Справа № 748/1665/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/580/24
Категорія - ч. 1 ст. 438 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження № 0000089 від 21.11.2022 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 16 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Улан-Уде, Республіки Бурятія, Російської Федерації, військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_2 (м. Улан-Уде), військова частина № НОМЕР_1 ЗС РФ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Російської Федерації, уродженця АДРЕСА_3 ), військова частина № НОМЕР_2 ЗС РФ. зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визначено рахувати з дня його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 4530 грн 72 коп. витрат за проведення експертиз.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні іншого порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вчиненому групою осіб за попередньою змовою, що передбачено ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.

Закони та звичаї війни (міжнародне гуманітарне право) застосовуються з моменту виникнення збройного конфлікту або часткової чи цілковитої окупації держави, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив (ст.ст. 2(1), 2(2), 3(1) спільні для Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12.08.1949, які ратифіковані Україною із застереженнями Указом ПВР УРСР від 03.07.1954 та з подальшим зняттям застережень Законом України № 3413-ІV від 08.02.2006).

Відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України щодо принципу дружнього ставлення до міжнародного права мають враховуватися приписи чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та практику тлумачення і застосування цих договорів міжнародними органами, юрисдикцію яких визнала Україна (абз. третій пп. 2.3 п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 01.06.2016 № 2-рп/2016 у справі № 1-1/2016)). Зокрема, на підставі ст. 12(3) Римського статуту Міжнародного кримінального суду заявами від 09.04.2014, 08.09.2015 Україна визнала юрисдикцію цього міжнародного юрисдикційного органу; як держава-член ООН, зважаючи на резолюції 808(1993) від 22.02.1993 та 827(1993) від 25.05.1993, ухвалені Радою Безпеки ООН, Україна визнала юрисдикцію Міжнародного трибуналу для судового переслідування осіб, відповідальних за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, вчиненні на території Югославії (далі МТКЮ).

Відповідно до рішення Апеляційної палати МТКЮ у справі щодо ОСОБА_10 від 02.10.1995, збройний конфлікт існує щоразу, коли існує застосування збройної сили між державами (міжнародний збройний конфлікт) або тривале збройне насильство між державними органами влади та організованими збройними групами або між такими групами всередині держави (збройний конфлікт неміжнародного характеру). До моменту досягнення загального миру після припинення військових дій; або, у випадку збройного конфлікту неміжнародного характеру - до досягнення мирного врегулювання міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території воюючих держав або, у випадку внутрішніх конфліктів, на всій території, яка знаходиться під контролем сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії.

Попри те, що в міжнародному гуманітарному праві (далі - МГП) немає загального визначення «міжнародного збройного конфлікту», МКС, посилаючись на загальну статтю 2 Женевських конвенцій 1949 року та відповідну судову практику МТКЮ вважає «збройний конфлікт міжнародним за своїм характером, якщо він відбувається між двома і більше державами; це поширюється на часткову або повну окупацію території іншої держави незалежно від того, чи натрапляє ця окупація на збройний спротив чи ні».

Збройний конфлікт, що відбувається на території держави, «може стати міжнародним - або, залежно від обставин, мати міжнародний характер поряд із внутрішнім збройним конфліктом - якщо (і) інша держава втручається в цей конфлікт через свої війська (пряме втручання), або (іі) деякі учасники внутрішнього збройного конфлікту діють від імені іншої держави (непряме втручання)».

Щоб визначити, чи підпадає ситуація під ситуацію (іі), МКС дотримується тесту «загального контролю», який був розроблений МТКЮ, відповідно до якого конфлікт є міжнародним, коли іноземна держава «відіграє роль в організації, координації або плануванні військових дій військової групи, на додаток до фінансування, навчання та оснащення або забезпечення оперативної підтримки цієї групи». Це дозволило МКС зробити висновок, що «міжнародний збройний конфлікт існує у випадку збройних дій між державами через їхні відповідні збройні сили або через інших учасників, які діють від імені держави».

Пряме втручання збройних сил держави або непряме втручання держави, що діє через посередників недержавних сил, може призвести до інтернаціоналізації неміжнародного збройного конфлікту, доки держави протистоять одна одній. Пряме та непряме втручання, яке не призведе до того, що дві держави протистоять одна одній, не зробить неміжнародний конфлікт міжнародним. Що стосується необхідного ступеня контролю іншої держави над недержавними силами, необхідного для встановлення того, чи збройний конфлікт неміжнародного характеру став інтернаціоналізованим, застосовується критерій «загального контролю», за яким держава може здійснювати необхідний ступінь контролю, якщо вона відіграє роль в організації, координації або плануванні військових дій військового угруповання, на додаток до фінансування, навчання та оснащення або надання оперативної підтримки цій групі.

Відповідно до ст. 42 Положення про закони і звичаї війни на суходолі, яке є додатком до IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі від 18.10.1907, що набрала чинності для України 24.08.1991, територія визнається окупованою, якщо вона фактично перебуває під владою армії супротивника, окупація поширюється лише на ту територію, де така влада встановлена і здатна виконувати свої функції.

До моменту досягнення загального миру після припинення військових дій; або, у випадку збройного конфлікту неміжнародного характеру - до досягнення мирного врегулювання міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території воюючих держав або, у випадку внутрішніх конфліктів, на всій території, яка знаходиться під контролем сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії.

Викладене дозволяє зробити висновок, що з моменту установлення РФ з застосуванням збройних формувань контролю над об`єктами нафтогазовидобування України 19 лютого 2014 року та над територією АРК та м. Севастополя, включаючи військові об`єкти та органи державної влади, видачу РФ розпоряджень населенню, що проживає на території АРК та м. Севастополя та подальшу заміну державної влади на вказаній території Російською Федерацією, розміщення РФ військових сил на вказаній території з метою забезпечення влади РФ з 20 лютого 2014 року, розпочався міжнародний збройний конфлікт між Україною та РФ і наразі територія Криму знаходиться в стані продовжуваної військової окупації РФ. Частиною 2 ст. 1 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.2014 № 1207-УІІ встановлено, що датою початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України є 19 лютого 2014 року; Автономна Республіка Крим та місто Севастополь є тимчасово окупованими Російською Федерацією з 20 лютого 2014 року. Факт окупації Російською Федерацією частини території України - Автономної Республіки Крим та міста Севастополя встановлено і засуджено Генеральною Асамблеєю ООН, зокрема резолюціями 71/205 від 19.12.2016, 72/190 від 19.12.2017, 73/263 від 22.12.2018, 74/168 від 18.12.2019, 75/192 від 16.12.2020 про ситуацію з правами людини в Автономній Республіці Крим і місті Севастополь, Україна, а також резолюціями 73/194 від 17.12.2018, 74/17 від 09.12.2019 про проблему мілітаризації Автономної Республіки Крим і міста Севастополя, Україна, а також районів Чорного та Азовського морів. Також Європейським судом з прав людини встановлено, що з 27.02.2014 Російська Федерація здійснювала ефективний контроль над Кримом (п. 335 рішення Великої Палати ССПЛ у справі «Україна проти Російської Федерації» від 16.12.20202, заяви №№ 20958/14, 38334/18).

Організованість незаконних збройних формувань «ДНР», «ЛНР» з моменту утворення та перебування під відповідальним командуванням та інтенсивність участі вказаних формувань у збройних зіткненнях з силами правопорядку та ЗСУ вказує на те, що на початку квітня 2014 року ситуація на Сході України досягла рівня збройного конфлікту. Цей збройний конфлікт був міжнародним, на що вказує здійснення РФ загального контролю над НЗФ «ДНР», «ЛНР». Так, вказані групи, починаючи з квітня 2014 року, систематично брали участь у військових діях проти СБУ, ЗСУ та інших Сил оборони України. РФ визначально здійснювала загальний контроль як над керівниками т.зв. «ДНР» та «ЛНР», так і над їх незаконними збройними формуваннями, на що вказують участь РФ в організації та плануванні військових операцій недержавних збройних формувань (через участь громадян РФ, які були представниками збройних сил, органів поліції, органів державної безпеки, розвідувальних органів РФ, в організації та керівництві діяльністю НЗФ «ДНР», «ЛНР»; концентрацію військової техніки та розгортання відповідної військової інфраструктури та логістичних вузлів РФ біля кордону з Україною навесні 2014 року), фінансування недержавних збройних формувань, забезпечення зброєю та іншим обладнанням (через поставку РФ важкої зброї та іншого військового обладнання до «ДНР» та «ЛНР»; фінансування РФ НЗФ «ДНР», «ЛНР»); навчання членів недержавних збройних формувань, забезпечення операційною підтримкою недержавних збройних формувань (через створення на території РФ навчальних таборів для представників НЗФ «ДНР» та «ЛНР»); поділ спільного кордону з державою, де діють недержавні збройні формування (у травні-червні 2014 року підтримувані РФ НЗФ разом із ЗС РФ захопили контроль над частиною державного кордону України з РФ і утримують його до цього часу); надання власної інфраструктури недержавним збройним формуванням (місць позбавлення волі та СІЗО, доступу до фінансової та судової системи, до лікування представників НЗФ «ДНР», «ЛНР» тощо); з серпня 2014 року безпосередню участь у збройному конфлікті беруть представники ЗС РФ та окремі підрозділи ЗС РФ та інших військових формувань РФ з серпня 2014 року встановлена безпосередня участь у збройному конфлікті представників ЗС РФ; на території РФ відбувається набір та вербування осіб для участі у збройному конфлікті на боці «ДНР», «ЛНР»; територія РФ використовується для здійснення безпосередніх нападів на територію України. Частиною 2 ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-УІІ встановлено, що окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є окупованими Російською Федерацією (у тому числі окупаційною адміністрацією Російської Федерації) починаючи з 7 квітня 2014 року.

Факт широкомасштабних збройних зіткнень України з РФ через військове вторгнення РФ на територію України з 24 лютого 2022 року як з території РФ, так і з території Республіки Білорусь визнається РФ як «спеціальна військова операція». Факт вказаного вторгнення встановлено також рішеннями міжнародних організацій (резолюцією Генеральна асамблея ООН Е8-11/1 від 02.03.2022 «Про агресію проти України», п.п. 1, 3 Висновку 300(2022) Парламентської Асамблеї Ради Європи «Наслідки агресії Російської Федерації проти України», п.п. 17, 18 Наказу від 16.03.2022 за клопотанням про вжиття тимчасових заходів у справі «Звинувачення в геноциді відповідно до Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього» (Україна проти РФ) та інші)».

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який наразі триває.

Згідно ч. 1 ст. 4 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 (далі - Конвенція), особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.

Відповідно до ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 6 зазначеної Конвенції вона повинна застосовуватися з самого початку будь-якого конфлікту або окупації, зазначених у статті 2-й цієї Конвенції. На території сторін конфлікту застосування Конвенції припиняється після загального припинення бойових дій. На окупованій території застосування цієї Конвенції припиняється через рік після загального припинення бойових дій.

Згідно зі ст. 13 Конвенції положення частини II цієї Конвенції щодо загального захисту населення від деяких наслідків війни стосуються всього населення країн, які перебувають у конфлікті, без будь-якої дискримінації за ознакою, зокрема, раси, національності, релігійних або політичних переконань, і спрямовані на полегшення страждань, спричинених війною.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Конвенції особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства, залякування, від образ та цікавості натовпу.

Крім того, ч. 2 ст. 27 Конвенції передбачено, що жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь, і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність.

Статтею 29 Конвенції передбачено, що сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників.

Відповідно до ст. ст. 31-32 Конвенції забороняється, зокрема: жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей; застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, тортури, тілесні покарання, калічення та медичні чи наукові досліди, які не викликані потребою лікування особи, що перебуває під захистом, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільних, так і військових властей.

Згідно з преамбулою Додаткового протоколу від 08.06.1977 до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) (далі - Протокол) Високі Договірні Сторони підтверджуючи далі, що положення Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року (995 151, 995 152, 995 153, 995 154) та цього Протоколу повинні за всіх обставин цілком застосовуватися до всіх осіб, які перебувають під захистом цих документів, без яких-небудь несприятливих відмінностей, що полягають у характері чи походженні збройного конфлікту або у причинах, що висуваються Сторонами в конфлікті чи приписуються їм.

Згідно статті 146 Конвенції Високі Договірні Сторони зобов`язуються надати чинності будь-якому закону, необхідному для надання дієвих карних санкцій для осіб, які вчинять, або наказують іншим учинити будь-яке серйозне порушення цієї Конвенції, визначеного в цій статті.

Кожна Висока Договірна Сторона зобов`язується розшукати осіб, яких обвинувачено у вчиненні або в наказі вчинити такі серйозні порушення, і представляють таких осіб, незалежно від їхнього громадянства, перед своїми судами. Вона може також, якщо вона вважає це потрібним, і відповідно до положень свого законодавства, передати таких осіб для судового процесу іншій заінтересованій Високій Договірній Стороні за умови, що така Висока Договірна Сторона не має доказів, які давали б підстави для обвинувачення таких осіб.

Кожна Висока Договірна Сторона вживає заходів, необхідних для припинення всіх дій, які суперечать положенням цієї Конвенції, крім серйозних порушень визначених наступною статтею.

За будь-яких обставин обвинувачені особи користуються перевагами гарантій належного судового процесу та захисту, що надають не менше переваг, ніж ті, що обумовлені статтею 105, і ті, що випливають з Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р.

Згідно статті 147 Конвенції серйозні порушення, про які йдеться в попередній статті, становлять такі порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції: умисне вбивство, тортури або нелюдяне поводження, зокрема біологічні експерименти, які умисно спричинять великі страждання чи серйозні травми тілу чи здоров`ю, нелегальна депортація чи переведення або нелегальне ув`язнення особи, що перебуває під захистом, примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави, або умисне відбирання в особи, що перебуває під захистом, прав на справедливий і офіційний судовий процес, рекомендований цією Конвенцією, захоплення полонених і широкомасштабне руйнування і привласнення власності, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно.

Згідно статті 51 Протоколу І: 1.Цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. З метою здійснення цього захисту, на доповнення до інших застосовуваних норм міжнародного права, за всіх обставин слід додержувати таких норм.

2.Цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не повинні бути об`єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою тероризувати цивільне населення.

3.Цивільні особи користуються захистом, передбаченим цим розділом, за винятком окремих випадків і на такий період, поки вони беруть безпосередню участь у воєнних діях.

4.Напади невибіркового характеру заборонено. До нападу невибіркового характеру належать: а)напади, не спрямовані на конкретні воєнні об`єкти; б)напади, при яких застосовуються методи або засоби ведення воєнних дій, які не можуть бути спрямовані на конкретні воєнні об`єкти; або с)напади, при яких застосовуються методи або засоби ведення воєнних дій, наслідки яких не можуть бути обмежені, як це вимагається згідно з цим Протоколом; і які, таким чином, у кожному такому випадку поражають воєнні об`єкти й цивільних осіб або цивільні об`єкти, не розрізняючи їх.

5.Серед інших належить вважати невибірковими такі види нападів: а) напад шляхом бомбардування будь-якими методами або засобами, при якому як єдиний воєнний об`єкт розглядається ряд явно пов`язаних один з одним і розрізнюваних воєнних об`єктів, розміщених у місті, у селі чи в іншому районі, де сконцентровані цивільні особи або цивільні об`єкти; і б) напад, котрий, як можна очікувати, попутно потягне за собою втрати життя серед цивільного населення, поранення цивільних осіб та шкоду цивільним об`єктам, або те й інше разом, які були б надмірними щодо конкретної і безпосередньої воєнної переваги, якої передбачається таким чином досягти.

6.Заборонено напади на цивільне населення або на окремих цивільних осіб у порядку репресалій.

7.Присутність або пересування цивільного населення або окремих цивільних осіб не повинні використовуватись для захисту певних пунктів або районів від воєнних дій, зокрема у спробах захистити воєнні об`єкти від нападу або прикрити воєнні дії, сприяти чи перешкодити їм. Сторони, що перебувають у конфлікті, не повинні направляти пересування цивільного населення або окремих цивільних осіб з метою спробувати захистити воєнні об`єкти від нападу чи прикрити воєнні операції.

8.Будь-яке порушення цих заборон не звільняє сторони, що перебувають у воєнному конфлікті, від їх правових зобов`язань щодо цивільного населення й цивільних осіб, у тому числі від зобов`язань вживати запобіжних заходів, передбачених у статті 57.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 75 Протоколу тією мірою, якою їх торкається ситуація, зазначена у статті 1 цього Протоколу, з особами, які перебувають під владою сторони, що бере участь у конфлікті, і не користуються сприятливим ставленням згідно з Конвенціями (995 151, 995 152, 995 153, 995_154) або згідно з цим Протоколом, за всіх обставин поводяться гуманно, і вони, як мінімум, користуються захистом, передбаченим у цій статті, без будь-якої несприятливої різниці, заснованої на ознаках раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи віросповідання, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, народження чи іншого статусу або на яких-небудь інших подібних критеріях. Кожна сторона має з повагою ставитися до особи, честі, переконань та релігійних обрядів усіх таких осіб. Заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів: а) насильство над життям, здоров`ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема: а.1) вбивство; а.2) катування всіх видів - фізичні чи психічні; а.3) тілесні покарання; а.4) каліцтво; б) знущання над людською гідністю, зокрема, принижуюче й образливе поводження, примус до проституції чи непристойне посягання в будь-якій його формі; с) взяття заручників; д) колективне покарання; е) погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 8 червня 1977 року жінки користуються особливою повагою і їм забезпечується захист, зокрема, від зґвалтування, примусу до проституції і будь-яких інших форм непристойних посягань.

05 березня 2022 року військовослужбовці Російської Федерації, в тому числі ІНФОРМАЦІЯ_2 ), військової частини НОМЕР_1 , в складі якої перебував ОСОБА_8 та АДРЕСА_5 ), військової частини НОМЕР_2 , в складі якої перебував ОСОБА_9 тимчасово зайняли АДРЕСА_6 , де перебували до 30.03.2022.

Так, 06 березня 2022 року близько 15 години, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 за попередньою змовою з військовослужбовцем ЗС РФ Нематовим Файзибеком Тохир-Угли, будучи озброєними вогнепальною автоматичною зброєю невстановленого зразка та боєприпасами, перебуваючи в тимчасово зайнятому збройними силами РФ селі Іванівка Чернігівського району Чернігівської області, зайшли до приватного господарства, яке розташоване на АДРЕСА_7 , яке не є військовим об`єктом, де на подвір`ї знаходились цивільні особи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а в будинку ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та неповнолітні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Перебуваючи на подвір`ї господарства, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , провели обшук території господарства, під час якого ОСОБА_9 , з метою залякування та подолання волі та спроможності до опору ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , проводив неконтрольовані постріли з автоматичної вогнепальної зброї невстановленого зразка по житловому будинку та стоячому поряд з будинком автомобілю марки «ВАЗ-21093», який належить ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_8 сказав ОСОБА_9 залишитися на подвір`ї, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наказав зайти в житловий будинок, куди зайшов разом з ними та почав проводити обшук та перевірку осіб, які в ньому знаходились.

У цей час, ОСОБА_9 продовжував здійснювати неконтрольовані постріли по автомобілю марки «ВАЗ-21093», після чого через декілька хвилин зайшов на поріг будинку за адресою: АДРЕСА_6 , та діючи умисно, з метою залякування цивільних осіб, здійснив постріли в середині коридору будинку.

Після цього, перебуваючи у приміщенні житлового будинку, ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 у порушення вимог ст. 3, 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 51, ст. 52, ч. 1,2 ст. 75, ст. 76 Додаткового протоколу до вказаної Конвенції від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, здійснили незаконне затримання ОСОБА_11 , а саме умисно позбавили її можливості вільно пересуватись, протиправно перешкоджаючи їй обирати за своєю волею місце знаходження, погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї, наказали їй вийти з житлового будинку на подвір`я, що остання і зробила. Знаходячись на подвір`ї житлового будинку ОСОБА_8 , продовжуючи свої незаконні дії, наказав ОСОБА_11 йти з ОСОБА_9 до приміщення погребу, що розташоване на території господарства, на що ОСОБА_11 відмовилась, побоюючись застосування до неї в погребі фізичного та сексуального насильства з боку ОСОБА_9 .

У зв`язку з відмовою ОСОБА_11 йти до погребу, ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний умисел, погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї, змусив потерпілу стати на коліна на подвір`ї біля будинку, чим принизив її гідність та спричинив моральні страждання, тобто вчинив катування. Продовжуючи свої злочинні дії, скеровуючи на неї автоматичну вогнепальну зброю невстановленого зразка, став погрожувати вбивством, а саме повідомив про готовність застосувати вогнепальну зброю відносно неї, дітей і чоловіка у разі відмови її пройти в погреб.

В цей час ОСОБА_9 , також наставив автомат на потерпілу ОСОБА_11 , змусивши таким чином потерпілу підвестися з колін і спуститися до погребу, чим також спричинили їй незаконне затримання (ув`язнення) та катування (моральні страждання).

Далі ОСОБА_9 , залишивши на прохання ОСОБА_11 свою автоматичну зброю на подвір`ї під наглядом ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію спільного умислу на катування та незаконне затримання (ув`язнення) ОСОБА_11 , зайшов разом з нею у приміщенні погребу, де продемонстрував їй предмет, схожий на вибуховий пристрій - ручну гранату, та, погрожуючи вбивством шляхом його застосуванням у випадку опору, швидко наблизився до неї, чим спричинив моральні страждання. ОСОБА_11 , сприйнявши погрозу вбивством як реальну, побоюючись вчинення сексуального насильства над нею з боку ОСОБА_9 , вчинила активний опір, вирвалась з-під натиску ОСОБА_9 та змогла залишити приміщення погребу, зачинивши там його.

В цей час, ОСОБА_8 , з метою реалізації єдиного умислу, знаходячись на подвір`ї будинку здійснював візуальний контроль вказаного будинку, в якому знаходилися інші цивільні особи.

Почувши крики потерпілої ОСОБА_11 про допомогу, які лунали з погребу, її чоловік ОСОБА_12 , вибіг на подвір`я, швидко наблизився до ОСОБА_8 та з метою недопущення вчинення фізичного та сексуального насильства щодо ОСОБА_11 , схопив автоматичну вогнепальну зброю, яку залишив на подвір`ї ОСОБА_9 та надав команду нападу свійському собаці, який її виконав, чим відігнав ОСОБА_8 на невелику відстань.

ОСОБА_8 , застосувавши автоматичну вогнепальну зброю, застрелив свійську собаку.

Скориставшись відсутністю в цей час контролю зі сторони ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та неповнолітні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , залишили територію господарства та сховалися в іншому будинку села.

Таким чином, військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з військовослужбовцем ЗС РФ ОСОБА_9 , умисно здійснили інше порушення законів та звичаїв війни, а саме нелегальне ув`язнення (незаконне затримання) цивільної особи, що перебуває під захистом, погрозу вбивством та катування (тортури) ОСОБА_11 , чим порушили вимоги ст. 3, 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 51, ст. 52, ч. 1,2 ст. 75, ст. 76 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить змінити вирок місцевого суду та призначити більш м`яке покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на суворість призначеного його підзахисному покарання, зазначає на неврахування судом особу обвинуваченого, його характеристики, відношення до скоєних дій, а також ступінь вини кожного з обвинувачених, тому виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Зважаючи на особливість досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, внаслідок чого була відсутня можливість з`ясувати думку обвинуваченого та встановити обставини, які пом`якшують покарання, вважає, що призначене покарання є надто суворим.

Враховуючи те, що судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався за відсутності обвинувачених (inabsentia), та з обов`язковою участю захисників, які були забезпечені державою, зважаючи на те, що апелянтом є саме захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 , який з`явився до суду апеляційної інстанції, з метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про можливість апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_19 , однак за участі його захисника.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та просив її задовольнити з наведених підстав, думку прокурора, яка просила залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 учасниками судового провадження не оскаржується.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі, поданій в його інтересах захисником, не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту зводяться до незгоди з призначеним обвинуваченому ОСОБА_8 найсуворішим покаранням.

Проте вказані доводи захисника не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції враховував тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, варварську поведінку обвинуваченого, що нівелює всі досягнення сучасної цивілізації в області миру та гуманності людства, врахував дані про особу обвинуваченого, який хоча і не притягувався до кримінальної відповідальності і органу досудового розслідування не вдалося здобути даних щодо особи обвинуваченого, але його протиправні дії характеризують його як особу, позбавлену будь-яких моральних принципів, співчуття, совісті і свідчать про ігнорування ним норм не тільки міжнародного права, а й норм людського співжиття, презирливе ставлення до страждань людей, враховано молодий вік обвинуваченого та те, що потерпілі не мали жодного відношення до військовослужбовців, не чинили опору, перебували у своєму житловому будинку, їх житло та автомобіль не відносились до військових об`єктів, при цьому ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем ЗСРФ, достеменно розумів, що в складі військового формування вторгається на територію незалежної та суверенної держави, відчув безкарність, тож чітко усвідомлював наслідки своїх дій, які ніхто не примушував його робити.

Тому, враховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким за встановлених обставин, погоджується і колегія суддів, про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 438 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог захисника відмовити, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 16 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4