ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2222/24 Справа № 204/2070/22 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000131 від 16 лютого 2022 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 20 квітня 2023 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, не працевлаштованого, маючого малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21 лютого 2019 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком один рік;

- 25 вересня 2019 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді чотирьох місяців арешту;

- 12 травня 2020 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік два місяці. 25 травня 2021 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження з 17 лютого 2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 16 лютого 2022 року приблизно о 20 годині 00 хвилин (більш точний час під час слідства не встановлено), проходячи біля буд. АДРЕСА_3 , побачив припаркований автомобіль ВАЗ21083 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , та яким в той час користувався ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_6 раптово виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище.

Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться у вище вказаному автомобілі, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості шляхом вільного доступу ОСОБА_6 проник до вищевказаного автомобіля, через незачинені водійські двері. Перебуваючи у автомобілі ВАЗ21083 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_6 побачив USB-накопичувач «Kingston», об`ємом 8 Gb, у кількості 1 шт., вартість якого становить 283 грн. 98 коп., що належить потерпілому ОСОБА_13 , який визначив як об`єкт свого злочинного посягання.

Знаходячись у автомобілі ВАЗ21083 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_6 заволодів USB-накопичувачем «Kingston», об`ємом 8 Gb, у кількості 1 шт., який належить потерпілому ОСОБА_13 , та не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та зупинений потерпілим ОСОБА_13 , у салоні автомобілі ВАЗ21083 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 .

Умисні дії ОСОБА_6 , які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний із проникненням в сховище, вчинений повторно, кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК.

Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі посилається на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Вказує, що під час судового розгляду він частково визнав свою вину, оскільки він не мав умислу на вчинення крадіжки, а лише хотів зігрітися у відкритому транспортному засобі, оскільки на вулиці було холодно та йшов дощ.

Флеш носій він не чіпав та не бачив його, оскільки не взламував транспортний засіб, і доказів зворотнього матеріали провадження не містять.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував обставини, передбачені ч.2 ст. 65 КК та безпідставно не призначив йому покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК.

Таким чином обвинувачений просить вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 20.04.2023 щодо нього змінити та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині правової кваліфікації з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що згідно ч.3 ст.337 КПК, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З урахуванням конкретних обставин провадження незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону та багажного відділення автомобіля шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, у тому числі технічних, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи сховища.

Водночас відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 16.02.2022, близько 20.00 год, проходячи біля буд. АДРЕСА_3 побачив припаркований автомобіль ВАЗ-21083 сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_13 . Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться у вище вказаному автомобілі, шляхом вільного доступу ОСОБА_6 проник до вищевказаного автомобіля, через незачинені водійські двері, звідки повторно намагався здійснити крадіжку майна ОСОБА_13 .

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, потерпілий ОСОБА_13 у суді пояснив, що у його автомобілі була сигналізація, проте у той день сигналізація не працювала.

Окрім того, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/185ж-ТР від 01.04.2022, який досліджено в судовому засіданні, встановлено, що на поверхнях циліндрового механізму замка, вилученого 17.02.2022 у ході огляду місця події, сліди дії стороннього предмету (предметів) або пошкодження, які б свідчили про втручання у замикаючий механізм замка автомобіля, не виявлено.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, була помилковою.

У зв`язку з наведеним дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК на ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи викладене, прокурор просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2023 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК змінити в частині правової кваліфікації з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги обвинуваченого, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ст.162 КК та призначити покарання в межах санкції даної статті закону, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити у повному обсязі, проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого заперечував;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Аналізуючи доводи обвинуваченого про відсутність в його діях умислу на вчинення крадіжки, що він сів в автомобіль потерпілого, щоб погрітися, оскільки на вулиці було холодно та йшов дощ, а також про те, що він не бачив та не брав флеш-носій, який належить потерпілому, оскільки не взламував транспортний засіб, колегія суддів не може погодитись із такими твердженнями.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав, вказавши, що 16.02.2022 о 19.00 годині він йшов з АДРЕСА_2 , та по дорозі в дворі біля під`їзду він сів на водійське сидіння автомобіля Жигулі, де були привідкриті двері, щоб зігрітися, відпочити та далі йти додому. Як у нього опинився флеш накопичувач пояснити не може. В подальшому до автомобіля підійшов господар та запитав, що він робить в автомобілі та виштовхав його з машини. На місці вже були поліцейські. З господарем автомобіля була його донька. Поліцейські обшукували його декілька разів, потім викликали патрульний автомобіль та сказали знову все витягнути з кишень. Потім приїхали експерти, він знову витягував всі речі зі своїх кишень. Чи фіксувалися всі події не пам`ятає. На місці події він нічого не підписував. Протокол про його затримання складався в присутності свідків, його речі вже лежати на парапеті. Серед речей був його мобільний телефон, навушники, два ключі від сараю та гаражу, цигарки та його флеш накопичувач на 16 Гб. Флеш накопичував на 8 Гб він побачив вже у відділенні поліції, та сказав, що це не його. Йому повідомили, що вказаний флеш накопичував належить потерпілому. Двері автомобіля були відчинені на два пальці, він навіть не закривав їх. На вулиці в цей час було холодно, йшов дощ, температура повітря приблизно 1 градус тепла. Він хотів посидіти в автомобілі хвилин 20 та далі йти додому. Двері під`їздів були зачинені, а з магазину АТБ його вигнали, бо з нього текла вода. СОГ на місце події приїхала протягом 30 хвилин.

Не зважаючи на не визнання вини ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_13 , матеріалами справи підтверджено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 суд насамперед послався на покази потерпілого ОСОБА_13 , які той давав під час розгляду справи судом першої інстанції.

Як свідчить проведений судом аналіз, ці покази потерпілого відзначались послідовністю, містили дані щодо фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Суть пояснень ОСОБА_13 зводилась до того, що в день події, у лютому 2022, близько 19.00 години, він приїхав додому, поставив свій автомобіль біля під`їзду будинку по АДРЕСА_3 . В подальшому разом з молодшою донькою пішов магазин. Потім, через необхідність щось забрати з автомобіля, він дійшов нього та побачив привідриті водійські двері. Підійшов до автомобіля, відкрив двері та побачив, що на водійському сидінні перебуває чоловік. На запитання, що він там робить, чоловік відповів, що сів погрітися. Вказаний чоловік намагався вийти з автомобіля, однак він заблокував двері. Якраз поряд проходив співробітник поліції та підійшов до них. Перевіривши автомобіль, потерпілий виявив відсутність у бардачку флеш накопичувача. Коли він залишав автомобіль, він був зачинений, флеш накопичувач був у бардачку. Обвинувачений є саме тією особою, яка була в його автомобіля. Обвинувачений під час подій був дещо знервований, однак не коментував чий саме флеш накопичувач. Потерпілий також пояснив, що в його автомобілі була сигналізація, однак у той день вона не працювала. Автомобіль був застрахований. Місцевість, де стояв автомобіль, була освітлена. В той день на вулиці було сиро, приблизно 5-6 градусів тепла, дощу та снігу не було. Коли він повернувся до автомобіля, водійські дверцята були відчинені на 2-3 см. Вказаний факт він виявив приблизно о 19.40-20.00 годин. Підійшовши до автомобіля, через вікно бокових дверей, він побачив чоловіка всередині. В автомобіля не так висів провід від відеореєстратора, як коли він залишав автомобіль. Обвинувачений намагався відчинити двері. Поліцію викликав працівник поліції, який у той час проходив повз, та залишався на місці до приїзду інших поліцейських. До приїзду поліції, обвинуваченого оглядав вказаний працівник поліції, обвинувачений все викладав з кишень. В подальшому, після приїзду слідчої оперативної групи, обвинуваченого знову було оглянуто. Останній сам викладав все зі своїх кишень. Було проведено поверхневий огляд. Запросили понятих для огляду речей, оформляли документи. Автомобіль також оглядався працівниками поліції, вони знімали з салону автомобіля відбитки пальців. Його попросили нічного не чіпати в автомобілі, що він і зробив. Все, що відбувалося в автомобілі під час його огляд потерпілий бачив. Впізнав свій флеш накопичувач, оскільки він був рожевого кольору. В подальшому було проведено впізнання даного флеш накопичувача, який потерпілим було придбано на пл. Островського, та який він використовував за два тижні до вказаних подій. Він зняв ковпачок з флеш накопичувача, а сам флеш накопичувач поклав до бардачку автомобіля. Коли затримали обвинуваченого, він одразу оглянув автомобіль на предмет наявності акумулятора. В автомобілі було здвинуте водійське сидіння, спинка була нахилена. Він виявив відсутність флеш накопичувача саме тоді, коли його показали потерпілому. Після цього він оглянув бардачок та виявив відсутність флеш накопичувача. До приїзду СОГ в бардачок ніхто на заглядав. Співробітник поліції, який проходив повз, до приїзду СОГ не мав доступі до автомобіля. Це співробітник поліції разом з обвинуваченим та потерпілим стояли за 3-4 метри від автомобіля до приїзду СОГ.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що в середині лютого 2022 року, приблизно о 19.00 20.00 годині він йшов зі своїм знайомим і на перехресті вулиць Титова та ОСОБА_16 побачив, що у дворі стояв автомобіль Жигулі сірого кольору, біля якого ходив якийсь чоловік. Походивши біля автомобіля, чоловік сів у середину. Далі свідок пішов з двору, а коли повертався назад, біля цього автомобіля стояли співробітники поліції. Чоловік, який ходив біля автомобіля та потім сів у нього це обвинувачений. Коли свідок побачив співробітників біля автомобіля, він підійшов до них, бо йому стало цікаво, що саме відбувається. За діями обвинуваченого біля вказаного автомобіля свідок спостерігав приблизно 10 хвилин. Чи брав щось обвинувачений в автомобілі, свідок на бачив, але бачив, як той світив ліхтариком в районі дзеркала, дивився по сторонам. Він у цей час стояв біля під`їзду, на відстані приблизно 10 метрів від автомобіля, це місце є вільним для доступу. Біля під`їзду стоять лавочки і біля них стояв автомобіль. Обвинувачений вільно сів в автомобіль, який не був затонований. Раніше обвинуваченого він ніколи не бачив. Під час досудового розслідування у відділенні поліції йому показували фотознімки та серед зображених осіб він впізнавав чоловіка, який був в автомобілі. У чому у той день був обвинувачений не пам`ятає, був у куртці, оскільки на вулиці було холодною Скільки часу обвинувачений провів в автомобілі свідок вказати не може, оскільки пішов з двору. Повернувся назад хвилин через п`ять. Також свідок зазначив, що використовує окуляри для читання.

Під час проведення на досудовому розслідуванні такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 28.03.2022, свідок ОСОБА_15 , у присутності понятих, серед представлених фотографій впізнав на фото під номером 2 особу, яка 16.02.2022 приблизно о 20.00 годині перебувала в автомобілі НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_3 (т.1 а.п. 116-118).

Твердження сторони захисту про те, що дана слідча дія була проведена за відсутності понятих, а за участю двох поліцейських - не заслуговує на увагу. Як убачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 28.03.2022, слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 228 КПК, у присутності двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 Учасникам були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки, після проведення впізнання та складення відповідного протоколу, поняті та підозрюваний ОСОБА_6 підписали його без жодних зауважень чи заяв. Інформації про те, що поняті є працівниками поліції не було вказано ні свідком ОСОБА_15 , ні самим обвинуваченим ОСОБА_6 як під час досудового розслідування, так не було надано і стороною захисту під час судового розгляду.

Узгоджені з викривальними показами потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 дані містяться у:

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 16.02.2022, відповідно до якого ОСОБА_13 просив застосувати заходи до невідомого чоловіка, який 16.02.2022 приблизно о 20.30 годин здійснив крадіжку USB-накопичувача з автомобіля ВАЗ2108, номерний знак НОМЕР_3 (т.1. а.п. 11-12);

- у протоколі огляду місця події від 16.02.2022 з фототаблицею, згідно якого 16.02.2022 з 21 години 16 хвилин по 21 годину 40 хвилин, в присутності понятих, спеціаліста, було проведено огляд відкритої ділянки місцевості поряд з буд. АДРЕСА_3 . На вказаній ділянці виявлено транспортний засіб НОМЕР_2 сірого кольору 1999 року випуску, vin НОМЕР_4 , НОМЕР_3 . Під час огляду вказаного автомобіля було виявлено, що водійські двері були відчинені, замок зі слідами пошкодження. Всі інші двері, у тому числі багажник, були зачинені. Всі вікна були зачинені без видимих слідів пошкодження. Під час огляду були виявлені та вилучені три сліди пальців рук (т.1 а.п. 14-17);

- у протоколі огляду місця події від 17.02.2022 з фототаблицею, згідно якого 17.02.2022 у період часу з 19 години 39 хвилин по 19 годину 55 хвилин, в присутності понятих, проведено огляд транспортного засобу НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_1 , припаркованого за адресою АДРЕСА_4 . Під час огляду було виявлено та вилучено один слід пальця руки, який було перекопійовано на липку стрічку та відеореєстратор «Pioner» driving recorder model: c107 (т.1 а.п. 20-24);

- у протоколі огляду місця події від 17.02.2022 з фототаблицею, відповідно до якого 17.02.2022 у проміжок часу з 19 години 58 хвилин по 20 годину 05 хвилин, в присутності понятих, проведено огляд відкритої ділянки місцевості, розташованої біля будинку АДРЕСА_4 . Під час огляду місцевості ОСОБА_12 власник автомобіля ВАЗ 2108, який мешкає за адресою АДРЕСА_5 , який в присутності двох понятих видав фрагмент замка «серцевину» зі вставленим металевим ключем з позначенням на нього «ТО0756», який в подальшому був вилучений (т.1 а.п. 26-31);

- у копії товарного чеку від 17.08.2020 року, відповідно до якого вартість USB-накопичувача «Kingston», об`ємом 8 Gb становить 385 грн. (т.1 а.п. 39);

- у протоколі отримання зразків для експертного дослідження від 17.02.2022, згідно до якого було відібрано відбитки пальців рук та долонь у затриманого ОСОБА_6 , шляхом оброблення пальців рук та долонь спеціальним чорнилом та шляхом відтиску на аркуш паперу формату А4 (т.1 а.п. 54);

- у висновку експерта № СЕ-19/104-22/6107-Д від 01.03.2022, відповідно до якого три сліди папілярних узорів розмірами 24х30 мм, 23х16 мм та 26х32 мм, які відкопійовані на три липкі стрічки, придатні для ідентифікації за ним особи (осіб). Три сліди папілярних узорів рук, розмірами 24х30 мм, 23х16 мм та 26х32 мм, які придатні для ідентифікації за ними особи (осіб) та залишені, відповідно, великим пальцем, мізинцем правої руки та великим пальцем лівої руки, особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я громадянина ОСОБА_6 (т.1 а.п. 93-100);

- у висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 1308-22 від 08.04.2022, згідно якого середня ринкова вартість флеш-накопичувача «Kingston», об`ємом 8 Gb» станом на 16.02.2022 у кількості 1 шт., складає 283,93 грн. (т.1 а.с. 124-129);

- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 1309-22 від 08 квітня 2022 року, відповідно до якого середня ринкова вартість відеореєстратора - «Pioner» модель c107, а саме станом 16 лютого 2022 року в кількості 1 шт., складала 1717 грн. 00 коп. (а.с. 135-140 кримінального провадження).

- та у інших доказах, зокрема речових доказах, в їх сукупності.

Наведеними у вироку даними спростовані твердження сторони захисту про те, що у матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку флеш накопичувача, належного потерпілому ОСОБА_13 .

З вироку видно, що судом першої інстанції у повній мірі було перевірено та надано відповідної оцінки версії подій обвинуваченого про те, що він не мав умислу на здійснення крадіжки, а сів до автомобілю потерпілого лише з метою погрітися, оскільки на вулиці було холодно, однак вона не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного перегляду справи.

Як цілком обґрунтовано зазначено у вироку, автомобіль потерпілого ОСОБА_13 знаходився у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , напроти під`їзду. Зі слів обвинуваченого ОСОБА_6 , він прямував з АДРЕСА_6 . Тобто автомобіль потерпілого знаходився не на шляху прямування обвинуваченого додому.

Крім того, як повідомив суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 , він бачив, як невідомий йому чоловік ходив біля автомобіля, а потім сівши в середину нього, світив ліхтариком в салоні в районі дзеркала автомобіля.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/6107-Д від 01.03.2022, три сліди папілярних узорів розмірами 24х30 мм, 23х16 мм та 26х32 мм, які відкопійовані на три липкі стрічки, виявлені під час огляду транспортного засобу 16.02.2022 (т.1 а.п. 14-17), залишені, відповідно, великим пальцем, мізинцем правої руки та великим пальцем лівої руки, особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я громадянина ОСОБА_6 (т.1 а.п. 93-100).

Крім того, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.02.2022 (т. 1 а.п.49-52), дослідженого в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції 04.07.2022 (т.3 а.п.56-57) під час обшуку затриманого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено, зокрема: флеш накопичував рожевого кольору Кінгстон 8 Гб, флеш накопичував срібного кольору на 16 Гб, предмет схожий на канцелярський ніж металевий з чорною вставкою на рукоятці, предмет схожий на розкладний ніж металевий з ручкою чорного кольору COODE 4, металеві круглозубці, викрутку металеву з чорною пластиковою ручкою, металеву викрутку з помаранчевою пластиковою ручкою, предмет схожий на ключ (для гвинтового замка), ліхтарик чорного кольору металевий, предмет схожий на ключ металевий з подвижною частиною, предмет схожий на ключ металевий у кількості 6 шт, предмети схожі на ключі металеві гвинтові зігнуті під кутом 90 градусів у кількості 3 штуки.

Водночас, за поясненнями потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 16.02.2022 року у вечірній час, приблизно о 19.00-20.00 годині, опадів у вигляді дощу чи снігу, про що зазначав у своїх поясненнях обвинувачений, не було.

Наведене на переконання апеляційного суду, а саме перебування ОСОБА_6 у дворі будинку, де був припаркований автомобіль, використання ним ліхтарика для огляду салону транспортного засобу, виявлені у ОСОБА_6 при його обшуку речі, зокрема викрутки, круглозубці, предмети, схожі на ножі, а також відсутність опадів, на які вказував останній, у своїй сукупності свідчить про цілеспрямовані дії останнього, направлені на пошук об`єкту для реалізації злочинного умислу, а саме вчинення крадіжки та спростовує версію сторони захисту про те, що обвинувачений сів в автомобіль потерпілого лише, щоб зігрітися.

Отже, проаналізувавши зібрані у справі докази та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні ним незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), а твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних і допустимих доказів вини обвинуваченого та необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ст.162 КК є неспроможними.

У даному конкретному випадку незаконне проникнення обвинуваченого ОСОБА_6 до салону автомобіля потерпілого ОСОБА_13 здійснювалося з метою викрадення чужого майна шляхом крадіжки, а тому в цьому випадку таке проникнення є кваліфікуючою обставиною (способом вчинення злочину) і не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.162 КК.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що усі вилучені відбитки пальців рук, виявлені під час огляду транспортного засобу 16.0.2022, належать лише обвинуваченому ОСОБА_6 , що на думку захисту, є дуже дивним, як начебто у нього завжди у користуванні перебував даний автомобіль, а також про те, що до проведення зазначеного огляду автомобіля не було залучено обвинуваченого ОСОБА_6 .

Так, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/6107-Д від 01.03.2022, три сліди папілярних узорів розмірами 24х30 мм, 23х16 мм та 26х32 мм, які відкопійовані на три липкі стрічки, залишені, відповідно, великим пальцем, мізинцем правої руки та великим пальцем лівої руки, особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я громадянина ОСОБА_6 (т.1 а.п. 93-100).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/6105-Д від 01.03.2022 (т.1 а.п.81-86), слід папілярного узору розміром 21Х31 мм, відкопійований на липку стрічку, залишений не ОСОБА_6 , а іншою особою.

Таким чином твердження захисника про те, що під час огляду автомобіля було вилучено сліди пальців рук, які належать лише обвинуваченому, не відповідають дійсності, а обов`язкове залучення для проведення огляду місця події підозрюваного, не передбачено вимогами чинного законодавства та не свідчить до порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону.

Аналізуючи доводи сторони захисту про те, що протокол затримання ОСОБА_6 було складено значно пізніше, ніж відбулось його фактичне затримання; що відомості про обставини огляду (особистого обшуку) затриманого на місці події не фіксувалися ні у протоколі затримання, ні у протоколі проведення огляду місця події; що огляд підозрюваного на місці події відбувався без згоди останнього, що могло призвести до спотворення, зміни чи іншого стороннього впливу з боку зацікавлених осіб на речовий доказ флеш накопичувач, колегія суддів зазначає таке.

Як пояснив суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , на місці події його декілька разів обшукували спочатку поліцейські він витягнув все зі своїх кишень, а потім коли приїхали експерти, він знову все витягував з кишень. Як у нього опинився флеш накопичувач на 8 Гб, пояснили не може, його він побачив вже у відділенні поліції, де йому пояснили, що цей флеш накопичувач належить потерпілому.

Потерпілий ОСОБА_13 суду пояснив, що під час того, як він виявив у своєму автомобілі обвинуваченого, поряд проходив співробітник поліції, який викликав слідчо-оперативну групу. Обвинуваченого до приїзду поліції оглядав вказаний співробітник поліції, обвинувачений все викладав з кишень. В подальшому, після приїзду слідчо-оперативної групи, було проведено поверхневий огляд обвинуваченого, який сам викладав речі з кишень. Відсутність флеш накопичувача він виявив на місці події саме тоді, коли йому його показали. Відразу після цього він подивився в бардачку та виявив відсутність флеш накопичувача рожевого кольору без ковпачка.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.п. 49-52), складеного 17.02.2022 в період часу з 00-17 годин до 01-04 годин у присутності захисника адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_6 було затримано під час вчинення злочину або замаху на його вчинення о 20 годині 11 хвилин 16.02.2022 на АДРЕСА_3 . Також у присутності двох понятих: ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , було проведено обшук затриманого ОСОБА_6 , під час якого вилучено, серед іншого, флеш накопичувач рожевого кольору Кінгстон 8 Гб. Вилучені у затриманого ОСОБА_6 речі було запаковано до спецпакету ЕХР0290475.

Протокол підписаний понятими ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , захисником ОСОБА_7 та затриманим ОСОБА_6 , який у графі Ознайомившись з підставами затримання та правами і обов`язками затриманого зазначив, що із затриманням не згоден.

Після опису у протоколі вилучених у ОСОБА_6 речей, останній у графі зауваження і доповнення до протоколу вказав:Нет.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до частин 1,6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Показами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_13 підтверджено, після виявлення останнім в його автомобілі обвинуваченого на місці вчинення злочину 16.02.2022, ОСОБА_6 самостійно показував працівникам поліції вміст своїх кишень.

Потім, після затримання обвинуваченого у порядку ст. 208 КПК у відділенні поліції у присутності захисника, було проведено обшук ОСОБА_6 , який фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання.

В результаті обшуку затриманого, було виявлено та вилучено, серед іншого майна, флеш накопичувач Кінгстонна 8 Гб рожевого кольору, який разом з іншими вилученими речами було запаковано до спецпакету ЕХР0290475. При цьому, підозрюваний ОСОБА_6 після його обшуку і вилучення речей, у присутності захисника, будь-якої незгоди з виявленням у нього флеш накопичувач Кінгстонна 8 Гб рожевого кольору, не виявляв.

Постановою слідчого від 17.02.2022 року вилучені під час обшуку ОСОБА_6 речі були визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000131 (т.1 а.п.55-56), а ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21 лютого 2022 року на майно, вилучене 17.02 2022 під час особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_21 , запаковане до спецпакету ЕХР0290475, накладено арешт (т.1 а.с.59-60).

У подальшому, згідно супровідного листа слідчого за №43.6/7135 від 28.03.2022, у тому числі спецпакет № НОМЕР_5 було направлено до Дніпропетровського НДЕКЦ України для проведення судової трасологічної експертизи (т.1 а.п.103), під час проведення якої експертом було описано та зроблено фототаблицю із зображенням зазначеного спецпакету № ЕХР0290475 та його вмісту. Після проведення експертизи, судовим експертом було запаковано зазначене майно та зроблено відповідну фототаблицю.

Таким чином, доводи сторони захисту про те, що після виявлення обвинуваченого ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції було проведено особистий огляд ОСОБА_6 , а не його поверхнева перевірка, що така перевірка не була зафіксована у процесуальному документі, що вона була проведена без згоди останнього та про відсутність доказів належного зберігання майна, вилученого у затриманого ОСОБА_6 майна, зокрема флеш накопичувача Кінгстонна 8 Гб рожевого кольору, та можливості його спотворення, зміни чи іншого стороннього впливу з боку зацікавлених осіб, є хибними та спростовуються матеріалами провадження.

Складання протоколу затримання ОСОБА_6 у відділенні поліції через декілька годин після його фактичного затримання, де серед іншого зазначено дату, час та місце фактичного затримання ОСОБА_6 , не є підставою для визнання цього протоколу неналежним та недопустимим та не свідчить істотні порушення вимог процесуального закону.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 20 жовтня 2022 року по справі № 565/1354/19 (провадження № 51-443км20) зазначив, що норми кримінального процесуального законодавства не вимагають складення протоколу затримання в ту ж годину, в яку особу було затримано. Зокрема Верховний Суд зазначає, що ч.5 ст.208 КПК вказує на саму обов`язковість складення протоколу затримання із зазначенням у ньому години і хвилини затримання, що означає, що КПК допускає випадки, коли фактичне затримання особи і складення протоколу про це можуть не співпадати у часі з урахуванням певних умов (наприклад, віддаленість місця затримання особи від адміністративної будівлі уповноваженого органу, введення правового режиму воєнного стану тощо). При цьому Суд зауважує, що запізніле складення протоколу про затримання особи є виправданим у тій ситуації, коли об`єктивні причини спонукали уповноважену особу діяти саме таким чином.

В постанові Верховного Суду колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к зазначив, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання. Суд жодним чином не применшує важливості протоколу затримання для фіксації підстав, обставин і процедури затримання, забезпечення права особи на свободу і запобігання зловживанням, яким може сприяти незареєстроване затримання. Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу, гарантованого статтею 29 Конституції України та статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відсутність протоколу затримання або неточні відомості, внесені у такий протокол, є порушенням права на свободу, оскільки своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією від порушення інших прав особи. (п. 23 постанови).

Що стосується посилань захисника на те, що матеріали кримінального провадження, у тому числі покази потерпілого надані під час його допиту у слідчого, не містять доказів пред`явлення потерпілому ОСОБА_13 та впізнання ним під час досудового розслідування речового доказу флеш накопичувача, що ставить під сумнів належність його саме потерпілому, апеляційний суд також вважає їх необґрунтованими.

Відповідно до протоколу допиту потерпілого ОСОБА_13 17.02.2022, він пояснив, що на USB-накопичувачі рожевого кольору Kingston на 8 Гб, який перебував в бардачку автомобіля та відсутність якого він виявив на місці події, перебували його фотознімки, музика та реферат його доньки (т.1 а.п.35-37).

Також потерпілим ОСОБА_13 було надано органу досудового розслідування товарний чек на придбання флеш-накопичувача Kingston 8 Gb від 17.08.2000, копія якого наявна в матеріалах провадження (т.1 а.п. 39).

Під час судового засідання 06.04.2023 (т. 3 а.п.186-187) судом першої інстанції було оглянуто речовий доказ флеш накопичувач рожевого кольору Kingston на 8 Гб, під час якого встановлено, що він містить фотографії зі зображенням потерпілого ОСОБА_13 в колі своєї родини.

Отже, підстави сумніватися, що зазначений речовий доказ у кримінальному провадженні, а саме флеш накопичувач рожевого кольору Kingston на 8 Гб, належить саме потерпілому ОСОБА_13 - відсутні.

З огляду на вищезазначене, судом з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 , з чим погоджується й колегія суддів і зазначені доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі щодо недоведеності його вини - були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.

При цьому, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Водночас, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, колегія суддів вважає їх слушними.

Статтею 185 КК України передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Кваліфікуючою ознакою, що передбачена ч.3 цієї норми, є, зокрема, крадіжка, поєднана з проникненням у сховище.

Відповідно до сталої судової практики під поняттям «сховище» необхідно розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншою охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища.

Сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

Тобто до сховища (незалежно від ознаки стаціонарності) мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають властиві для цього конструктивні ознаки, що забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.

Отже, в кожному конкретному кримінальному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище» (ч. 3 ст. 185 КК ), належить установити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідний автомобіль як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення статей 9194 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці. Салони та/або багажні відділення автомобілів можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).

За встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_6 вчинив замах на крадіжку належного потерпілому майна із салону автомобіля через відчинені (не замкнені на замок) двері, тобто за відсутності пристосувань чи засобів охорони, зокрема технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб. Зважаючи на це та сталу судову практику, висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вчинення замаху на крадіжку «проникнення у сховище» є передчасним.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК за ознаками незаконного замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, суд першої інстанції припустився помилки.

У даному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За наведених обставин, апеляційним судом встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.413 КПК є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.

Санкція ч.2 ст.185 КК (станом на 16.02.2022 року) передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Згідно вимог ч.3 ст. 68 КК, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згдіно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд враховує, що відповідно до ст.12 КК він вчинив нетяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, відбував реальні строки покарання, однак на шлях виправлення не став і вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності менш, ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, не працевлаштований, є батьком трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. ст. 66, 67 КК - судом не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК в межах санкції статті закону, яка передбачає відповідальність за скоєне, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Підстав для застосування положень ст.75 КК, на чому наполягає в апеляційній скарзі обвинувачений, апеляційний суд не вбачає.

При встановленні колегією суддів наведених обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_22 слід задовольнити, вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2023 року, відповідно до вимог ст. 409 КПК змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_22 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК на ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3