ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/3887/23 Головуючий 1 інстанції: Клімова С.Вю
Провадження апел.суду №11-кп/818/468/24 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 серпня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000273 від 14.07.2023, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 серпня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, українку, громадянку України, з середньою освітою, працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , яка раніше судимою не була, визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, з призначенням їй покарання у виді обмеження волі на строк на 2 (два) роки.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на неї обов`язки передбачені пунктом 1, 2 частини 1 статті 76 КК Укураїни: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнана винною у тому, що будучи особою, яка вживає психотропну речовину, 10.03.2023 приблизно о 19:00 год, більш точний час під час проведення досудового розслідування не встановлено, повертаючись з прогулянки біля під`їзду будинку в якому вона проживає, а саме за адресою: АДРЕСА_3 на землі поруч з лавкою знайшла прозорий зіп пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору та зрозумівши, що це є особливо небезпечною психотропною речовиною «солі». Обвинувачена ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, і свідомо бажаючи їх настання, маючи протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, без мети збуту, з метою особистого вживання, підняла з землі та поклала до правої кишені штанів вдягнених на неї, чим незаконно придбала та почала зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину, без мети збуту.

Після цього, обвинувачена ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій кримінально протиправний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, без мети збуту, з метою особистого вживання, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно зберігаючи при собі в правій кишені штанів, придбану психотропну речовину, пішки направилася за місцем свого мешкання за вище вказаною адресою де зберігала психотропну речовину в кімнаті на столі під скатертиною.

Протиправні дії обвинуваченої ОСОБА_7 були припиненні слідчим СВ ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області, 11.03.2023 у період часу з 08:48 до 09:46 під час проведення обшуку на підставі ухвали сідчого суді Червонозаводського районного суду м. Харків справа №646/604/23 № провадження 1-кс/646/211/2023, за адресою: АДРЕСА_2 за місцем мешкання обвинуваченої ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено 4 піпетки з нашаруванням коричневого кольору, прозорий зіп пакет з речовиною білого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якого заборонено PVP, загальною масою 0,45822 грамів, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.200 №770, PVP віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця №1, список №2).

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст. ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється.

Тобто, обвинувачена ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбала та зберігала з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04.08.2023 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що виразилось у призначенні покарання без врахування положень статті 61 КК України та застосування закону який не підлягає застосуванню, що виразилось у застосуванні статті 75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання особ; обвинуваченої. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 (однієї) тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 ( сімнадцять ) тисяч гривень.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що досліджуючи відомості про особу ОСОБА_7 встановлено, що остання має трьох дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно яких ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав, та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Прокурор звертає увагу, що відповідно до положень частини 3 статті 61 КК України «обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років», таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме статтю 61 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неповною мірою врахував суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу обвинуваченої, яка ніде не працює, має трьох дітей, стосовно двох дітей ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав, життям дітей не цікавиться, оскільки вони проживають в іншому місті разом із батьком, зловживає наркотичними засобами, та веде аморальний спосіб життя, та застосував закон, який на думку прокурора, не підлягає застосуванню, а саме статтю 75 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_12 будучи належним чином повідомленими про дату та час судового розгляду у судове засідання не прибули, причини свого не прибуття не повідомили.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвокат ОСОБА_12 , відповідно до положень частини 4 статті 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та враховуючи дані про особу обвинуваченої, вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою частиною 2 статті 382 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 1 статті 309 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації її дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами частини 2 статті 394, статті 404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне призначення обвинуваченій ОСОБА_7 виду покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (пункту 2 частини 1 статті 65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 309 КК України незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк.

Згідно до вимог частини 3 статті 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Як вбачається з матеріалів судового провадження обвинувачена ОСОБА_7 має трьох дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно яких ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав, та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, вищевказані обставини не врахував, порушивши таким чином положення частини 3 статті 61 КК України.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції враховує особу обвинуваченої, яка не працює та не має жодних джерел доходу, вважає за можливе призначити їй покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік, з покладанням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1,2 частини 2 статті 59 -1 КК України, що на думку суду апеляційної інстанції є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових злочинів, а також відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи, що призначення ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду не є застосуванням більш суворого покарання в розумінні пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України, не погіршує її становище в розумінні частини 2 статті 404 і частини 1 статті 421 КПК України, тому часткове задоволення апеляційних вимог прокурора з огляду на приписи статті 420 КПК України не вимагає ухвалення нового вироку при скасуванні у відповідній частині вироку суду першої інстанції, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 404, 407, 409, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 серпня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік .

На підставі пунктів 1, 2 частини 2 статті 59-1 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: