ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/254/24 Справа № 206/2873/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000180 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орхей, Республіка Молдова, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: - 01.07.2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 15.01.2021 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 , та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що у вироку суду не зазначено про наявність у обвинуваченого мотиву на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Стверджують, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав винним себе частково, лише не погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Так, ОСОБА_9 дійсно проник до будинку потерпілого з метою крадіжки, виявлені там грошові кошти поклав у свою кишеню, однак коли прокинувся потерпілий, він намагався вийти з подвір`я, після чого потерпілий намагався його затримати, тому зав`язалась бійка, під час якої вони один одному спричинили тілесні ушкодження, при цьому потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння. Також в його в руках пістолету або іншого предмету не було.

Стверджують, що потерпілий в судовому засіданні не зазначав про те, що він бачив в руках обвинуваченого пістолет, при цьому зазначив, що гроші в нього викрали до їхньої бійки.

Звертають увагу на те, що під час затримання ОСОБА_9 працівники поліції спричинили йому тілесні ушкодження та поклали до його кишені пістолет.

Окрім того, під час затримання обвинуваченого були відсутні поняті, що підтверджується відеозаписом затримання, зазначені в протоколі затримання поняті до суду не з`явились, при цьому один з понятих помер, що свідчить про фальсифікацію наявних в протоколі відомостей.

Вказаним обставинам суд першої інстанції жодної оцінки не надав.

Зазначають, що за їх клопотанням судом не було досліджено вилучені в нього грошові кошти, оскільки за повідомленням фінансової установи, де зберігаються зазначені кошти, вони перебувають на спеціальному рахунку, що на думку сторони захисту порушує принцип безпосередності дослідження доказів у судовому засіданні, ставить під сумнів взагалі їх існування після вилучення та накладення на них арешту.

Також суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту стосовно недопустимості такого доказу як протокол огляду місця події, оскільки матеріали кримінального провадження не містять інформації кому належить зазначене домоволодіння, та чому саме потерпілий писав заяву на дозвіл. Окрім того, відсутня ухвала про надання дозволу на проведення цього огляду.

Окрім того, обвинувачений вказує на те, що судом не надано оцінку тому факту, що органами ДБР відкрито кримінальне провадження щодо спричинення йому тілесних ушкоджень співробітниками поліції під час його затримання.

Також обвинувачений в доповненні до апеляційної скарги зазначає, що він не мав змоги ознайомитись із технічним записом від 28.05.2021 року, на якому зафіксовано впізнання, так як він не відкрився, та технічним записом судового засідання від 23.11.2021 року, на якому зафіксовані покази свідка ОСОБА_10 , так як нічого не чути, при цьому в журналі судового засідання покази вказаного свідка теж не зазначені, що є порушенням КПК України.

Зазначає, що за показами свідка ОСОБА_11 у ОСОБА_9 при його затриманні було вилучено 6000 грн при понятих, а за матеріалами провадження - при його поверхневій перевірці.

Звертає увагу на те, що він був затриманий приблизно о 02.00 годині, а доручення про призначення захисника було видано о 04.15 годині, а тому його затримання та вилучення коштів було проведено без захисника, чим було порушено його право на захист.

Також свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтвердили його покази про те, що йому були завдані тілесні ушкодження.

Стверджує, що в показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які ними були надані під час досудового розслідування та судового розгляду, в частині вилучення в нього грошових коштів є суттєві розбіжності, при цьому працівники поліції дають неправдиві покази суду щодо його затримання.

Зазначає, що в протоколах затримання та обшуку відсутні відомості щодо відео та аудіо фіксації.

Посилається на те, що прокурор при допиті потерпілого ставив йому навідні питання, але суд не звернув на це уваги.

Стверджує, що в нього погіршилось здоров`я на час повторного допиту потерпілого, тому він не міг ставити йому питання та просив відкласти розгляд справи, однак його клопотання задоволено не було та суд прийняв рішення про те, що в нього немає питань до потерпілого, у зв`язку з чим було порушено його право на захист.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 27.05.2021 року у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та місці у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), а саме грошовими коштами, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, поєднане з проникненням у житло.

Далі, в цей же день, у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та місці, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), а саме грошовими коштами, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, поєднане з проникненням у житло, взявши із собою засоби та знаряддя вчинення нападу, а саме газобалонний пневматичний пістолет моделі «SAS MAKAROV» № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм та металевий предмет з пластиковою ручкою, за зовнішніми ознаками схожий на ніж, прибув до АДРЕСА_3 .

Після чого, 28.05.2021 року приблизно о 00.50 годин, ОСОБА_9 , знаходячись біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, переліз через хвіртку, тим самим незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), а саме грошовими коштами, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, поєднане з проникненням у житло, за допомогою металевого предмету з пластиковою ручкою, за зовнішніми ознаками схожого на ніж, шляхом пошкодження дерев`яних штапиків, зняв скло з дерев`яного вікна будинку та через вказане вікно проник до житла.

Після цього, в цей же день, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_9 не зупиняючись на досягнутому, знаходячись у житлі, а саме у вітальній кімнаті будинку АДРЕСА_3 , виявив власника будинку, раніше не знайомого йому ОСОБА_12 , який в цей час спав на дивані. Далі, ОСОБА_9 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), а саме грошовими коштами, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднане з проникненням у житло, підійшов до дивану та під погрозою застосування газобалонного пневматичного пістолету моделі «SAS MAKAROV» № НОМЕР_1 калібру 4,5 мм, який він тримав у своїй правій руці та був направлений у бік останнього, почав вимагати у ОСОБА_12 надати йому грошові кошти, тим самим застосовуючи до останнього психологічне насильство. В цей час ОСОБА_12 , усвідомлюючи небезпечність дій ОСОБА_9 для його життя та здоров`я, сприймаючи погрози застосування до нього насильства як реальні та будучи наляканим такими його діями, не чинив будь-якого опору та повідомив, що грошові кошти у нього відсутні.

Після чого ОСОБА_9 , розуміючи, що його умисні злочинні дії не досягли необхідної мети, а саме: заволодіння грошовими коштами потерпілого, керуючись корисливим мотивом, знаходячись біля ОСОБА_12 , наніс останньому не менше 20-ти ударів обома руками, зігнутими в кулак в область обличчя, голови, шиї, тулубу та кінцівок ОСОБА_12 , внаслідок чого від отриманих ударів останній впав на підлогу. Далі ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел до кінця, користуючись безпорадним станом ОСОБА_12 , продовжуючи незаконно знаходитись у житлі останнього, а саме в вітальній кімнаті будинку АДРЕСА_3 , на дерев`яному столі, який знаходився біля дивану, виявив та викрав грошові кошти загальною сумою 6131,90 грн.

Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 6131,90 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким судом надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується такими доказами:

- показами самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні не заперечував того факту, що він проник до будинку потерпілого, звідки забрав грошові кошти в сумі 6100 грн, а також тієї обставини, що між ним та потерпілим відбулась бійка;

- показами потерпілого ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції повідомив, що 28.05.2021 року він знаходився в будинку за місцем свого мешкання, в якому проживає разом з матір`ю. Ввечері він заснув. Прокинувся від того, що його розбудив обвинувачений та почав вимагати гроші. Обвинувачений цілився чимось у його бік, схожим на пістолет. Побачив, що у кімнаті всі речі розкидані. В той же час обвинувачений вимагав від нього, щоб він віддав йому гроші, направляв предмет, схожий на пістолет, на нього. Біля столу він штовхнув обвинуваченого та почалась бійка. На шум до кімнати зайшла його мати, після чого обвинувачений відкрив вхідні двері та утік. Щодо викраденого майна вказав, що зникли грошові кошти в сумі понад 6000 грн, в тому числі монети.

Під час повторного допиту потерпілий повідомив, що коли обвинувачений його розбудив, світла у кімнаті не було, він цілився у нього чимось. Що це було точно у темряві, - він не зрозумів, чи ніж, чи пістолет, його почало трусити від страху, боявся за своє життя. Обвинувачений сказав іти до столу та віддати гроші. Але коли він підійшов до столу, там уже нічого не було, він вдарив обвинуваченого ліктем і почалась бійка;

- показами свідка ОСОБА_11 , який працює в патрульній поліції, та який в судовому засіданні повідомив, що під час патрулювання надійшов виклик про незаконне проникнення до житла за адресою: АДРЕСА_3 . Коли екіпаж прибув на місце події, потерпілий повідомив про бійку, що в нього викрали кошти. Патрульні, отримавши опис особи, яка скоїла злочин, поїхали на відпрацювання території. Під час патрулювання вони побачили, як з лісосмуги вийшов чоловік, схожий за описом на особу, яку описав потерпілий. Вони зупинились та почали спілкуватись з особою. За базою «Армор» було встановлено особу - ОСОБА_9 . Помітивши у нього на одязі сліди бурого кольору, схожі на кров, вирішили провести поверхневий огляд. В особи було виявлено гроші близько 6000 грн. Після чого на місце була викликана слідчо-оперативна група. Коли приїхав слідчий, був складений протокол затримання ОСОБА_9 в присутності двох понятих. Також було вилучено грошові кошти в розмірі приблизно 6000 грн, предмет, схожий на пістолет, з кишені штанів ОСОБА_9 .

Аналогічні покази були надані свідком ОСОБА_10 , який, окрім зазначеного, також додав, що обвинувачений під час його зупинення та спілкування з ним повідомив, що він з кимось побився;

- показами свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні повідомила, що вона є сестрою потерпілого ОСОБА_12 . У той день вночі їй зателефонували та повідомили, що до будинку брата вдерлась невідома особа та вони побилися, особа забрала гроші та втекла. Вона одразу поїхала до брата та побачила його побитим, у будинку речі були розкидані. Потерпілий повідомив їй, що його пограбували, забрали гроші в розмірі приблизно 6000 грн.

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами та висновками експертів, а саме:

- протоколом огляду від 28.05.2021 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого об`єктом огляду являється домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_12 . Зафіксовано пошкодження вікна домоволодіння: у вигляді витягнутих штапиків у правій нижній секції вікна та відсутність скла в обох рамах, на відстані 3м прямо від вікна у клумбі знаходилось скло, витягнуте з вікна, що спираються у паркан клумби та 2 фрагменти зламаного скла навпіл. Неподалік від вищевказаного вікна, на першому крильці будинку знаходяться штапики дерев`яні та фрагменти скла. У приміщенні залу розкидані речі. В протоколі зафіксовано вилучені речі (т. 1 а.п. 17-30);

- висновком експерта від 10.06.2021 № СЕ-19/104-21/18942-БЛ, відповідно до якого пістолет, вилучений 28.05.2021 року в ході обшуку ОСОБА_9 до вогнепальної зброї не належить, а є газобалонним пневматичним пістолетом моделі «SAS MAKAROV» № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм. Для стрільби із цього пістолету використовуються кулі сферичної форми діаметром 4,5 мм, для пострілу яких використовується енергія стислого газу, що знаходиться в балоні. Оскільки пістолет до вогнепальної зброї не належить, питання придатності його до стрільби не вирішувалось. Пістолет виготовлений промисловим способом. Ознак внесення змін у конструкцію пістолета не виявлено (т. 1 а.п. 138-140). Фототаблиця до протоколу доводить візуальну схожість вилученого предмета з вогнепальною зброєю;

- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом як докази вини ОСОБА_9 .

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілого та свідків узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.

Доводи апеляційних скарг про те, що у вироку не зазначено про наявність у обвинуваченого мотиву на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до усталеної судової практики розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Із суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

При кваліфікації злочину за ст. 187 КК України необхідно враховувати не лише наслідки застосованого до потерпілого насильства, але й характер дій винного, а також умови за яких вчинено напад.

З вироку суду вбачається, що стороною обвинувачення було доведено належними та допустимими доказами факт вчинення обвинуваченим розбійного нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, зокрема, наданими прокурором і дослідженими в судовому засіданні протоколом огляду місця події від 28.05.2021 року, відповідно до якого було зафіксовано пошкодження вікна домоволодіння потерпілого, та висновком експерта за результатами проведення судової експертизи зброї від 10.06.2021 № СЕ-19/104-21/18942-БЛ, відповідно до якого пістолет, вилучений 28.05.2021 в ході обшуку ОСОБА_9 до вогнепальної зброї не належить, а є газобалонним пневматичним пістолетом, поясненнями потерпілого, з яких вбачається, що обвинувачений напав на нього з предметом схожим на пістолет, який завчасно підготував, та вимагав у нього кошти, таким чином, мотив обвинуваченого на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення судом був встановлений та вказаний у вироку.

Посилання обвинуваченого та захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_9 проник до будинку потерпілого з метою крадіжки, у нього зав`язалась бійка з потерпілим, коли він намагався вийти з подвір`я, а також, що в його в руках пістолету або іншого предмету не було, - не є спроможними, оскільки намір протиправно вилучити чуже майно й обраний спосіб його досягнення, який зазвичай включає в себе сукупність цілеспрямованих дій, становлять нерозривне ціле як елементи складу одного злочину. Якщо ж кілька послідових дій, об`єднаних єдиним умислом, містять ознаки різних злочинів, передбачених конкуруючими кримінальноправовими нормами, вчинене підлягає єдиній кваліфікації за ознаками більш тяжкого з них.

Виходячи з наведеного, діяння, спрямоване на заволодіння чужим майном, яке було розпочато як крадіжка, однак під час розвитку подій переросло у розбій, підлягає кваліфікації лише за ст. 187 КК України.

За загальним визначенням розбій як злочин проти власності це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападнику або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Так, за результатами дослідження доказів у кримінальному провадженні, у тому числі й показань самого потерпілого, судом встановлено, що у той момент, коли ОСОБА_9 спрямував на потерпілого газобалонний пневматичний пістолет і висунув вимогу віддати гроші, потерпілий злякався за своє життя, не чинив будь-якого опору. Тобто у момент висунення вимоги про передачу коштів погрозу застосування пістолета потерпілий сприйняв як таку, що дійсно може бути реалізована. Однак, коли потерпілий повідомив, що грошові кошти у нього відсутні, тоді обвинувачений застосував до потерпілого фізичне насильство.

Об`єктивних підстав вважати, що в момент висунення вимоги про негайну передачу коштів потерпілий не вбачав у діях нападника реальної загрози своєму життю та здоров`ю, судом не встановлено.

Доводи апеляційних скарг про те, що потерпілий під час вчинення кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння, - є безпідставними, оскільки вказана обставина судом першої інстанції встановлена не була.

Посилання на те, що потерпілий в судовому засіданні не зазначав про те, що він бачив в руках обвинуваченого пістолет, при цьому зазначив, що гроші в нього викрали до їхньої бійки, не є слушними, оскільки відповідно до технічних записів судових засідань потерпілий ОСОБА_12 як 09.08.2021 року, так і 09.08.2022 року повідомляв, що обвинувачений його розбудив та чимось в нього цілив, чим саме сказати не може, однак припустив, що це міг бути пістолет, що стосується грошей, то потерпілий зазначав, що на вимогу обвинуваченого віддати гроші вони підійшли до столу, однак там вже нічого не було, що узгоджується з показами обвинуваченого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції не заперечував того факту, що він знайшов гроші на столі та поклав їх у кишеню до того, як потерпілий прокинувся.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що під час затримання ОСОБА_9 працівники поліції спричинили йому тілесні ушкодження та поклали до його кишені пістолет, що судом не надано оцінку тому факту, що органами ДБР відкрито кримінальне провадження щодо спричинення йому тілесних ушкоджень співробітниками поліції під час його затримання, а також, що працівники поліції дають неправдиві покази суду щодо його затримання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки на підставі зазначених обвинуваченим ОСОБА_9 обставин щодо застосування до нього незаконних методів досудового розслідування працівниками поліції під час його затримання, слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_14 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000535, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, яке 14.08.2024 року було закрито, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, що підтверджується відповідною постановою (т. 6 а.п.1-4).

Твердження обвинуваченого, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтвердили його покази про те, що йому були завдані тілесні ушкодження, - є неспроможними, оскільки за показами вказаних свідків вони хоч і бачили на обвинуваченому сліди крові, однак за показами свідка ОСОБА_10 . обвинувачений ОСОБА_9 під час його зупинення повідомив, що він побився, що узгоджується з показами, наданими в судовому засіданні як обвинуваченим, так і потерпілим про те, що між ними відбулась бійка.

Посилання на те, що під час затримання обвинуваченого були відсутні поняті, а також, що зазначені в протоколі затримання поняті до суду не з`явились, при цьому один з понятих помер, що свідчить про фальсифікацію наявних в протоколі відомостей, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з наявного в матеріалах провадження протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 28.05.2021 року вбачається, що затримання ОСОБА_9 та його особистий обшук проводились за участю двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що відповідає положенням ч.3 ст.208, ч.7 ст.223 КПК України.

Також з матеріалів провадження вбачається, що судом за клопотанням сторони захисту неодноразово викликались свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , однак вказані свідки до суду не з`явились. Так, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до довідок, наданих відділом формування та ведення реєстру територіальної громади управління у сфері державної реєстрації департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради, інформація про реєстрацію/зняття з реєстрації місця проживання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - відсутня (т. 3 а.п. 228, 229). Відповідно до інформації Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (т. 4 а.п.42) станом на 04.01.2023, особу з даними ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифіковано, але на момент надходження запиту РНОКПП - закрито, паспорт знято з обліку, у зв`язку із наявністю повідомлення від ДРАЦС про громадян, які померли, щодо ОСОБА_16 - за період ІІ квартал 2021 по ІІІ квартал 2022 - відсутня інформація про джерела доходів, отже неможливо повідомити свідка за місцем роботи (т. 4 а.п. 81, 82). Зазначені відповіді ДПС підтверджують відповідність даних осіб - понятих у протоколі затримання ОСОБА_9 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було вжито заходи для допиту в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що не свідчить про істотне порушення КПК України чи неповноту судового розгляду, так як судом обставини провадження були з`ясовані на підставі допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів та висновків експерта.

Також прокурором в судовому засіданні суду апеляційної інстанції був наданий актовий запис про смерть №114 від 06.07.2022 року, з якого вбачається, що ОСОБА_15 помер 02.07.2022 року, а тому колегія суддів вважає, що смерть ОСОБА_15 не може свідчити про фальсифікацію наявних в протоколі затримання відомостей, враховуючи те, що затримання ОСОБА_9 було 28.05.2021 року.

Доводи апеляційних скарг про те, що ОСОБА_9 був затриманий приблизно о 02.00 годині, а доручення про призначення захисника було видано о 04.15 годині, а тому його затримання та вилучення коштів було проведено без захисника, чим було порушено його право на захист, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 було затримано 28.05.2021 року о 02.00 годині. Повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області про затримання та надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 надійшло того ж дня. Після чого ОСОБА_9 було забезпечено захисником, що підтверджується відповідним дорученням зазначеного Центру, яке міститься в матеріалах провадження (а.п.32 т.1).

Окрім того, з протоколу затримання від 28.05.2021 року слідує те, що слідчим ОСОБА_9 було роз`яснено підстави його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки (т.1 а.п.34-46).

Колегія суддів звертає увагу на те, що саме фактичне затримання особи без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист, адже затримання є несподіваною подією для його учасників. Вимога присутності захисника в ході затримання не передбачена положеннями КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Зокрема, приписи статей 207, 208 КПК України не містять вимог забезпечити обов`язкову участь адвоката під час фактичного затримання (постанови Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 559/2530/19, від 12.06.2024 року у справі № 757/26627/22).

Також з протоколу затримання вбачається, що під час затримання ОСОБА_9 у присутності понятих було проведено його особистий обшук, у ході якого у нього було виявлено й вилучено, серед іншого, грошові кошти, що є предметом цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що особистий обшук особи під час затримання, є складовою частиною затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України (постанови від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18, від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, від 13 грудня 2021 року у справі № 754/2818/20).

Відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 12.06.2024 року (справа № 757/26627/22).

З наведеного слідує, що органом досудового розслідування не були порушені норми статей КПК України, які регулюють порядок затримання особи, його оформлення та забезпечення права на захист підозрюваного.

Твердження, що в протоколах затримання та обшуку відсутні відомості щодо відео та аудіо фіксації не є слушним, оскільки КПК України не передбачає обов`язкового застосування технічних засобів фіксації під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та її особистого обшуку. Водночас, з вказаного протоколу вбачається, що під час особистого обшуку ОСОБА_9 була застосована фотозйомка, що підтверджується фототаблицею до протоколу затримання (а.п.38-46 т.1).

Посилання обвинуваченого та захисника на те, що суд не дослідив вилучені у ОСОБА_9 грошові кошти, не свідчить про порушення судом вимог процесуального закону, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що судом до Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Дніпропетровській області було направлено запит щодо надання в судове засідання речових доказів згідно із квитанцією № 000271 від 29.06.2021 року (а.п.28 т.3), однак відповідно до листа вказаного Управління грошові кошти загальною сумою 6131,90 грн, вилучені в ході проведення обшуку ОСОБА_9 , здано для зберігання на депозитний рахунок ГУНП в Дніпропетровській області до прийняття рішення, тому ці кошти неможливо надати для огляду в судовому засіданні (а.п.39 т.3), також до вказаного листа додано постанову слідчого про визнання грошових коштів речовими доказами та квитанцію про отримання на зберігання на депозитному рахунку арештованих коштів (а.п.40, 41 т.3). Таким чином, суд першої інстанції здійснив всі необхідні дії для отримання речових доказів, вилучених у обвинуваченого грошових коштів, з метою їх дослідження в судовому засіданні. Водночас, сторона захисту в апеляційних скаргах не зазначає, як недослідження судом цих грошових коштів вплинула на законність та обґрунтованість вироку.

Також слід зазначити, що у розумінні ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог цього Кодексу може вважатися посилання у вироку на докази, яких не було досліджено в суді. У цьому випадку, вирок суду містить оцінку лише тих доказів, які були досліджені в судовому засіданні безпосередньо, а отже, порушень ст. 23 цього Кодексу немає.

Суд звертає увагу, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Кожен доказ має підтверджувати певну обставину, яка має значення для конкретного кримінального провадження, і лише сукупність усіх доказів, оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України, у своєму взаємозв`язку доводять винуватість чи невинуватість особи. Тобто, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено, і обвинувачений є винуватим у цьому.

У вироку суду наведено переконливі аргументи, чому суд визнав обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом та чому не взяв до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту. Суд дав відповідну оцінку усім доказам і дійшов обґрунтованого висновку, що вони є достатні та у своїй сукупності й взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оцінивши усі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості особи "поза розумним сумнівом".

Посилання обвинуваченого на те, що за показами свідка ОСОБА_11 у ОСОБА_9 при його затриманні було вилучено 6000 грн при понятих, а за матеріалами провадження - при його поверхневій перевірці є безпідставним, оскільки покази вказаного свідка не суперечать матеріалам провадження, відповідно до яких під час затримання ОСОБА_9 було проведено його особистий обшук, у ході якого у нього було виявлено й вилучено грошові кошти, при цьому як зазначалося вище особистий обшук особи під час затримання, є складовою частиною затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України.

Твердження обвинуваченого, що в показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які ними були надані під час досудового розслідування та судового розгляду, в частині вилучення в нього грошових коштів є суттєві розбіжності, - є неспроможними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо вилучених у ОСОБА_9 грошових коштів, які були надані ними як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, узгоджуються між собою, так як вказані свідки вказували на те, що у обвинуваченого під час його затримання та поверхневого огляду було вилучено приблизно 6000 грн.

Доводи апеляційних скарг про те, що протокол огляду місця події є недопустимими доказом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять інформації, кому належить зазначене домоволодіння, та чому саме потерпілий писав заяву на дозвіл, окрім того, відсутня ухвала про надання дозволу на проведення цього огляду, колегія суддів вважає безпідставними з таких підстав.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Відповідно, добровільна згода особи та ухвала слідчого судді є рівноцінними (альтернативними) підставами проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення окремих слідчих (розшукових) дій, зокрема, й огляду.

Аналогічна правова позиція вже була висловлена Верховним Судом у постанові від 21 травня 2019 року (справі № 753/24114/16-к): «правові наслідки отримання слідчим згоди від власника житла чи іншого володіння особи є рівноцінними з ухвалою слідчого судді та є правовою підставою для проникнення до житла, іншого володіння особи і здійснення в ньому огляду».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про злочин, з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення потерпілим ОСОБА_12 надано дозвіл на проведення огляду будинку АДРЕСА_3 (а.п.16 т.1), в якому відповідно до показів, наданих потерпілим в судовому засіданні, він проживає зі своєю матір`ю, що не було спростовано стороною захисту, а тому відсутні підстави вважати, що такий дозвіл було надано неналежною особою.

Посилання обвинуваченого на те, що прокурор при допиті потерпілого ставив йому навідні питання, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зазначене спростовується технічними записами судових засідань від 09.08.2021 року та від 09.08.2022 року, під час яких був допитаний потерпілий ОСОБА_12

Твердження обвинуваченого, що він не мав змоги ознайомитись із технічним записом від 28.05.2021 року, на якому зафіксовано впізнання, так як він не відкрився, не є слушним, оскільки суд першої інстанції у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні на протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.05.2021 року з відеозаписом до нього не посилається.

Доводи обвинуваченого про те, що він не мав змоги ознайомитися з технічним записом судового засідання від 23.11.2021 року, на якому зафіксовані покази свідка ОСОБА_10 , так як нічого не чути, при цьому в журналі судового засідання покази вказаного свідка теж не зазначені, є безпідставними, оскільки з технічного запису судового засідання від 23.11.2021 року вбачається, що він добре прослуховується, окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 під час апеляційного перегляду в повному обсязі був ознайомлений з матеріалами цього кримінального провадження, в тому числі з журналом та технічним записом судового засіданні від 23.11.2021 року, до яких жодних зауважень не мав (а.п.12, 21 т.5).

Посилання обвинуваченого на те, що в нього погіршилось здоров`я на час повторного допиту потерпілого, тому він не міг ставити йому питання та просив відкласти розгляд справи, однак його клопотання задоволено не було та суд прийняв рішення про те, що в нього немає питань до потерпілого, у зв`язку з чим було порушено його право на захист, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки з технічного запису судового засідання від 09.08.2022 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 дійсно просив перенести розгляд справи у зв`язку з поганим самопочуттям, а суд відмовив у задоволенні цього клопотання, так як була нагальна потреба у повторному допиті потерпілого, водночас колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять даних про те, що під час додаткового допиту потерпілого обвинувачений потребував невідкладної медичної допомоги та за станом здоров`я не міг брати участь в судовому засіданні.

З матеріалів провадження вбачається, що суд після цього судового засідання направив запит до ДУ "Дніпровська установа виконання покарань №4" з приводу стану здоров`я обвинуваченого та відповідно до відповіді установи стан здоров`я ОСОБА_9 стабільний, відповідає наявним діагнозам, при цьому у вказаній відповіді також не зазначено щодо неможливості участі обвинуваченого за станом здоров`я в судових засіданнях (а.п.133 т.3).

Окрім того, слід зазначити, що відповідно до журналу та технічного запису вказаного судового засідання захисник обвинуваченого брав участь у повторному допиті потерпілого, задавав йому питання (а.п.125 т.3). Не позбавлений можливості задавати потерпілому питання був і обвинувачений, оскільки не підтверджується наявність у нього стану здоров`я, що перешкоджав участі в судовому засіданні.

За таких обставин не можна стверджувати про те, що право обвинуваченого на захист судом було порушено.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за ознаками розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст. 50, 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2023 року - залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4