Єдиний унікальний номер справи: 766/8388/23 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/363/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263 КК України
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8388/23
В И Р О К

іменем України

08.10.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001786 від 18.08.2023 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.05.2024, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсона Херсонської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06.10.2023 Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання із випробувальним з іспитовим строком 1 рік,

засуджено:

за ч.2 ст.263 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06.10.2023 визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1195 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и в:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 18.08.2023 о 02:50 години за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи права на зберігання холодної зброї, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ №576 від 12.10.1992 та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вихолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництв для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, зберігав при собі в своїй нагрудній сумці холодну зброю, а саме: ніж, який відповідно до висновку експерта № СЕ-19/115-23/11755-ХЗ від 25.08.2023року, є коротко клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії ножом мисливським загального призначення, виготовлений саморобним способом, який ОСОБА_7 незаконно носив в сумці, до моменту його вилучення 18.08.2023 близько 02:50 год. працівниками поліції в ході поверхневої перевірки.

В апеляційній скарзі прокурор зі змінами, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої доводи мотивує тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06.10.2023 за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Останнім вироком суд від 14.05.2024 ОСОБА_7 засуджено за злочин, який він вчинив до попереднього вироку (06.10.2023), та на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді реального позбавлення волі, тим самим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки судом, який ухвалив останній за часом вирок, прийнято рішення про необхідність призначення засудженому покарання, яке слід відбувати реально, то з урахуванням вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність зазначені вироки суду підлягають самостійному виконанню.

Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінувалося виготовлення холодної зброї. Під час судового розгляду судом також не встановлено, що обвинувачений виготовляв холодну зброю.

Просить повторно дослідити матеріали справи, що характеризують особу винного, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання за цим вироком у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06.10.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

З мотивувальної частини виключити посилання суду на кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.263 КК України виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України, як незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 , позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому статтями ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Доводи прокурора про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації його дій такої ознаки як «виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу», колегія суддів визнає слушними.

Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, а саме: незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про таку ознаку як «виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Під час судового розгляду судом не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 виготовляв холодну зброю.

Однак, помилковим є твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінувалося виготовлення холодної зброї, оскільки така ж помилка була допущена у формулюванні обвинувачення та викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.2,3).

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України такої ознаки як «виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу», обґрунтованими, оскільки ані досудовим слідством, ані судом не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 виготовляв холодну зброю, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Що ж до доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно змісту ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Незважаючи на те, що вид призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.263 КК України учасниками судового провадження не оскаржується, на думку колегії суддів, воно призначене судом першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України, відповідно до сталої судової практики про призначення судами кримінального покарання і узгоджується із принципами справедливості, співмірності та індивідуалізації, відповідає характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 511/37/16-к від 25.06.2018 зазначено, що згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Цих вимог закону судом першої інстанції при призначенні покарання дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За приписами ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06.10.2023 за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Останнім вироком від 14.05.2024 ОСОБА_7 засуджено за злочин, який він вчинив до попереднього вироку (06.10.2023), та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді реального позбавлення волі, тим самим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, суд, який ухвалив останній за часом вирок, прийняв рішення про необхідність призначення засудженому покарання, яке слід відбувати реально, то з урахуванням вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність зазначені вироки суду підлягають самостійному виконанню.

На думку колегії суддів, не призначення судом самостійного виконання вироків щодо ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

У зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, як випливає, погіршує становище обвинуваченого, а тому апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду має ухвалити свій вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06.10.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення та заявлені нею вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.05.2024 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців та попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06.10.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4