ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/135/24 Справа № 712/4254/22 Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000753 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Васильків Шполянського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.07.2010 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік;

- 28.08.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України, на 5 років позбавлення волі; звільнений 24.11.2017 умовно - достроково, на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 8 днів;

- 06.06.2018 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; звільнений 21.01.2022 по відбуттю строку покарання,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 190 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі,

- ч. 4 ст. 185 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання вирішено рахувати з 05.08.2023 та зараховано у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 02.05.2022 по 04.08.2022 включно.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 8 031, 08 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Прийнято рішення про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.05.2022, а саме: з мобільного телефону «Ergo» ІМЕІ НОМЕР_1 із двома сім- картками операторів мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_2 та «Лайселл» НОМЕР_3 ; телевізора «Samsung model PS42A450P2XUA Serial № Z5HC3STQ6000345J version BS01»; пульта керування; електричного дроту живлення.

У с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових злочинів, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив нові умисні злочини проти власності при наступних обставинах.

Зокрема ОСОБА_7 30.03.2022 близько 23 год, маючи умисел, направлений вчинення шахрайських дій, прийшов в приміщення кімнати АДРЕСА_2 , де мешкала наглядно знайома йому ОСОБА_10 та під приводом встановлення оновленого прогресивного програмного забезпечення та можливістю тимчасово покористуватись, попросив останню дати йому на короткий проміжок часу належний останній ноутбук. При цьому ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_10 , що неодмінно поверне даний ноутбук наступного ранку 31.03.2022, заздалегідь маючи на меті не повертати вказане майно власниці, а звернути його на власну користь. Після того як ОСОБА_10 повірила обіцянкам ОСОБА_7 , останній умисно, з корисливих спонукань, повторно, шляхом обману і зловживання довірою заволодів ноутбуком «Asus Laptop М515 UA-BQ387 (90NBOU11- МО5340) State Grey», вартість якого, у відповідності до висновків судово - товарознавчої експертизи за № СЕ-19/124-22/4992-ТВ від 30.05.2022, становить 15 547, 91 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму і яким розпорядився на власний розсуд.

Також ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, умисно, з корисливих спонукань, повторно, таємно викрав чуже майно в умовах воєнного стану, що запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений Указом Президента України за № 133/2022 від 14.03.2022 до 25.04.2022 включно та Указом Президента України за № 341/2022 від 17.05.2022 до 23.08.2022 включно, а саме: 02.05.2022 близько 18 год 30 хв прийшов до квартири АДРЕСА_3 та, відчинивши вхідні двері, проник у приміщення вказаного житла, звідкіля умисно, з корисливих спонукань, таємно викрав: телевізор «Samsung model PS42A450P2XUA Serial № Z5HC3STQ6000345J version BS01» із пультом керування та електричним дротом живлення, вартість якого, у відповідності до висновків судово - товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-22/4993-ТВ від 27.05.2022, становить 3 733, 33 грн; роутер «ТР-Link Archer С50 АС1200 Dual Band» вартість якого, у відповідності до висновків вказаного експертного дослідження, становить 790, 00 грн; цифровий тюнер «DVB Т-2 megogo led» вартість якого, згідно вказаної експертизи, складає 366, 67 грн. Таким чином ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно на загальну суму 4 890 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди та разом із вище переліченим злочинно набутим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.08.2023 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимоги ст. 370, 374 КПК України, фактично проігноровано та не надано оцінки об`єктивним і беззаперечним доводам сторони захисту, викладеним у судових дебатах щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема вказує, що у письмових судових дебатах, наданих суду першої інстанції для приєднання до матеріалів провадження, акцентувалась увага суду про не вжиття відповідно до вимог діючого законодавства дій щодо проведення перевірки за фактом побиття ОСОБА_7 при затриманні, про що вказував останній при його допиті в суді. Разом з цим судом не забезпечено проведення відповідної перевірки заяви ОСОБА_7 в установлений законом спосіб, що суперечить усталеній практиці Європейського суду з прав людини в контексті положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того судом не вжито заходів, не встановлено та не допитано свідка ОСОБА_12 , на якого у своїх показаннях посилався обвинувачений, який об`єктивно міг підтвердити непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого та його затримання в квартирі даного свідка, а не біля будинку АДРЕСА_4 , як вказано в протоколі затримання.

Наведені грубі порушення вимог чинного законодавства при затриманні обвинуваченого, на думку захисника, ставлять під сумнів вилучення у ОСОБА_7 під час затримання ключа, начебто, від квартири потерпілої.

Додатково звертає увагу на те, що, як вбачається з протоколу затримання від 02.05.2022 - обшук проводився не слідчим в провадженні, яким, доречі, і складено загальний протокол, а оперуповноваженими і спеціалістом-криміналістом, що також є грубим порушенням вимог КПК України, оскільки останні не є уповноваженими особами на проведення особистого обшуку. При цьому в даному протоколі слідчим допущено виправлення у часі закінчення його проведення.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано суду та не досліджено відеозапис затримання та обшуку ОСОБА_7 про який міститься посилання в протоколі затримання, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Узагальнюючи викладене зазначає, що факт побиття ОСОБА_7 при затриманні та допущені грубі порушення при складанні протоколу затримання, під час якого неуповноваженими особами проведено обшук останнього, що у сукупності з визнанням неналежним і недопустимим доказом протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_13 особи для впізнання по фотокартках, викликає сумнів у наявності доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 184 КК України.

Також вказує про відсутність підстав для визнання об`єктивними показань цього ж свідка ОСОБА_13 , який під час допиту плутався у показаннях і вказував, що не пам`ятає ті чи інші обставини. Тим паче даний свідок вказав, що події, яким він був свідком, відбувалися близько 02 години ночі, а при проведенні слідчої дії впізнання за фотознімками зазначав, що це був вечірній час. Крім того ОСОБА_13 вказував на те, що викрадене завантажувалося в автомобіль, однак органом досудового розслідування він не встановлений, будь-які заходи щодо його пошуку не вживались, що вказує на неповноту проведеного слідства.

Крім того звертає увагу на те, що при затриманні ОСОБА_7 у нього були вилучені права на ім`я ОСОБА_14 і він вказував на те, що крадіжки він особисто не скоював, а перебував в автомобілі знайомого неподалік будинку, де вона була вчинена.

Додатково звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять документи щодо відібрання дактолокарти у ОСОБА_7 , яка фактично стала підставою для складання відповідного висновку експерта № СЕ-19/124-22/4000-Д від 04.05.2022.

На думку захисника, не є доказом винуватості ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були понятими при огляді місця події та свідчень щодо причетності обвинуваченого до злочину не надавали, а також протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.05.2022 і огляду місця події від 02.05.2022, які лише зафіксували сам факт вчиненого, однак не підтверджують причетність до злочину саме обвинуваченого.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

При цьому враховується, що потерпіла ОСОБА_10 в заяві від 05.12.2023 просила апеляційний розгляд проводити за її відсутності (Том. 2, а.п. 58), а інтереси потерпілої ОСОБА_11 представляє адвокат ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній доводів, прокурора про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, як безпідставної, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 до задоволення не підлягає, з огляду на таке.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише в тому разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають встановленим судом фактичним обставинам провадження і ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Оскільки стороною захисту в апеляційній скарзі не оскаржуються та не заперечуються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 шахрайства щодо потерпілої ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, вирок суду першої інстанції в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Щодо вчинення крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції винуватість не визнав та показав, що знайомий ОСОБА_17 висловив намір придбати телевізор, на що він повідомив останньому про ОСОБА_18 , який пропонував продати телевізор. У подальшому він, ОСОБА_18 та ОСОБА_17 на автомобілі останнього поїхали на АДРЕСА_5 . По приїзду на місце він та ОСОБА_17 залишились чекати в машині, а ОСОБА_18 пішов до під`їзду. Через деякий час побачив, як ОСОБА_18 несе телевізор. Він допоміг погрузити телевізор на заднє сидіння автомобіля «Хонда», а потім повідомив, що вони його перевірять і ОСОБА_18 наберуть. Після чого він з ОСОБА_17 поїхали до останнього додому в районі кінотеатру «Мир». Вони навіть не встигли увімкнути телевізор, як працівники поліції наставили на нього дуло автомата, сказали лягти на підлогу, що він і зробив. Як розгорталися події надалі, він не пам`ятає. Також зауважив, що під час обшуку при затриманні він був без свідомості. Йому не відомо, звідки у нього взявся ключ від дверного замка квартири АДРЕСА_3 , який було виявлено під час затримання. На місці затримання було вилучено телевізор з пультом та дротом до нього, який хотів придбати ОСОБА_17 , однак оплатити не встиг. Наголосив, що його затримано в квартирі ОСОБА_17 , а не біля житлового будинку АДРЕСА_4 . Додав, що він нічого не викрадав з квартири ОСОБА_11 і був лише посередником між ОСОБА_17 , який мав намір придбати телевізор та ОСОБА_19 , який хотів його продати. Йому не відомо, звідки в квартирі ОСОБА_11 взялися відбитки його пальців.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_7 позицію щодо невизнання встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції фактичних обставин провадження по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 , винуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності, та наведеними у вироку доказами, зокрема даними:

- показань потерпілої ОСОБА_11 про те, що 02.05.2022 після 17 години вона виявила в квартирі АДРЕСА_3 привідчинені вхідні двері, а в самій квартирі порушену обстановку, відсутність телевізора «Samsung», роутера та цифрового тюнера;

- показань свідка ОСОБА_13 про те, що 01 або 02.05.2022 він бачив, як невідомий чоловік залазить через балкон першого поверху до квартири, розташованої в кутньому будинку по АДРЕСА_6 , у зв`язку з чим викликав працівників поліції. У цей же день близько 17-18 години він бачив, як невідомий чоловік із цього самого будинку виніс спочатку пакунок схожий на сміттєвий пакет, а потім великий телевізор. Також вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка спочатку проникла до квартири через балкон, а потім винесла телевізор та пакунок;

- показань свідка ОСОБА_15 про те, що він, разом із іншою особою, приймав участь, як понятий, при огляді квартири АДРЕСА_3 , де відбулася крадіжка з проникненням. У його присутності знімали відбитки пальців, проводили фото та відеозйомку. По закінченню слідчої дії він з іншою понятою підписали відповідні документи;

- показань свідка ОСОБА_16 про те, що приблизно влітку 2022 року вона, як понята, приймала участь в огляді квартири АДРЕСА_3 , де відбулася крадіжка;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.05.2022, згідно якого ОСОБА_11 повідомила про проникнення до належної їй квартири АДРЕСА_3 та зникнення особистих речей;

- протоколу огляду місця події від 02.05.2022, згідно якого оглянуто квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_7 , виявлено та вилучено сліди: структури матеріалу з вікна; папілярних візерунків, в тому числі з рами вікна; зламу з вікна, а також серцевину замка з вхідних дверей та металевий гайковий ключ;

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.05.2022, згідно якого, в порядку ст. 208 КПК України, близько 21 год 23 хв затримано ОСОБА_7 біля фронтальної частини житлового будинку АДРЕСА_4 . Під час огляду у ОСОБА_7 виявлено та вилучено, зокрема в правій кишені куртки ключ;

- протоколу огляду місця події від 02.05.2022, яким зафіксовано огляд ділянки місцевості, розташованої на відстані близько 600 см від умовно лівої кінцівки фронтальної частини житлового будинку № 85 по вул. В. Чорновола в м. Черкаси. На ділянці огляду виявлено телевізор «Samsung model PS42A450P2XUA Serial № Z5HC3STQ6000345J version BS01» із пультом керування та електричним дротом живлення;

- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 18.05.2022, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 , за формою корпуса та кріпленням підставки, впізнала телевізор «Samsung model PS42A450P2XUA Serial № Z5HC3STQ6000345J version BS01», який належить їй на праві власності, що підтверджується відповідними документами;

- висновку експерта від 04.05.2022 № СЕ-19/124-22/4000-Д про те, що сліди пальців руки, вилучені 02.05.2022 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_7 , залишені мізинним та вказівним пальцями правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ;

- висновку експерта від 27.05.2022 № СЕ-19/124-22/4993-ТВ про те, що ринкова вартість бувшого у користуванні плазмового телевізора «Samsung model PS42A450P2XUA Serial № Z5HC3STQ6000345J version BS01» із пультом керування та електричним дротом живлення, станом на 02.05.2022 могла становити 3733,33 грн;

- висновку експерта від 30.05.2022 № СЕ-19/124-22/4409-ТР про те, що циліндрований замикаючий механізм, вилучений 02.05.2022 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_7 , відмикається за допомогою ключа, вилученого у ОСОБА_7 02.05.2022 під час затримання.

Наведені докази колегія суддів визнає належними, допустимими, достатніми та такими, що поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 в таємному викраденні майна ОСОБА_11 , поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а посилання в апеляційній скарзі сторони захисту, таких висновків не спростовують.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не проникав в квартиру ОСОБА_11 і не викрадав належне їй майно, а також про те, що його затримано в квартирі ОСОБА_17 по АДРЕСА_8 , на які в апеляційній скарзі посилається захисник, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, про що у вироку містяться відповідні вичерпні висновки, з якими колегія суддів погоджується.

Зокрема про викрадення майна ОСОБА_11 шляхом проникнення у домоволодіння останньої саме ОСОБА_7 вказують показання свідка ОСОБА_13 , який, під час допиту судом першої інстанції, вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка в травні 2022 року проникала до квартири через балкон першого поверху, а потім виносила телевізор та речі. Те, що ОСОБА_13 плутався у послідовності та часі обставин, які він безпосередньо спостерігав, не ставить під сумнів надані ним показання і, на думку колегії суддів, пояснюється виключно значним проміжком часу між сприйняттям ним обставин та допитом судом першої інстанції, на чому наголошував свідок.

При цьому визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотокарткам за участі свідка ОСОБА_13 від 03.05.2022 з процесуальних підстав, зокрема у зв`язку із його невідповідністю вимогам ст. 228 КПК України, не вказує на недопустимість показань останнього наданих під час безпосереднього допиту суду першої інстанції.

Крім того такі показання свідка ОСОБА_13 про вчинення злочину саме обвинуваченим узгоджуються із даними протоколу затримання останнього в порядку ст. 208 КПК України за участі адвоката ОСОБА_20 , під час якого у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 у правій кишені куртки ОСОБА_7 виявлено ключ, яким, згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/4409-ТР від 30.05.2022, відчинявся дверний замок квартири АДРЕСА_3 , де було вчинено крадіжку.

Доводи сторони захисту про те, що вказаний ключ був підкинутий ОСОБА_7 працівниками поліції спростовується самим протоколом, який підписано ОСОБА_7 та його адвокатом, без будь яких зауважень чи застережень щодо змісту занесених у ньому даних. Судом апеляційної інстанції також переглянуто відеозапис затримання ОСОБА_7 , що є додатком до протоколу затримання, наданим прокурором, з якого, окрім іншого вбачається, що під час особистого обшуку в правій кишені куртки ОСОБА_7 виявлено ключ до вхідних дверей. При цьому ОСОБА_7 не висловлював будь-яких зауважень з приводу того, що ключ йому не належить або про те, що його підкинули. Даних, які б вказували на те, що виявлений у правій кишені ОСОБА_7 ключ йому підкинули, відеозапис слідчої дії не містить.

Крім того з протоколу затримання від 02.05.2022 та відеозапису до нього слідує, що ОСОБА_7 затримано біля фронтальної частини жилого будинку АДРЕСА_4 , що спростовує посилання сторони захисту про інше місце затримання останнього - квартира його товарища ОСОБА_17 по АДРЕСА_8. При цьому, а ні протокол про затримання ОСОБА_7 , який підписаний останнім та захисником ОСОБА_20 , а ні відеозапис цієї слідчої дії не містять заперечень щодо місця затримання ОСОБА_7 , про яке зазначено слідчим в протоколі.

Факт вчинення крадіжки обвинуваченим також підтверджується даними протоколу огляду місця події від 02.05.2022, яким зафіксовано огляд території, де був затриманий ОСОБА_7 - фронтальна частина жилого будинку АДРЕСА_4 , де виявлено телевізор з електричним дротом та пультом керування, що належать потерпілій ОСОБА_11 . Така слідча дія проведена за участі затриманого ОСОБА_7 , його адвоката ОСОБА_20 та понятих, якими підписаний відповідний протокол і які не висловлювали жодних заперечень щодо обставин, які ним зафіксовано. При цьому ОСОБА_7 , як і іншими учасниками слідчої дії не заперечувався факт виявлення телевізора з електричним дротом та пультом керування на відстані 600 см від умовно лівої кінцівки фронтальної частини житлового будинку АДРЕСА_4 , а не в місці, на яке вказує сторона захисту - квартира ОСОБА_17 по АДРЕСА_8.

Спростовує версію сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до проникнення в квартиру ОСОБА_11 і викрадення її майна, і висновок експерта від 04.05.2022 № СЕ-19/124-22/4000-Д про те, що виявлений під час огляду місця події 02.05.2022 слід пальця руки на внутрішній частині рами вікна та тумбі вітальні квартири АДРЕСА_3 , залишені мізинним та вказівним пальцями правої руки ОСОБА_7 .

У зв`язку із наявними сумнівами сторони захисту щодо законності відібрання у ОСОБА_7 дактолокарти, яка використана під час проведення експертизи за результатами якої складено висновок № СЕ-19/124-22/4000-Д від 04.05.2022, висловленими під час апеляційного розгляду, прокурором суду апеляційної інстанції надано: постанову від 03.05.2022 прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_23 про відібрання у підозрюваного ОСОБА_7 біологічних зразків для експертизи у виді відбитків пальців та долоней лівої і правої рук, виконання якої доручено ст. слідчому СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_24 ; протокол відібрання зразків для експертного дослідження від 03.05.2022, згідно якого уповноважена прокурором особа ст. слідчий ОСОБА_24 в присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , за участі адвоката ОСОБА_20 відібрав у ОСОБА_7 біологічні зразки для експертизи, а саме відбитки пальців і долоней лівої і правої рук.

Вказана слідча дія проведена в порядку ст. 241, 245 КПК України, оформлена з урахуванням положень ст. 104 КПК України, будь-яких порушень її проведення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів визнає передчасними твердження сторони захисту про здійснення обшуку ОСОБА_7 під час його затримання не уповноваженими особами та зауважує про таке.

Частиною 3 статті 208 КПК України передбачено, що уповноважена особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 і статтею 236 КПК України.

Частиною 7 статті 223 КПК України передбачено, що обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 КПК України.

Згідно абз. 2 ч. 5 ст. 236 КПК України обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Встановлено, що затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України здійснено в присутності адвоката ОСОБА_20 старшим слідчим СВРЗ, скоєних проти життя та здоров`я особи СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_24 , тобто уповноваженою особою, що стороною захисту не оспорюється. Під час такого затримання, на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, із дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, старшим слідчим ОСОБА_24 , в присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , адвоката ОСОБА_20 та за участі спеціаліста ОСОБА_27 , поліцейських кримінальної поліції ОСОБА_28 , ОСОБА_29 проведено обшук затриманої особи ОСОБА_7 . Протокол затримання підписаний старшим слідчим ОСОБА_24 , затриманим ОСОБА_7 та іншими особами, які приймали участь в слідчій дії, за відсутності будь-яких зауважень чи доповнень.

Наведене, з урахуванням даних відеозапису, долученого прокурором і дослідженого судом апеляційної інстанції, вказує на те, що обшук затриманого ОСОБА_7 проведений та оформлений старшим слідчим ОСОБА_24 , інші працівники оперативного підрозділу були залучені слідчим для участі в проведенні слідчої дії і під час проведення обшуку виконували вказівки слідчого та діяли під його керівництвом, що не суперечить вимогам процесуального закону.

Колегія суддів наголошує, що участь оперативних співробітників під час проведення слідчим слідчої дії та виконання такими співробітниками доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії.

Наявність у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.05.2022 виправлення в часі закінчення слідчої дії, не є порушенням вимог процесуального закону, що ставить під сумнів законність її проведення, допустимість занесених у протоколі даних. Більш того, з долученого прокурором відеозапису затримання ОСОБА_7 вбачається, що процесуальна дія розпочата о 22 год 40 хв і завершена о 23 год 02 хв, що узгоджується з інформацією, занесеною в протоколі.

В апеляційній скарзі і під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала не необхідність допиту як свідка ОСОБА_30 з метою перевірки непричетності ОСОБА_7 до крадіжки майна ОСОБА_11 та його затримання не в місці, наведеному в протоколі затримання.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що сторона захисту в суді першої інстанції не заявляла клопотання про допит як свідка ОСОБА_30 , тому колегія суддів позбавлена можливості його допитати під час апеляційного розгляду, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Не встановлення автомобіля, на який посилався свідок ОСОБА_13 під час пред`явлення особи для впізнання по фотокарткам від 03.05.2022, на думку колегії суддів, не вказує на неповноту проведеного слідства, неправильність встановлених судом фактичних обставин провадження, або недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Факт вилучення під час затримання прав на ім`я ОСОБА_14 , з урахуванням даних про вилучення з квартири ОСОБА_11 слідів пальців рук обвинуваченого, вилучення під час його затримання ключа від квартири потерпілої та майна, належного останній неподалік місця затримання ОСОБА_7 , не спросовує встановлені судом фактичні обставини за ч. 4 ст. 185 КК України і не підтверджує версію сторони захисту про не скоєння такого злочину обвинуваченим та перебування в автомобілі знайомого неподалік будинку, де вона була вчинена.

Колегія суддів наголошує, що КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (статті 85 і 94 КПК України).

Крім того, згідно з усталеною судовою практикою, доказування тих чи інших обставин злочину, як правило, ґрунтується не на одному чи кількох доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів. І саме на такому аналізі та оцінці всіх доказів і робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність факту вчинення злочину конкретною особою.

На думку колегії суддів, досліджених і наведених у вироку допустимих, і достовірних доказів, в тому числі, і тих, які на думку сторони захисту прямо не вказують на причетність до крадіжки майна ОСОБА_11 обвинуваченого (показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.05.2022 і огляду місця події від 02.05.2022), у сукупності та взаємозв`язку достатньо щоб стверджувати про доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення по епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 .

Колегія суддів погоджується з твердженнями захисника щодо допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду, що виразилась у невжитті заходів для перевірки в установлений законом спосіб фактів побиття ОСОБА_7 при затриманні та подальшої фальсифікації вилучення у нього речового доказу - ключа від квартири потерпілої ОСОБА_11 .

Разом з цим така неповнота була усунута під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, шляхом зобов`язання уповноваженої особи Черкаської обласної прокуратури внести відомості до ЄРДР по факту застосування під час затримання ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 0000753, недозволених методів слідства.

31.10.2023 Четвертим СВ (з дислокацією у м. Черкаси) ТУ ДБР, розташованого у місті Києві, на виконання ухвали Черкаського апеляційного суду від 25.10.2023, внесено відомості до ЄРДР за № 0000044 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Постановою ст. слідчого ОСОБА_31 від 31.07.2024 закрито кримінальне провадження № 0000044 від 31.10.2023 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні працівників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

З наданих прокурором даних вбачається, що ОСОБА_7 оскаржив постанову від 31.07.2024 про закриття кримінального провадження № 0000044 від 31.10.2023, яка слідчим суддею Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.09.2024, а у подальшому ухвалою Черкаського апеляційного суду від 13.11.2024, залишена без змін.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст. 415 КПК України для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це просить сторона захисту, оскільки судовий розгляд проведено у відповідності до вимог ст. 318-368 КПК України, судом повно встановлено фактичні обставини провадження, досліджено докази та надано їм оцінку з дотриманням положень ст. 85, 86, 94 КПК України, а в основу вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Перевіряючи відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, згідно ст. 12 КК України, є нетяжким та тяжким злочинами, дані про особу винуватого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання, та наявності обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів, і обгрунтовано призначив покарання в межах санкцій частин статтей КК України за кожен злочин окремо, а остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

З огляду на встановлені вище обставини та систематичність вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, підстав для призначення йому іншого за видом та розміром покарання, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, як і більш м`якого за розміром покарання, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, або із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, з матеріалів кримінального провадження не вбачається. Крім того матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що за станом здоров`я ОСОБА_7 не може відбувати призначене йому покарання у виді позбавлення волі.

На переконання суду апеляційної інстанції, покарання ОСОБА_7 , призначене судом першої інстанції за санкціями ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, а також остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, є справедливим, достатнім, таким, що відповідатиме тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З урахуванням викладеного колегія суддів визнає вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 законним і обґрунтованим та не вбачає підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для його скасування, в тому числі з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, чи зміни.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді