ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/455/24 Справа № 708/104/24 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 10 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцьк Волинської області, раніше неодноразово судимого, останнього разу 18.10.2022 Луцьким міським судом Волинської області за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до арешту терміном на 6 місяців; звільнений 17.03.2023 у зв`язку із відбуттям строку покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Початок відбування покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили. Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Строк дії даного запобіжного заходу вирішено рахувати з моменту фактичного взяття під варту і до набрання вироком законної сили.

Вирішено зарахувати у строк відбування покарання утримання ОСОБА_8 під вартою з моменту його фактичного взяття під варту і до набрання вироком законної сили, а також з моменту його затримання під час досудового розслідування до обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту у нічний час (з 10.01.2024 по 12.01.2024 включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_8 вироком суду визнано винуватим в тому, що він, 10.01.2024 о 12.00 год. повторно, в період дії воєнного стану, який введений Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, перебуваючи в приміщенні магазину "Підвальчик", за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, зі стелажа з товарно-матеріальними цінностями, здійснив крадіжку мобільного телефону Xiaomi Redmi 12c 4/128 Gb, вартістю 3566,66 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вищевказаний вирок призначивши покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Звертає увагу на відсутність обставин, що обтяжують покарання. Вказує на наявність у нього ряду хронічних захворювань, інвалідність. Також, на думку обвинуваченого, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував примирення з потерпілим, наявність на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом дитинства та матір, яка не здатна до самообслуговування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вищевказаний вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК.

На думку захисника, суд першої інстанції належним чином не дослідив всі обставини, які б дали підстави для застосування умовного терміну покарання. З цього приводу вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини та щире каяття, примирення з потерпілим, відшкодування шкоди. Окрім того, захисник звертає увагу на особу обвинуваченого, який хоча і був раніше судимий, має постійне місце проживання, позитивні характеристики, має ряд захворювань (ВІЛ, гепатит), є інвалідом 2 групи, має на утриманні матір та двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом дитинства.

Посилаючись на практику Верховного Суду, вказує, що наявність у ОСОБА_8 непогашеної судимості не є перешкодою для застосування щодо обвинуваченого ст.75 КК. Вважає за можливе виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені, додатково вказавши, про наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією кримінального правопорушення, оскільки в апеляційній скарзі потерпілий пояснив, що матеріальна шкода йому завдана на суму 3050 грн.

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, пославшись на законність вироку суду першої інстанції;

- потерпілий, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, його захисника, прокурора та потерпілого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дотримано цих вимог закону.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів враховує, що в апеляційних скаргах не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність за своєю суворістю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особи, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів. Також суд зважив на позицію потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_8 , особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий, має не зняту судимість, перебуває на обліку у лікаря нарколога та не перебуває на обліку у лікаря психіатра; має ряд хронічних захворювань, інвалід 2 групи. Окрім того, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2009 та 2010 років народження, один з яких є інвалідом дитинства, а також матір, 1947 року народження, яка згідно з медичним висновком має вади опорно-рухового апарату, вади зору, слуху, внаслідок чого частково не здатна до самообслуговування.

Одночасно, судом встановлено обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вбачає, що, враховуючи вищевказане, судом першої інстанції призначено покарання у виді позбавлення волі у межах санкції, передбаченій відповідним законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання у межах, установлених у санкції відповідної статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про вид та розмір покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_8 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Повною мірою врахувавши ці вимоги закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні покарання у виді позбавлення волі у межах відповідної санкції закону України про кримінальну відповідальність, що наближено до мінімальної межі, передбаченої санкції, з чим погоджується апеляційний суд.

На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам, тому відсутні підстави вважати його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо можливості застосування покарання з урахуванням ст.ст. 75,76 КК є безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі майнових злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став.

Також колегія суддів не бере до уваги посилання обвинуваченого та його захисника, як на обставину, що пом`якшує покарання примирення з потерпілим, відшкодування завданої шкоди, позиція потерпілого щодо виду та розміру покарання сама по собі не є вирішальною в цьому питанні, не свідчить, що покарання призначене судом першої інстанції за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо наявності хвороб у обвинуваченого та групи інвалідності у цьому випадку не може бути підставою для застосування положень ст. 75 КК, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що вказують на неможливість перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в умовах тримання під вартою, а те, що обвинувачений має матір похилого віку, яка потребує його допомоги та неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом дитинства, не свідчить про необхідність прийняття рішення про пом`якшення призначеного покарання.

Водночас, апеляційний суд вбачає, що наведені в апеляційних скаргах обставини існують протягом тривалого часу, однак за час їх існування обвинувачений свідомо та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання, ставлення до свого способу життя не змінив і вчинив нове кримінально каране діяння протягом року після відбуття попереднього покарання.

Враховуючи вказане, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного покарання через суворість є безпідставними. Таке покарання, яке є мінімальним відповідної санкції закону України про кримінальну відповідальність, на переконання колегії суддів, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості і є достатнім для досягнення мети покарання.

Щодо доводів захисника про закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією, то вони не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18.07.2024, який набрав законної сили 09.08.2024 (далі Закон №3886-ІХ), декриміналізовано вчинення крадіжок на суму, меншу за 3028 грн. (станом на 2024 рік).

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 надав видаткову накладну № 7862 від 03.02.2024 згідно з якою вартість телефону Xiaomi Redmi 12c 4/128 Gray ) становить 3015 грн.

Водночас, апеляційним судом досліджено висновок експерта №СЕ-19/124-24/714-ТВ від 19.01.2024, згідно з яким вартість вживаного мобільного телефону марки Xiaomi Redmi 12c 4/128 GB становила 3566, 66 грн. Висновки цієї експертизи в суді першої інстанції стороною захисту не оспорювались, а розгляд кримінального провадження відбувся відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки обставини вчиненого кримінального правопорушення учасники судового провадження не оспорювались.

Колегія суддів вважає, що висновок зазначеної експертизи відповідає вимогам статей 101 та 102 КПК, оскільки він містить докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за його результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним. Це експертне дослідження проведене кваліфікованим та досвідченим експертом, на підставі наданих йому матеріалів. Судом апеляційної інстанції не встановлено підстав, вважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

З урахуванням наведеного у апеляційного суду відсутні підстави для допиту експерта ОСОБА_11 , яка проводила згадану експертизу.

Що ж стосується наданої потерпілим видаткової накладної, то вона не є належним доказом, оскільки не відповідає вимогам ч.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», через відсутність особистого підпису, що дають змогу ідентифікувати всіх, які брали участь у здійсненні господарської операції.

Тому під час досудового розслідування правильно встановлено вартість викраденого майна 3566,66 грн, що є кримінально караним діянням, з урахуванням в тому числі норми Закону № №3886-ІХ.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3