в обвинувальному акті.

Більш того в ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 надано додаткові пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які свідчать про повне та безумовне визнання ним вини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених у обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції. Із пояснень ОСОБА_7 вбачається, що ним не оспорюються встановлені кримінальному провадженні обставини вчинення кримінального правопорушення, та його позиція є добровільною.

Таким чином враховуючи те, що в суді першої інстанції прокурора ОСОБА_11 у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України просив допитати обвинуваченого та дослідити матеріали кримінального провадження в частині характеризуючи даних, судом першої інстанції з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники судового провадження правильно зрозумілі суть обвинувачення та обставини провадження так і зміст ч. 3 ст. 349 КПК України та їх згода на дослідженні доказів допит обвинуваченого та дослідженням характеризуючих матеріалів кримінального провадження, а також те, що в ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 надано додаткові пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які свідчать про повне та безумовне визнання ним вини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, колегія суддів залишає без задоволення доводи сторони обвинувачення не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 349 КПК України, як такі, що не знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який вчинив не тяжкий злочин, обставини вчинення,особу винуватого, який характеризується посередньо, осудний, раніше неодноразово судимий, не має утриманців, перебував на лікуванні в дитячому відділенні з приводу змішаних порушень поведінки та емоцій.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого суд визнав рецидив злочинів та вчиненні кримінального правопорушення, щодо малолітньої дитини.

Атому, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Також, суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, а також вчинення нового кримінального правопорушення під час умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням вимог ст. 71 КК України, буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про призначення більш суворого покарання є необґрунтованими, тому апеляція не може бути задоволена, як безпідставна. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляційній скарзі сторона обвинувачення наполягає на призначенні більш суворого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування, в частині призначення покарання, колегія суддів не вбачає.

В той же час колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 жовтня 2024 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Проте, судом, при ухваленні судового рішення не зазначено початок строку відбування покарання та не застосовано ч.5 ст.72 КК України - не зараховано ОСОБА_7 у призначений строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, яке до нього застосовувалось з 11 жовтня 2024 року.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги прокурора під час апеляційного перегляду, знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення необхідно змінити, зарахувавши ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України - змінити в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати 08 листопада 2024 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі починаючи з 11 жовтня 2024 року по 08 листопада 2024 року включно.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4