ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/27865/21

Провадження № 11-кп/4820/430/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дубова Старосинявського району Хмельницької області, громадянки України, українки, із вищою освітою, пенсіонерки, інваліда 2 групи, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

яку визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченою ОСОБА_6 було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно з корисливих мотивів з метою особистого збагачення всупереч інтересів служби, під час виконання своїх службових обов`язків, отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5 000 доларів США, за вплив на керівництво Служби у справах дітей Хмельницької міської ради, які відповідно до пунктів 1-3 ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» є особами уповноваженими на виконання функцій держави, щодо складання ними акту обстеження житлово-побутових умов та в подальшому надання висновку про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини за наступних обставин.

Так, 30.03.2021 року близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік адміністративної будівлі Служби у справах дітей Хмельницької ОДА за адресою м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87, повідомила ОСОБА_9 про необхідність надати їй неправомірну вигоду за вплив на керівництво Служби у справах дітей Хмельницької міської ради.

В подальшому, 07.07.2021 року ОСОБА_6 , під час зустрічі із ОСОБА_9 у приміщенні службового кабінету НОМЕР_1 за адресою м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87 , після отримання інформації від ОСОБА_9 , що остання з чоловіком були у Службі у справах дітей Хмельницької міської ради та отримали відомості про хлопчика на ім`я ОСОБА_10 , який перебував на обліку у Службі в справах дітей Хмельницької міської ради та знаходиться у КНП «Хмельницький обласний спеціалізований будинок дитини», з метою створення уявлення в останньої про можливість вплинути на директора КНП «Хмельницький обласний спеціалізований будинок дитини» ОСОБА_11 , близько 11 год. 39 хв. здійснила дзвінок до ОСОБА_11 з метою отримання інформації про стан здоров`я дитини, вказавши, що жінка яку дана інформація цікавить знаходиться зараз біля неї. Після телефонної розмови, ОСОБА_6 наголосила на доцільності всиновлення саме вказаної дитини та близько 11 год. 45 хв., повідомила ОСОБА_9 про необхідність надати їй неправомірну вигоду в сумі 5 000 доларів США, за вплив на керівництво Служби у справах дітей Хмельницької міської ради, які відповідно до пунктів 1-3 ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, щодо складеного ними акту обстеження житлово-побутових умов та надання висновку про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини, на що ОСОБА_9 вимушено погодилась.

Після чого, 13.07.2021 року о 10 год. 43 хв. ОСОБА_9 , попередньо домовившись з ОСОБА_6 про зустріч, перебуваючи в приміщення Служби у справах дітей Хмельницької ОДА, службовому кабінеті НОМЕР_1, який знаходиться на третьому поверсі за адресою: м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87 , повідомила ОСОБА_6 про те, що вона з чоловіком встановлювали контакт з хлопчиком на ім`я ОСОБА_10 , який перебуває у КНП «Хмельницький обласний спеціалізований будинок дитини» та з чоловіком розглядають можливість усиновлення вказаної дитини, однак до усиновлення, Служба у справах дітей Хмельницької міської ради має підготувати висновок про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини, на що ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, всупереч інтересам служби, повідомила ОСОБА_9 , що такий висновок буде складено, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, всупереч інтересів служби, під час виконання своїх службових обов`язків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свої дій та наслідки, перебуваючи у приміщенні службового кабінету НОМЕР_1 Служби у справах дітей Хмельницької ОДА, що знаходиться на третьому поверсі за адресою: м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87 , 13.07.2021 року о 10 год. 56 хв. отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США за здійснення впливу на керівництво Служби у справах дітей Хмельницької міської ради при прийнятті рішення щодо складання акту обстеження житлово-побутових умов та складання висновку про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через його м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Крім того, апелянт вказує, що розмір суми штрафу суперечить вимогам ст..53 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині в частині призначеного покарання, із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції саме в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.

Як передбачено положеннями п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбаченихч.2 ст.53 цього Кодексу.

Згідно примітки до статті 45 КК України кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалась ОСОБА_6 відноситься до корупційних.

Також, згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.369-2 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Тобто, призначаючи особі покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 53 КК України та вирішувати питання про визначення штрафу у розмірі, не меншому за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, отримавши внаслідок вчинення кримінального правопорушення дохід в сумі 5000 доларів США, що становить 136452 гривень.

Згідно приписів ст..164.2.12 Податкового кодексу України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку серед іншого входять кошти або майно (нематеріальні активи), отримані платником податку як хабар, викрадені чи знайдені як скарб, не здатний державі згідно із законом, у сумах, які визначені обвинувальним вироком суду незалежно від призначеної ним міри покарання.

Так, у вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 частково визнала свою вину, щиро розкаялась та активно сприяла розкриттю злочину, раніше не судима, характеризується позитивно, одружена, пенсіонерка, інвалід II групи, на диспансерних обліках не перебуває.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст.369-2 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, місцевий суд безпідставно не врахував положення ч.2 ст.53, п.1 ч.1 ст.65 КК України, та не визначив обвинуваченій штраф у розмірі не меншому ніж вона отримала неправомірну вигоду (136452 гривень).

Наведені обставини свідчать про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, суспільну небезпеку цього злочину, особу обвинуваченої, яка частково визнала свою вину, щиро розкаялась та активно сприяла розкриттю злочину, раніше не судима, характеризується позитивно, одружена, пенсіонерка, інвалід 2 групи, скоєне кримінальне правопорушення відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Із досудової доповіді вбачається, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Конституційний Суд України (далі - КСУ) неодноразово звертався до тлумачення принципу забезпечення індивідуальної юридичної відповідальності в контексті справедливості покарання.

В рішенні від 2 листопада 2004 року у справі про призначення судом більш м`якого покарання, КСУ зазначив:

«Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину»

«Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини».

В рішенні від 15 червня 2022 року у справі щодо індивідуалізації юридичної відповідальності КСУ зазначив:

«Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Відповідно до ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченій у вигляді штрафу у розмірі, не меншому, ніж вона отримала неправомірну вигоду (136452 гривень).

Колегія суддів вважає з огляду на вищезазначене, що доводи прокурора про призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі не заслуговують на увагу. Процесуальна поведінка обвинуваченої не є такою, що дає підстави для призначення такого покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 8030 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 136510 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: