Справа № 303/7491/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/197/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 грудня 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, ОСОБА_8 , 30 січня 2023 року, близько 14 години 22 хвилини, знаходячись по місцю свого фактичного проживання в будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини «канабіс», шляхом продажу за 400 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 два згортки фольги, в середині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,7640 грам.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Мукачівського районного суду Закарпатської області від 14 грудня 2023 року скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним в інкримінованому йому правопорушенні та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує на те, що оскаржений вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зокрема, вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного. Так, ОСОБА_8 хоча і вперше притягається до кримінальної відповідальності, однак вчинив тяжкий умисний корисливий злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, вини не визнав, у вчиненому не розкаявся. Відтак суд не призначив ОСОБА_8 покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а призначене обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України прокурор вважає м`яким та таким, що не буде сприяти виправленню ОСОБА_8 .

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 грудня 2023 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок ухвалений з порушенням процесуального права, які перешкодили повному і всебічному встановленню обставин справи, не дотримано принцип доказування поза розумним сумнівом та не надано оцінки доводам сторони захисту в частині допустимості доказів, не спростовано показання обвинуваченого, який вини не визнав. Зокрема, вказує на невідповідність постанови прокурора фактично проведеній НСРД, оскільки з постанови прокурора, на яку покликався суд, прокурором Мукачівської місцевої прокуратури 12 січня 2023 року прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів. Всупереч вимог Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», яка забороняє уповноваженим оперативним підрозділам виходити за межі доручення слідчого, прокурора, а також всупереч процесуального рішення прокурора, працівники оперативного підрозділу використали при проведенні оперативної закупки грошові кошти в сумі 400 гривень.

На переконання захисника, неправомірне застосування коштів фактично стало провокацією з боку оперативного підрозділу, оскільки без такої ініціативи оперативного підрозділу закупка проведена не була б.

Звертає увагу, що згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, виключно за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення НСРД можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. Використання заздалегідь ідентифікованих або несправжніх (імітаційних) засобів з іншою метою забороняється. Відсутність такої постанови прокурора або керівника органу досудового розслідування унеможливлює використання таких коштів, оскільки оперативні підрозділи не вправі приймати такі рішення на власний розсуд і до прокурора в порядку п. 3.11 Інструкції з відповідним повідомленням не зверталися. Як слідує з оскарженого вироку, прокурором не було надано постанови про використання заздалегідь помічених коштів.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому правопорушенні не визнає, під час допиту зазначив, що жодного відношення до збуту наркотичних речовин не має.

Наголошує, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого. До матеріалів кримінального провадження наданий протокол за результатами проведення слідчої дії зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, але чомусь на день проведення оперативної закупки дані не знімалися і не записувалися.

Покликається на те, що прокурор відмовився від проведення молекулярно-генетичної експертизи по порівнянню потожирових слідів на вилучених згортках фольги, де знаходились наркотичні засоби, хоча аналогічна експертиза проводилась на досудовому слідстві по пакетах, вилучених у помешканні, де проживав ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив, що навіть фольга не відповідає фользі, в якій він передавав насіння коноплі, оскільки в нього була фольга з коробки з-під цигарок. Грошові кошти, які були отримані ОСОБА_8 , і передачу яких видно на відеозаписі, виявлено та вилучено не було.

Звертає увагу, що після проведення оперативної закупки ОСОБА_8 не затримували, грошей у нього не вилучали, відповідних протоколів не складали.

Вважає, що має місце провокація злочину, оскільки, хоч обвинувачений і не заперечував, що отримав від легендованої особи грошові кошти в сумі 400 гривень, однак такі дії могли б не відбутися, якби працівники оперативного підрозділу, всупереч постанови прокурора, не використали ці кошти. Вважає, що наявні у справі докази здобуті шляхом підбурювання.

19 вересня 2024 року прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги, у яких просить змінити вирок Мукачівського районного суду Закарпатської області від 14 грудня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (незаконний збут наркотичних засобів) та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування змінених апеляційних вимог прокурор покликається на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 року №653 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» внесені зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема із Таблиці №1, Список №1 «Особливо небезпечні засоби, обіг яких заборонено», виключено позицію «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу», натомість у Таблицю №2, Список №1 «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено», додано позицію «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу». Вказані зміни набули чинності 16 серпня 2024 року. Тобто станом на сьогодні наркотична речовина «канабіс» перестала бути особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, та є наркотичним засобом, обіг якого обмежений. ОСОБА_8 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України виключно за кваліфікуючою ознакою «збут особливо небезпечних наркотичних засобів». З огляду на ст. 5 КК України, його дії станом на сьогодні мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 307 КК України.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити; у задоволенні апеляційних вимог прокурора просили відмовити.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі, та дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання легендованого свідка ОСОБА_10 , а також письмові докази: витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000133 від 30 січня 2023 року та у кримінальному провадженні №0000884 від 8 серпня 2023 року; протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії зняття інформації з електронних комутаційних мереж від 3 квітня 2023 року; протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії аудіо-, відео контроль від 16 березня 2023 року з флеш-карткою Micro SD; постанову прокурора від 12 січня 2023 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи, без використання помічених грошових коштів, та із залученням до цієї закупки особи під вигаданими прізвищем, ім`ям, по батькові ОСОБА_9 ; протокол огляду покупця перед оперативною закупкою від 30 січня 2023 року; протокол вручення грошових коштів від 30 січня 2023 року; протокол вручення спеціальної техніки від 30 січня 2023 року; протокол огляду покупця після проведення оперативної закупки від 30 січня 2023 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30 січня 2023 року; висновок експерта № СЕ-19/107-23/1184-НЗПРАП від 21 лютого 2023 року з ілюстрованою таблицею до нього, згідно з яким надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження, зеленого кольору, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,9134 г. та 0,8506 г., загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,7640 г., зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що наявні у справі докази у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який встановлена відповідальність ст. 307 КК України, водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого є слушними.

Так, за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуються діяння у вигляді незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Кваліфікуючою ознакою діяння, інкримінованого ОСОБА_8 , є вчинення незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно зі списком №1 таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770, до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, віднесено канабіс, смолу канабісу, екстракти і настойки канабісу.

16 серпня 2024 року в Україні почав діяти Закон № 3528-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування», який вносить зміни до низки законодавчих актів України щодо державного контролю за обігом рослин роду коноплі (Cannabis).

Зокрема, вказаним Законом «канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу» виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів та включено до списку №1 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №770 від 6 травня 2000 року, обіг яких обмежено

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, ч 1 ст. 5 КК України.

На підставі зворотної дії закону, суд вважає, що ОСОБА_8 незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 наркотичний засіб «канабіс», обіг якого обмежено, а не заборонено.

Таким чином, дії ОСОБА_8 охоплюються кваліфікацією складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, - незаконний збут наркотичних засобів.

Водночас, доводи апеляційної скарги захисника про те, що мала місце провокація злочину, оскільки працівники оперативного підрозділу використали під час проведення оперативної закупки грошові кошти поза межами доручення прокурора, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування кримінального провадження №0000004 від 2 січня 2023 року, з якого постановою прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 виділено матеріали кримінального провадження №0000884 від 8 серпня 2023 року, став рапорт оперуповноваженого СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 , який в ході здійснення оперативно-розшукових заходів отримав оперативну інформацію, що громадянин ОСОБА_12 та громадянин ОСОБА_13 займаються зберіганням та збутом наркотичних і психотропних речовин на території міста Мукачева. Крім цього, на підставі рапорту оперуповноваженого СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_14 , згідно з яким оперуповноважений СКП Мукачівського РУП в Закарпатській області ОСОБА_15 в ході оперативного супроводу кримінального провадження №0000004 провів оперативну закупку від гр. ОСОБА_13 речовини рослинного походження, зовні схожої на канабіс, було зареєстроване кримінальне провадження №0000133 від 30 січня 2023 року.

Постановою прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 12 січня 2023 року доручено слідчому СВ Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області провести оперативну закупку психотропної речовини, без затримання, без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів та із залученням до проведення оперативної закупки громадянина під вигаданим прізвищем та установочними даними ОСОБА_9 .

Згідно з дорученням, старший слідчий слідчого відділу Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_16 у порядку ст. 40 КПК України доручив співробітникам оперативного підрозділу сектору кримінальної поліції Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області виконати постанову про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину щодо громадянина ОСОБА_13 .

З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів від 30 січня 2023 року вбачається, що закупник зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів від ОСОБА_8 . При цьому у ході апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено, що особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його бути закупником не встановлені.

Згідно зі ст. 271 КПК України одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Поряд із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Таким чином, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи апелянта щодо провокації злочину, передбаченого ст. 307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Адже пропозиція « ОСОБА_9 » щодо бажання придбати наркотичні засоби носила загальний абстрактний вираз його готовності заплатити певну суму грошей за наданий наркотичний засіб «канабіс», тоді як ОСОБА_8 добровільно спілкувався з ним, щоб отримати особисту користь від готовності «покупця» купити у нього «канабіс». Таке бажання « ОСОБА_9 » не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

Покликання захисника на те, що оперативні працівники, які проводили оперативну закупку, вийшли за межі своїх повноважень, оскільки у постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину вказано, що оперативну закупку слід проводити без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, є безпідставним.

Так, частиною 1 ст. 273 КПК України визначено, що за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Використання заздалегідь ідентифікованих або несправжніх (імітаційних) засобів з іншою метою забороняється.

Відповідно до п. 1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Таким чином, за своєю суттю оперативна закупка зводиться до придбання чи отримання товару, обіг якого обмежений чи заборонений; така може здійснюватись шляхом купівлі вказаного товару. При цьому у випадку, коли має місце збут товару, обіг якого обмежений чи заборонений, оперативна закупка завжди здійснюється шляхом купівлі, що зумовлює необхідність використання грошових коштів.

У свою чергу, виходячи зі змісту ст. 273 КПК України, засобами, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є реальні матеріальні об`єкти, що мають індивідуальні ідентифікаційні ознаки або спеціально помічені (тобто на них нанесені певні позначки, з огляду на проведення негласної слідчої (розшукової) дії). Під ідентифікованими (поміченими) засобами слід розуміти об`єкти матеріального світу (речі, предмети, документи), на які при проведенні НСРД заздалегідь було нанесено спеціальну позначку, завдяки якій їх можна відрізняти від подібних. Як правило, під такими засобами у кримінальному провадженні виступають грошові купюри різного номіналу, що можуть бути ідентифікованими або поміченими.

Відтак, вказівку прокурора про проведення оперативної закупки без використання заздалегідь помічених грошових коштів слід розуміти як таку, що для проведення цієї НСРД оперативні працівники не можуть використовувати грошові кошти з заздалегідь нанесеними спеціальними позначками.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

У протоколі вручення грошових коштів від 30 січня 2023 року вказано, що грошові купюри, які використовувались у ході оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин у ОСОБА_8 , отримано в касі УФЗБО ГУНП в Закарпатській області.

За таких обставин, покликання сторони захисту на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичного засобу, не були залучені у встановленому порядку, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки наявність протоколів огляду, вручення грошових коштів, які з метою подальшої ідентифікації перекопійовано на лист паперу формату А4, показання легендованого свідка ОСОБА_9 про передачу 400 гривень ОСОБА_8 , а також показання самого ОСОБА_8 під час допиту в суді, що він отримав 400 гривень за передачу легендованій особі фольги з-під сигарет, в якій було насіння марихуани, виключає у колегії суддів будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час оперативної закупки на підставі нормативних актів, які діяли на час проведення контролю за вчиненням злочину.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії, у тому числі і використання оперативними працівниками під час проведення оперативної закупки грошових коштів, що не були заздалегідь поміченими, однак були ідентифіковані шляхом перекопіювання, не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи апелянта про те, що ОСОБА_8 не збував наркотичних засобів, що зумовлює категоричне заперечення ним вини, оскільки, як слідує з матеріалів провадження, здійснюючи збут наркотичних засобів « ОСОБА_9 », ОСОБА_8 паралельно вчиняв аналогічні дії по відношенню до інших невстановлених органом досудового розслідування осіб, на що вказував, зокрема, зміст його розмов (т. 1, а.с. 92-96). Більше того, у ході розмови ОСОБА_8 з невстановленою особою чоловічої статі, яка телефонувала з Республіки Естонія (у ході допиту ОСОБА_8 пояснив, що з Естонії дзвонив батько його дівчини), останній вказує, що ОСОБА_8 «затягнув у наркомафію його дитину», що «він працює, а вони наркотиками торгують».

Таким чином, з аналізу телефонних розмов ОСОБА_8 випливає, що він займається збутом наркотичних засобів, оскільки останньому неодноразово телефонували невстановлені особи, які вели з ним зашифровані розмови і домовлялися про зустрічі. Крім цього, у період 8-28 лютого 2023 року ОСОБА_8 поступали різні дзвінки, що свідчить про стійку спрямованість останнього на збут наркотичних засобів і виключає будь-яку провокацію правоохоронними органами на вчинення злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Підставою для внесення до ЄРДР 2 січня 2023 року відомостей про вчинене кримінальне правопорушення став рапорт оперуповноваженого СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 , який в ході здійснення оперативно-розшукових заходів отримав оперативну інформацію, що громадянин ОСОБА_12 та громадянин ОСОБА_13 займаються зберіганням та збутом наркотичних і психотропних речовин на території міста Мукачева (т. 1, а.с. 60).

Наведеним спростовуються доводи сторони захисту про безпідставність внесення відомостей в ЄРДР 2 січня 2023 року, оскільки оперуповноважені працівники органів Національної поліції, діючи на підставах та у порядку, визначеному Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», у межах своїх повноважень зобов`язані вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушень та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, здійснювати профілактику правопорушень.

З огляду на те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів було виявлено осіб, що займаються зберіганням та збутом наркотичних і психотропних речовин на території міста Мукачева, відомості про зазначені кримінально-протиправні дії були внесені до ЄРДР.

Покликання на відсутність даних за результатами проведення НСРД у день проведення оперативної закупки не спростовує наявних у матеріалах справи доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

У своїй апеляційній скарзі захисник також покликається на відмову прокурора від проведення молекулярно-генетичної експертизи щодо порівняння потожирових слідів на вилучених згортках фольги, у якій знаходились наркотичні засоби.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

З частини другої цієї статті слідує, що прокурор, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, самостійно доручає слідчому проведення слідчих, інших процесуальних дій та дає вказівки щодо їх проведення.

При цьому ст. 242 КПК України визначає виключний перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи. Втім, призначення молекулярно-генетичної експертизи щодо порівняння потожирових слідів до цих випадків не належить.

У свою чергу, сторона захисту наділена правом збирати і подавати суду докази, заявляти клопотання, в тому числі, згідно зі ст. 244 КПК України, звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи.

Втім, матеріали справи не містять доказів, що сторона захисту вживала будь-яких заходів задля проведення молекулярно-генетичної експертизи, на необхідність якої покликається.

За таких обставин, покликання адвоката на відмову прокурора провести молекулярно-генетичну експертизу не ґрунтується на вимогах закону.

Доводи сторони захисту про те, що після проведення оперативної закупки ОСОБА_8 не затримували та грошей у нього не вилучали, колегією суддів до уваги не беруться, адже факт купівлі у ОСОБА_8 наркотичного засобу підтвердив легендований свідок ОСОБА_9 , який під час допиту у суді зазначив, що придбав у ОСОБА_8 два згортки фольги з наркотичним засобом, за що передав ОСОБА_8 400 гривень; вказані згортки фольги він потім віддав працівникам поліції в службовому кабінеті. Наведене підтверджується протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30 січня 2023 року, відповідно до якого легендована особа видала придбані у ОСОБА_8 два згортки фольги, всередині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору.

Крім цього, як уже зазначалося вище, у своїх показаннях в суді першої інстанції ОСОБА_8 зазначив, що 30 січня 2023 року він передав легендованій особі фольгу з-під сигарет, в якій було насіння марихуани, і отримав за це 400 гривень; зі змісту розмов обвинуваченого слідує, що він займається збутом наркотичних засобів, про що прямо зазначав батько його дівчини, який телефонував з Естонії.

Жодних доказів порушення стороною обвинувачення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій у ході досудового розслідування стороною захисту не представлено та в ході апеляційного розгляду не здобуто.

При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів, виконуючи вимоги статей 50, 65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність негативних наслідків скоєного; особу обвинуваченого, який на обліку в психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, працює у ФОП ОСОБА_17 вантажником, його молодий вік, ставлення до вчиненого; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_8 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

З огляду на те, що перекваліфікація дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України не призводить до погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити, задовольнивши змінену апеляційну скаргу прокурора, апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити, змінену апеляційну скаргу прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4