ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1826/24 Справа № 171/2909/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 10000260 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.03.2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайло-Заводське Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , 2009 року народження та ОСОБА_10 , 2011 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.11.2014 року вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільненого з випробувальним строком 2 роки; - 24.03.2015 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Апостолівського районного суду від 10.11.2014 року, до відбуття призначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільненого 14.06.2019 року з Криворізької виправної колонії Дніпропетровської області № 80 по відбуттю строку покарання; - 05.05.2023 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту, звільненого 26.10.2023 року по відбуттю строку покарання

визнано винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України призначено покараня у вигляді 1 року обмеження волі.Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

03.11.2023 р. о 12:00 годині, знаходячись в кафетерії по АДРЕСА_3 ОСОБА_8 побачив сумку «INCITY» бежевого кольору, в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_11 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 03.11.2023 р., приблизно о 12 годині 05 хвилин, знаходячись в кафетерії, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зі столу поблизу прилавку викрав сумку «INCITY» бежевого кольору, вартістю 348 гривень 33 копійок, належну ОСОБА_11 . Після чого, разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 348 грн. 33 коп..

ОСОБА_8 вчинив злочин під час дії воєнного стану в Україні у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, який продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26 липня 2023 року № 451/2023.

03.11.2023 р., приблизно о 12:10 годині у ОСОБА_8 , який знаходився поблизу будинку культури « АДРЕСА_3 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння офіційними документами, а саме банківською карткою № НОМЕР_1 , відкритою в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_11 , та банківською карткою № НОМЕР_2 , відкритою в АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_12 , яка являється донькою ОСОБА_11 та яка передала зазначену картку їй в користування, де ОСОБА_11 зберігала належні їй грошові кошти, шляхом крадіжки з раніше викраденої сумки «INCITY» з корисливих мотивів, які згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п. 1.27 статті 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та ст. 200 КК України є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з подальшою метою заволодіти грошовими коштами з раніше зазначених банківських рахунків.

Далі, 03.11.2023 р. приблизно о 12:15 год., реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння шляхом крадіжки банківських карток з метою подальших оплат товарів в магазинах, шляхом крадіжки, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а також що вони не викриті потерпілим, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, викрав платіжні банківські картки з сумки «INCITY» та залишив вказану сумку за раніше вказаною адресою.

Таким чином, ОСОБА_8 , обернувши платіжні банківські картки на свою користь, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим внаслідок своїх злочинних дій позбавив можливості потерпілу ОСОБА_11 використовувати офіційний документ за призначенням.

Крім того, 03.11.2023 р. в період часу з 14:20 години по 15:23 години з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення грошових коштів шляхом оплати товарів з використанням раніше викраденого офіційного документу банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на касі в приміщенні продуктового магазину «Біля дому» по АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 здійснив оплату товару шляхом використання безконтактної оплати на загальну суму 22 грн. 50 коп., тим самим вчинив крадіжку майна, шляхом розрахунку вищевказаною банківською карткою за товар.

Продовжуючи свої злочині дії, 03.11.2023 р., близько 14:34 год., діючи з єдиним злочинним умислом з використанням раніше викраденого офіційного платіжного документу банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, умисно, перебуваючи на касі в приміщенні продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_5 , здійснив оплату товару шляхом використання безконтактної оплати на загальну суму 65 гривень, тим самим вчинив крадіжку майна, шляхом розрахунку вищевказаною банківською карткою за товар.

Продовжуючи свої злочині дії, 03.11.2023 р., близько 14:59 год., діючи з єдиним злочинним умислом з використанням раніше викраденого офіційного платіжного документу банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, умисно, перебуваючи на касі в приміщенні кафе-бара, що знаходиться за адресою: пл. Привокзальна у м. Апостолове Криворізького району Дніпропетровської області, здійснив оплату товару шляхом використання безконтактної оплати на загальну суму 120 гривень, тим самим вчинив крадіжку майна, шляхом розрахунку вищевказаною банківською карткою за товар.

Продовжуючи свої злочині дії, 03.11.2023 р., близько 15:15 год., діючи з єдиним злочинним умислом з використанням раніше викраденого офіційного платіжного документу банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, умисно, перебуваючи на касі в приміщенні продуктового магазину «Вулик», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , здійснив оплату товару шляхом використання безконтактної оплати на загальну суму 290 гривень, тим самим вчинив крадіжку майна, шляхом розрахунку вищевказаною банківською карткою за товар.

Продовжуючи свої злочині дії, 03.11.2023 р., близько 15:16 год., діючи з єдиним злочинним умислом з використанням раніше викраденого офіційного платіжного документу банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, умисно, перебуваючи на касі в приміщенні продуктового магазину «Вулик», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , здійснив оплату товару шляхом використання безконтактної оплати на загальну суму 348 гривень, тим самим вчинив крадіжку майна, шляхом розрахунку вищевказаною банківською карткою за товар.

Продовжуючи свої злочині дії, 03.11.2023 р., близько 15:23 год., діючи з єдиним злочинним умислом, з використанням раніше викраденого офіційного платіжного документу банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, умисно, перебуваючи на касі в приміщенні продуктового магазину «Привокзальний», що знаходиться за адресою: пл. Привокзальна у м. Апостолове Криворізького району Дніпропетровської області, здійснив оплату товару шляхом використання безконтактної оплати на загальну суму 40 гривень, тим самим вчинив крадіжку майна, шляхом розрахунку вищевказаною банківською карткою за товар.

Таким чином, 03.11.2023 р. у період часу з 14:20 год. по 15:23 год. ОСОБА_8 отримав грошові кошти, належні ОСОБА_11 , які знаходились на банківській картці АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , та розпорядився ними на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 885 гривень 50 копійок.

ОСОБА_8 вчинив злочин під час дії воєнного стану в Україні у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, який продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26 липня 2023 року № 451/2023.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини у вчиненні кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та не обґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону. Просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвали новий, яким призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупностю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Прокурором подано зміни до його апеляційної скарги, в яких він просить закрити провадження за фактом крадіжки майна щодо ОСОБА_8 у зв`язку з декриміналізацією діяння, та призначити за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком від 16.01.2024 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу, вважала необхідним закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за епізодами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 підтримала змінену апеляційну скаргу.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Зазначений підхід закріплено у частині першій статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті 5 КК України. Згідно із частиною першою цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Згідно ст. 7 Закону Про Державний бюджет України на 2023 рік у 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб в розрахунку на місяць з 1 січня 2020 року складав 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 епізодів крадіжки чужого майна від 03.11.2023 року розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2342 грн.

Оскарженим вироком встановлено, що обвинувачений вчинив крадіжки чужого майна 03.11.2023 року на суму 348 грн. 33 коп. та 885 грн. 50 коп.

Тобто, вартість викраденого окремо за кожним епізодом майна була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність. Тому колегія суддів вважає, що з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі, та відповідно до приписів п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю, оскільки вчинене обвинуваченим не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Разом з тим, ОСОБА_8 державним обвинуваченням висунуто обвинувачення ще й за ч. 1 ст. 357 КК України, кримінальна відповідальність за яке не змінювалась, а отже є невідворотною в силу Закону.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі з подальшим застосуванням інституту звільнення від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. Колегія суддів вважає вказане покарання достатнім та належним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.01.2024 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання вважає за необхідне застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком від 16.01.2024 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З огляду на вказане, вирок суду слід змінити та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки від 03.11.2023 р. закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком від 16.01.2024 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.03.2024 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки від 03.11.2023 р. закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 16.01.2024 р., остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: