Номер провадження: 11-кп/813/380/24
Справа № 509/1198/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 у кримінальному провадженні №0000245, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2016 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Бресті (Республіка Білорусь), з середньою спеціальною освітою, пенсіонер, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 115 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

До набрання вироком законної сили змінено застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислюється з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Відповідно до положень ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зараховано строк його попереднього ув`язнення з 09.12.2016 до 03.03.2017, а також з дня його затримання в порядку виконання вироку в частині застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та цивільних позовів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у листопаді 2016 року (більш точної дати не встановлено) на ґрунті особистих неприязних відносин, прагнучи обійняти посаду Сухолиманського сільського голови Овідіопольського району Одеської області з метою отримання доступу до розпорядження земельними ділянками, що розташовані на території сільської ради і перебувають у власності територіальної громади, та впливу на їх виділення третім особам, діючи з прямим умислом, направленим на протиправне заподіяння смерті іншій людині, організував готування до вбивства на замовлення Сухолиманського сільського голови Овідіопольського району Одеської області - потерпілого ОСОБА_9 за наступних обставин.

Так, на початку листопада 2016 року (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 в барі по АДРЕСА_2 (точна назва бару та адреса в ході досудового розслідування не встановлені) познайомився з ОСОБА_12 (щодо якого відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» застосовано заходи безпеки шляхом зміни анкетних даних) та в ході розмови повідомив йому про намір надати роботу за хорошу винагороду як особі, що раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.

У подальшому, на початку листопада 2016 року під час наступної зустрічі за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , він повідомив ОСОБА_12 , що бажає замовити вбивство Сухолиманського сільського голови ОСОБА_9 .

ОСОБА_12 з метою попередження вбивства ОСОБА_9 погодився на зазначену пропозицію, у зв`язку з чим звернувся до правоохоронних органів, погодившись при цьому імітувати роль виконавця умисного вбивства. З цією метою ОСОБА_12 , імітуючи роль співучасника злочину, взяв на себе зобов`язання перед ОСОБА_7 за грошову винагороду в сумі 500 доларів США та передачу у власність земельної ділянки вартістю близько 20000 доларів США після вчинення вбивства, підшукати особу, яка вчиніть вбивство ОСОБА_9

23.11.2016 року у проміжок часу між 11:0011:20 з метою реалізації умислу, направленого на організацію замовлення вбивства ОСОБА_9 та обговорення обставин його вчинення, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання за вказаною адресою зустрівся з ОСОБА_12 , і той повідомив, що йому не вдалося знайти особу, яка б могла виконати вбивство. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 самостійно вчинити вбивство ОСОБА_9 .

Того ж дня у проміжок часу між 15:4516:00 ОСОБА_7 з метою реалізації свого умислу біля місця свого мешкання знов зустрівся з ОСОБА_12 та передав йому газету «Наддністрянська правда» від 28.02.2013 року, на сторінці № 5 якої містився фотознімок потерпілого ОСОБА_9 , для того, щоб ОСОБА_12 зміг впізнати потерпілого. При цьому ОСОБА_7 надав ОСОБА_12 вказівку не переплутати ОСОБА_9 з іншими особами, зображеними на фотознімках у газеті.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 05.12.2016 року у проміжок часу між 13:4514:15 ОСОБА_7 біля місця свого мешкання за вказаною адресою зустрівся з ОСОБА_12 та передав йому 100 доларів США, які останній повинен був використати для вчинення вбивства ОСОБА_9 , а саме, для заправки пальним автомобіля, на якому він буде переміщатись. Крім того, в ході зустрічі ОСОБА_7 надав ОСОБА_12 вказівку дотримуватися заходів конспірації, щоб не бути викритим працівниками правоохоронних органів після вчинення вбивства ОСОБА_9 .

08.12.2016 року о 14:33 ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що виконав вбивство ОСОБА_9 , призначив зустріч на наступний день з метою отримання грошової винагороди у сумі 500 доларів США та обговорення подальших дій, направлених на протидію розкриттю злочину правоохоронними органами.

09.12.2016 року у проміжок часу між 10:4111:00 ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_12 біля торгівельного центру «Таврія В Маршал» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Глушка, 29-А в автомобілі ОСОБА_12 . У ході зустрічі ОСОБА_12 продемонстрував ОСОБА_7 імітаційні фотознімки з зображенням трупу ОСОБА_9 . Переконавшись у смерті потерпілого, ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 в якості оплати за виконання замовного вбивства ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 530 доларів США та отримав від нього копії документів для подальшого оформлення земельної ділянки. Після вищевказаних подій ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Відтак, ОСОБА_7 вчинив організацію готування до позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , на замовлення, проте готування до злочину було остаточно припинено у зв`язку з добровільною відмовою виконавця ОСОБА_12 від вчинення умисного вбивства та повідомленням про злочин у правоохоронні органи.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 подали апеляційні скарги та зміни до них.

Так в поданій зміненій апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що суд в порушення ст. 384 КПК України не роз`яснив особливість розгляду кримінального провадження судом присяжних. Вказує, що судом порушено право на захист, оскільки виніс ухвалу про доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області про призначення захисника для здійснення захисту без запропонування обвинуваченому у триденний строк обрати іншого захисника, тоді як інший захисник продовжував приймати участь у судових засіданнях.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В заміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 наголошує, що органи прокуратури АР Крим під час досудового розслідування діяли поза межами визначених КПК повноважень, оскільки кримінальне провадження відносно замаху на вбивство ОСОБА_9 відкрите слідчим прокуратури АР Крим та воно ніколи не передавалося слідчим Національної поліції, у зв`язку з чим у прокурора не було законних підстав вважати, що має місце неефективність досудового розслідування, а у Генерального прокурора не було підстав, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчим прокуратури АР Крим.

Вказує, що судом першої інстанції порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки не було підстав для залучення іншого захисника для здійснення захисту обвинуваченого. Зазначає, що судом формально роз`яснено обвинуваченому право на присяжних, не роз`яснивши правову суть суду присяжних та його відмінність від колегіального складу із трьох професійних суддів, а ухвала суду від 19.07.2017 не відповідає дійсності та суперечить аудіо-відео запису та журналу судового засідання.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий у суді першої інстанції.

Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 у судовому засіданні від 30.04.2024 вказав на істотні порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції, а саме на те, що в матеріалах справи відсутня аудіо та відеофіксація судових засідань, які відбулися 23.04.2019, 27.11.2019 та 26.03.2021.

Також зазначив, що районний суд при заміні складу колегії суддів у судовому засіданні, яке відбулося 30.09.2021 за клопотанням захисника ОСОБА_13 не розпочав розгляд справи спочатку, а продовжив з тієї стадії на якій зупинився розгляд справи попереднім складом суду, без постановлення вмотивованої ухвали суду, чим порушив вимоги ст. 319 КПК України.

У подальшому, після витребування архівної копії з Малиновського районного суду м. Одеси захисник ОСОБА_8 відмовився від заявлених вимог щодо порушення фіксування судових засідань, оскільки у матеріалах справи містяться носії інформації з усіма судовими засіданнями на яких наявне фіксування судових засідань у районному суді.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України у суді функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує, зокрема, об`єктивний і неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.

За вимогами ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України.

Так само відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України за обставин зміни складу суду для прийняття рішення щодо продовження судового розгляду необхідно дотримання вимог, а саме, що: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Вирішення наведених вище питань також має знайти відображення у відповідній вмотивованій ухвалі.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_7 вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 11, надійшов до Овідіопольського районного суду Одеської області 07.04.2017 року.

У подальшому ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.04.2017 задоволено подання Овідіопольського районного суду Одеської області та обвинувальний акт направлено до Малиновського районного суду м. Одеси.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 11, надійшов до Малиновського районного суду м. Одеси 26.04.2017 року.

Для розгляду вказаного кримінального провадження був визначений склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1 , судді ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 4 а.п. 60).

В подальшому, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 07.09.2021 року, суддю ОСОБА_14 у зв`язку із рішенням Вищої ради правосуддя від 02.09.2021 №1931/0/15-21 «Про звільнення ОСОБА_14 з посади судді Малиновського районного суду м. Одеса у зв`язку з поданням заяви про відставку» було замінено на суддю ОСОБА_16 (т. 3 а.п. 231).

При цьому, станом на 02.09.2021 року судом було досліджено майже всі докази по справі.

Натомість, згідно журналу та звукозапису судового засідання від 30.09.2021 року головуючий суддя ОСОБА_1 повідомила учасників судового провадження про зміну складу суду у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_14 , зазначила, що є клопотання від захисника ОСОБА_13 про проведення судового розгляду спочатку і вислухавши думку учасників судового провадження та думку судді ОСОБА_16 колегія суддів на місці ухвалила продовжити розгляд справи зі стадії на якій зупинилися у попередньому складі суду (т. 7 а.п. 1).

Апеляційним судом під час розгляду апеляційних скарг досліджено письмове клопотання захисника ОСОБА_13 від 30.09.2021, яка наполягала про проведення судового розгляду спочатку у якому захисник зазначає про необхідність розпочати розгляд кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 спочатку, оскільки попереднім складом суду досліджені майже всі докази і новому учаснику колегії суду необхідно значний час, щоб ознайомитися з матеріалами провадження та здійснення ним належного розгляду кримінального провадження (т. 3 а.с. 239)

Проте у порушення вимог ч. 2 ст. 319 КПК України суд першої інстанції не виніс вмотивовану ухвалу та проігнорував позицію одного із учасників кримінального провадження, який клопотав проводити розгляд справи спочатку зі стадії судового розгляду.

З`ясування обставин недотримання судом вимог ч. 2 ст. 319 КПК України вказує на порушення судом передбаченого частиною 1 даної норми принципу незмінності складу суду, а отже вочевидь ставить під сумнів законність складу суду, що відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає безумовне скасування судового рішення.

Такий висновок колегії суддів кореспондується з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 31 січня 2019 року у справі №753/11563/14-к, провадження №51-6418км18 та від 25 серпня 2022 року у справі №619/2632/18, провадження №51-2247км19.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 319 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначається новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений можливості розглянути інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, які підлягають аналізу місцевим судом при новому судовому розгляді.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати та перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 04 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Так, при вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено існування в рамках кримінального провадження №0000245 від 15.11.2016 року ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, у вигляді можливого переховування обвинуваченого від суду, можливого вчинення ним іншого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , його віку, стану здоров`я, майнового стану, міцності соціальних зв`язків, тяжкості злочину, того факту, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення проти життя людини, яке є найвищою соціальною цінністю, та тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у випадку визнання його винним у його вчиненні, тому колегія суддів приходить до висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого, можливо шляхом продовження дії відносно ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а відтак підстав для застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу судом встановлено не було.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, з метою попередження зазначених ризиків передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 у кримінальному провадженні №0000245, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2016 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинуваченого акту у кримінальному провадженні №0000245, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2016 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 115 КК Українив тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 31.08.2024.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4