Справа № 303/5232/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.07.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора - ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/504/23 за апеляційною скаргою прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2023 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 ч.1 п.п. 1, 2 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, 24.03.2023 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з оголошенням Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України де пройшов медичний огляд відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, за результатами якого визнаний здоровий.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 01.04.2023, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 та будучи належним чином повідомленим про призов на військову службу під час загальної мобілізації та наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XI1, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69-2022, письмово відмовився від проходження військової служби за мобілізацією.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду, просить його скасувати. Апелянт не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, однак вважає, що місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. На переконання прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, пов`язаний з ухиленням від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, та не взяв до уваги зневажливе ставлення обвинуваченого до вчиненого і з огляду на вказане безпідставно застосував приписи ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На апеляційну скаргу ОСОБА_7 подав заперечення, в яких вказав, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та негуманною з огляду викладених в ній міркувань. Зазначив, що прокурор не розібравшись по суті заявив, що ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , проте як його викрали з вулиці побили та доставили до ІНФОРМАЦІЯ_3 , не вказав. Також зазначив, що окремої уваги заслуговує хибне твердження сторони обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, тобто апеляційна скарга прокурора містить виключно сухе тлумачення положень про військовий обов`язок та мобілізацію, проте жодним чином не зазначено умисел (прямий, непрямий) у скоєнні кримінального правопорушення. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Обвинувачений також зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників процесу, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідив матеріали, які характеризують, однак жодні інші речові докази по даному кримінальному провадженню стороною обвинувачення в судовому засіданні не були надані та безпосередньо судом не досліджувалися, хоча пояснення обвинуваченого полягають у тому, що він має поганий фізичний стан, морально не готовий проходити військову службу, наявністю на утриманні родичів похилого віку та хворого батька, вину свою визнає п`ятдесят на п`ятдесят, а після запитань прокурора даючи відповіді пояснив, що він визнає, що мав піти на фронт, проте має купу проблем, які заважають прийняти таке рішення. Суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання в межах санкції ст. 336 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Просить суд, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що: обвинувачений та його захисник належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення; відомостей про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від обвинуваченого не надходило; від адвоката ОСОБА_8 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в іншому кримінальному провадженні, однак головуючий відхиляє зазначене клопотання, оскільки прокурор не заперечувала щодо проведення судового засідання без участі обвинуваченого та його захисника; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку визнаються слушними з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Згідно ст.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримані і приписи ст. 349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції провів судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, з журналу судового засідання від 13.07.2023 не вбачається, що сторонам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому, роз`яснювались положення ст. 349 КПК України, у тому числі не вбачається, що суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового провадження чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також із журналу судового засідання не вбачається, що судом першої інстанції з`ясовувався факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Із викладених у вироку показань ОСОБА_7 вбачається, що він відмовився від проходження військової служби через те, що боїться брати участь у бойових діях, має на утриманні батька інваліда, за яким здійснює догляд.

При цьому, судом не з`ясовувалось чи дійсно ОСОБА_7 здійснює догляд за батьком-інвалідом, та являється єдиним годувальником у сім`ї, не досліджувались будь-які докази у підтвердження вищевказаних пояснень ОСОБА_7 , а також не надано оцінки заяві ОСОБА_7 , яка зазначена у обвинувальному акті, відповідно до якої ОСОБА_7 відмовляється проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Президентом України №69-2022 від 24.02.2022 року..

Зміст вищевказаних пояснень ОСОБА_7 та наданих ним заперечень на апеляційну скаргу прокурора, не свідчить про повне визнання ним вини, що свідчить про те, що встановлений судом так званий «спрощений порядок» судового розгляду, який полягав лише у допиті обвинуваченого та дослідженні даних про його особу, без дослідження зібраних органом досудового розслідування у підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення доказів, суперечить приписам ст. 349 КПК України, а також ставить під сумнів і висновок суду першої інстанції щодо щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , про що зазначається у мотивувальній частині вироку.

З огляду на наведене, викладені у вироку висновки визнаються такими, що не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, належним чином невмотивованими та необґрунтованими, що в свою чергу свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

При цьому, підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання і, у разі їх доведення, повторне застосування судом першої інстанції приписів ст. 75 КК України при призначенні покарання може бути визнано неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню касаційному порядку не підлягає.

Судді