Справа №766/7286/24
н/п 1-кп/766/2883/24
У Х В А Л А

про відмову в задоволенні клопотання про відвід прокурора

08.08.2024 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_4

захисника (в режимі відеоконференції): ОСОБА_5

під час відкритого судового засідання в залі суду м. Херсона з розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000007 від 05.09.2023, за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

в с т а н о в и в:

13.05.2024 на розгляд до Херсонського міського суду Херсонської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Процесуальне керівництво під час досудового розслідування цього кримінального провадження та підтримання публічного обвинувачення у ньому здійснювали прокурори Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону; керівником цієї прокуратури для здійснення процесуального керівництва був визначений прокурор ОСОБА_6 .

До початку судового розгляду захисником обвинуваченого було заявлено відвід прокурору ОСОБА_3 . Так на обґрунтування своєї позиції захисник зазначив, що прокурор ОСОБА_3 на його переконання не має повноважень на підтримання обвинувачення в рамках даного кримінального провадження, оскільки постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 11.06.2024 це фактично створення нової групи без обґрунтування підстав для того. Крім того виникають сумніви щодо наявності повноважень в заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону на внесення змін до групи прокурорів. Також вважає, що прокурори Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону не наділені повноваженнями на підтримання обвинувачення у кримінальних провадження, місце вчинення яких мало на території м. Херсона.

Прокурор заперечив проти заяви захисника, зауваживши, що зміна групи прокурорів була обумовлена тим, що майже всі прокурори Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони були переведені до прокуратури вищого рівня, а тому з метою належного функціонування прокуратури було прийнято відповідне рішення. Також просив врахувати ту обставину, що захисник не зазначив жодної підстави для його відводу, обумовлені вимогами ст. 77 КПК України.

Обвинувачений у вирішенні питання щодо відводу прокурора покладався на розсуд суду.

Заслухавши думку сторін кримінального провадження, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого клопотання з огляду на таке.

Відповідно до постанови про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 11.06.2024 з метою забезпечення належного підтримання публічного обвинувачення в суді, оптимізації роботи прокурорів, а також забезпечення дотримання конституційних прав учасників судового провадження щодо здійснення судового розгляду у розумні строки, у зв`язку зі штатними змінами у Херсонській спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Південного регіону, виникла необхідність змінити групу прокурорів у кримінальному провадження, у зв`язку з чим визначено для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні №0000007 від 05.09.2023 в тому числі у складі прокурора Гайсинського відділу Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_3

Керівник органу прокуратури Генеральний прокурор, заступник Генерального прокурора керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (для прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури), керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень (п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України). У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК України). Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування (ч. 3 ст. 37 КПК України).

Крім того суд враховує ту обставину, що дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин (Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді). Дискреційні повноваження повноваження осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначати повністю або частково зміст чи обсяг рішення, яке приймається органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, або обирати на власний розсуд один із кількох варіантів рішень, передбачених проектом акту, встановлювати строки, підстави та порядок прийняття рішень (Методологія проведення антикорупційної експертизи, затверджена наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 18.05.2023 № 109/23 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи Національним агентством з питань запобігання корупції»). Ознаки дискреційних повноважень: дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення. Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким (п. 50 постанови Верховного Суду від 15.12.2021 у справі №1840/2970/18). Дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку (п. 43 постанови Верховного Суду від 15.12.2021 у справі №1840/2970/18).

Наведені вимоги діючого законодавства у їх сукупності, а також позиція Верховного суду щодо дискреційних повноважень, поза розумним сумнівом доводять, що перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону (на правах обласної прокуратури) наділений повноваженнями щодо визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні, здійснення процесуального керівництва у якому належить до повноважень Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони (на правах окружної прокуратури).

Отже, постанова першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону надає, зокрема, ОСОБА_3 , повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні, як така, що винесена особою, яка має повноваження визначати прокурора для здійснення кримінального провадження.

Посилання захисника на наявність підстав для відводу прокурора з огляду на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, відповідно до якого прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості, на увагу не заслуговують, оскільки наявність, як і відсутність повноважень прокурора на підтримання обвинувачення в будь-якому конкретному кримінальному провадженні не є обставиною, що викликають сумніви в неупередженості прокурора.

З огляду на викладене заява захисника про відвід прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись п. 9 ч. 1 ст. 3, ст. ст. 77, 344, 350, 371, 372, 376 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

У задоволенні заявленого відводу захисником ОСОБА_5 прокурору ОСОБА_3 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_7