Справа № 466/9901/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/633/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок).

Вирішено питанні із судовими витратами та речовими доказами.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 9700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 164 900 гривень. В решті вирок залишити без змін.

На підтримку своїх апеляційних доводів прокурор покликається, що місцевий суд при визначенні обвинуваченому розміру покарання у виді штрафу не дотримався положень ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 65 КК України, які носять імперативний характер, і з урахуванням яких, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України мало бути призначено покарання у виді штрафу, розмір якого не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданою вчиненим ним кримінальним правопорушенням.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 за попередньою змовою із Особою вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, заподіявши ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4500 доларів США, що становить 164 558,7 грн. При цьому, роль ОСОБА_7 при вчиненні даного кримінального правопорушення є значною, оскільки саме він, інформував ОСОБА_10 про методи і способи перетину державного кордону та отримував від нього кошти.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою з Особою, кримінальне провадження відносно якої закрито постановою прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону від 10.04.2023 на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України (далі по тексту Особа), вчинив умисне кримінальне правопорушення (злочин) за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, користуючись тим, що на території України введено воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію, усвідомлюючи, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України №2102-IX від 24 лютого 2022 року, із змінами, внесеними згідно з Указами Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року, №341/2022 від 17 травня 2022 року, згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» № 57 від 27 січня 1995 року, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється, за попередньою змовою з Особою під приводом організації незаконного переправлення громадянина України ОСОБА_10 через державний кордон України реалізували протиправний механізм заволодіння коштами останнього з метою особистого збагачення.

17.02.2023 близько 18.00 год., Особа, перебуваючи на перехресті АДРЕСА_1 , під час зустрічі із ОСОБА_10 повідомив останньому про те, що він може нібито організувати переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України та посприяти у наданні засобів за грошову винагороду - шляхом внесення персональних даних ОСОБА_10 до автоматизованої системи «Шлях», яка передбачена для осіб, які займаються ввезенням гуманітарної допомоги від міжнародних організацій та осіб для потреб України під час воєнних дій, що забезпечить останньому безперешкодний виїзд через державний кордон України на весь період дії воєнного стану для вирішення особистих питань, не пов`язаних із перевезенням гуманітарної допомоги, а також повідомив ОСОБА_10 про необхідність оплати суми в розмірі 4000-4500 доларів США за організацію нібито незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України та його сприяння у наданні засобів, а саме у разі надання ним автомобіля на якому ОСОБА_10 зміг би безперешкодно перетнути державний кордон України.

З метою організації такого злочинного умислу Особа в період з 17.02.2023 по 22.02.2023 залучив до своїх протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , якому повідомив про свої злочинні наміри та доручив отримати грошові кошти у зазначеній сумі від ОСОБА_10 , а також виготовити довіреність на право розпорядження та керування на території України та за її межами транспортним засобом марки «Renault Trafic» з номерним знаком НОМЕР_1 .

Обвинувачений ОСОБА_7 , за вказівкою Особи, діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 23.02.2023, близько 22.00 год., достовірно усвідомлюючи неправомірність дій Особи, зустрівся із ОСОБА_10 в попередньо обумовленому місці, а саме в с. Оселя Яворівського району Львівської області, після чого вони спільно направились на автомобілі ОСОБА_10 до АЗС «ОККО» що за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи на території вказаної АЗС ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 першу частину грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 500 доларів США за організацію нібито незаконного переправлення ОСОБА_10 через державний кордон України за сприянням ОСОБА_7 , шляхом надання останнім довіреності на право керування транспортним засобом марки «Renault Trafic» з номерним знаком НОМЕР_1 та наданні самого транспортного засобу для нібито такого перетину. В ході цієї зустрічі, 23.02.2022 близько 22:15 год., в телефонній розмові ОСОБА_7 повідомив Особі про те, що ОСОБА_10 передав йому грошові кошти у сумі 500 доларів CШA, за що ОСОБА_7 має виготовити нотаріально посвідчену довіреність про право керування транспортним засобом для ОСОБА_10 , в зв`язку із чим ОСОБА_10 мав би переконатись у правдивості реалізації можливості перетнути кордон України, як водій громадської організації після внесення відомостей до автоматизованої системи «Шлях».

Після виготовлення нотаріально посвідченої довіреності про право керування транспортним засобом ОСОБА_10 повинен був передати решту обумовленої суми у виді 4000 доларів США.

06.03.2023 близько 17:00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , за вказівкою Особи, перебуваючи на території АЗС «UPG», за адресою: АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_10 та передав довіреність про право розпорядження та керування на території України та за її межами транспортним засобом марки «Renault Trafic» з номерним знаком НОМЕР_1 . Відтак ОСОБА_7 зателефонував Особі, та з метою заволодіти другою частиною грошових коштів у сумі 4000 доларів США шляхом обману, повідомив ОСОБА_10 пункти пропуску, через які він може перетнути державний кордон України, а також про те, що згодом його паспортні дані будуть внесені до автоматизованої системи «Шлях». Після чого протиправна діяльність ОСОБА_7 та Особи була припинена правоохоронними органами.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційні вимоги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що такі є обґрунтовані.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 4 000 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень.

Як передбачено положеннями п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Суд, встановивши, що таке кримінальне правопорушення вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною, може призначити таким особам покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, без урахування розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу.

Санкцією ч.2 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Тобто, призначаючи особі покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 53 КК України та вирішувати питання про визначення штрафу у розмірі, не меншому за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому, за змістом цієї ж ч. 2 ст. 53 КК України, суд може призначити за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, без урахування розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, лише встановивши, що таке кримінальне правопорушення вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 за попередньою змовою із Особою, кримінальне провадження відносно якої закрито постановою прокурора від 10.04.2023 на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, заподіявши майнової шкоди на загальну суму 4 500 доларів США, що становить 164 558,7 гривень.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що роль ОСОБА_7 при вчиненні даного кримінального правопорушення є значною, оскільки саме він інформував ОСОБА_10 про методи і способи перетину державного кордону та отримував від нього кошти.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, місцевий суд безпідставно не врахував положення ч.2 ст.53, п.1 ч.1 ст.65 КК України, та не визначив обвинуваченому штраф у розмірі не меншому ніж розмір заподіяної майнової шкоди (164 900 гривень).

Наведені обставини свідчать про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного покарання та ухваленню апеляційною інстанцією у цій частині нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок колегія суддів, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше не судимий, не працює не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога,позитивно характеризується за місцем проживання та останнім місцем праці в РП, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, приходить до висновку, що відповідно до ч.2 ст.53 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі, якій слід визначити з урахуванням розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 9 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 164 900 грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: