ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1634/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/817/320/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

апелянта ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника скаржника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 10 вересня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою слідчого судді відмовлено в скарзі ОСОБА_8 на постанову від 27 серпня 2024 року дізнавача СД Чортківського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження №0000121 від 28 травня 2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 10 вересня 2024 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_8 та скасувати постанову про закриття кримінального провадження №0000121 від 28 травня 2024 року.

Свої вимоги мотивує тим, що ухвала є необгрунтованою і такою, що суперечить нормам кримінального процесуального права України, а також порушує права потерпілої.

Також вказує, що дізнавач ОСОБА_9 не провела належних слідчих дій для з`ясування на можливий шахрайський умисел з боку ОСОБА_10 , оскільки операція у його матері проведена була у 2022 році а у червні 2023 року він отримав від ОСОБА_8 гроші для оплати операції матері, яка була вже проведена.

Адвокат вважає, що дізнавач мала провести такі слідчі дії:

допит лікарів і медичний персонал, які брали участь в операції матері ОСОБА_11 у 2022 році, що допомогло б встановити, чи існувала дійсна потреба у додаткових коштах;

інші свідки, які могли б підтвердити факт отримання ОСОБА_11 коштів від ОСОБА_8 під приводом необхідності фінансування операції, а також його подальші дії щодо витрачання цих коштів;

звернутися із запитом до медичних установ, де лікувалася мати ОСОБА_11 , для отримання підтверджень того, що операція була проведена в 2022 році, та не потребувала додаткових витрат у 2023 році;

вилучення виписок з банківських рахунків, щоб показати куди були використані отримані кошти чи дійсно вони були витрачені на медичні потреби матері, чи на інші особисті потреби, що могло б підтвердити факт шахрайства;

провести слідчий експеримент, щоб встановити, як саме ОСОБА_11 отримав гроші від потерпілої, як він мотивував свої дії та які обставини супроводжували процес передачі коштів;

інші оперативно-розшукові заходи, спрямовані на виявлення можливих співучасників або інших осіб, які могли б підтвердити чи спростувати версію ОСОБА_12 .

Також зазначає, що розбіжності між датами проведення операції матері ОСОБА_11 та отриманням ним коштів, вбачається, що він на момент отримання грошових коштів не мав жодного наміру їх повертати. Дане твердження підтверджується практикою Верховного Суду України у справі №750/242/18 від 20 березня 2019 року.

Представник також зазначає на відсутність цивільно-правових відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , оскільки справа полягає у заволодінні чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману або зловживання довірою, що є чіткими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України (шахрайство), що підтверджується практикою Верховного Суду у справі №761/24715/18 від 29 березня 2021 року.

Вважає, що судом першої інстанції не було враховано відповідну практику ЄСПЛ.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянта, який підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній мотивів, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги і вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою та просить залишити її без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ч.2 ст.9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши ухвалу слідчого судді та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що слідчий суддя належним чином дотримався вимог процесуального закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, з огляду на таке.

Відповідно до обставин, викладених в постанові про закриття кримінального провадження від 27.08.2024р. досудовим розслідуванням встановлено, що 28.05.2024 року в Чортківський РУП надійшла ухвала Чортківського районного суду щодо внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.190 КК України по факту вчинення шахрайський дій відносно ОСОБА_8 .

Згідно показань допитаної під час досудового розслідування в якості потерпілої ОСОБА_8 26.06.2023 року її знайомий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель міста Чортків, отримав від неї кошти у розмірі 1700 євро. При цьому, ОСОБА_14 26.06.2023 року на копії свого паспорта власноруч у її присутності написав: «Я, ОСОБА_13 , позичаю в ОСОБА_15 1700 євро (одна тисяча сімсот євро), зобов`язуюся повернути до 26.08.2023 року. Моб.», а також разом з цією розпискою добровільно надав їй оригінал свого паспорту.

ОСОБА_8 вважає, що ОСОБА_13 вчинив відносно неї шахрайство, оскільки свою потребу в коштах на той час він пояснював необхідністю оплатити лікування його матері ОСОБА_16 , запевняючи в тому що він фактично по сусідству працює в охоронній фірмі «ДОЗОР», а письмову розписку надав щоби у ОСОБА_8 не виникало сумнів в благих намірах та в дійсній потребі на лікування матері ОСОБА_17 .

На підставі наведених показань ОСОБА_8 в апеляційній скарзі її представника стверджується про те, що ОСОБА_13 не мав наміру повертати позичені кошти.

Однак, такі твердження є припущеннями ОСОБА_8 та її представника, які зроблені ними лише на підставі того, що в подальшому ОСОБА_13 не виконав свої цивільно-правові зобов`язання.

Окрім наведених припущень в ході досудового розслідування не було здобуто об`єктивних даних того, що ОСОБА_13 у момент укладення договору позички не мав наміру повертати позичені кошти.

Навпаки допитаний в ході досудового розслідування ОСОБА_13 підтвердив, що 26.06.2023 року він ОСОБА_13 уклав із ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителькою м. Чортків усний договір позики на суму 1700 євро (одна тисяча сімсот євро). Дані кошти він обіцяв повернути до 26.08.2024 року, при цьому в той же час на копії свого паспорта громадянина України вказав « Я, ОСОБА_13 , позичаю в ОСОБА_15 1700 євро (одна тисяча сімсот євро). Зобов`язуюся повернути до 26.08.2023 року. Моб.». Однак, через сімейні обставини, він був не в змозі повернути вище зазначенні кошти у зазначений час, про що повідомив ОСОБА_8 та попросив у неї більше часу для того щоб віддати борг, на що остання погодилася.

За результатами проведеного досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні 27 серпня 2024 року дізнавач СД Чортківського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 винесла постанову про закриття кримінального провадження №0000121 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК. В ході апеляційного розгляду встановлено, що дізнавач правильно зробила висновок про наявність цивільно-правових відносин між потерпілою ОСОБА_8 та ОСОБА_13 та відсутність доказів умислу останнього на заволодіння грошовими коштами потерпілої шляхом обману чи зловживання довірою в момент отримання позики.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні скарги потерпілого на вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, дійшов мотивованого висновку, що слідчим всебічно, повно та об`єктивно досліджено всі обставини справи, надано оцінку зібраним доказам та обґрунтовано закрито кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.

З таким висновком слідчого судді погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

Так, згідно зі ст.190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к.

Також, згідно висновку ВС, наведеному у справі № 442/3912/19 від 16.08.2022, за змістом якого відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Водночас з матеріалів провадження слідує, що в ході досудового розслідування об`єктивно було встановлено, що між потерпілою ОСОБА_8 та ОСОБА_13 фактично було укладено договір позичку і ОСОБА_13 факт його укладення підтверджує, визнає свої зобов`язання за вказаним договором і висловлює намір повернути позичені кошти.

З урахуванням зазначеного, а саме не встановлення об`єктивних доказів того, що ОСОБА_13 у момент укладення договору позички не мав наміру та/або можливості повертати кошти, то вирішуючи скаргу представника скаржника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , слідчий суддя дотримався вимог кримінального процесуального закону та прийшов до правильного висновку щодо відмови в задоволенні поданої скарги на постанову дізнавача СД Чортківського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 27 серпня 2024 року про закриття кримінального провадження №0000121 від 28 травня 2024 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному провадженні у повній мірі досліджено та проаналізовано зібрані у встановленому законом процесуальному порядку докази, за результатами чого винесено обґрунтовану постанову про закриття кримінального провадження.

Доводи представника потерпілої про необхідність проведення додаткових слідчих дій, про які вказано в апеляційній скарзі, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді і постанови слідчого, оскільки такі слідчі дії не спрямовані на встановлення обставин, які мають значення для кваліфікації дій ОСОБА_13 за ст.190 КК, тобто на з`ясування того чи вже в момент отримання у позичку грошових коштів він уже мав на меті їх привласнити, а цивільно-правові зобов`язання - не виконувати.

На переконання апеляційного суду, встановлені фактичні обставини подій у кримінальному провадженні №0000121 від 28 травня 2024 року, об`єктивно обумовили прийняття слідчим рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутності в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Жодних належних доказів на спростування цих висновків апеляційному суду не надано.

Доводи та обставини викладені адвокатом ОСОБА_7 в його скарзі на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, були належно перевірені слідчим суддею під час судового розгляду його скарги, за результатами якого правильно встановлено, що приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, слідчий належним чином мотивував своє рішення та оцінив усі зібрані докази. Підстави для скасування ухвали слідчого судді та задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.307,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника скаржника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 10 вересня 2024 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді