Справа № 135/1635/18
Провадження №11-кп/801/751/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000087 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.04.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, відповідно до ст. 89 КК України несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній утримання під вартою, але зі строком дії не більше 60 днів, який рахувати, починаючи із 18.04.2024.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу набрання цим вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України період перебування його під вартою (попереднє ув`язнення), починаючи з 23.02.2019, часу його затримання, по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 з метою подальшого збуту, незаконно придбав у невстановленому слідством місці та незаконно зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб метадон.

У подальшому, 06.09.2018 приблизно о 18:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою наживи та збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, під час проведення працівниками поліції оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання особи продавця, за грошову винагороду в сумі 450 (чотириста п`ятдесят) гривень, незаконно збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору. Згідно із висновком експерта №1634 від 01.11.2018 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, міститься наркотичний засіб - метадон. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,0490 г, маса метадону становить 0,0356 г.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів.

Крім того, ОСОБА_7 з метою подальшого збуту, повторно, незаконно придбав у невстановленому слідством місці та незаконно зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб метадон.

У подальшому 22.02.2019 приблизно о 14:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи у власній квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою наживи та збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, під час проведення працівниками поліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, за грошову винагороду в сумі 900 (дев`ятсот) гривень, повторно, незаконно збув ОСОБА_9 два фольгових згортки із порошкоподібною речовиною. Згідно із висновком експерта від 01.04.2019 № 375, надані на експертне дослідження кристалічні речовини, містять наркотичний засіб метадон. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. В кристалічній речовині, масою 0,0969 г, маса метадону становить 0,0666 г. В кристалічній речовині, масою 0,0457 г, маса метадону становить 0,0303 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів та за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.04.2024 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Зарахувати строк попереднього ув`язнення до строку покарання. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та правдиві показання.

Прокурор вважає, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та особу винного. Вказує, що в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину то заперечував, то визнавав частково. Заперечував факт неодноразового спілкування з закупщиком.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.04.2024 щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 1 ст. 307 КК України і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 та ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Захисник вважає, що по епізоду злочинної діяльності від 06.09.2018 вина ОСОБА_7 не доведена дослідженими в судовому засіданні доказами. Посилається на відсутність відеозапису оперативної закупівлі. Вказує, що в судовому засіданні не був допитаний ОСОБА_10 , який нібито придбав у ОСОБА_7 наркотичні засоби. Поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтвердили, що ОСОБА_9 купляв наркотичні засоби саме у ОСОБА_7 , оскільки останні знаходились на значній відстані. З понятими не було проведено такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання. Під час обшуку квартири ОСОБА_7 не було вилучено наркотичні засоби, а також грошові купюри, які нібито йому передав ОСОБА_10 при купівлі наркотичних засобів 06.09.2018. Не зафіксовано телефонних дзвінків до ОСОБА_7 з приводу купівлі наркотичних засобів. При цьому захисник вказує, що по епізоду від 22.02.2019 ОСОБА_7 повністю визнає вину, однак заперечує кваліфікуючу ознаку повторність.

Заслухавши суддю доповідача; виступ обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, одночасно заперечили щодо скарги сторони обвинувачення; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та вказав на безпідставність вимог захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання та збуті наркотичних засобів 22.02.2019 ніким з учасників провадження не оспорюється.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом повною мірою дотримано не було.

Доводи захисту про необхідність закриття кримінального провадження за епізодом від 06.09.2018, який кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 307 КК України, є слушними.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У відповідності до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Наведене залишилось поза увагою місцевого суду, який по першому епізоду не оцінив досліджені докази як того вимагає ст. 94 КПК України з точки зору належності та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України по названому епізоду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у судах першої та апеляційної інстанцій винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, по епізоду №1 не визнав та повністю заперечив встановлені органом досудового розслідування обставини.

Місцевий суд, мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України по названому епізоду, послався, зокрема, на протокол оперативної закупівлі від 06.09.2018 із таблицею ілюстрацій, складений слідчим СВ Ладижинського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 , яким засвідчується проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання особи продавця 06.09.2018 з 17:10 год по 18:15 год, під час якої 06.09.2018 приблизно о 18:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору, яка перебувала у фольговому згортку.

Судом першої інстанції за клопотанням захисника проведено судове слідство в частині дослідження доказів. Досліджено протокол про результати аудіо-, відео контролю місця за особою від 30.11.2018. На оглянутих оптичних носіях відсутній відеозапис оперативної закупівлі.

В судовому засіданні не був допитаний ОСОБА_9 , який нібито придбав у ОСОБА_7 наркотичні засоби.

Також судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які підтвердили свою участь у статусі понятих під час проведення поліцейськими оперативної закупки наркотиків. Свідок ОСОБА_11 вказував, що закупка відбувалась на відстані приблизно 100-200 м, а ОСОБА_14 вказав, що бачив як покупець підійшов до чоловіка, привітався з ним за руку і через короткий проміжок часу повернувся до автомобіля.

Зазначені вище поняті не підтвердили, що покупець, якому було передано кошти в сумі 450 грн в їх присутності, придбав наркотичні засоби саме в обвинуваченого ОСОБА_7 .

Під час обшуку в обвинуваченого ОСОБА_7 не вилучались ні грошові купюри, які ОСОБА_15 нібито передав йому, ні наркотичні засоби.

Будь-яких фактичних даних, які б свідчили про домовленість ОСОБА_7 з ОСОБА_9 щодо продажу наркотичного засобу 06.09.2018 справа не містить.

Для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого на збут наркотичного засобу, необхідним є дослідження обставин її придбання та зберігання, однак такі обставини детально стороною обвинувачення встановлені не були й відповідних доказів у матеріалах провадження немає.

Зазначене свідчить, що вказані докази, якими суд обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_7 за епізодом від 06.09.2018 не є такими, які беззаперечно доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій, а тому на переконання колегії суддів не можуть бути покладені в основу доказової бази обвинувального вироку.

З огляду на викладене існують обґрунтовані сумніви, що саме обвинувачений ОСОБА_7 06.09.2018 продав наркотичні засоби ОСОБА_9 .

Зазначені сумніви не були усунуті й спростовані прокурором у судах першої та апеляційної інстанцій в умовах змагального процесу, а тому їх слід тлумачити на користь обвинуваченого.

Інших же достатніх доказів, які б підтверджували винуватість обвинуваченого в незаконному придбанні, зберіганні та збуті наркотичних засобів по епізоду АДРЕСА_4 , у матеріалах провадження немає, через це колегія суддів вважає за необхідне в цій частині вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

З огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України по епізоду №1, то дії останнього по епізоду №2 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, вчинений повторно на ч. 1 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, так як у розглядуваному випадку є відсутньою кваліфікуюча ознака повторність.

Таке рішення обумовлює виключення апеляційним судом посилання місцевого суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із судового рішення шляхом його зміни у відповідній частині.

Згідно зі ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, за змістом ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості даного кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, високу суспільну небезпеку, вчинення обвинуваченим одного епізоду злочину, особу обвинуваченого, який у суді апеляційної інстанції повністю визнав винуватість та розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким негативно характеризується, офіційно непрацевлаштований, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, періодично вживає наркотичні засоби, хворіє на ряд важких захворювань, відсутні обставини, що обтяжують його покарання.

Врахувавши зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям у межах санкції ч. 1 ст. 307 КК України.

На переконання колегії суддів, таке покарання за своїм видом та розміром з урахуванням принципу індивідуалізації буде законним, справедливим та сприятиме його меті, визначеній у ст. 50 КК України, тобто буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так й іншими особами, а також відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, доводи прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, про м`якість покарання підлягають відхиленню.

З наведених підстав, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити, а скаргу прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 412, 413 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.04.2024 в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом від 06.09.2018 скасувати.

Провадження в цій частині закрити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за другим епізодом від 22.02.2019 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Скасувати арешт на квартиру АДРЕСА_3 , який накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 17.04.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4