Справа № 991/6660/24
Провадження 1-кп/991/85/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року м.Київ

Суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 (далі - суд)

за участю :

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого (цивільного відповідача) ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілих (цивільних позивачів) ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого ( ОСОБА_9 ) ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_7 щодо звернення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду із поданням про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду

кримінального провадження №0000556 від 08.11.2023 щодо обвинувачення

ОСОБА_4 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, громадянин України, адреса реєстрації відсутня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 190 (у редакції чинній на 23.02.2023), частиною 2 статті 15/частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369, частиною 3 статті 190 (у редакції чинній на 18.05.2023), частиною 3 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 372 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 372 КК,

ОСОБА_8 (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Кишиніві, Молдова, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 372 КК,

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

02.08.2024 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0000556 від 08.11.2023, для розгляду якого відповідно до статті 31, частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено суддю ОСОБА_1

05.08.2024 ухвалою суду призначено підготовче судове засідання на 12.08.2024 з перервою до 03.09.2024.

2. Короткий виклад клопотань та позицій учасників судового провадження.

2.1. 12.08.2024 до ВАКС надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , де такий просив звернутися до Апеляційної палати (АП) ВАКС з поданням про направлення кримінального провадження №0000556 від 08.11.2023 з ВАКС до іншого суду, що обґрунтовувалось зокрема такими тезисами:

«Сторона захисту вважає кримінальне провадження №0000556 не підсудним Вищому антикорупційному суду з огляду на наступне.

Умовами підсудності кримінального провадження №0000556 Вищому антикорупційному суду, в даному конкретному випадку є: 1. вчинення ОСОБА_4 , та/або ОСОБА_6 , та/або ОСОБА_8 кримінального правопорушення з числа визначеного законом та вичерпного переліку, кримінальних правопорушень з обов`язковим поєднанням з хоча б однією з визначених законом та вичерпних умов; 2. обіймання ОСОБА_4 , та/або ОСОБА_6 , та/або ОСОБА_8 посад не нижче керівника підрозділу обласної прокуратури (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, п.п. 1-4, 5-11, ч. 1 ст. 15 ЗУ "Про прокуратуру"); 3. надання, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, в розмірі не меншому 1 342 000 (один мільйон триста сорок дві тисячі) грн., (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, ст. 7 ЗУ «Про державний бюджет України на 2023 рік»); 4. надання, ОСОБА_4 , неправомірної вигоди службовій особі, посади не нижче керівника підрозділу обласної прокуратури (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, п.п. 1-4, 5-11, ч. 1 ст. 15 ЗУ "Про прокуратуру")…

Фактичні та безспірні обставини кримінального провадження №0000556 свідчать що таке: 1. інкриміновані ОСОБА_4 (за виключенням ст. 369 КК України), ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кримінальні правопорушення не відносяться до предметної підсудності ВАКС; 2. ні ОСОБА_4 ні ОСОБА_6 ні ОСОБА_8 не обіймали посад не нижче керівника підрозділу обласної прокуратури; 3. розмір неправомірної вигоди, а саме 731 372 (сімсот тридцять одна тисяча триста сімдесят дві) грн., інкримінований ОСОБА_4 , є майже вдвічі меншим за встановлений законом мінімальний розмір; 4. на ряду з інкримінуванням ОСОБА_4 правопорушення передбаченого ст. 369 КК України - будь-які спроможні відомості про жодну особу службову особу, посади не нижче керівника підрозділу обласної прокуратури відсутні, жодній особі зазначеної категорії будь-якого кримінального правопорушення не інкриміновано, жодну особу зазначеної категорії до відповідальності не притягнуто, щодо жодної особи зазначеної категорії будь-які матеріали кримінального провадження не виділялися, жодних відомостей про будь-яку особу зазначеної категорії до ЄРДР не вносилося».

15.08.2024 до ВАКС надійшло доповнення захисника ОСОБА_7 до клопотання про звернення до АП ВАКС з поданням про направлення кримінального провадження з ВАКС до іншого суду, якими направлено окремі матеріали кримінального провадження №0000556: копії процесуальних документів і витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР).

2.2. 12.08.2024 до ВАКС двічі надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 про визначення підсудності, де такий просив направити до АП ВАКС подання про направлення кримінального провадження №0000556 від 08.11.2023 з ВАКС до іншого суду, що обґрунтовувалось зокрема такими тезисами:

«Враховуючи викладені норми закону вважаю, що зазначене кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду, оскільки матеріали кримінального провадження в частині кваліфікації за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України не містять об?єктивних даних, які вказують на наявність необхідних складових елементів, а саме:

- Відсутні відомості про будь-яку службову особу Дніпропетровської обласної прокуратури, а тим більше про прокурорів прокуратури, визначених п.п. 1-4, 5-11 ч.1 ст.15 Закону України «Про прокуратуру»;

- Розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369? Кримінального кодексу України, не перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення у п?ятсот і більше разів, він взагалі відсутній;

До того ж, кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 190, 372 КК України не є корупційними кримінальними правопорушеннями та не зазначені, як у примітці до ст.45 КК України, так і у ч.1 ст. 33-1 КПК України, а тому не належать до предметної підсудності ВАКС».

2.3. 28.08.2024 до ВАКС надійшли заперечення прокурора ОСОБА_3 на клопотання сторони захисту про непідсудність вказаного кримінального провадження ВАКС, із додатками на 46 аркушах, де наводились такі тезиси:

«Так, 06.03.2023 до заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_12 із заявою про вчинення злочину звернувся ОСОБА_9 , згідно якої повідомив про факт вимагання неправомірної вигоди «працівниками СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області» та просив зареєструвати відомості в ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

На підставі цієї заяви 06.03.2023 в ЄРДР зареєстроване кримінальне провадження за №0000347 за ознаками ч. 4 ст. 368 КК України.

Оскільки відповідно до поданої заяви та показів заявника ОСОБА_9 у нього за місцем проживання виявлено та вилучено грошові кошти, а саме: 553 300 гривень, 137 720 доларів США (що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 23.02.2023 становило 5 036 227,59 гривні) та 2 360 євро (що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 23.02.2023 становило 91 881,41 гривні), тобто в загальній сумі 5 681 409 гривень, вказане кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України підслідне Національному антикорупційному бюро України (далі по тексту - НАБУ) та відповідно до ст. 33-1 КПК України підсудне Вищому антикорупційному суду;

В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 підбурював ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Відповідно до п. 1 та п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки вказане кримінальне провадження вчинено щодо заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, вказане кримінальне провадження, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, також підслідне детективам НАБУ…

За складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 обвинувачується в підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за вчинення такою особою з використанням її службового становища дій, спрямованих на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_9 , проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_4 підбурював ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Згідно приписам ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні саме кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п?ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

В примітці ст.45 КК наведено вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, якими вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст.210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Таким чином, відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369 Кримінального кодексу України, підсудне Вищому антикорупційному суду у разі, якщо воно вчинено щодо службової особи, визначеної у пункті 1 цієї частини, в тому числі щодо прокурорів органів прокуратури, зазначених у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 15 ЗУ «Про прокуратуру» службовими особами рівня обласної прокуратури, посади яких відповідають умовам п. 3 ч. 5 ст.216 КПК є, серед іншого, заступник керівника обласної прокуратури.

Враховуючи викладене, у вказаному кримінальному провадженні наявна умова для визначення підсудності вказаного кримінального провадження саме Вищому антикорупційному суду..

Крім того, в ході досудового розслідування вказаного кримінального неодноразово досліджувалося питання щодо підслідності вказаного кримінального провадження детективам Національного антикорупційного бюро України та підсудності вказаного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду. Однак, суд неодноразово надавав оцінку таким доводам сторони захисту, зокрема ухвалою АП ВАКС від 23.01.2024 (справа №991/16/24), ухвалою АП ВАКС від 25.01.2024 (справа №991/53/24).

Також, ухвалою від 02.10.2023 (справа № 760/18399/23) Верховний Суд також не погодився із мотивами сторони захисту щодо непідсудності вказаного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, в тому числі взявши до уваги, що ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні, серед інших, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України».

2.4. У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_4 підтримали подані ними клопотання, вважаючи, що кримінальне провадження №000556 непідсудне ВАКС.

Обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_5 підтримали позиції щодо непідсудності цього кримінального провадження ВАКС, зазначивши, що цей факт раніше був встановлений рішеннями слідчих суддів ВАКС, а також, що в матеріалах досудового розслідування немає постанови директора НАБУ про визначення підслідності даного провадження детективам НАБУ.

Прокурор ОСОБА_3 підтримав подане ним заперечення на клопотання сторони захисту, вважаючи, що це кримінальне провадження підсудне ВАКС, оскільки наявні умови, передбачені пунктами 1, 3 частини 5 статті 216 КПК.

Потерпілий ОСОБА_9 і його представник ОСОБА_11 , а також потерпіла ОСОБА_10 підтримали позицію прокурора ОСОБА_3 .

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Відповідно до статті 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Підготовче судове провадження є обов`язковою самостійною стадією кримінального процесу, єдиною метою якої є визначення можливості належного призначення кримінального провадження до судового розгляду, та виходячи зі змісту частини 3 статті 314 та статті 315 КПК під час підготовчого судового провадження суд має право прийняти рішення та вирішити питання, пов`язані виключно з таким призначенням.

Відповідно до пункту 4 частини 3 статті 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд, зокрема, має право прийняти рішення про направлення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 34 КПК кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.

Абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК визначено, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

КПК не визначено іншого порядку направлення кримінальних проваджень з ВАКС до іншого суду.

Зміст вищенаведених норм статті 34 КПК засвідчує, що питання належної підсудності кримінального провадження є вкрай важливим для дотримання процедури судочинства, оскільки порушення такої матиме наслідком пряме порушення статті 6 «Право на справедливий суд» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, згідно із частиною 1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «суд, встановлений законом» (іншими словами «законний суд») є необхідним інституційним елементом справедливого правосуддя в тому розумінні, яке цьому поняттю надає вищезгадана частина 1 статті 6 Європейської конвенції з захисту прав та основоположних свобод людини 1950 року. Лише такий суд, керуючись правовими засадами та встановленою законом процедурою, є компетентним здійснювати правосуддя. Зазначена вимога стосується і суду як установи, так і складу суду для розгляду конкретної кримінальної справи.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), суд вважатиметься встановленим законом лише за умови, що він утворений на підставі закону та діє у законному складі в межах належної предметної, функціональної, суб`єктної та територіальної юрисдикції.

3.2. Частиною 1 статті 32 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з правилами статті 33-1 цього Кодексу. Кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, що вчинені на території України і віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, здійснює Вищий антикорупційний суд.

Відповідно до частини 1 статті 33-1 «Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду» КПК, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК, а саме в разі, якщо:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.

Згідно із приміткою до статті 45 КК, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього Кодексу.

Також в ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду (ККС ВС) від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 викладена така правова позиція:

«Редакція частини 5 статті 216 КПК, якою визначалася підслідність Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), впроваджена Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII, у підпункті «и» пункту 3 Прикінцевих положень якого зазначено, що після частини четвертої статті 216 доповнити новою частиною.

Первісно ця частина складалася з двох абзаців, перший з яких законодавчо визначав предметну, персональну та предметно-персональну підслідність НАБУ, другий - надавав прокурору, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться слідчими Національного антикорупційного бюро України, право своєю постановою віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом 1 частини 5 статті 216 КПК, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (імперативна підслідність).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 25 квітня 2015 року № 198 VIII стаття 216 КПК була викладена у новій редакції. У результаті таких змін частина 5 цієї статті складалася з чотирьох абзаців. Її було доповнено абзацом, який встановлював підслідність за зв`язком кримінальних проваджень та абзацом, який визначав підслідність підрозділу внутрішнього контролю НАБУ.

Наступні та останні на теперішній час зміни до частини 5 статті 216 КПК відбулися у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рекомендацій Європейського Союзу з виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно уточнення підслідності органів досудового розслідування» від 10 листопада 2015 року № 771-VIII.

Згідно з підпунктом 4 пункту 1 цього Закону в абзаці 3 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК слова «кримінальних правопорушень» та «кримінальні правопорушення» замінено відповідно словами «злочинів» і «злочини».

Суд звертає увагу на те, що зміни до структури частини 5 статті 216 КПК на кшталт «вважати абзац 2 частини 5 статті 216 КПК абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК» законодавцем не вносилися.

Отже, виходячи з тексту чинної редакції частини 5 статті 216 КПК, підстав вважати абзац 2 частини 5 статті 216 КПК абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК колегія суддів не убачає.

До такого висновку надає можливості дійти і використання логіко-граматичного та системного способів тлумачення цієї норми права.

Так, Український правопис, схвалений постановою Кабінету міністрів №437 від 22 травня 2019 року, передбачає певну систему правил пунктуації (членування написаного тексту розділовими знаками), за допомогою яких позначають змістовний та інтонаційний поділ висловленої думки. Згідно з цими правилами перелік певних складових може відкриватися знаком пунктуації «:» і має бути поєднаний з узагальнюючим словом. Складові відокремлюються знаком пунктуації «;». Завершення вичерпного переліку складових закінчується знаком пунктуації «.».

Відповідно аналіз абзацу 1 частини 5 статті 216 КПК крізь призму правил Українського правопису дає підстави констатувати:

- перелік умов відкривається знаком пунктуації «:», поставленим після узагальнюючого слова «умов»;

- умова , визначена у пункті 1, завершується знаком пунктуації «;», що відповідно до встановлених правил Українського правопису означає продовження переліку;

- умова, визначена у пункті 2, завершується знаком пунктуації «;», що відповідно до встановлених правил Українського правопису означає продовження переліку;

- умова визначена у пункті 3, завершується знаком пунктуації «.», що відповідно до встановлених правил Українського правопису означає завершення речення, тобто завершення вичерпного переліку викладених умов, на які йде посилання у частині 1 статті 33-1 КПК.

Складові пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, згідно з правилами юридичної техніки, мають змістовно корелювати один з одним, мати якусь об`єднуючу ознаку, як це має місце, наприклад, у нормативній конструкції пункту 1 цієї ж статті, де визначені суб`єкти, щодо яких досудове розслідування здійснюється детективами НАБУ. Вони мають різний правовий статус, їх перелік закріплений в різних абзацах пункту 1, між тим їх об`єднує те, що усі вони є фізичними особами, які здійснюють певні державницькі функції.

При співставленні пункту 3 частини 5 статті 216 КПК та наступного за ним абзацу такої кореляції не простежується. Більш того, абзац 1 та наступний за ним абзац частини 5 статті 216 КПК закріплюють різні за своєю природою види підслідності. І якщо предметна (родова), персональна та предметно-персональна підслідності взаємопов`язані між собою і є відносно сталими, то імперативна підслідність визначається шляхом реалізації наданих відповідному прокурору дискреційних повноважень.

Більш того, аналізуючи зміст абзацу, відповідно до вимог якого прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами Національного антикорупційного бюро України, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам, і визначаючи його як абзац 2 пункту 3 частини 216 КПК, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду дійшла висновку про необхідну наявність лише двох складових для її застосування - існування постанови прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, про віднесення кримінальних проваджень, передбачених абзацом 1 частини 5 статті 216 КПК до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, та встановлення факту, що відповідний злочин заподіяв або міг заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам.

На думку колегії суддів таке тлумачення є сумнівним. Якщо вважати цей абзац абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, то слід визначати і третю обов`язкову складову, а саме: кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною 1 статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК.

Однак, вочевидь, такий підхід буде позбавлений будь-якої логіки, не буде відповідати волі законодавця, який надав повноваження відповідним прокурорам визначати підслідність за НАБУ кримінальних проваджень, які за загальним правилом йому непідслідні, і призведе до унеможливлювання реалізації прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури повноважень щодо визначення імперативної підслідності.

Стосовно застосування положень пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до зазначеного пункту підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань:

1) з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду»;

2) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

З дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду" у кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється Національним антикорупційним бюро України або досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури… обвинувальні акти подаються в установленому порядку відповідно до Вищого антикорупційного суду.

Аналіз цих положень дає підстави вважати, що Перехідними положеннями не визначається підсудність Вищого антикорупційного суду. Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду. Проте, з огляду на останнє зазначене положення, усі без винятку кримінальні провадження, досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури направляються до Вищого антикорупційного суду, який, у свою чергу, і має виключні повноваження направити кримінальне провадження до іншого суду у разі непідсудності йому цього провадження.

На погляд колегії суддів, зазначене є додатковою гарантією забезпечення незалежності Вищого антикорупційного суду, запровадженою законодавцем».

Таким чином, КПК визначено вичерпний перелік обов`язкових альтернативних умов належності кримінального провадження до предметної підсудності ВАКС за такими критеріями: 1) спеціальний статус суб`єкта кримінального правопорушення (пункт 1 частини 5 статті 216 КПК); 2) розмір предмету кримінального правопорушення у статтях 354, 368, 369, 369-2, або розмір предмету чи завданої шкоди к у статтях 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410, у поєднанні зі спеціальним статусом суб`єкта кримінального правопорушення (пункт 2 частини 5 статті 216 КПК); 3) спеціальний статус особи, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369 чи частиною 1 статті 369-2 КК (абзац 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК.

3.3. Зі змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000556 від 08.11.2023 вбачається таке:

« ОСОБА_4 обвинувачується у:

1) заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 23.02.2023);

2) у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України;

3) у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 18.05.2023);

4) у організації притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності прокурором, поєднаного зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України.

ОСОБА_6 , обвинувачується у:

1) притягненні завідомо невинного до кримінальної відповідальності прокурором, поєднаного зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України.

ОСОБА_8 , обвинувачується у:

1) притягненні завідомо невинного до кримінальної відповідальності прокурором, поєднаного зі штучним створенням доказів обвинувачення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України».

Очевидно, що не належать до корупційних кримінальних правопорушень й не зазначені у примітці до статті 45 КК кримінальні правопорушення, передбачені статтею 372 КК (у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_6 і ОСОБА_8 ), та кримінальні правопорушення, передбачені частинами 3 і 4 статті 190 КК (у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_4 ), а тому кримінальні провадження щодо таких злочинів будь-яким чином не належать до предметної підсудності ВАКС.

Відтак питання належності кримінального провадження №0000556 до предметної підсудності ВАКС належить з`ясувати головним чином крізь призму обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15/частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369 КК.

3.4. Судом на підставі наявних матеріалів справи встановлена така хронологічна послідовність процесуальних дій та рішень:

1) 06.03.2023 на підставі заяви ОСОБА_9 на ім`я заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 (де зазначено таке: «Вказаною заявою хочу повідомити про факт вимагання неправомірної вигоди працівниками СБУ та прокуратури в Дніпропетровській області. Так, я являюсь директором та засновником ТОВ «Фрутберрі-Дніпро», яке розташоване в м. Дніпро вул. Мукаша Салакунова, буд. 23. Зазначене підприємство займається виробництвом сидру. 14.06.2022 до ЄРДР внесено відомості за №0000038 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України під надуманими фактами щодо того, що при виготовленні сидру на моєму підприємстві використовуються неякісні інгредієнти, вжиття яких створює загрозу для життя і здоров`я людей. У подальшому, 20 лютого 2023 року працівниками СБУ та прокуратури без залучення слідчих, які уповноважені на проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні, проведено обшуки, в ході яких у мене вдома вилучили грошові кошти в еквіваленті приблизно 160 тис. доларів США, а також у мого батька ОСОБА_13 за місцем його проживання грошові кошти в сумі 80 тис. доларів США. Слідчим суддею відмовлено в накладенні арешту на вилучені в мене та мого батька грошові кошти та зобов`язано повернути їх моєму адвокату ОСОБА_4 . Однак, адвокат мені їх фізично мені не повернув, оскільки повідомив, що вказані кошти він передав на вимогу працівникам прокуратури та СБУ за не втручання в мою господарську діяльність, щоб у мене не було проблем з ними. Крім того, мій адвокат ОСОБА_4 повідомив, що працівники УСБУ в Дніпропетровській області та заступник прокурора Дніпропетровської області вимагають подарувати частку в статутному капіталі ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» визначеній ними особі в розмірі 50%. Таким чином, прошу внести відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Зміст статті, передбаченої ст. 383 КК України, за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, розумію, та наслідки за вказане кримінальне правопорушення») і рапорту прокурора САП ОСОБА_3 таким зареєстроване у ЄРДР кримінальне провадження №0000347 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 4 статті 368 КК із коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «В ході розгляду заяви від 06.03.2023 громадянина України останній повідомив, що в нього вимагають неправомірну вигоду службові особи правоохоронного органу за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності та за закриття кримінального провадження».

2) 31.03.2023 на підставі службової записки детектива НАБУ ОСОБА_14 щодо самостійного виявлення ознак кримінального правопорушення під час здійснення досудового розслідування (а саме «У ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000347 свідок ОСОБА_9 під час допиту 30.03.2023 надав показання, згідно яких заступник керівника Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_6 , прокурор вказаної прокуратури ОСОБА_15 та адвокат ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою, вчиняють готування до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, яке полягає у штучному створенні доказів та інших фальсіфікаціях з метою притягнення завідомо невинної особи ОСОБА_16 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 204 КК України у кримінальному провадженні №0000038»), таким зареєстроване в ЄРДР кримінальне провадження №0000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 14 і частиною 2 статті 372 КК, із коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «У ході здійснення досудового розслідування №0000347 встановлено, що службові особи правоохоронного органу, діючі за попередньою змовою з адвокатом вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, що поєднане зі штучним створенням доказів та інших фальсифікацій».

3) 03.04.2023 постановою прокурора САП ОСОБА_3 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000347 від 06.03.2023 і №0000150 від 31.03.2023 об`єднані в одне провадження №0000347, оскільки «на теперішній час у вказаних кримінальних провадженнях про підозру жодній особі не повідомлено, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, по яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами)»,та визначена підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному кримінальному провадженні №0000347, за детективами НАБУ.

03.04.2023 іншою постановою прокурора САП ОСОБА_3 визначена підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному кримінальному провадженні №0000347, за детективами НАБУ, в порядку частини 10 статті 216 КПК (згідно із якою якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень), оскільки «кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 372 КК України, не підслідне Національному антикорупційному бюро України, однак є достатні підстави, що до готування його вчинення причетні особи, щодо яких ведеться досудове розслідування за ч. 4 ст. 368 КК України та вони нерозривно пов`язані між собою, виділення зазначених кримінальних правопорушень в окреме провадження є неможливим».

4) 25.04.2023 на підставі трьох службових записок детектива НАБУ ОСОБА_17 щодо самостійного виявлення ознак кримінального правопорушення під час здійснення досудового розслідування (а саме: 1) «У ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000347 свідок ОСОБА_9 надав показання, згідно яких адвокат ОСОБА_4 підбурює його до надання неправомірної вигоди службовій особі яка займає відповідальне становище в Дніпропетровській обласній прокуратурі за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності», 2) «у ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000347 свідок ОСОБА_9 надав показання, згідно яких службові особи Слобожанської окружної прокуратури, за попередньою змовою групою осіб, внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості з метою притягнення завідомо невинного, а саме ОСОБА_16 , до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000038», 3) «У ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000347 свідок ОСОБА_9 надав показання, згідно яких група осіб, а саме - керівник Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_18 , заступник керівника Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_6 , прокурор Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_15 та адвокат ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою, підбурили ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 до надання завідомо неправдивих показань у кримінальному провадженні № 0000038, поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинене з корисливих мотивів») таким зареєстровані в ЄРДР три кримінальні провадження:

- №0000192 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369 КК із таким коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «У ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000347 встановлено що адвокат підбурює заявника до надання неправомірної вигоди службовій особі яка займає відповідальне становище в правоохоронному органі за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності»;

- №0000193 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК із таким коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «У ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000347 встановлено, що службові особи правоохоронного органу, за попередньою змовою групою осіб, внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості з метою притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності»;

- №0000194 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 4 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статтею 384 КК із таким коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «У ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000347 встановлено, що група осіб правоохоронного органу та адвокат, за попередньою змовою, підбурили свідків до надання завідомо неправдивих показань у кримінальному провадженні, що поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинене з корисливих мотивів».

25.04.2023 постановою детектива НАБУ ОСОБА_17 змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000347 від 06.03.2023 з частини 4 статті 368, частини 1 статті 14/частини 2 статті 372 на частину 4 статті 368, частину 2 статті 372 КК, оскільки «Під час досудового розслідування встановлено, що в квітні 2023 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України направлено Слобожанською окружною прокуратурою Дніпропетровської області на розгляд Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області».

25.04.2023 постановою прокурора САП ОСОБА_3 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000347 від 06.03.2023, №0000192, №00001923 і №0000194 від 25.04.2023 об`єднані в одне провадження №0000347 та визначена підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному кримінальному провадженні №0000347, за детективами НАБУ, оскільки «На теперішній час у вказаних кримінальних провадженнях про підозру жодній особі не повідомлено, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, по яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами)».

25.04.2023 іншою постановою прокурора САП ОСОБА_3 визначена підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об`єднаному кримінальному провадженні №0000347, за детективами НАБУ, в порядку частини 10 статті 216 КПК оскільки «кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 384 КК України, не підслідні Національному антикорупційному бюро України, однак є достатні підстави, що до їх вчинення причетні особи, щодо яких ведеться досудове розслідування за ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України та вони нерозривно пов`язані між собою, виділення зазначених кримінальних правопорушень в окреме провадження є неможливим».

5) 24.08.2023 на підставі службової записки детектива НАБУ ОСОБА_21 щодо внесення відомостей до ЄРДР (а саме зокрема «Одразу після винесення вказаної ухвали суду, а саме 23.02.2023, з метою доведення свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 до кінця ОСОБА_4 відповідно до ухвали слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, перебуваючи в приміщенні Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області за адресою: вул. Героїв України, 7, смт Слобожанське, Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл., під розписку одержав від заступника керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 належні ОСОБА_9 та його дружині ОСОБА_10 грошові кошти, а саме: 553 300 гривень, 137 720 доларів США (що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 23.02.2023 становило 5 036 227,59 гривні) та 2 360 євро США (що відповідно до офіційного курсу Національного банку України на 23.02.2023 становило 91 881,41 гривні), тобто в загальній сумі 5 681 409 гривень. Цього самого дня, вийшовши з приміщення Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області за адресою: вул. Героїв України, 7, смт Слобожанське, Дніпровський р-н, Дніпропетровська обл., перебуваючи на вулиці біля вказаного приміщення, ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_9 та повідомив йому неправдиві відомості, а саме, що грошові кошти в сумі 553 300 гривень, 137 720 доларів США та 2 360 евро він не може повернути ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки їх забрали працівники правоохоронних органів. У подальшому ОСОБА_4 розпорядився зазначеними грошовими коштами на власний розсуд») детективом НАБУ ОСОБА_22 зареєстроване в ЄРДР кримінальне провадження №0000444 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 4 статті 190 КК (у редакції, чинній до 11.08.2023) з таким коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «23.02.2023 адвокат ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом зловживання їхньою довірою на загальну суму 5 681 409 грн.».

24.08.2023 постановою прокурора САП ОСОБА_3 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000347 від 06.03.2023 і №0000444 від 24.08.2023 об`єднані в одне провадження №0000347, оскільки «На теперішній час у кримінальному провадженні № 0000347 від 06.03.2023 повідомлено про підозру ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369; ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, а у кримінальному провадженні №0000444 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 (у редакції статті, чинній на 23.02.2023) КК України, є достатні підстави вважати, що вказане правопорушення вчинене ОСОБА_4 ».

24.08.2023 іншою постановою прокурора САП ОСОБА_3 визначена підслідність кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 372, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366, частиною.4 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 384, частиною 4 статті 190 (у редакції статті, чинній на 23.02.2023) КК, які розслідуються в кримінальному провадженні №0000347 від 06.03.2023, за детективами НАБУ в порядку частини 10 статті 216 КПК оскільки «кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28,/ ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 384, ч. 4 ст. 190 (у редакції статті, чинній на 23.02.2023) КК України, не підслідні Національному антикорупційному бюро України, однак є достатні підстави, що до їх вчинення причетні особи, щодо яких ведеться досудове розслідування за ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України та вони нерозривно пов`язані між собою, виділення зазначених кримінальних правопорушень в окреме провадження є неможливим».

6) 08.11.2023 на підставі службової записки детектива НАБУ ОСОБА_21 (де зокрема зазначено: «Під час досудового розслідування встановлено, що адвокат ОСОБА_4 діючи з корисливим мотивом та з прямим умислом на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом його підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі яка займає відповідальне становище в правоохоронному органі, за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності, одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 20000 доларів США (що згідно з курсом НБУ на 18.05.2023 становило 731372 гривні) та, таким чином заволодів ними») таким в ЄРДР зареєстроване кримінальне провадження №0000556 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за частиною 3 статті 190 КК (у редакції статті, чинній до 11.08.2023) з коротким викладом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення «Адвокат ОСОБА_4 , діючи з корисливим мотивом та з прямим умислом на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом його підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище в правоохоронному органі, за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності, одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 20000 доларів США (що згідно з курсом НБУ на 18.05.2023 становило 731372 гривні), і таким чином заволодів ними».

7) 09.11.2023 постановою прокурора САП ОСОБА_3 визначена підслідність кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 372 КК, частиною 4 статті 190 КК (у редакції статті, чинній на 23.02.2023), частиною3 статті 190 (у редакції статті, чинній на 18.05.2023) КК, які розслідуються в кримінальному провадженні №0000556 від 08.11.2023, в порядку частини 10 статті 216 КПК визначена за детективами НАБУ, оскільки «кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 372, ч. 4 ст. 190 (у редакції статті, чинній на 23.02.2023), ч. 3 ст. 190 (у редакції статті, чинній на 18.05.2023) КК України, не підслідні Національному антикорупційному бюро України, однак є достатні підстави, що до їх вчинення причетна особа, щодо якої ведеться досудове розслідування за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України та вони нерозривно пов`язані між собою, виділення зазначених кримінальних правопорушень в окреме провадження є неможливим».

09.11.2023 іншою постановою прокурора САП ОСОБА_3 виділено з матеріалів кримінального провадження №0000347 від 06.03.2023 матеріали досудового розслідування щодо кримінальних правопорушень за підозрою ОСОБА_4 за частиною 4 статті 190 КК у редакції статті, чинній на 23.02.2023); частиною 2 статті 15/частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369 КК, частиною 3 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 372 КК, за підозрою ОСОБА_6 за частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 372 КК, за підозрою ОСОБА_8 за частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 372 КК, оскільки «На даний час в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження не встановлено достатніх доказів для повідомлення про підозру будь-якій особі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 384 КК України… Враховуючи викладене, оскільки у даному кримінальному провадженні одна особа ( ОСОБА_4 ) підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також три особи ( ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ) підозрюються у вчиненні одного кримінального правопорушення, виникла необхідність у виділенні матеріалів досудового розслідування щодо кримінальних правопорушень за підозрою ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 23.02.2023); ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, за підозрою ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, за підозрою ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, в окреме провадження». При цьому виділенню з матеріалів кримінального провадження №0000347 від 06.03.2023 підлягали в оригіналах усі матеріали досудового розслідування (додаток до постанови) та усі речові докази. Копії усіх матеріалів досудового розслідування залишено в матеріалах кримінального провадження №0000347 від 06.03.2023. Виділеним матеріалам надано №0000557 та долучено їх до вказаного кримінального провадження.

09.11.2023 іншою постановою прокурора САП ОСОБА_3 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000557 від 09.11.2023 і №0000556 від 08.11.2023 об`єднані в одне провадження №0000556, оскільки «На теперішній час у кримінальному провадженні № 0000557 від 09.11.2023 ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 23.02.2023); ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 372 КК України, а у кримінальному провадженні № 0000556 від 08.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 (у редакції статті, чинній до 11.08.2023) КК України, є достатні підстави вважати, що вказане правопорушення вчинене ОСОБА_4 ».

3.5.1. Із змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000556 вбачається, що на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, ОСОБА_4 був адвокатом, ОСОБА_6 обіймав посаду заступника керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_8 обіймав посаду прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 4) пункт виключено на підставі Закону №113-IX від 19.09.2019, 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В пункті 1 частини 5 статті 216 КПК зокрема згадуються прокурори органів прокуратури, зазначені у пунктах 1-4, 5-11 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», якими визначено, що прокурором органу прокуратури є: 1) Генеральний прокурор; 2) перший заступник Генерального прокурора; 3) заступник Генерального прокурора; 4) пункт виключено на підставі Закону №113-IX від 19.09.2019; 5) керівник підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) заступник керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); 7) прокурор Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); 8) керівник обласної прокуратури; 9) перший заступник керівника обласної прокуратури; 10) заступник керівника обласної прокуратури; 11) керівник підрозділу обласної прокуратури.

З огляду на відсутність адвокатів та прокурорів окружних прокуратур у визначеному пунктом 1 частини 5 статті 216 КПК переліку спеціальних суб`єктів, у кримінальному провадженні №0000556 відсутня така умова предметної підсудності ВАКС.

3.5.2. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, та згідно з частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних і суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК, є об`єктивна сторона, яка виражається в активних діях, а саме в прийнятті пропозиції, обіцянки чи одержанні чи проханні надати неправомірну вигоду службовій особі особисто або через посередника, за обов`язкової ознаки - способу вчинення, тобто використання службовою особою наданої влади чи службового становища за вчинення чи не вчинення дії в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, - а також кваліфікуючі ознаки, зокрема розмір неправомірної вигоди та рівень статусу службової особи.

Аналогічно, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369 КК, характеризується активними діями, які можуть бути вчинені у формі пропозиції чи обіцянки службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди з метою вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також кваліфікуючі ознаки - зокрема рівень статусу службової особи.

Згідно з приміткою 2 до статті 368 КК, службовими особами, які займають відповідальне становище, зокрема у статтях 368, 369 цього кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Пунктом 1 розділу 2 чинної до 18.08.2023 редакції Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, визначено, що до Реєстру вносяться відомості зокрема про час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, згідно з пунктом 2 глави 1 розділу ІІ того ж Положення про ЄРДР, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Також згідно із пунктом 14 глави 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР, при внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілою (потерпілими), дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.

Аналіз змісту вищеописаної хронологічної послідовності процесуальних дій та рішень свідчить про те, що у первинній заяві про вчинення кримінального правопорушення від 06.03.2023 та згодом в усіх процесуальних документах у кримінальному провадженні №0000347 не зазначалось обов`язкових ознак об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених статтями 368, 369 КК - зокрема не зазначались конкретний розмір неправомірної вигоди, яка передавалась службовій особі правоохоронного органу, чи до надання якої підбурювалась особа, та конкретні посада чи прізвище таких службових осіб. При цьому у кримінальному провадженні №0000556 взагалі не здійснювалось досудове розслідування щодо кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, оскільки таке розпочато за частиною 3 статті 190 КК.

Згідно з частиною 1 статті 216 КПК, слідчі органів Національної поліції (НП) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК, детективи НАБУ, здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених зокрема статтями 368, 369 КК, за умови що розмір предмета таких кримінальних правопорушень у 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.

Тобто статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого зокрема статтями 368, 369 КК, залежно від встановленого законом на час вчинення такого кримінального правопорушення конкретного розміру його предмета, а саме - НП при розмірі предмета до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб чи НАБУ при розмірі предмета понад 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» від 03.11.2022 №2710-IX установлено у 2023 році такий прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня - 2684 гривень.

Відтак розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 368, 369 КК для підслідності НАБУ (а в подальшому як ознака підсудності ВАКС) у 2023 році в будь-якому разі повинен був становити не менше 1 342 000 грн. (2684 грн. х 500).

З огляду на те, що у кримінальному провадженні №0000556 ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15/частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369 КК, з предметом у розмірі 20 000 доларів США (що згідно з курсом Національного банку України на 18.05.2023 становило 731 372 гривні), й при цьому ОСОБА_4 як адвокат будь-яким чином не належав до службових осіб державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, то вочевидь в цьому випадку в кримінальному провадженні №0000556 відсутня умова предметної підсудності ВАКС, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.

3.5.3. Із змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000556 вбачається, що ОСОБА_4 зокрема обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15/частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369 КК, а саме у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за таких фактичних обставин:

«Крім того, у подальшому, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, однак не пізніше 04.04.2023, у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом його підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_4 04.04.2023 приблизно об 11 год під час зустрічі з ОСОБА_9 біля будівлі Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області, розташованої за адресою: Дніпропетровська обл., смт Слобожанське, вул. Теплична, 7, та повідомив ОСОБА_9 неправдиву інформацію про те, що останньому, з метою уникнення в майбутньому блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів, необхідно включити до складу засновників ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» його довірену особу. Крім того, повідомив неправдиву інформацію про необхідність систематичного надання неправомірної вигоди у вигляді 50% прибутку від здійснення господарської діяльності знайомому ОСОБА_4 , який працює в Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки така особа, з використанням її службового становища, зможе вчинити дії, спрямовані на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_9 , проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів.

При цьому, ОСОБА_4 не мав дійсних намірів передавати вказані грошові кошти жодній особі.

Одразу після чого адвокатом ОСОБА_4 із ОСОБА_9 пораховано орієнтовну суму річного прибутку за 2022 рік від здійснення господарської діяльності ОСОБА_9 , яка склала 8 млн грн, 50 % від якої - 4 млн грн на рік.

У подальшому, діючи з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом його підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за вчинення такою особою з використанням її службового становища дій, спрямованих на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_9 , проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів, під час зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_4 , яка відбулася 19.04.2023 близько 13 год на автомобільному паркувальному майданчику торговельного центру « Вавилон », розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2 , ОСОБА_4 , продовжуючи схиляти ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди, повідомив, що особа, якій необхідно систематично надавати неправомірну вигоду, займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Під час зустрічі ОСОБА_9 та адвоката, яка відбулась 11.05.2023 близько 12 год в ресторані «Конфеті», розташованому в торговельному центрі « Вавилон » за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2 , ОСОБА_4 , діючи з корисливим мотивом та з прямим умислом на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом його підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за вчинення такою особою з використанням її службового становища дій, спрямованих на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_9 , проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів, повідомив йому про необхідність передачі 50 % прибутку від здійснення господарської діяльності такій особі з метою уникнення в майбутньому блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів. При цьому, з урахуванням того, що прибуток ОСОБА_9 за останній місяць склав 2 млн грн, ОСОБА_4 запропонував йому надати 1 млн грн як неправомірну вигоду. Однак після зауважень ОСОБА_9 ОСОБА_4 погодився на суму в розмірі 20 000 доларів США.

При цьому, ОСОБА_4 не мав дійсних намірів передавати вказані грошові кошти заступнику керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Приблизно о 14 год 18.05.2023 ОСОБА_4 , перебуваючи в салоні власного автомобіля марки «BMW» моделі «Х5», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився поблизу торговельного центру « Вавилон » у м. Дніпрі на вул. Маршала Малиновського, 2 , діючи з корисливим мотивом та з прямим умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та шляхом його підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за вчинення такою особою з використанням її службового становища дій, спрямованих на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_9 , проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 20 000 доларів США (що згідно з курсом Національного банку України на 18.05.2023 становило 731 372 гривні) для передачі їх вказаній службовій особі за уникнення ОСОБА_9 в майбутньому блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів».

Суд зазначає, що в вищенаведеному викладі змісту обвинувального акту стороною обвинувачення не зазначено жодної конкретної особи заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, до надання якій неправомірної вигоди ОСОБА_4 нібито підбурював ОСОБА_9 , та не зазначено будь-яких фактичних обставин щодо спілкування з такою особою з питань будь-яких кримінальних проваджень. При цьому в обвинувальному акті прямо зазначено, що ОСОБА_4 «не мав дійсних намірів передавати вказані грошові кошти жодній особі» та «не мав дійсних намірів передавати вказані грошові кошти заступнику керівника Дніпропетровської обласної прокуратури».

Згідно з відомостями офіційного веб-сайту Дніпропетровської обласної прокуратури, розміщеного за посиланням https://dnipr.gp.gov.ua/ua/structure.html, у такій наявні 4-и заступники керівника, а саме: перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_23 , заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_24 , заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_25 , заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_26 .

Відповідно до правової позиції ККС ВС, яка міститься у постанові від 04.08.2021 в справі №712/10080/15-к, «Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів. Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного».

Відтак описані в обвинувальному акті фактичні обставини дають підстави вважати, що службова особа, яка нібито працювала в Дніпропетровській обласній прокуратурі, і до надання неправомірної вигоди якій ОСОБА_4 підбурював ОСОБА_27 , насправді була вигадкою ОСОБА_4 з метою заволодіння майном шляхом зловживання довірою, тобто таке було способом вчинення шахрайства.

Також в постанові ККС ВС від 30.07.2024 в справі №460/3289/19 наведена така правова позиція

«Так, за приписами статті 27 КК співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Частиною 4 указаної норми визначено, що підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювання з об`єктивної сторони може виявлятися у словесних (вербальних) діях, в усній чи письмовій формі, у конклюдентних діях - жестах, міміці, пантомімі. За змістом ці дії можуть бути чітко визначеними або завуальованими, але вони повинні мати об`єктивну спрямованість на вчинення іншим співучасником (виконавцем, пособником) певного, відносно конкретного злочину. Формами підбурювання згідно з ч. 4 ст. 27 КК є: умовляння, підкуп, погроза, примус, інше схиляння співучасника до вчинення злочину. Схилення (схиляння) до злочину іншим чином - це вчинення інших, крім зазначених у інших формах підбурювання, дій, за допомогою яких особа схиляє співучасника до вчинення злочину. ОСОБА_28 ознакою всіх цих дій є те, що підбурювач породжує у виконавця чи іншого співучасника умисел на вчинення злочину. Ступінь впливу підбурювача на співучасника не має значення. Головне те, що він повинен породжувати у співучасника умисел на вчинення злочину. Із суб`єктивної сторони підбурювач діє з прямим умислом, прагне вчинення виконавцем певного злочину. Він усвідомлює, що викликає у виконавця (іншого співучасника) рішучість на вчинення злочину (породжує умисел), передбачає розвиток причинного зв`язку між своїми діями і діями виконавця і бажає вчинення ним злочину».

Інститут співучасті за своїм кримінально-правовим змістом означає спільну умисну участь декількох суб`єктів-фізичних осіб у вчиненні умисного кримінального правопорушення за попередньою змовою чи без попередньої змови, що узгоджується із концепцією теорії співучасті, яка втілена у статтях 26-28 КК.

Проте зі змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні не вбачається будь-якого іншого співучасника, який би спільно з ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення з ознаками статті 369 КК, що випливає із законодавчого визначення підбурювача, наведеного в частині 4 статті 27 КК, окрім ОСОБА_9 , який втім мав статус заявника в розумінні частини 1 статті 60 КПК та згодом став потерпілим.

При цьому суд звернув увагу на доволі дивний характер ланцюга об`єднань різних кримінальних проваджень, яке описано у вищенаведеній хронологічній послідовності процесуальних дій та рішень, результатом чого є фактичне надходження до ВАКС не первинного кримінального провадження №0000347 від 06.03.2023, а зовсім іншого кримінального провадження №0000556 від 08.11.2023, розпочатого за частиною 3 статті 190 КК.

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_4 за частиною 2 статті 15/частиною 4 статті 27/частиною 3 статті 369 КК пред`явлено винятково з метою штучного створення умови предметної підсудності ВАКС, передбаченої пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК, хоча фактична така умова відсутня.

3.6. Суд вважає необхідним зазначити, що норми частини 10 статті 216 КПК, на підставі якої під час досудового розслідування прокурором неодноразово об`єднувались різні кримінальні проваджень, які були непідслідні НАБУ, не можуть мати жодного значення для встановлення умов предметної підсудності ВАКС в силу того, що КПК імперативно визначає такою підставою винятково наявність хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.

Тобто визначення прокурором підслідності кримінального провадження детективам НАБУ у порядку частини 10 статті 216 КПК не означає автоматичної підсудності кримінального провадження ВАКС, що повністю узгоджується з вищенаведеною правовою позицією ухвали ККС ВС від 14.12.2021 у справі №991/4989/21.

Окрім того, суд вважає неспроможними посилання прокурора на ухвали АП ВАКС від 23.01.2024 в справі №991/16/24 та від 25.01.2024 в справі №991/53/24, ухвалу ККС ВС від 02.10.2023 в справі №760/18399/23, оскільки такі будь-яким чином не вирішували питання належної предметної підсудності кримінального провадження ВАКС, що належить до виняткової компетенції колегії у складі п`яти суддів АП ВАКС відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 34 КПК.

3.7. Враховуючи викладені у цій ухвалі обставини і аргументи, суд вважає, що кримінальне провадження №0000556 від 08.11.2023 надійшло до ВАКС з порушенням правил предметної підсудності, відтак належить задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_7 та звернутись до АП ВАКС із поданням про направлення цього кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.

Керуючись статтею 33-1, 34, 216, 314 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

Задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_7 .

Звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням про направлення до іншого суду кримінального провадження №0000556 від 08.11.2023 щодо обвинувачення ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 .

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали оголошено 09.09.2024.

Суддя ____________________ ОСОБА_1