ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/328/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000070 від 29 квітня 2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2024 року,

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , здійснює догляд за особою похилого віку, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно вироку суду, 24.02.2022 на всій території України введено військовий стан, відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України ОСОБА_9 , від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ.

Статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 8 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Військовозобов`язаний обвинувачений ОСОБА_8 у зв`язку із тимчасовим переміщенням з міста Києва до міста Тернополя, 29.03.2022 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на підставі указу Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 та призову на військову службу у Збройні Сили України.

Цього ж дня, 29.03.2022 військовозобов`язаний обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , пройшов медичний огляд, що проводився військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби, яким останнього визнано здоровим та придатним до військової служби.

Після проходження медичного огляду, військовозобов`язаному ОСОБА_8 , вручено повістку про явку до ІНФОРМАЦІЯ_2 на 11.00 год. 31.03.2022, з метою направлення його на військову службу у відповідну військову частину, у зв`язку із оголошеною мобілізацією на всій території України оголошеною указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022.

Надалі, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 65 Конституції України ст.ст. 1, 39 3акону України «Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3 543-XII, та указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69-2022, не прибув на визначену дату повісткою на 31.03.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_2 та не повідомив працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 про місце свого перебування.

Вказаними діями, обвинувачений ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із зміною обстановки.

Свої доводи мотивує тим, що судом не враховано дійове каяття обвинуваченого, що вину визнав, а вчинений злочин є нетяжким.

Зазначає, що обвинувачений здійснює догляд за особою із ІІ групою інвалідності, а також є багатодітним батьком, так як у нього народилася третя дитина, тому не підлягає мобілізації, а судом вказані обставини не досліджувались.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.336 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Щодо доводів апелянта, що слід закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку із зміною обстановки, а саме те, що він є багатодітним батьком, оскільки у нього на даний час народилася третя дитина, а також те, що він здійснює догляд за особою з інвалідністю ІІ групи, то такі не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (осуд, покарання чи судимість).

Звільнення від кримінальної відповідальності згідно ст.48 КК України це право, а не обов`язок суду.

Застосування ст.48 КК України є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.

Так, згідно ст.48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Отже, відповідно до положень ст.48 КК України, особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, лише у випадку, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Зі змісту вказаної норми Закону вбачається, що необхідною підставою звільнення від кримінальної відповідальності є встановлення того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала особу на момент вчинення злочину, змінилась таким чином, що позитивно впливає на неї і робить маловірогідним вчинення даною особою нового тотожного або однорідного злочину.

При цьому, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки, за якої особа перестала бути суспільно небезпечною, суд повинен навести у судовому рішенні дані, які би свідчили про таку зміну обстановки та втрату суспільної небезпечності особою. Висновок про те, що особа перестала бути суспільно небезпечною, суд повинен зробити на підставі комплексного вивчення обстановки життєдіяльності суб`єкта та її впливу на його поведінку.

Відповідно до Постанови Пленум Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам необхідно розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто у об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності. Для застосування ст.48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 квітня 2021 року у справі № 161/1390/19 (провадження № 51-5089км19) особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв`язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.

У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

В даному конкретному випадку матеріали кримінального провадження не свідчать про те, що на даний час внаслідок зміни обстановки вчинене ОСОБА_8 діяння втратило суспільну небезпечність або він перестав бути суспільно небезпечним та, звертаючись з апеляційною вимогою про застосування положень ст.48 КК України, стороною захисту не долучено до матеріалів провадження таких даних. Зокрема встановлено, що з часу вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст.336 КК України по даний час останній не став на службу до лав ЗСУ і відомості про те, що він мав такий намір та звертався з цього приводу до ІНФОРМАЦІЯ_3 у матеріалах провадження відсутні, а також відсутні відомості про те, що ОСОБА_8 має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі та в порядку вимог ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» за рішенням відповідного компетентного органу.

При цьому, на думку колегії суддів, сам по собі факт народження третьої дитини у обвинуваченого 24 січня 2023 року, тобто через 10 місяців після вчинення ним інкримінованого йому злочину та без відповідного рішення компетентного органу про відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, не є тією обставиною, яка сама по собі є свідченням того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала ОСОБА_8 на момент вчинення ним злочину, змінилась таким чином, що позитивно впливає на нього і робить маловірогідним вчинення ним нового тотожного або однорідного злочину. З тих же підстав не є тією обставиною й здійснення ОСОБА_8 догляду за особою з інвалідністю ІІ групи.

Так, відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Зокрема умисний характер дій обвинуваченого щодо ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, чим у такий спосіб ОСОБА_8 відмовився від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність даного діяння, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Таким чином твердження захисника, що вчинене особою кримінальне правопорушення є нетяжким, а ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою не заслуговують на увагу та виключають застосування щодо нього ст.48 КК України та звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_8 за ст.336 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вірно було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При цьому судом першої інстанції не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України чи ст.75 КК України.

Встановлені ж судом першої інстанції характеризуючі дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_8 на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, його вік, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ст.336 КК України, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 цього Кодексу, оскільки не встановлено судом кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також положень ст.75 КК України з урахуванням особи винного та конкретних обставин вчиненого ним злочину, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Натомість, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було взято до уваги, що ОСОБА_8 , незважаючи на визнання ним вини та фактичних обставин справи, щиро не розкаявся, тобто не вчиняв активних дій направлених на виправлення наслідків вчиненого ним діяння, не з`являвся у ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби, і такі дані на час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції у матеріалах провадження також відсутні.

Водночас, приймаючи рішення про неможливість застосування положень ст.75 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання, місцевий суд вірно виходив з того, що вчинення дій, котрі інкримінуються останньому, можуть створити небезпечні прецеденти можливості фактично безкарного нехтування військовозобов`язаними своїм конституційним обов`язком захисту Вітчизни, що не буде відповідати меті ч.2 ст.50 КК України запобігання вчиненню нових аналогічних злочинів не лише засудженим, а й іншими особами.

Таким чином, на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а також не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та застосування ст.48 КК України, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник.

Будь-яких порушень вимог КПК, які б стали підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам закону, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ст.336 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді