Провадження № 11-кп/824/2774/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 02 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.06.2018 Дніпровським районним судом м. Київ, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 10 вересня 2023 року ОСОБА_7 , у соціальній мережі «Телеграм» у чат-боті замовив 0,25 гр. метадону, де в подальшому було повідомлено місце знаходження вищезазначеного наркотичного засобу. Надалі ОСОБА_7 , за адресою: м. Київ, вул. Ніжинська, 20 виявив паперовий згорток із порошкоподібною речовиною.

Усвідомлюючи, що у вказаному паперовому згортці міститься наркотичний засіб обіг якої обмежено - метадон (фенадон), реалізуючи свій злочинний умисел останній підібрав та поклав вищевказаний паперовий згорток з порошкоподібною речовиною в чорну сумку, яку мав при собі, чим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу обіг якої обмежено - метадон (фенадон).

О 16 годині 54 хвилин 14.09.2023 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Гарматна, буд. 55, що в м. Києві , був зупинений працівниками поліції, які виявили та, в подальшому, вилучили паперовий згорток з порошкоподібною речовиною.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України СЕ-19/111- 23/49657-НЗПРАП від 26.09.2023 у вилученому в ОСОБА_7 і наданому на дослідження паперового згортка з порошкоподібною речовиною виявлено наркотичний засіб, обіг якої обмежено, метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону)в речовині становить 0,112 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та змінити в частині юридичної кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, пов`язаного з неправильним тлумаченням ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки предметом злочинного посягання обвинуваченого був саме наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), однак судом помилково визнано винним ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропноїречовини.

Також вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. Вважає, що суд проігнорував відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки як вчиненого діяння та і особи обвинуваченого, оскільки останній, будучи раніше судимим та маючи непогашену судимість за злочини проти власності, відбувши реальну міру покарання усвідомлював недопустимість вчинення кримінальних правопорушень та невідворотність покарання, на шлях виправлення не став, не знайшов роботу та не зайнявся суспільно корисною працею, а продовжив вчиняти нові умисні кримінальні правопорушення та наполегливо продовжує порушувати заборони, встановлені чинним законом України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом безпідставно зазначено про наявність пом`якшуючої обставини у виді щирого каяття, оскільки матеріали справи не містять відповідних даних та зазначає, що в ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст.309КК України та призначене судом покарання у виді обмеження волі сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини є слушними.

Як випливає з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, органом досудового розслідування останній обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Зазначене обвинувачення під час судового розгляду прокурором не змінювалося та визнано судом доведеним.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

В порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 у вироку не як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

У той же час, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтоване застосування судом ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає із змісту вироку суд при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання в порядку ст.75 КК України врахував , що ним вчинено кримінальний проступок, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Суд дійшов вірного висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою з боку органу пробації.

Доводи апеляційної скарги прокурора на неправомірне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , його щире каяття, є безпідставними.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, за час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції свідомо та неухильно притримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Дані про те, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України, не свідчать про те. що його виправлення та перевиховання після вчинення кримінального поступку, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, неможливе без ізоляції від суспільства, але в умовах обов`язкового контролю за його поведінкою з боку органу пробації.

На думку колегії суддів, суд надав вірну оцінку даним про особу винного, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, та дійшов вірного висновку про існування підстав для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України.

У зв'язку з викладеним, вирок суду підлягає зміні у частині висновку про обсяг доведеного висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду від 02 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати доведеним висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: