Справа № 755/9871/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2676/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

в останнє вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2022 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 49 КК України, звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; засуджено за ч. 2ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 квітня 2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком, 11.08.2018 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , спільно зі знайомим ОСОБА_9 , перебували у кафетерії «Васильок», що за адресою: м. Київ, пр. Юрія Гагаріна, 19/30 , де спільно з іншими знайомими розпивали спиртні напої. В цей час, між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які також відпочивали разом з ними, виник словесний конфлікт, який переріс у штовханину між останніми. В цей момент, у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення майна, належного ОСОБА_11 . Об`єктом свого злочинного посягання ОСОБА_7 вибрав золоте кільце проби 375, вагою 1,61 г., вартістю 920 гривень, що перебувало на безіменному пальці потерпілої ОСОБА_11 .

Реалізуючи свої спільні злочинні наміри, направлені на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_13 скориставшись тим, що ОСОБА_11 втратила пильність внаслідок конфлікту з ОСОБА_10 , шляхом ривка зірвав золоте кільце проби 375, вагою 1,61 г., вартістю 920 гривень з безіменного пальця правої руки ОСОБА_11 , та в подальшому з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 920 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежі), вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , 13.11.2018 року, приблизно о 12 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні магазину « Фора », розташованого за адресою: м. Київ, б-р. Верховної Ради, 27, побачив на полиці з товаром скляну банку з ікрою лосося торгової марки «Камчадал» (артикул товару 592746) вартістю 280 грн. 74 коп., що належить ТОВ «ФОРА». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись, тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих спонукань, підійшов до полиці із товаром, з якої таємно, повторно викрав банку з ікрою лосося марки «Камчадал» (артикул товару 592746) вартістю 280 грн. 74 коп., що належить ТОВ «ФОРА», зірвавши магнітну антикрадіжну наліпку, поклав її до внутрішньої кишені власної куртки та направився до виходу з вказаного магазину. В подальшому ОСОБА_7 , перетнувши межу кас рамки контролю, був затриманий на виході працівниками охорони магазину « Фора », що знаходиться за адресою: м. Київ, бульвар Верховної Ради, 27 .

Таким чином, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), вчиненого повторно.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду та призначити остаточне покарання на підставі ч.1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В обґрунтування апеляційної скарги вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при застосуванні принципу поглинання покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2022 року у виді 4 років позбавлення волі покаранням, призначеним судом за цим вироком за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 1 місяця, остаточне покарання має визначатися у межах більш суворого покарання та не повинно таким чином перевищувати 4 роки 1 місяць, а не як визначив суду у виді 4 років 2-х місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та застосувати Закон України №838 VIII від 26.11.2015 року, та перерахувати день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, звільнити в залі суду, у зв`язку з відбуттям покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги, вважає, що рішення суду є не законне та не обґрунтоване, оскільки при призначенні остаточного покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим покаранням, судом безпідставно призначено зайві 2 місяці позбавлення волі.

Також вважає за необхідне застосувати щодо нього норми Закону України №838 VIII від 26.11.2015, оскільки визнання вказаного Закону неконституційним є погіршенням його прав і свобод як людини і громадянина.

Також просить врахувати наявність пом`якшуючих обставин у виді щирого каяття на досудовому слідстві та в судовому засіданні, сприяння слідству та добровільне відшкодування завданих збитків.

Прокурор в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить вирок змінити та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2022 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяця.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання за сукупністю злочинів за ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України та застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд поглинув покарання, яке визначене Дарницьким районним судом м. Києва від 27.04.2022 у виді 4 років позбавлення волі, покаранням, яке визначено оскаржуваним вироком у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно незаконно визначив покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Також вважає, що звільняючи обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, вважає, що судом безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 74 КК України, норма якої прямо регулює питання звільнення особи від покарання, визначеного вироком, із застосуванням вимог ст. 49 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, правильність визначення покарання за кожне з кримінальних правопорушень та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційних скарг прокурора,захисника, обвинуваченого щодо неправильного визначення остаточного покарання за вимогами ч.4 ст.70 КК України при застосуванні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Так, даним вироком ОСОБА_7 засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України до 4 років одного місяця позбавлення волі, вчинене до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2022 року за ч. 3 ст. 186 КК України, яким він був засуджений до 4 років позбавлення волі.

Однак, при призначенні покарання відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.02.2022 року у виді 4 років позбавлення волі більш суворим визначеним за цим вироком у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, суд помилково встановив остаточний розмір покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, вийшовши за межі правил застосування принципу поглинання покарань.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України на підставі, передбаченої ст. 49 КК України.

Однак, в резолютивній частині вироку при звільненні ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України за спливом строку давності, суд послався лише на приписи ст. 49 КК України, не здійснивши посилання на вимоги ч.5 ст.74 КК України, тому посилання в апеляційній скарзі прокурора про необхідність приведення вироку у відповідність з вимогами закону України про кримінальну відповідальність , є обґрунтованими.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності застосування до нього Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року та норм ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції є безпідставними, оскільки кримінальні правопорушення, за які він засуджений, вчинені у 2018 році у період, коли зазначені правові норми вже не діяли, а у відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості , колегією суддів не встановлено.

Порушень норм кримінального процесуального права, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не виявлено.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора, захисника підлягають задоволенню у повному обсязі, апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню, а вирок - зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника та прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27.04.2022 року більш суворим за даним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: