ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2607/24 Справа № 201/5736/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023 від 10.02.2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2024 року в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, за ч. 2 cт. 204 KK України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією та знищенням знарядь виробництва.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, та позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією та знищенням знарядь виробництва. Вказані покарання виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов?язати ОСОБА_7 періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 70 КК України, оскільки суд лише визначив покарання до самостійного виконання, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, не призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч.2 ст. 204 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, а саме, 80 літрів спиртовмісної рідини , які зберігаються в одній пластикові й бочці об`ємом 100 літрів та в семи пластикових каністрах об`ємом 5 літрів кожна;

- за ч. 2 ст. 204 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією та знищенням знарядь виробництва, а саме, п`яти пластикових каністри об`ємом п`ять літрів кожна, спиртометра, шланга та лійки.;

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк один рік.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирішено основні покарання у виді штрафу та позбавлення волі виконувати самостійно один від одного.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 12116,48 гривень.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, у період з кінця лютого 2024 року до 06.04.2024, не будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець, не маючи ліцензій на право виготовлення та роздрібної торгівлі алкогольними напоями, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірного доходу, здійснював незаконне виготовлення алкогольних напоїв, а також зберігав останні з метою подальшого збуту.

Так, у кінці лютого 2024 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне виготовлення алкогольних напоїв та зберігання останніх з метою їх подальшого збуту, у порушення вимог законодавства України, що регулює обіг алкогольних напоїв, а саме:

- п.п. 222.1.3, 222.1 ст.222, п.п.226.1, 226.2, 226.5, 226.6, 226.9 ст.226, п.228.9 ст.228 Податкового кодексу України 2755-VI від 02.12.2010, які передбачають обов?язки зі сплати акцизного податку при роздрібній торгівлі підакцизними товарами, забезпечення маркування алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об?ємних одиниць марками акцизного податку встановленого зразка, що є умовою продажу таких товарів, та встановлюють відповідальність продавців таких товарів;

- ст.ст. 2, 9, 10, 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995, якими передбачено: виробництво алкогольних напоїв здійснюється суб?єктами господарювання (у тому числі іноземними суб?єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) незалежно від форм власності за умови одержання ліцензії; алкогольні напої повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні; алкогольні напої підлягають підтвердженню відповідності в законодавчо регульованій сфері шляхом сертифікації; маркування алкогольних напоїв, які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити визначену інформацію; алкогольні напої, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством; відповідність алкогольних напоїв підтверджується наявністю у їх виробника або імпортера сертифіката відповідності або свідоцтва про визнання відповідності;

- п. 7 ч. 1 ст. 7, ч. 9 ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015, якими передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як виробництво і торгівля алкогольними напоями. Ліцензіат зобов?язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її отримання - відповідати ліцензійним умовам.

В кінці лютого 2024 року ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Дніпро, свідомо й достовірно знаючи про ознаки незаконно виготовлених алкогольних напоїв за формою, видом та відмінними ознаками, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне виготовлення алкогольних напоїв, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, порушуючи порядок виготовлення та обігу підакцизних товарів, установлений Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, та використовуються в електронних сигаретах, та пального», придбав у невстановленої слідством особи спиртовмісну рідину подібну до етилового спирту у загальному об?ємі не менш ніж 50 літрів.

При цьому вказану спиртовмісну рідину ОСОБА_7 придбав без належних документів, які посвідчують якість та відповідність товару ДСТУ України, за відсутності відповідного сертифікату відповідності або свідоцтва про визнання відповідності, які надаються виробником, свідомо допускаючи невідповідність придбаного етилового спирту вимогам ДСТУ.

Придбана ОСОБА_7 спиртовмісна рідина подібна до етилового спирту, об?ємний вміст якого становить 94,9% об, не відповідав вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Реалізуючи звій злочинний умисел ОСОБА_7 у вказаний період також придбав бочку об?ємом 100 л, бочку об?ємом 50 л, яку у подальшому власноручно наповнив непідготовленою водою, пластикові каністри об?ємом 5 літрів для заповнення та зберігання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також шланги, лійку та спиртометр, які необхідно для організації процесу виготовлення алкогольних напоїв.

Після цього вищевказані складові частини та обладнання для незаконного виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_7 транспортував до приміщення орендованого ним гаражу № НОМЕР_1 , який розташовано між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де зберігав для незаконного виготовлення алкогольних напоїв.

У подальшому в період часу з початку березня 2024 року по 06.04.2024 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне виготовлення алкогольних напоїв, з метою їх подальшого збуту, перебуваючи у приміщенні вказаного гаражу, за відсутності ліцензії на виготовлення алкогольних напоїв, налагодив незаконне виготовлення алкогольних напоїв наступним чином: у пластиковій бочці об?ємом 100 л. ОСОБА_7 змішував раніше придбаний етиловий спирт та непідготовлену воду, чим створював спиртовмісну рідину подібну до горілки.

Після чого ОСОБА_7 здійснював розлив незаконно виготовлених міцних алкогольних напоїв у пластикові каністри об?ємом 5 літрів для більш зручного подальшого зберігання та збуту.

При цьому, у період часу з початку березня 2024 року по 06.04.2024 включно, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , який розташовано між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом розбавлення спиртовмісної рідини подібної до етилового спирту непідготовленою водою, з порушенням технології виробництва лікеро-горільчаних виробів, без дотримання встановлених рецептур, технологічних процесів і санітарних норм, незаконно виготовив міцні алкогольні напої подібні до горілки у загальному об?ємі не менш ніж 80 літрів, які незаконно зберігав у вказаному місці з метою збуту.

Під час проведення 06.04.2024 обшуку у приміщенні вказаного гаражу виявлено та вилучено 80 літрів міцних алкогольних напоїв подібних до горілки, які ОСОБА_7 , у вище зазначений період незаконно виготовив та зберігав з метою збуту в 1 пластиковій бочці об?ємом 100 л та в 7 пластикових каністрах об`емом 5 літрів, та які є спиртовмісними рідинами, об?ємна частка етилового спирту (міцність) яких становить 34, 6 % та 35,3% об?ємних.

Також під час вказаного обшуку у приміщенні гаража виявлено та вилучено 1 пластикову бочку об?ємом 50 л наполовину заповнену водою, 5 порожніх пластикових каністр об?ємом 5 л кожна, спиртометр, шланг, лійку та І пластикову бочку об?ємом 50 л, яка містила не менш ніж 25 л спиртовмісної рідини подібної до етилового спирту, об?ємний вміст якого відповідно до висновку експертизи становить 94,9 % об, що не відповідає вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 204 КК України, а саме незаконне зберігання алкогольних напоїв з метою збуту, та злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК України, а саме незаконне виготовлення алкогольних напоїв.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, а також прокурор фактично не оспорює законність та справедливість покарань, призначених ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, оскільки в апеляційній скарзі просить призначити їх у тому самому виді та розмірі, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду у цій частині не переглядається.

Разом із тим, доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч.1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Виходячи з положень, які містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Окрім того, згідно з правовою позицією висловленою у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.08.2021 (справа №185/10985/19), за правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупності вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. При цьому положення ч.3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70,71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

З оскаржуваного вироку вбачається, що визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та призначивши йому покарання за кожен із них, суд не застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а визначив основні покарання у виді позбавлення волі та штрафу до самостійного виконання, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищевикладене, а також зважаючи на обмеження, встановлені ст. 404 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, із ухваленням у цій частині нового вироку, яким належить призначити ОСОБА_7 покарання окремо за ч. 1 ст. 204 КК України та за ч. 2 ст. 204 КК України відповідно до апеляційних вимог прокурора, та остаточно призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України у виді штрафу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, та позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією та знищенням знарядь виробництва. Вказані покарання виконувати самостійно.

Також відповідно до апеляційних вимог прокурора, з урахуванням обмежень, встановлених ст. 404 КПК України, ОСОБА_7 належить звільнити від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі, із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, за ч. 2 cт. 204 KK України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією та знищенням знарядь виробництва.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, та позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією та знищенням знарядь виробництва. Вказані покарання виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов?язати ОСОБА_7 періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4