Провадження № 11-кп/824/1191/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Вирок

Іменем України

2 серпня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Ракове Вознесенського району Миколаївської області, українця, громадянина України, освіта початкова, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Зобов`язано ОСОБА_9 згідно ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 25.08.2019 приблизно о 23:00, знаходячись по АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , (матерiали відносно якого видiленi окреме провадження), вчинив напад на ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою заволодіння його майном, поєднаний iз насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та заволодiв ним.

25.08.2019 приблизно о 23:00, ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 (матеріали вiдносно якого видiленi в окреме провадження), проходячи разом повз будинок АДРЕСА_2 , звернули увагу на ранiше не знайомого їм ОСОБА_11 , який йшов iм назустріч, після чого домовились вчинити на нього напад з метою заволодiння його майном, переслідуючи корисливий мотив, та з метою покращення свого матеріального становища, та особистого збагачення, чим вступили між собою у попередню злочинну змову.

Реалiзуючи спільний злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , дiючи узгоджено з ОСОБА_10 , (матеріали відносно якого видiленi в окреме провадження), підбігли до ОСОБА_11 , та з метою уникнення можливого опору, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_10 вдарив останнього в область голови. В свою чергу, ОСОБА_9 діючи погоджено з ОСОБА_10 , вдарив ОСОБА_11 в область обличчя, в результаті чого останній, відчув сильний фізичний біль, втратив рівновагу та впав. Після цього, ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_9 , дiючи погоджено мiж собою, подолавши опір, та переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, з метою подальшого обернення на свою користь та особистого незаконного збагачення, користуючись тим, що ОСОБА_11 , не чинить опору їх злочинним діям, заволодiли майном останнього, а саме: мобільний телефоном «Nokia» вартістю 4000 гривень, грошові коштами у розмiрi 300 грн., та дорожню сумку в якiй знаходились продукти харчування, гаманець чорного кольору вартістю 150 гривень, банкiвська картка «Приват банку» № « НОМЕР_1 », грошові кошти на якій були відсутні, портативна колонка « JBL », вартістю 500 грн, а всього майном на загальну суму 4950 гривень.

Заволодівши в такий спосіб чужим майном, ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 , матерiали відносно якого виділені в окреме провадження, злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, з місця вчинення незабаром були затримані працівниками поліції неподалік місця вчинення злочину.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1645 від 27.09.2019, y ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, а саме: закрита травма нижньої щелепи - перелом в ділянці кута нижньої щелепи зліва; закритий перелом вилично-орбітального комплексу, синець на нижній повiцi лiвого ока з розповсюдженням на ліву щоку та до кута нижньої щелепи зліва. Вказанi тiлесні ушкодження відносяться до середнього ступеня тяжкості що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу. Окрім того, у ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 були виявлені: синці - на нижній повiцi лiвого ока з розповсюдженням на ліву щоку та до круга нижньої щелепи зліва, на червоній каймі нижньої губи по центру; крововилив - на слизовій оболонці ясен в проекції 1-го зубу справа верхньої щелепи, скол емалі даного зубу. Вказані тілесне ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження, за критерієм тривалості розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що судом не взято до уваги обставини кримінального провадження, підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який зухвало, ігноруючи можливість отримати суворе покарання, наполегливо прагне вчиняти умисні кримінальні правопорушення та те, що ОСОБА_9 тривалий час переховувався від суду. Також апелянт вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 помилково було враховано в якості пом`якшуючої обставини «щире каяття».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також безпідставного звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням та необхідності призначення йому покарання, яке належить відбувати реально, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції повністю дотримався вимог зазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, а також кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосувати положення ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки призначене судом першої інстанції покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

При цьому, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності всі обставини, які враховуються при призначенні покарання, передбачені статтею 65 КК України, в тому числі і всі наявні в матеріалах справи дані щодо особи обвинуваченого.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, а також добровільно відшкодував шкоду, що не заперечується прокурором і в апеляційній скарзі. А тому, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 69 КК України є необґрунтованими, оскільки встановленні обставини, які пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, проаналізовані вище, у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 187 КК України.

Водночас, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й, ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання саме у виді 5 років позбавлення волі, а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності, на противагу твердженням суду першої інстанції, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та суспільної небезпеки особи обвинуваченого і не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Також судом не враховано й те, що на момент вчинення кримінального правопорушення і постановлення вироку обвинувачений офіційно не працював, суспільно-корисною працею не займався, адже ці обставини жодним чином не підтверджені, а отже, вчинив корисливий злочин, з метою особистого збагачення, не бажаючи вживати заходів для пошуку законних джерел отримання доходу, тобто наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Тому застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Крім того, колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду систематично не з`являвся до суду апеляційної інстанції, а застосовані заходи щодо його приводу у судові засідання свого позитивного результату не мали, у зв`язку з чим перебував у розшуку, що може свідчити про те, що він і не мав наміру виконувати обов`язки, покладені на нього судом при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та неефективність застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових кримінальних правопорушень і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Враховуючи, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_9 , з урахуванням наведених обставин, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими, та домірним вчиненому.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту затримання, а саме з 1 серпня 2024 року.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2022 року до 28 серпня 2023 року включно, з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цього судового рішення.

Суддя Суддя Суддя