ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/4128/21
Провадження № 11кп/818/172/25
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційні скарги заступника керівника прокурора Харківської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному 14 жовтня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000178 та 04 червня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000148, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопокровка Чугуївського району Харківської області, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2024 року засуджено ОСОБА_6 :

- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6

визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він з березня 2021 року до 16 червня 2021 року, діючи протиправно, вирощував рослини роду коноплі на городі та території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання.

16 червня 2021 року в період часу з 08 години 45 хвилин до 11 години 29 хвилини, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області на території домоволодіння, а саме на огороді виявлено та вилучено: рослини роду коноплі зі стеблами, листям, корінням, в кількості 96 (дев`яносто шість) штук, які є рослинами роду коноплі, які містять психотропні речовини, загальною масою 5362,7 грам, які ОСОБА_6 незаконно вирощував за вищевказаною адресою.

Окрім того, в червні 2021 року в денний час доби, ОСОБА_6 , в житловому будинку та сараї на території домоволодіння, що розташоване за адреою: АДРЕСА_1 , зірвав кущі коноплі, маючи навички виготовлення наркотичних засобів, кустарним способом в домашніх умовах подрібнив, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем його мешкання.

16 червня 2021 року в період часу з 08 години 45 хвилин до 11 години 29 хвилини, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області на території домоволодіння було виявлено та вилучено речовину, яка є наркотичним засобом - канабісом масою: 4,9396 грам, 5,1288 грам, 5,1170 грам, 5,1754 грам, 5,2285 грам, 5,2285 грам, 5,1452 грам, 5,1917 грам, 5,7180 грам, 5,1753грам, 4,9107грам, 5,2118 грам, 5,1450 грам, 5,1477 грам, 5,0596 грам, 3,4909 грам, 5,1985грам, 5,1430 грам, 5,1174 грам, 5,1911 грам, 5,1456 грам, 5,1131 грам, 5,1681 грам, 5,1973 грам, 5,0602 грам, 5,1739 грам, 5,2523 грам, 5,1691 грам, 5,0509 грам, 13,9144 грам, 13,8587 грам, 63,8 грам, 14,8105грам, 2,9714 грам, 0,3910 грам, 7,5453 грам., загальною масою в перерахунку на суху речовину - 228, 4944 грам.

Крім того, ОСОБА_6 , в червні 2021 року, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, шляхом здійснення хімічних реакцій, з наявних у нього: зерен маку, розчинника та інших інгредієнтів, які заздалегідь придбав у невстановленої особи, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який помістив в полімерну пляшку та незаконно зберігав за вищевказаною адресою, для власного споживання, без мети збуту.

16 червня 2021 року в період часу з 08 години 45 хвилин до 11 години 29 хвилини, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області на території домоволодіння було виявлено та вилучено полімерну пляшку з речовиною коричневого кольору, яка містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, у перерахунку на суху речовину - 3,3896 грам.

28 жовтня 2022 року в період часу з 11 години 35 хвилин до 12 години 39 хвилини, під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського РУП на території домоволодіння, а саме:

1) в приміщенні літньої кухні у полімерній сумці виявлено та вилучено речовину рослинного походження темно - зеленого кольору;

2) при вході до будинку на підлозі виявлено та вилучено полімерну банку синього кольору з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору;

3) у шкіряному чохлі виявлено та вилучено прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору;

4) у кімнаті № 5 виявлено та вилучено металеву коробку (портсигару) з речовиною рослинного походження в подрібненому стані.

Рослинна маса у металевій коробці (портсигарі), у полімерній сумці та полімерній банці синього кольору відноситься до наркотичного засобу - канабісу. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає: 1,58 г., 123,37 г., 161,92 г. У складі наданої на дослідження порошкоподібної речовини білого кольору у зіп-пакеті міститься PVP (1-феніл-2 (піролі дин-ііл) пентан-1-он), яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP - 5,514 г.

Окрім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи на території смт Новопокровка Чугуївського району Харківської області (більш точного місця під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) зірвав невстановлену кількість дикоростучих живих кущів коноплі, які переніс до житлового будинку за місцем свого проживання та незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який у подальшому зберігав без мети збуту на території вищевказаного домоволодіння, де зареєстрований та фактично проживає.

30 серпня 2023 року в період часу з 09 години 40 хвилин до 11 години 50 хвилини, в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського РУП на території вказаного домоволодіння, а саме на його подвір`ї виявлено та вилучено: речовину зеленого кольору, рослинного походження, масою: 6,8390 грам, 0,5259 грам, які є наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала 7,3649 грам.

Крім того в липні 2023 року, ОСОБА_6 , перебував за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , діючи умисно та протиправно, безоплатно взяв у невстановленої особи речовину зовні схожу на порох, яку переніс до домоволодіння за місцем свого постійного проживання, де в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу.

30 серпня 2023 року в період часу з 09 години 40 хвилин до 11 години 50 хвилини, в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського РУП на території домоволодіння у коридорі виявлено та вилучено три мішки з речовиною сірого кольору, яка є вибуховою речовиною метальної дії - нітроцелюлозним (бездимним) одноосновним порохом, здатним до хімічного перетворення шляхом швидкого згорання з ефектом вибуху при знаходженні його в замкнутому просторі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію його дій, вважає вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2024 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, а також не застосуванням закону, що підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України.

Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) рокиі;

- за ч.2 ст.310 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого. Зокрема, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 не працює, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, ч.2 ст.130 КУпАП, ч.3 ст.130 КУпАП за керування транспортним засобом у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, а також за ч.5 ст.126 КУпАП.

Також зазначає, що суд встановивши під час розгляду наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, безпідставно не застосував положення ст.69-1 КК України та призначив покарання, яке перевищує 2/3 максимального строку покарання за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першій інстанції.

В обґрунтування посилається на те, що суд при ухваленні вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, а саме: при наведені встановлених обставин за п`ятим епізодом указав: «Продовжуючи злочину діяльність, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, перебуваючи на території смт Новопокровка Чугуївського району Харківської області (більш точного місця під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим)», чим допустив порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.1 ст.91, ст.374 КПК України.

Також зазначає, що судом при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.309 КК України визнано, як кваліфікуючу ознаку особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин, що не передбачено в кваліфікуючих ознаках ч.1, ч.2 ст.309 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги заступника керівника прокурора Харківської області ОСОБА_7 підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні. Апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підтримала частково та просила лише виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 та ч.2 ст. 309 КК України на те, що, наркотичний засіб - канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Обвинувачений в судовому засіданні вважав необґрунтованими апеляційні скарги прокурорів та просив залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора щодо поданих апеляційних скарг, зваживши на доводи обвинуваченого про законність судового рішення, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника прокурора Харківської області ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_6 сам вид покарання, фактично оскаржує його розмір та застосування до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченого та активне розкриття кримінального правопорушення. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст. 50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 в силу ст.89 не судимий, не працює, одружений, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується; разом з тим перші епізоди злочинної діяльності вчинив у продовж 2021 року, а інші у 2022-2023 роках, (в подальшому кримінальні провадження були об`єднані в одне), тобто продовжував злочинну діяльність навіть в умовах притягнення його до кримінальної відповідальності та судового розгляду справи щодо нього.

Окрім цього, ОСОБА_6 неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, ч.2 ст.130 КУпАП, ч.3 ст.130 КУпАП за керування транспортним засобом у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, а також за ч.5 ст.126 КУпАП.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Поряд з цим, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст.69-1 КК України, при призначенні покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (п.2 ч.1 ст.65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню до покарань, передбачених ч.2 ст.309 і ч.2 ст.310 КК України.

Так, обираючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання за вчинені кримінальні правопорушення, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття та активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

Крім цього судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України.

Санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання, яке може бути призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, в даному випадку не може перевищувати 2 років позбавлення волі.

Санкція ч.2 ст.310 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання, яке може бути призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст.310 КК України, в даному випадку не може перевищувати 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити обвинуваченому покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону, призначив ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме фактичного його не застосування, при наявності беззаперечних підстав для його застосування - ст. 69-1 КК України.

Відповідно до ч.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені п.3 ч.1 ст.407 КПК України, а тому згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання, із застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69-1 КК України та ухвалити свій вирок, призначивши покарання з реальним його відбуванням, визнавши остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України саме шляхом часткового складання, з огляду об`єм та кількість різновиду наркотичних засобів, а також кількості самих злочинів вчинених ОСОБА_6 , що буде відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Поряд з цим, посилання прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_8 про порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.1 ст.91, ст.374 КПК України не є слушними, оскільки судом першої інстанції встановлені та підтвердженні під час судового провадження саме ті обставини, які були викладені у обвинувальному акті та встановлені органом досудового розслідування, що на думку колегії суддів не є істотним порушенням чинного законодавства.

Таким чином, суд виконав свою процесуальну функцію та обов`язок відповідно до завдань кримінального судочинства.

Крім того, місце вчинення кримінального правопорушення визначається органом досудового розслідування, а не судом.

Разом з тим, як убачається з мотивувальної частини вироку, судом при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.309 КК України визнано, як кваліфікуючу ознаку предмету злочину особливо небезпечний наркотичний засіб та особливо небезпечна психотропна речовина.

Однак, відповідно до диспозиції ст.309 КК України вона не містить посилання на те, що предметом злочину є особливо небезпечний наркотичний засіб та особливо небезпечна психотропна речовина, а тому посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку є зайвим.

Окрім цього, враховуючи зміни, внесені постановою від 26 квітня 2024 року № 458 до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, відповідно до, яких - канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу включені до Списку № 1 Таблиці II «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено».

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 та ч.2 ст. 309 КК України на кваліфікуючу ознаку - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропна речовина.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2024 року у справі № 953/6275/22 (провадження №51-1769 км 24).

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (двох) років;

- за ч.2 ст.310 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропна речовина.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3