У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000026, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 квітня 2024 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новий Буг Миколаївської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання (в редакції Закону станом на дату вчинення кримінального правопорушення) у виді 1 (одного) місяця арешту.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15.06.2022 р., із застосуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно визначити покарання у виді 1 місяця 2 днів арешту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить змінити вирок, пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, шляхом призначення покарання за ч. 2 ст. 389 КК України (в редакції Закону України № 3342-1Х від 23.08.2023 р.) до 1 року пробаційного нагляду.
На підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15.06.2022 р. та остаточно призначити покарання у виді 1 року пробаційного нагляду із покладенням визначених ч. 2 ст. 59-1 КК України обов?язків та 16 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення (з вересня 2022 по березень 2023 року) в редакції Закону про кримінальну відповідальність (станом на 05.10.2023 р.) санкцією ч. 2 ст. 389 К України було передбачено покарання у виді арешту до 6 місяців або обмеження волі на строк до трьох років.
28.03.2024 р. набув чинності Закон України № 3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 р., яким санкцію ч. 2 ст. 389 КК України змінено та визначено покарання у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.
Статтею 51 КК України законодавцем визначено види покарань, які наведено від найменш суворого (штрафу) до найбільш суворого (довічного позбавлення волі). Пробаційний нагляд (п. 7-1 ч. 1 ст. 51 КК України) є менш суворим покаранням, ніж арешт (п. 8 ч. 1 ст. 51 КК України).
Відтак, ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 3342-IX пом`якшує покарання, а відтак відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі.
Проте, Миколаївський районний суд Миколаївської області застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню ч. 2 ст. 389 КК України в редакції станом на момент вчинення кримінального правопорушення, та не застосував закон, який підлягав застосуванню редакцію ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до Закону України № 3342-IX від 23.08.2023 р., що набрав чинності 28.03.2024 р.
Враховуючи, що нове умисне кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив у період невідбутого покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15.06.2022 р., яке складає 27 годин громадських робіт, остаточне покарання за сукупністю вироків належить призначити відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15.06.2022 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт.
29.09.2022 р. ОСОБА_6 прибув до Миколаївського районного відділу № 1 філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонських областях, був взятий на облік та того ж дня, під підпис, був ознайомлений з порядком і умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також під підпис був попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, у разі ухилення під відбування громадських робіт. У цей же день ОСОБА_6 отримав відповідне направлення до Радсадівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, згідно з яким, 30.09.2022 р. ОСОБА_6 мав приступити до відбуття покарання у виді громадських робіт.
30.09.2022 р. Радсадівський сільський голова склав графік виходу на роботу ОСОБА_6 , з яким ознайомлено останнього, на період з 03.10.2022 р. по 31.10.2022 р., відповідно до якого, ОСОБА_6 мав відпрацювати 84 години.
В порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_6 не вийшов на відпрацювання громадських робіт 11 разів та фактично відпрацював 40 годин.
Після цього, Радсадівський сільський голова склав графік виходу на роботу ОСОБА_6 , з яким останнього ознайомлено, на період з 03.11.2022 р. по 23.11.2022 р., відповідно до якого, ОСОБА_6 мав відпрацювати 60 години. В порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_6 не вийшов на відпрацювання громадських робіт 8 разів та фактично відпрацював 16 годин.
25.11.2022 р., у зв`язку з недотриманням ОСОБА_6 графіку відбування покарання, органом пробації, під підпис, винесено попередження ОСОБА_6 з приводу ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність у разі продовження порушення ОСОБА_6 порядку та умов відбування покарання.
У лютому 2023 року Радсадівський сільський голова склав графік виходу на роботу ОСОБА_6 , з яким останнього ознайомлено, на період з 03.02.2023 р. по 24.02.2023 р., відповідно до якого, ОСОБА_6 мав відпрацювати 44 години. В порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_6 не вийшов на відпрацювання громадських робіт 6 разів та фактично відпрацював 17 годин.
18.04.2023 р., у зв`язку з недотриманням ОСОБА_6 графіку відбування покарання органом пробації, під підпис, винесено попередження ОСОБА_6 з приводу ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність у разі продовження порушення ОСОБА_6 порядку та умов відбування покарання.
У березні 2023 року Радсадівський сільський голова склав графік виходу на роботу ОСОБА_6 , з яким ознайомлено останнього, на період з 01.03.2023 р. по 09.03.2023 р. Незважаючи на складений графік, з березня 2023 року ОСОБА_6 до Радсадівської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, для виконання громадських робіт по теперішній час не прибув.
За викладених обставин, будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, в порушення вимог ст. ст. 36, 37, 39, 40 КВК України, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних на те причин, діючи з прямим умислом, направленим на невиконання необхідної кількості громадських робіт, призначених вироком суду, безпідставно, в повній мірі не відбув покарання у виді 100 годин громадських робіт, відпрацювавши 73 години.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 проведено у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог ст. ст. 381-382 КПК України, оскільки обставини, встановлені органом досудового розслідування, не оспорювалися обвинуваченим, що підтверджується заявою від 12.04.2024 р., в якій обвинувачений ОСОБА_6 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, тобто в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, зазначив про згоду із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК України, а також про згоду з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Частиною 1 ст. 9 КПК України, передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У ст. 58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За положеннями ч. ч. 1, 3 ст. 5 КПК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до рішення Конституційного суду України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 р., зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи. Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дотримався лише частково.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_6 з вересня 2022 по березень 2023 року вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.
28.03.2024 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року № 3342-IX, яким внесені зміни, зокрема, до санкції ч. 2 ст. 389 КК України.
При цьому, згідно із Законом України № 3342-IX від 23.08.2023 р. покарання у виді арешту може застосовуватись лише до військовослужбовців. Цим же законом введено інший вид покарання пробаційний нагляд, який є м`якшим покаранням за арешт.
Пробаційний нагляд не пов`язаний з обмеженням свободи особи і буде достатнім для виправлення і запобігання вчинення обвинуваченим нових правопорушень.
З урахуванням того, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст. 51 КК України, які визначають пробаційний нагляд як більш м`який вид покарання, апеляційний суд вважає, що положення ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 р. пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.
За таких обставин апеляційний суд прийшов до переконання про пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України і визначення йому покарання у виді пробаційного нагляду у мінімальних його межах, визначених санкцією статті, з покладенням відповідних обов`язків.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин після постановлення вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15.06.2022 р., але до повного відбуття покарання, апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності до положень ст. 71 КК України до покарання, призначеного у цьому кримінальному провадженні, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК, визначивши остаточне покарання у розмірі, запропонованому прокурором в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції у відповідності до положень ст. 408 КПК підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 квітня 2024 року відносно ОСОБА_6 ,в частині призначеного покарання, змінити.
Визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України (в редакції Закону № 3342-IХ від 23.08.2023 р.) у виді 1 року пробаційного нагляду.
На підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 15.06.2022 р. та остаточно призначити покарання у виді 1 року пробаційного нагляду із покладенням визначених ч. 2 ст. 59-1 КК України обов`язків та 16 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3