Справа № 750/8973/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/767/24
Категорія - ч.1 ст. 309 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000641 від 08 червня 2024 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 липня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нахічеван Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджанської Республіки, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні малолітнього сина, проживаючого в АДРЕСА_1 , який 28 квітня 2023 року був засуджений Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 263, ст.ст. 75, 76 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, з покаранням, призначеним за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 квітня 2023 року, за сукупністю вироків остаточно призначене покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Початок відбування покарання ОСОБА_6 суд ухвалив рішення рахувати з часу його фактично затримання на виконання вироку суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строку відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 15 грудня 2022 року по 28 квітня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 1514,56 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 07 червня 2024 року, близько 15 год., ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, перебуваючи на території Центрального парку культури та відпочинку, по вулиці Шевченка, 59 в місті Чернігові, придбав шляхом привласнення знайденого на землі одного поліетиленового пакетика із порошкоподібною речовиною, який у подальшому став зберігати при собі, без мети збуту.

08 червня 2024 року, в період часу з 01 год. 04 хв. по 01 год. 11 хв., працівниками поліції під час проведення огляду місця події на ділянці місцевості, розташованої поблизу будинку по АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/125-24/7308-НЗПРАП від 14.06.2024 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса якої становить 0,224 г., яку ОСОБА_6, умисно, незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 квітня 2023 року, та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 01 липня 2024 року.

При ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ст.ст. 71,72 КК України та роз`яснень постанови Пленуму ВСУ в частині обрахування початку строку покарання засудженому.

У даному кримінальному проваджені ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, обвинувачений затримувався в рамках іншого кримінального провадження, за яким 28 квітня 2023 року Новозаводським районним судом м. Чернігова вже був ухвалений вирок.

Правильно призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, врахувавши невідбуту частину покарання, яка підлягала приєднанню з урахуванням того, що частково покарання за попереднім вироком засудженим вже відбуте.

Однак, на порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд безпідставно повторно, зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 28 квітня 2023 року, тим самим ухвалив рішення про початок строку відбування покарання з дня його затримання в рамках іншого кримінального провадження.

Положеннями ст.ст. 71, 72 КК України не передбачене зарахування засудженому у строк покарання строк відбутого покарання в іншому кримінальному провадженні, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду.

Відповідно до постанови об`єднаної палати Верховного Суду від 03 квітня 2023 року, виключення із строку покарання строку попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ст. 72 КК України, погіршує становище, а тому таке рішення потребує ухвалення нового вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив початок строку відбуття покарання за даним вироком обчислювати з дня ухвалення рішення апеляційним судом, виключивши проведене судом зарахування строку попереднього ув"язнення за першим вироком, взяти до уваги, що запобіжний захід обвинуваченому обраний вже у новому кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти аргументів прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту відповідають фактичним обставинам у кримінальному провадженні, зібраним доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються та колегією суддів не перевіряються.

Розгляд в суді першої інстанції відбувався за правилами ст.ст. 381, 382 КПК України, в спрощеному провадженні.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк відбування покарання терміну тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає слушними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28 квітня 2023 року Новозаводським районним судом м. Чернігова ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку два роки, якщо не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

У рамках того кримінального провадження 15 грудня 2022 року ОСОБА_6 був затриманий та тримався під вартою. У день проголошення вироку 28 квітня 2023 року засуджений був звільнений з-під варти в залі суду, у зв`язку з призначенням покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Дане кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, в новому кримінальному провадженні не затримувався, заходи забезпечення кримінального провадження щодо нього не обиралися.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 цього Кодексу, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди мають чітко визначати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком слід вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Оскільки, при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбуте покарання за попереднім вироком у строк відбуття покарання за новим вироком, зараховуватися не може.

За правилами ст. 71 КК України, складанню підлягає саме невідбута частина покарання, без урахування тієї частини покарання за попереднім вироком, яка вже була відбута засудженим на час постановлення нового вироку.

Відповідно час перебування ОСОБА_6 під вартою з 15 грудня 2022 року по 28 квітня 2023 року не може за цим вироком бути зарахованим у строк відбування покарання, що прямо суперечить нормі закону при складанні покарань за сукупністю вироків.

Так, положення ст. 72 КК України є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Встановлене у ч. 5 ст. 72 КК України правило зарахування строку попереднього ув`язнення безпосередньо пов`язане з тим обсягом правообмежень, які особа зазнає у зв`язку із вчиненим злочином, та впливає на призначене покарання шляхом визначення його кінцевої тривалості (збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені кримінальним законом кримінально-правові наслідки для особи. Тобто, вказана норма впливає на кримінально-правове становище засудженої особи (покращує або погіршує його).

Відтак, виключення судом апеляційної інстанції зі строку призначеного ОСОБА_6 покарання зарахованого судом першої інстанції періоду його попереднього ув`язнення є тим «іншим випадком», який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, що узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 03 квітня 2023 року.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність вирішення питання про призначення ОСОБА_6 покарання, яке за своїм видом, строком та правилами визначення остаточного покарання буде аналогічним тому покаранню, яке призначив суд першої інстанції, оскільки при його складанні норми кримінального закону порушені не були.

З урахуванням наведеного, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню виключно в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_6 .

Крім того, апеляційний суд вважає змінити початок строку відбування покарання за вироком, який оскаржується, з дня набрання ним законної сили, оскільки ОСОБА_6 вже взятий під варту в третьому кримінальному провадженні, ухвалою слідчого судді від 26 серпня 2024 року йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а тому обчислення строку покарання з часу фактичного затримання на виконання вироку суду, призведе до помилок в зарахуванні та обчисленні строків покарання, як просив в апеляційному суду прокурор.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, за період з 15 грудня 2022 року по 28 квітня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, скасувати, у зарахуванні цього терміну у строк відбування покарання відмовити.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 15 жовтня 2024 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12