Справа № 455/1415/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/622/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0000247 від 20.05.2023 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , з вищою освітою, начальника відділу супроводу оформлення майнових прав та приватизації житла управління власністю департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради, розлученої, судимості не має,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 29 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень 00 копійок.

Скасовано арешт накладений згідно ухвали Старосамбірського районного суду Львівської області від 23.05.2023 року на 100 доларів США, серії РD 56509158 В, власником та користувачем яких є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , близько 00 години 05 хвилин, перебуваючи на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Смільниця-Кросценко», під час перевірки документів для перетину державного кордону на виїзд з України, не маючи службового відрядження та перебуваючи в базі прикордонної служби України індекс «В» відповідно до п.2-14 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження правил перетинання державного кордону громадянами України», згідно якої зазначено, що у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану, тимчасово обмежено виїзд за межі України керівникам структурних підрозділів державних органів та органів місцевого самоврядування, а також працівників, які заброньовані на період мобілізації та воєнний стан за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, достовірно знаючи, що перед нею знаходиться працівник відділу прикордонної служби, який перебував у форменому одязі із знаками розрізнення, виконував свої функціональні обов`язки по перевірці документів громадян, умисно розуміючи протиправність своїх дій, пропонувала надати та надала начальнику 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) лейтенанту ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 100 доларів США однією купюрою (серії та номер РD 56509158 В), які були вкладені у чистий аркуш паперу формату А 4 складений у вигляді конверту, що становить еквівалентно, станом на 20.05.2023 року, згідно даних «Національного банку України» 3 656 гривень 86 копійок за вчинення дій з використанням наданого їм службового становища, а саме безперешкодному перетині державного кордону України в напрямку Республіки Польща, від отримання яких ОСОБА_9 відмовився.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Адвокат вказує, що місцевий суд незаконно і необґрунтовано оцінив протокол (т. 1 а.с.54-55) огляду місця події від 20.05.2023 з фото таблицею як належний і допустимий доказ.

Вважає, що у вироку не наведено мотивів, висновків з посиланням на правила КПК і правові висновки Верховного Суду, чому місцевий суд визнав, що одержання названих доказів - фактичних даних, не за місцем вчинення кримінального правопорушення здійснено у встановленому (передбаченому) кримінальному процесуальному порядку; одержання цих фактичних даних відбулося із належного процесуального джерела; чому не визнані неналежними і недопустимими доказами протокол (т.1 а.с54- 55) огляду місця події від 20.05.2023 з фото таблицею і вилучені купюра номіналом 100 доларів США з номером PD 56509158 В та чистий аркуш А4.

Адвокат вважає, що місцевий суд на ці істотні порушення вимог ст.ст.223, 237, статей 104 і 105 КПК уваги не звернув, протокол (т.1 а.с.54-55) огляду місця події від 20.05.2023 з фото таблицею згідно правил статті 94 цього Кодексу не оцінив, не визнав їх неналежними і недопустимими доказами.

Апелянт зазначає, що закінчивши (ч.4 ст.6 Закону №1710) прикордонний контроль ОСОБА_6 прийняттям рішення про відмову їй у перетинанні державного кордону, лейтенант ОСОБА_9 повинен був діяти тільки так, як указано в цих нормах права - один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видати ОСОБА_6 , яка, в свою чергу, повинна підтвердити своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови ОСОБА_6 підписати рішення, про таку відмову скласти акт. В рішенні (т.1 а.с.53) підпис ОСОБА_6 відсутній. Акт про відмову ОСОБА_6 підписати рішення ОСОБА_9 не складений, в справі відсутній.

Також, сторона захисту вважає, що у вироку не зазначено оцінки дій ОСОБА_10 щодо істотного порушення вимог ч.1 ст. 14 Закону №1710 в частині негайного вручення під підпис ОСОБА_6 рішення (т.1 а. с. 53) від 19.05.2023 року «Про відмову в перетині кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку»

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги, що уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону ОСОБА_9 прийняв рішення (т.1 а. с 53), яке набрало чинності невідкладно, яке оформив у двох примірниках, про прийняте ним рішення доповів начальнику охорони державного кордону, але взагалі не вручив його ОСОБА_6 , а замість такого вручення запросив її в приміщення та протягом 00:20:20 годин вів з нею бесіду, яка не стосується прийнятого ним рішення (т.1 а. с. 53) про відмову в перетинанні державного кордону.

Адвокат зазначає, що у вироку місцевий суд не установив причини виклику ОСОБА_9 в окреме, без інших прикордонників, приміщення ОСОБА_6 , тривалої бесіди з нею в результаті якої рішення (т.1 а.с.53) так і не було їй вручене, а натомість ОСОБА_9 наказав їй вийти з приміщення і чекати. Не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами висновок суду, що ОСОБА_9 в приміщенні, де знаходилася запрошена ним ОСОБА_6 , в її присутності здійснював перевірку її документів.

Зазначає, що у вироку не зазначено доказів, оцінивши які суд прийшов до висновку про розбіжності у часі, технічні упущення чи незначні часові неточності при роботі бодікамери ОСОБА_9 .

Стверджує, що зазначені дії ОСОБА_9 є відвертою провокацією злочину. Надані суду указані вище матеріали свідчать про те, що ініціатива проведення спілкування за відсутності інших прикордонників, в окремому приміщенні із заздалегідь приготовленими і прихованими засобами відеофіксації, істотне порушення вимог Закону №1710, ведення розмов, які не стосуються прийнятого рішення (т.1 а.с.53) про відмову в перетинанні кордону, належала саме ОСОБА_9 , який самостійно, незважаючи абсолютно визначені вимоги закону повинен був негайно вручити ОСОБА_6 це рішення, запросив її до спілкування, намагаючись установити чи працює вона чи ні, нагадуючи про «базу» і звіти керівництву, так і не вручив й рішення. У разі добросовісного виконання ОСОБА_9 вимог ч.1 ст.14 Закону №1710, ОСОБА_6 , отримавши рішення (т.1 а.с.53) про відмову у перетинанні державного кордону негайно після його прийняття, залишила територію прикордонного контролю і повернулася в Україну.

Захисник також заявляє щодо повторного дослідження відео файлів, які записані на CD-R диску (т.1 а.с.81), оскільки місцевий суд частково дослідив тільки перший відео файл, решту не досліджував.

Враховуючи все вищенаведене, захисник просить дослідити докази: відеозапис (т.1 а.с.81) спілкування ОСОБА_9 із ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_6 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги. Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, вина обвинуваченої у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення підтверджується зібраними та дослідженими по справі доказами, а саме:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000247 від 20.05.203 року;

- рапортом старшого інспектора-чергового відділення поліції №1 Самбірського РВП ГУНП у Львівській області від 20.05.2023 року;

- рапортом начальника 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) від 20.05.2023 року;

- повідомленням про ознаки кримінального правопорушення;

- рішенням про відмову у перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 19.05.2023 року;

- протоколом огляду місця події від 20.05.2023 року з фототаблицею, відповідно до якого об`єктом огляду є приміщення пункту «Смільниця- Кростенко», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;

- постановою про визнання речовим доказом від 21.05.2023 року;

- ухвалою слідчого судді Старосамбірського районного суду Львівської області від 23.05.2023 року, якою накладено арешт на 100 доларів США, серії серії НОМЕР_1 , власном та користувачем яких є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.60-61);

- актом прийому передачі майна на зберігання від 24.05.2023 року;

- актом прийому-передачі, згідно якого старший прикордонних нарядів в пункті пропуску «Смільниця-Кросценко» лейтенант ОСОБА_9 , 20.05.2023 року передав слідчому СВ ВП №1 ОСОБА_11 , копію закордонного паспорту ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 100 доларів та рапорт військовослужбовця лейтенанта ОСОБА_9 (а.с.63);

- протоколом здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів від 06.06.2023 року;

- постановою про визнання речовим доказом від 14.06.2023 року;

- протоколом огляду речей від 14.06.2023 року;

- відеозаписами;

На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи апеляційні вимоги, колегія суддів прийшла до висновку, що вони в повній мірі були предметом розгляду в суді першої інстанції та суд надав їм належну оцінку та дійшов до висновків з якими погоджується суд апеляційної інстанції.

В своїй апеляційні скарзі захисник ставить питання щодо недопустимості протоколу (т. 1 а.с.54-55) огляду місця події від 20.05.2023 з фото таблицею як належного і допустимого доказу, проте колегія суддів вважає вказані доводи необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з положеннями ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що огляд місця події проводився не за місцем вчинення кримінального правопорушення та за відсутності понятих колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та протоколу огляду місця події від 20.05.2023 року (том 1. а.с. 54) об`єктом огляду було приміщення пункту «Смільниця-Кросценко», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Дане приміщення є одноповерхове складається з коридору та однієї кімнати. В сукупності вищевказане свідчить про те, що даний огляд проводився не на місці вчинення кримінального правопорушення, а в приміщенні, де вилучалася купюра тобто на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Смільниця-Кросценко», що не є порушенням в силу норм КПК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу захисту на те, що згідно висловленої ВС позиції у справі № 473/2485/17 участь понятих не є обов`язковою, якщо огляд проводиться не в житлі, яким приміщення ДПС України очевидно не являється.

Доводи апелянтів щодо порушення вимог ч.1 ст. 14 Закону №1710 в частині негайного вручення під підпис ОСОБА_6 рішення (т.1 а. с. 53) від 19.05.2023 року «Про відмову в перетині кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку» апеляційний суд до уваги не бере, оскільки дане порушення не є підставою для визнання доказу недопустимим.

Також колегія судів звертає увагу, що рішення ОСОБА_9 від 19.05.2023 року про відмову в перетинанні державного кордону України ОСОБА_6 має самостійний спосіб оскарження та може бути оскаржено в порядку КАС України, однак майже за рік, з моменту його прийняття, суду не надано жодних доказів про його незаконність, більше того, навіть не надано відомостей, що справа про оскарження такого рішення перебуває на розгляді в адміністративному суді.

Щодо доводів апеляційної скарги щодо причини виклику ОСОБА_9 в окреме, без інших прикордонників, приміщення ОСОБА_6 та тривалої бесіди, то суд звертає увагу, що як вбачається з відеозапису саме ОСОБА_6 намагалася ввести в оману щодо підставності її перетину через державний кордон України та прохала дозволити виїхати за межі України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про провокацію з боку ОСОБА_9 , то апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_6 . ОСОБА_9 неодноразово попереджав ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за протиправні дії, що свідчить про відсутність провокативних чи підбурюючих дій з його боку.

Суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що в судовій практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. ЄСПЛ вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. (§ 46 вказаного рішення).

Обвинувачена в суді першої інстанції заперечувала фактично всі обставини вчинення нею інкримінованого їй злочину, проте постійно вказувала про наявність провокації щодо неї. Апеляційний суд вважає таку позицію обвинуваченої взаємовиключною та суперечливою, оскільки захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання. Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину.

Тому, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що такі суттєві суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів сторони захисту щодо провокації кримінального правопорушення щодо обвинуваченої.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник ставить питання щодо повторного дослідження доказів, які досліджував суд першої інстанції, а саме відео файлів, які записані на CD-R диску (т.1 а.с.81). Проте, колегія суддів вважає, що з апеляційної скарги жодним чином не зрозуміло в чому полягає неповнота дослідження обставин справи судом першої інстанції, а також не вказано, які порушення суд допустив при здійсненні вказаного дослідження. Як вбачається з матеріалів справи, а саме журналу судового засідання від 11.09.2023 року дані відеозаписи були належним чином досліджені у суді першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, та факт того, що в оскаржуваному вироку міститься аргументована оцінка вищевказаного доказу, який сторона захисту просить дослідити повторно, колегія суддів дійшла до думки про недоцільність повторного дослідження вказаних обставин та необґрунтованість зазначеного клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Жодних обґрунтованих доводів про неповне дослідження обставин справи сторона захисту не надала, тому апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до думки про недоцільність повторного дослідження вказаних обставин та необґрунтованість зазначеного клопотання сторони захисту.

Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу необґрунтованою й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченої ОСОБА_6 .

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4