ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 626/600/20 Номер провадження 11-кп/814/313/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000588, за апеляційними скаргами прокурора Красноградської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 22.11.2019 Красноградським районним судом Харківської області від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки з іспитовим строком на один рік, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання, яке призначено за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.11.2019 та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 6 місяців.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк покарання визначено рахувати ОСОБА_7 з часу взяття його під варту по кримінальному провадженню № 0000427 від 21.08.2021, тобто з 06 жовтня 2021 року.

Згідно з вироком суду, наприкінці лютого 2018 року (точної дати слідством не встановлено) в денний час, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, по корисливим мотивам, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 зустрівся із ОСОБА_10 , якому раніше, а саме 06.02.2018 здійснював продаж дров дерев для опалення та який в зв`язку з цим ставивсядо нього з довірою. Маючи на меті заволодіти грошима останнього, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, попередньо спланувавши власні дії, повідомив ОСОБА_10 про намір продати йому дрова дерев із доставкою у вантажному автомобілі до місця його мешкання за ціною 2000 грн. ОСОБА_10 , не усвідомлюючи злочинність намірів ОСОБА_7 , погодився на пропозицію останнього та домовився з ним про зустріч за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . Того ж дня, близько 16.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переслідуючи мету незаконного збагачення, не плануючи виконувати власне зобов`язання за попередньою домовленістю, прибув за вищевказаною адресою до місця мешкання ОСОБА_10 , де ввів в оману останнього та повідомив, що вантажний автомобіль з дровами дерев близько через годину буде за місцем його мешкання, проте гроші за його послугу необхідно надати йому відразу. ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_7 , передав йому гроші в сумі 2000 грн., після чого останній разом з отриманими коштами залишив місце події та своє зобов`язання не виконав, чим завдав останньому майнову шкоду на вищевказану

Тобто своїми умисними злочинними діями, що виразились в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 вчинив шахрайство.

Крім цього, в середині серпня 2019 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_11 , вирішивши придбати дров для опалення житлового будинку, де проживає разом з родиною за адресою: АДРЕСА_2 , зателефонував ОСОБА_7 , який раніше здійснював йому продаж дров і в зв`язку з чим він ставився до нього з довірою, та запитав його про можливість продати йому дрова дерев з доставкою у вантажному автомобілі до його місця мешкання. На це у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману. Так, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 повторно, не маючи на меті в подальшому виконувати жодних зобов`язань з продажу дров, підтвердив ОСОБА_11 , що має можливість продати йому дрова у вантажному автомобілі та повідомив йому, що для подальшого виконання замовлення йому необхідно надати завдаток в розмірі 1500 грн. Коли ОСОБА_11 погодився на такі умови ОСОБА_7 , то той прибув до місця його мешкання за вищевказаною адресою, де продовжуючи реалізацію свого умислу, вводячи в оману ОСОБА_11 , заволодів його коштами в розмірі 1500 грн., після чого разом з отриманими коштами залишив місце події та своє зобов`язання не виконав, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 29 серпня 2019 року, в денний час ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дізнавшись від близької особи про те, що ОСОБА_7 , начебто займається продажем дров дерев для опалення на території Красноградського району Харківської області зателефонувала останньому та запитала його про можливість продати їй дрова дерев з доставкою у вантажному автомобілі до її місця мешкання. На це у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_12 шляхом обману. Так, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 повторно, не маючи на меті в подальшому виконувати жодних зобов`язань з продажу дров, підтвердив ОСОБА_12 , що має можливість продати їй дрова у вантажному автомобілі за суму грошей в розмірі 4500 грн. та повідомив їй, що для подальшого обумовлення всіх деталей угоди йому необхідно зустрітись з нею особисто. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу та переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_7 прибув до місця мешкання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де ввів в оману останню та повідомив, що забезпечить доставку дров дерев у вантажному автомобілі до місця її мешкання протягом наступних 24-х годин, проте з метою подальшого виконання зобов`язання частину грошей в розмірі 2000 грн. за його послугу необхідно надати йому відразу. ОСОБА_12 , будучи обманутою ОСОБА_7 , передала йому гроші в сумі 2000 грн., після чого останній разом з отриманими коштами залишив місце події та своє зобов`язання не виконав, чим завдав ОСОБА_12 майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 10 вересня 2019 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, по корисливим мотивам, прибув до місця мешкання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , так як раніше привозив дрова його сусіду і ОСОБА_13 ставився до нього з довірою. Маючи на меті заволодіти грошовими коштами останнього, ОСОБА_7 , повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, попередньо спланувавши власні дії, не маючи на меті в подальшому виконувати жодних зобов`язань з продажу дров, повідомив ОСОБА_13 про намір продати йому того ж дня дрова дерев із доставкою у вантажному автомобілі до місця його мешкання за ціною 2000 грн., ОСОБА_13 , не усвідомлюючи злочинність намірів ОСОБА_7 , будучи введеним в оману останнім, погодився на його пропозицію та передав йому гроші в сумі 2000 грн., після чого ОСОБА_7 разом з отриманими коштами залишив місце події та своє зобов`язання не виконав, чим завдав останньому майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, наприкінці вересня 2019 року (точної дати слідством не встановлено) в денний час ОСОБА_14 , дізнавшись від близької особи про те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , начебто займається продажею дров дерев для опалення на території Красноградського району Харківської області зателефонував останньому та запитав його про можливість продати йому дрова дерев з доставкою у вантажному автомобілі до його місця -мешкання. На це у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом обману. Так, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 повторно, не маючи на меті в подальшому виконувати жодних зобов`язань з продажу дров, підтвердив ОСОБА_14 , що маєможливість продати йому дрова у вантажному автомобілі за суму грошей в розмірі 4000 грн. та повідомив йому, що для подальшого обумовлення всіх деталей угоди йому необхідно зустрітись з ним особисто. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу та переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_14 поблизу території автостанції м. Красноград по вул. Полтавській, де ввів в оману останнього та повідомив, що вантажний автомобіль з дровами дерев протягом дня прибуде до місця його мешкання, проте гроші за його послугу необхідно надати йому відразу. ОСОБА_14 , будучи введеним ОСОБА_7 в оману, передав йому гроші в сумі 4000 грн., після чого останній разом з отриманими коштами залишив місце події та своє зобов`язання не виконав, чим завдав ОСОБА_14 майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 21 січня 2020 року, близько 07.20 год. ОСОБА_15 , знаходячись в с. Вільховий Ріг Красноградського району Харківської області, на зупинці громадського транспорту зустрів мешканця цього ж ОСОБА_16 . Маючи потребу в коштах, якіперебували на його банківській картці банку «ПриватБанк» та не маючи можливості самостійно прибути до міста Красноград або іншого населеного пункту для зняття готівки з даної картки з банкомату, ОСОБА_15 попрохав ОСОБА_7 , який відправлявся до м. Красноград Харківської області, зняти з його банківської картки готівку в банкоматі, після чого передати її йому. На це ОСОБА_7 , повторно, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, не маючи на меті виконувати своє зобов`язання, запевнив ОСОБА_15 , що допоможе йому та зніме з його картки готівку, яку передасть йому. В результаті цього ОСОБА_15 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_7 , передав йому свою банківську картку та вказав на пін-код до неї. Отримавши банківську картку ОСОБА_15 , ОСОБА_7 того ж дня, прибув до м. Красноград, де за допомогою банкомату банку «ПриватБанк», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , зняв готівку з банківської картки ОСОБА_15 в розмірі 4800 грн., яку останньому не повернув та розпорядився коштами у вказаній сумі на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду у зазначеному розмірі.

Тобто своїми умисними злочинними діями, що виразились в заволодінні чужим майном шляхом обману ОСОБА_7 вчинив шахрайство повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Красноградської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки, за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання, яке призначено за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.11.2019 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі.

Вказує, що злочини, вчинені ОСОБА_7 , за які його засуджено 26.10.2021, вчинені в період іспитового строку, що на переконання прокурора, свідчить про підвищену громадську небезпеку цієї особи.

Посилається, що ОСОБА_7 під час судового розгляду не визнавав свою вину у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 190 КК України та зазначав що взагалі не вважає свої дії злочинними, крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 190 КК України не тільки не розкаявся, а взагалі не визнав своєї вини, у зв`язку з чим, призначене покарання вироком від 26.10.2021 не може вважатися необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

В ході апеляційного розгляду прокурором внесено зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких вирок Красноградського районного суду Харківської області від 26.10.2021 щодо ОСОБА_7 необхідно змінити та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Виключити із описової та резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування апеляційних вимог посилається, що в порушення загальних засад КПК України, місцевим судом не були розглянуті клопотання, які він подавав під час судового розгляду.

Вказує, що суд не звернув уваги на те, що обшук в його будинку був проведений слідчим без слідчого судді, у зв`язку з чим є незаконним. Посилається на упереджене ставлення до нього судом, оскільки показання, які свідчили на його користь, судом були визнані недопустимими, що позбавило його права на захист.

Зазначає, що факт повернення грошових коштів потерпілому ОСОБА_15 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 , але суд першої інстанції визнав показання останнього недопустимим доказом, а взяв до уваги лише показання потерпілого ОСОБА_15 .

Крім того вказує, що викладені в обвинувальному акті обставини, не відповідають дійсності та не підтверджені жодним доказами. Посилається на недоведеність факту отримання ним грошових коштів від потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , натомість, в порушення ст. 225 КПК України, суд першої інстанції зазначив, що показання потерпілих є самостійним джерелом і не потребують підтвердження об`єктивними доказами.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 змінив свої апеляційній вимоги, просив пом`якшити йому покарання. Також заявив клопотання про закриття кримінального провадження за епізодом заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 у зв`язку із закінченням строків давності, за епізодом заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та його захисник просили закрити кримінальне провадження по першим двом епізодам, а призначене судом першої інстанції покарання пом`якшити до мінімально можливого. Прокурор в судовому засіданні просила вирок в частині визнання винуватим та призначення покарання за першими двома епізодами скасувати, а провадження закрити, в іншій частині просила вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурором та обвинуваченим внесені зміни до апеляційних скарг, колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції в межах змінених апеляційних вимог.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікація дій за ч. 1 ст. 190 КК України (епізод від лютого 2018 року), як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) та за ч. 2 ст. 190 КК України (епізоди від серпня 2019 року; 29.08.2019; 10.09.2019; кінець вересня 2019 року; 21.01.2020), як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, є правильним та ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, та з урахуванням внесених до апеляційних скарг змін, учасниками провадження не оспорюється.

В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності щодо притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України (епізод від лютого 2018 року) та закриття кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за фактом заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 вчинено наприкінці лютого 2018 року.

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України (в ред. станом на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час розгляду клопотання, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального проступку минуло понад 3 роки, останній протягом цього періоду перебування під вартою з 06.10.2021 не ухилявся від досудового розслідування або суду, він може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України (епізод від лютого 2018 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням та попросив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити за ч. 1 ст. 190 КК України (епізод від лютого 2018 року), та вказав про свою обізнаність про наслідки звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальностіза ч. 1 ст. 190 КК України (епізод від лютого 2018 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині щодо нього.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 клопотав перед судом про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 190 КК України (епізод від серпня 2019 року) у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Матеріально-правовими підставами ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України №3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024, внесено зміни до ст. 51 КУпАП, відповідно до яких збільшено розмір суми збитків для настання кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України, оскільки розмір завданої майнової шкоди, має перевищувати 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Враховую підпункт 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу України та ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2019 рік», відповідно до якої прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня 2019 року становив 1921 грн., розмір збитків необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайство, вчинене у 2019 році, має перевищувати 1921 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення у серпні 2019 року, чим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 1500 грн.

Тобто розмір збитків, завданих потерпілому інкримінованим ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням, не перевищує необхідну суму для притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайство у 2019 році.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність закриття кримінального провадження за вказаним епізодом у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України по інших епізодах доведена в судовому рішенні належними та допустимими доказами, а саме стабільними показаннями потерпілих та свідків, письмовою розпискою потерпілої, протоколом огляду від 27.01.2020 та фото таблицею до нього отриманої з відеокамери банківської установи, випискою банківської карти, тощо.

Згідно вимог КПК показання потерпілого є самостійним доказом та в даному випадку, враховуючи однотипність звинувачень, які повідомили незнайомі між собою особи щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (фактично працював за однією і тією ж злочинною схемою), суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду про визнання належними та допустимими доказами показання потерпілих про обставини заволодіння ОСОБА_7 їхніми грошовими коштами шахрайських шляхом.

Колегією суддів також перевірено інформацію надану ОСОБА_7 в судовому засіданні про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та його звернення із відповідною заявою до ДБР.

На адресу апеляційного суду з ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві було надано постанову Старшого слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві ОСОБА_18 від 26.06.2023, якою закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000669 від 29.12.2021 за ч. 2 ст. 365 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні службових осіб Красноградського РВП ГУНП в Харківській області складу кримінального правопорушення.

Щодо можливості пом`якшення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував обставинами, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання - вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим у молодому віці, тяжкий фізичний стан його матері ОСОБА_19 . Вказав на відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Враховано також відомості про особу обвинуваченого, а саме, що він є громадянином України, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно характеристики за місцем проживання характеризується посередньо.

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, які вчинив обвинувачений є нетяжкими.

Разом із тим, злочин по заволодінню грошима шляхом обману потерпілого ОСОБА_15 вчинено обвинуваченим 21.01.2020, тобто після набрання законної сили вироком Красноградського районного суду від 22.11.2019, а саме в період проходження іспитового строку, а отже суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Однак, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає призначене покарання за ч. 2 ст. 190 КК України надто суворим, наближеним до максимально можливого для даного виду покарання, що не в повній мірі відповідає відомостям про особу обвинуваченого, характеру вчинених ним кримінальних правопорушень та обставинам справи, а отже строк призначеного покарання у виді позбавлення волі підлягає зменшенню як за ч. 2 ст. 190 КК так і при його остаточному визначенні на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у максимальному розмірі - 3 роки позбавлення волі та остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України - 4 роки позбавлення волі, є необгрунтованими.

У своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на невизнання ОСОБА_7 вини, а отже і відсутність щирого каяття у вчиненому, кількість епізодів злочинної діяльності, вчинення кримінального правопорушення в період іспитового строку, що на його думку є підставою для призначення більш суворого покарання.

Усупереч наведеному, зазначені прокурором обставини були враховані судом, надано їм належну оцінку, зокрема і при призначенні покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Більше того, прокурор не ставить під сумнів наявність двох пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання, встановлених судом, а отже вимоги про призначення найбільш суворого виду покарання у максимальому розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, не відповідають принципу індивідуалізації покарання та не можуть бути задоволені.

Колегія суддів вважає за необхідне також виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України, через закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України.

На підставі наведеного, апеляційні вимоги із змінами прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги із внесеними змінами прокурора Красноградської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання винуватим (по 1 та 2 епізодам) та призначення покарання змінити.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 від лютого 2018 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000588, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

На підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КК України закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000588, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 від серпня 2019 року), у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити із резолютивної частини вироку Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2021 року посилання суду на застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.11.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 06.10.2021 по 06.11.2024 включно, з розрахунку, що 1 дню тримання під вартою відповідає 1 день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк, з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4