ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641 /6725 / 24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 2254 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.111-1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.10.2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Харкова, з неповною загально-середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 23.11.2018 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 27.12.2023 з Темнівської ВК №100, на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 19.12.2023 УДЗ на 7 місяців 14 днів,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, на строк 3 (три) роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Також вирішено витання щодо судових витрат та речових доказів, відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що він, 04.09.2024, у період часу з 13.30 по 14.00, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_2 , придбав у невідомого чоловіка, дані якого в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, психотропну речовину «солі» в зіп-пакеті з кристалічною речовиною жовтого кольору. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і свідомо бажаючи їх настання, розуміючи, що в зіп-пакеті з кристалічною речовиною жовтого кольору, є психотропна речовина «солі», в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», реалізуючи виниклий прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, ОСОБА_7 придбав у зіп-пакеті кристалічну речовину жовтого кольору та поклав у праву кишеню штанів одягнених на ньому, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, з мотивів реалізації особистих потреб, пересуваючись територію Слобідського району м. Харкова.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій протиправний умисел на зберігання вказаної психотропної речовини в правій кишені своїх штанів, та знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками поліції з метою перевірки документів та встановлення особи. Далі, кримінально протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками Національної поліції України, якими 04.09.2024, у період часу з 15:33 до 15:51 на відкритій ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , проведений огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_7 , у присутності двох понятих, останній надав для огляду та подальшого вилучення зіп-пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору загальною масою 0,4393 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в перерахунку на масу представленої речовини, становить: 0,3009 г.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту з порушенням вимог законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,3009 г.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, а якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.69-1 КК України та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на не врахування судом, під час призначення покарання обвинуваченому вимог ст. 69-1 КК України, згідно яких, при наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України та відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, у разі визнання підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Враховуючи, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття ОСОБА_7 , обвинувачений визнав свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в повному обсязі, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, прокурор вважає, що в даному випадку підлягає застосуванню ст.69-1 КК України. Так як санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до 5 років, або обмеженням волі на той самий строк. Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК, максимальне покарання за ч.1 ст.309 КК України, в даному випадку, не може перевищувати 3 років 3 місяців обмеження волі. У той же час, суд, всупереч вищевказаним нормам закону, призначив покарання, яке перевищує дві третини максимального строку,

Окрім того, прокурор вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та особі засудженого, який не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше 5 разів судимий, з них 3 рази за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Тобто, обвинувачений не пов1язаний з соціальними інститутами, які б могли сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства. А тому, відомості стосовно особи обвинуваченого, на переконання прокурора, свідчать про призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності , справедливості , внаслідок м`якості та є не достатнім, а тому, в даному випадку, не підлягає застосуванню положення ст.75 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти застосування положень ст. 69-1 КК України, але при цьому заперечували проти скасування положень ст. 75 КК України.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора щодо поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що обвинувачений беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини та був згоден з розглядом обвинувального акту за його відсутності, у спрощеному провадженні, суд, відповідно до ч. 2 ст. 381 КПК України розглянув обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за вказаною статтею КК України ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ст.382 КПК та оцінених судом доказах, є обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції, під час призначення обвинуваченому покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст.69-1 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за Вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у Вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у Вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_7 вирок, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального проступку, а також дані про особу обвинуваченого та встановив, що обвинувачений раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має задовільну характеристику за місцем мешкання, а також відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, в розумінні п.1 ч.1 ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, а також, встановив, що обставини, які обтяжують покарання відсутні та дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі, строком на 4 роки, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, застосував вимоги ст.ст.75 та 76 КК України.

Так, санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до 5 років, або обмеженням волі на той самий строк. Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК, максимальне покарання за ч.1 ст.309 КК України, в даному випадку, не може перевищувати 3 років 3 місяців обмеження волі.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 покарання за інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині необхідності застосування положень ст.69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання, у зв`язку з чим, в цій частині вона підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості та неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції наведено належне мотивування своїх висновків щодо наявності підстав для застосування цих положень, з урахуванням обставин, передбачених ст.66 КК України, повного визнання обвинуваченим своєї провини, щирого каяття, що у сукупності свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення особи обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02.10.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання, - змінити.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити, призначене ОСОБА_7 покарання та вважати його засудженим за вищевказаною статтею до покарання у виді 3 років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та таким, на якого, у відповідності до ст.76 КК України, покладено такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3