ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/895/24 Справа № 199/154/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000750 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За обставин встановлених вироком суду У ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у невстановлений час та місці, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб на території м. Дніпро, шляхом їх схову у вигляді «закладок».

Так, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, у невстановлений спосіб, вступив у попередню змову з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження), щодо вчинення вказаного злочину, при цьому розподіливши ролі між собою. ОСОБА_7 відводилась роль співвиконавця, який повинен був придбавати приготовлені для збуту наркотичні засоби та підшукувати на території міста Дніпро місця для схову у вигляді «закладок», приготовлених для збуту вищевказаних наркотичних засобів, ховати їх та фіксувати місця їх залишення на свій мобільний телефон. Далі, використовуючи належний йому мобільний телефон, шляхом входу до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram», надсилати вказані файли фотографій невстановленій особі, яка підписана в месенджері «Telegram» як « ІНФОРМАЦІЯ_2 », із фактичним зазначенням їх місця знаходження.

Роль невстановленої особи, як співвиконавця, полягала в передачі невстановленим способом ОСОБА_7 наркотичних засобів для подальшого їх збуту. Далі, ОСОБА_7 отримані наркотичні засоби від невстановленої особи, повинен був сховати у вигляді "закладки" та сфотографувати місце їх схову с подальшим пересиланням файлу фотографії з інформацією місця схову наркотичного засобу у вигляді «закладки» в месенджері «Telegram» невстановленій особі. В подальшому, роль невстановленої особи, полягала у збуті невстановленим особам наркотичних засобів у вигляді «закладок» із зазначенням точного місця їх знаходження, попередньо зроблених ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 13 вересня 2022 року, точний час встановити не надалось можливим, перебуваючи у невстановленому місці, маючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», шляхом входу до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram», замовив у невстановленої особи (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження), наркотичні засоби.

Після чого, 13 вересня 2022 року, точний час встановити не надалось можливим, невстановлена особа, перебуваючи у невстановленому місці, реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, використовуючи месенджер «Telegram» переслала ОСОБА_7 файл фотографію із зазначенням місця знаходження наркотичних засобів у вигляді «закладки».

Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, 13 вересня 2022 року, приблизно о 15:24 годині, знаходячись в районі лісосмуги у смт. Обухівка, Дніпровського району, Дніпропетровської області, шляхом підняття «закладки» придбав у невстановленої особи 5 герметично запакованих згортків білого кольору, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 4,193 г, які ОСОБА_7 зберігав у невстановленому місці з метою подальшого їх збуту особам з числа наркозалежних до 15.09.2022 року.

Далі, ОСОБА_7 в обідній час 15.09.2022, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, взяв придбаний ним наркотичний засіб та, утримуючи його при собі у невстановленому місці, прибув до території кладовища розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для збуту частини вищевказаного наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншим особам, а саме 1 герметично запакованого згортку білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8670 г.

Так, ОСОБА_7 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, підшукав місце для схову частини придбаного ним наркотичного засобу, у вигляді «закладки», а саме: гумове колесо, поруч з парканом поховання, після чого, в той же час та місці сховав в гумове колесо особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8670 г, який був заздалегідь поміщений до 1 герметично запакованого згортку білого кольору, тим самим незаконно збув наркотичний засіб.

Після чого, ОСОБА_7 , 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою отримання наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншими особами, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», сфотографував місце, де схований вказаний наркотичний засіб. Після чого, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», увійшов до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram», переслав невстановленій особі файл фотографії з інформацією про місце схову вищевказаного наркотичного засобу, яка повинна була його розповсюдити в невстановлений спосіб.

19.09.2022, у період часу з 23:15 год. до 23:30 год. під час огляду місця події в гумовому колесі, поруч з парканом, який огороджує місце для поховання на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, було виявлено та вилучено 1 герметично запакований згорток білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який ОСОБА_7 раніше збув.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/29871-НЗПРАП від 07.11.2022, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 0,9720 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,8670 г.

Далі, ОСОБА_7 в обідній час 15.09.2022, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, взяв придбаний ним наркотичний засіб та, утримуючи його при собі у невстановленому місці, прибув до території кладовища розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для збуту частини вищевказаного наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншим особам, а саме 1 герметично запакованого згортку білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8550 г.

Так, ОСОБА_7 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, підшукав місце для схову частини придбаного ним наркотичного засобу, у вигляді «закладки», а саме: біля металевої огорожі поховання, після чого, в той же час та місці сховав поруч з металевим парканом, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8550 г, який був заздалегідь поміщена до 1 герметично запакованого згортку білого кольору, тим самим незаконно збув наркотичний засіб.

Після чого, ОСОБА_7 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою отримання наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншими особами, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», сфотографував місце, де схований вказаний наркотичний засіб. Після чого, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», увійшов до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram» переслав невстановленій особі файл фотографії з інформацією про місце схову вищевказаного наркотичного засобу, яка повинна була його розповсюдити в невстановлений спосіб.

19.09.2022, у період часу з 23:35 год. до 23:50 год., під час огляду місця події біля металевого паркану місця поховання, на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, було виявлено та вилучено 1 герметично запакований згорток білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який ОСОБА_7 раніше збув.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/29872-НЗПРАП від 06.10.2022 надані на експертизу фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 0,9716 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,8550 г.

Далі, ОСОБА_7 в обідній час 15.09.2022, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, взяв придбаний ним наркотичний засіб та, утримуючи його при собі у невстановленому місці, прибув до території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для збуту частини вищевказаного наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншим особам, а саме: 1 герметично запакованого згортку білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8673 г.

Так, ОСОБА_7 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, підшукав місце для схову частини придбаного ним наркотичного засобу, у вигляді «закладки», а саме біля дерева, поруч з похованням ОСОБА_10 , після чого, в той же час та місці сховав між деревом та похованням ОСОБА_10 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8673 г, який був заздалегідь поміщена до 1 герметично запакованого згортку білого кольору, тим самим незаконно збув наркотичний засіб.

Після чого, ОСОБА_7 , 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою отримання наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншими особами, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», сфотографував місце, де схований вказаний наркотичний засіб. Після чого використовуючи належний йому мобільний телефон марки ««Motorola», увійшов до мережі «Інтернет», та використовуючи месенджер «Telegram» переслав невстановленій особі файл фотографії з інформацією про місце схову вищевказаного наркотичного засобу, яка повинна була його розповсюдити в невстановлений спосіб.

20.09.2022, у період часу з 00:01 год. до 00:17 год., під час огляду місця події, між деревом та похованням ОСОБА_10 , на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, було виявлено та вилучено 1 герметично запакований згорток білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який ОСОБА_7 раніше збув.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/29880-НЗПРАП від 24.10.2022, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 0,9664 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,8673 г.

Далі, ОСОБА_7 в обідній час 15.09.2022, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, взяв придбаний ним наркотичний засіб та, утримуючи його при собі у невстановленому місці прибув до території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для збуту частини вищевказаного наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншим особам, а саме 1 герметично запакованого згортку білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8670 г.

Так, ОСОБА_7 15.09.2022 в обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, підшукав місце для схову частини придбаного ним наркотичного засобу, у вигляді «закладки», а саме між двох дерев, після чого, в той же час та місці сховав між деревами, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,7475 г, який був заздалегідь поміщена до 1 герметично запакованого згортку білого кольору, тим самим незаконно збув наркотичний засіб.

Після чого, ОСОБА_7 15.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою отримання наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншими особами, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», сфотографував місце, де схована вказана психотропна речовина. Після чого, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», увійшов до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram», переслав невстановленій особі, файл фотографії з інформацією про місце схову вищевказаного наркотичного засобу, яка повинна була його розповсюдити в невстановлений спосіб.

20.09.2022, у період часу з 00:25 год. до 00:40 год., під час огляду місця події, між деревами на території кладовища, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності двох понятих, було виявлено та вилучено 1 герметично запакований згорток білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який ОСОБА_7 раніше збув.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/29881-НЗПРАП від 08.12.2022, наданий на експертизу фрагмент верхівкових частин рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 0,9708 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,7475 г.

Далі, ОСОБА_7 в обідній час 16.09.2022, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, взяв придбаний ним наркотичний засіб та, утримуючи його при собі у невстановленому місці, прибув до території незавершеного будівництва, розташованого навпроти буд. АДРЕСА_3 , для збуту частини вищевказаного наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншим особам, а саме 1 герметично запакованого згортку білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8562 г.

Так, ОСОБА_7 16.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території території незавершеного будівництва, розташованого навпроти буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, підшукав місце для схову частини придбаного ним наркотичного засобу, у вигляді «закладки», а саме в одному з кутів будівлі, після чого, в той же час та місці сховав під сміття, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,8562 г, який був заздалегідь поміщена до 1 герметично запакованого згортку білого кольору, тим самим незаконно збув наркотичний засіб.

Після чого, ОСОБА_7 , 19.09.2022 у обідній час, більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись на території незавершеного будівництва, розташованого навпроти буд. АДРЕСА_3 , з метою отримання наркотичного засобу у вигляді «закладки» іншими особами, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», сфотографував місце, де схований вказаний наркотичний засіб. Після чого, використовуючи належний йому мобільний телефон марки ««Motorola», увійшов до мережі «Інтернет», та використовуючи месенджер «Telegram» переслав невстановленій особі, файл фотографії з інформацією про місце схову вищевказаного наркотичного засобу, яка повинна була його розповсюдити в невстановлений в ході досудового розслідування спосіб.

19.09.2022, у період часу з 22:48 год. до 23:04 год., під час огляду місця події, на території незавершеного будівництва, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_3 , в одному з кутів будівлі, у присутності двох понятих, було виявлено та вилучено 1 герметично запакований згорток білого кольору, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який ОСОБА_7 раніше збув.

Також, у ОСОБА_7 в невстановлений час та місці виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб на території м. Дніпро, шляхом їх схову у вигляді «закладок».

Так, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, у невстановлений спосіб, вступив у попередню змову з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження), щодо вчинення вказаного злочину, при цьому розподіливши ролі між собою. ОСОБА_7 відводилась роль співвиконавця, який повинен був придбавати приготовлені для збуту наркотичні засоби та підшукувати на території міста Дніпро місця для схову у вигляді «закладок», приготовлених для збуту вищевказаних наркотичних засобів, ховати їх та фіксувати місця їх залишення на свій мобільний телефон. Далі, використовуючи належний йому мобільний телефон, шляхом входу до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram», надсилати вказані файли фотографій невстановленій особі, яка підписана в месенджері «Telegram» як « ІНФОРМАЦІЯ_2 », із фактичним зазначенням їх місця знаходження.

Роль невстановленої особи, як співвиконавця, полягала в передачі невстановленим способом ОСОБА_7 наркотичних засобів для подальшого їх збуту. Далі, ОСОБА_7 отримані наркотичні засоби від невстановленої особи, повинен був сховати у вигляді "закладки" та сфотографувати місце їх схову с подальшим пересиланням файлу фотографії з інформацією місця схову наркотичного засобу у вигляді «закладки» в месенджері «Telegram» невстановленій особі. В подальшому, роль невстановленої особи, полягала у збуті невстановленим особам наркотичних засобів у вигляді «закладок» із зазначенням точного місця їх знаходження, попередньо зроблених ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 19 вересня 2022 року, в денний час доби, перебуваючи у невстановленому місці, маючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Motorola», шляхом входу до мережі «Інтернет» та, використовуючи месенджер «Telegram», замовив у невстановленої особи (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження) наркотичні засоби.

Після чого, 19 вересня 2022 року, приблизно 15:00 год., невстановлена особа, перебуваючи у невстановленому місці, реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, використовуючи месенджер «Telegram», переслала ОСОБА_7 файл фотографію із зазначенням вигляду «закладки» та координат, за якими схований вищевказаний наркотичний засіб.

Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, 19.09.2022 приблизно о 18:00 год. знаходячись на території лісосмуги, розташованої неподалік будинку АДРЕСА_4 , шляхом підняття «закладки» у вигляді пакету з полімерного матеріалу чорного кольору, придбав у невстановленої особи подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною вагою 48,8917 г, яка знаходилась у 60 герметично запакованих згортках білого кольору, які були розфасовані до 2 сліп-пакетів, які почав зберігати при собі з метою подальшого їх збуту особам з числа наркозалежних.

Далі, ОСОБА_7 , 19.09.2022 приблизно о 18:08 год., знаходячись на території лісосмуги, розташованої неподалік будинку АДРЕСА_4 , помістив вищевказані особливо небезпечні наркотичні засоби, які знаходились в пакеті з полімерного матеріалу чорного кольору до лівої кишені одягнутих на ньому штанів та утримував їх при собі.

Далі, ОСОБА_7 , 19.09.2022, приблизно о 18:15 годині, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_4 , був помічений працівниками поліції, які відповідно до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели превентивні заходи, а саме: згідно з п.4 ст.32 «Перевірка документів» якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі, обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п. 2 ст. 34 «Поверхнева перевірка» поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_7 при собі речі, обіг яких заборонено, останній повідомив, що має. В ході проведення поверхневої перевірки в лівій кишені штанів, одягнутих на ОСОБА_7 , виявлено підозрілий предмет, у зв`язку з чим заступником командира батальйону №4 УПП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 відповідно до ст. 208 КПК України було затримано ОСОБА_7 та викликано слідчо-оперативну групу ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Так, 19.09.2022, в період часу з 20:58 годин по 21:33 годин, слідчим СВ відділення поліції № 1 Дніпровського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_12 , у присутності двох понятих та захисника ОСОБА_13 , в порядку передбаченому ст. ст. 208, 236 КПК України, неподалік будинку АДРЕСА_4 , проведено особистий обшук ОСОБА_7 , в ході якого у лівій кишені, одягнутих на нього штанів виявлено поліетиленовий пакет чорного кольору, перемотаний липкою прозорою стрічкою, в середині якого знаходились два сліп-пакети, в середині яких було виявлено та вилучено по 30 герметично запакованих згортків білого кольору з кожного, загальною кількістю 60 згортків, в середині яких знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 48,8917 г.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв?язку з істотним порушенням норм КПК України, а також у зв?язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог посилається на те, що допитані у судовому засіданні свідки, які є працівниками поліції надали покази, які суперечать наявним в матеріалах кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції письмовим доказам, зокрема відеозапису з нагрудних камер працівників поліції, на якій зафіксовано, що в момент обшуку ОСОБА_7 у нього були відсутні при собі наркотичні засоби, які пізніше з?явились у нього під час проведення особистого обшуку.

Крім того, вважає, що протокол обшуку та протоколи огляду місця події від 19.09.2022 та 20.09.2022 є недопустимими доказами, оскільки слідчим не повідомлено учасників слідчих дій про проведення технічної фіксації та особу, яка її здійснює, не зазначено усіх учасників слідчих дій, зокрема працівників поліції та не підписано протоколи усіма особами, які приймали участь у слідчих діях, обшук ОСОБА_7 було проведено особою протилежної статі, додатки до протоколів не оформлені належним чином, відсутні оригінальні носії технічної фіксації слідчих дій, огляди місця подій проводились без захисника, а відмова ОСОБА_7 від захисника проведена в порушення вимог КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та правову кваліфікацію обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв?язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м?якості та просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції неналежним чином враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які пов?язані з незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , наслідки вчинених злочинів, а також загальну кількість вилученого наркотичного засобу.

Крім того, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 свою провину фактично не визнав, не сприяв органу досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень, не вказав на особу, з якою діяв за попередньою змовою, тобто у нього відсутні обставини, що пом?якшують покарання, що у своїй сукупності вказує на недостатність застосованого судом покарання задля виконання його мети.

Інших вимог в апеляційній інстанції прокурор не зазначав.

20.03.2024 на адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких останній, посилаючись, серед іншого, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України при кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією.

Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Разом із тим, положення ч. 4 ст. 403 КПК України містять застереження щодо внесення змін до апеляційної скарги і визначають, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Між тим, доповнення до апеляційної скарги подані прокурором після закінчення встановленого п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України 30-денного строку на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, погіршують правове становище обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому з огляду на застереження, що містяться в положеннях ч. 4 ст.403 КПК України, такі доповнення до апеляційної скарги не можуть бути прийняті апеляційним судом.

Зазначене повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 25 січня 2023 року (справа №283/1399/15-к, провадження №51-627км17).

Враховуючи викладене, апеляційний суд не приймає такі доповнення до апеляційної скарги та не переглядає вирок із викладених в ній підстав.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, а вирок суду скасувати. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували..

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий в цій частині. При цьому прокурор наполягала на призначенні обвинуваченому і додаткового покарання у виді конфіскації майна. Проти задоволення апеляційної скарги захисника прокурор заперечувала.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, про невідповідність висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, фактичним обставинам кримінального провадження, та безпідставність засудження обвинуваченого, апеляційний суд зазначає таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з огляду на таке.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції послався, зокрема, на покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , а також на письмові докази, зокрема, рапорт інспектора-чергового ВП № 1 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області, протокол затримання від 19.09.2023, протокол обшуку особи від 19.09.2022 та 20.09.2022, протоколу огляду від 20.09.2022, протокол зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото, кінозйомки, відеозапису від 09.11.2022, а також відеозапис до нього, висновки судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-22/29858-НЗПРАП від 05.10.2022, № СЕ-19/104-22/29871-НЗПРАП від 07.11.2022, № СЕ-19/104-22/29872-НЗПРАП від 06.10.2022, № СЕ-19/104-22/29880-НЗПРАП від 24.10.2022, № СЕ-19/104-22/29877-НЗПРАП від 21.10.2022, № СЕ-19/104-22/29875-НЗПРАП від 30.11.2022, № СЕ-19/104-22/29879-НЗПРАП від 07.11.2022, № СЕ-19/104-22/29882-НЗПРАП від 03.11.2022, № СЕ-19/104-22/29155-НЗПРАП від 20.09.2022, № СЕ-19/104-22/29156-НЗПРАП від 20.09.2022, № СЕ-19/104-22/29884-НЗПРАП від 15.12.2022, № СЕ-19/104-22/29881-НЗПРАП від 08.12.2022, протокол тимчасового доступу до речей і документів (їх виїмки) від 15.10.2022 та виписку про рух грошових коштів за номером картки НОМЕР_1 , зміст, яких детально викладений у вироку суду.

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку.

Переконливих і достатніх доводів, які б ставили під сумнів додержання судами приписів статей 84, 91, 94 КПК України, а так само і про те, що судом були відхилені хоча б якісь клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, в апеляційній скарзі захисника не наведено.

Що стосується доводів захисника про недопустимість доказів у провадженні.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Такі висновки сформувала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22), вказавши на те, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Крім того, Верховний Суд неодноразово вказував на те, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20).

Суд першої інстанції перевіряючи доводи захисника про недопустимість протоколу обшуку особи від 19.09.2022, а також протоколів огляду місця події від 19.09.2022 та 20.09.2022 надав їм належну оцінку, з урахуванням як практики Верховного Суду так і критерію допустимості доказів у провадженні.

Зокрема стосовно протоколу обшуку особи від 19.09.2022 суд зазначив, що його було складено слідчою ОСОБА_12 , дослідженого відеозапису до цього протоколу видно, що ОСОБА_7 в присутності двох понятих та захисника в лівої кишені одягнених на ньому штанів добровільно видав згорток чорного кольору, в середині якого були виявлені 60 дрібних згортків білого кольору та з правої кишені одягнених на ньому штанів добровільно видав мобільний телефон та портмоне. В той же час особистий обшук ОСОБА_7 , який було проведено шляхом проведення рукою по поверхні одягу обвинуваченого та виявлено у нього наявність інших речей здійснювався особою чоловічої статі, що спростовує твердження сторони захисту про інше, з чим і погоджується апеляційний суд.

Також щодо відсутності у вищезазначеному протоколі посилання на те які технічні засоби, використовувалися для фіксації цієї слідчої дії та на всіх працівників поліції які брали в ній участь,

Разом з цим, суд першої інстанції обгрунтовано визнав несуттєвими порушеннями не зазначення в протоколі технічних засобів, використаних для фіксації вказаної слідчої дії, та інших працівників, які брали в ній участь, зокрема і які проводили технічну фіксацію та безпосередньо обшукували обвинуваченого, оскільки такі не дають підстав для визнання недопустимим доказу.

Крім того, суд констатував, що додатки до протоколу, а саме: фото таблиця та відеозапис обшуку особи не викликають сумнівів у достовірності зафіксованих на них фактичних даних, зокрема вони не заперечуються обвинуваченим, а засвідчення додатків до протоколів слідчим, який проводив вказану слідчу дію відповідає вимогам чинного КПК України. Також, збереження додатку до протоколу обшуку на оптичному носієві відповідає вимогам ч. 3 ст. 99 КПК України щодо оригіналу електронного документу, тому доводи сторони захисту в цій частині не ґрунтуються на законі.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки останні узгоджуються із послідовною практикою Верховного Суду (постанова від 05 серпня 2021 року (справа № 726/394/20), від 08 грудня 2022 року (справа № 182/324/17), від 01 листопада 2023 року (справа № 347/222/21).

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов обгрунтованих висновків, щодо належності та допустимості проколу обшуку особи від 19.09.2022, з огляду на те, що вказана слідча дія проведена на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, уповноваженою особою, за участю понятих, в присутності захисника затриманого, у відповідності до ч. 10 ст. 236 КПК України здійснювалася аудіо та відео фіксація вказаної слідчої дії. Істотних порушень прав людини і основоположних свобод, а також порядку, встановленого КПК України, при проведенні вказаної слідчої дії судом першої інстанції так і апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на допустимості наданих стороною доказів.

Між тим саме по собі зазначення в апеляційний скарзі захисника про те, що сторона захисту вважає такі порушення істотними, які призвели до порушення основоположних прав обвинуваченого, без обґрунтування своєї позиції та того, яким чином вони позначилися на допустимості отриманих в ході процесуальної дії фактичних даних, не може свідчити про недопустимість доказів у провадженні, а тому апеляційний суд вважає такі твердження сторони захисту необґрунтованими.

З аналогічних обставин апеляційний суд не приймає до уваги і доводи захисника про порушення вимог ст. 105, ч. 3 ст. 107, ч. 5 ст. 104 КПК України при складанні протоколів огляду місця події від 19.09.2022 та від 20.09.2022, оскільки такі порушення не є суттєвими та не впливають на доказовість цих доказів.

Що стосується посилання адвоката на те, що слідчі розшукові дії, зокрема огляд місця події та обшук особи були проведенні за відсутності захисника.

На спростування вказаних тверджень суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 був призначений захисник ОСОБА_13 , який прибув для проведення слідчих дій і брав участь у слідчих діях, які проводилася 19.09.2022 року з 20:58 год. до 21:33 год.

Також, в матеріалах справи міститься пам`ятка, з якої вбачається, що ОСОБА_7 були роз`яснені його права і обов`язки, зокрема право на захист та не говорити нічого з приводу підозри або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, що підтверджується його власноручним підписом. Після чого, 19.09.2022 року о 21 год. 37 хв. ОСОБА_7 було роз`яснено його право на захист, що підтверджується його власноручним підписом у відповідному протоколі. Як встановлено в судовому засіданні, на цей час участь захисника підозрюваному ОСОБА_7 вже була забезпечена, однак він не був присутнім при оглядах місця події, які мали місце, починаючи з 22:48 год.

За результатами цих слідчих дій були складені протоколи, які без будь-яких зауважень та заперечень були підписані всіма учасниками, в тому числі і ОСОБА_7 . В судовому засіданні не встановлено жодної обставини, яка б вказувала, що ОСОБА_7 брав участь в оглядах місця події всупереч його волі або з застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску.

Відтак суд першої інстанції дійшов висновку що вищезазначене не може вважатися порушенням права обвинуваченого на захист, з чим погоджується і апеляційний суд.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що за правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року (справа № 648/1543/15-к, провадження № 51-4767км21), відсутність захисника під час огляду, особистого обшуку засудженого не тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час цих слідчих дій.

Верховний Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань. (Постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к, від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к, від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к, від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18,, від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17)

В той же час в апеляційній скарзі захисника не йдеться про допустимість свідчень, наданих обвинуваченим в цей період, а лише про недопустимість доказів через допущення певних процесуальних порушень при їх отриманні.

Крім того, у матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ці дії були здійснені всупереч волі ОСОБА_7 або із застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску. Протокол за результатами цих слідчих дій були підписані, у тому числі ОСОБА_7 , при цьому будь-яких зауважень, зокрема щодо участі захисника у цих процесуальних діях, від нього не надходило.

Разом із тим, ані в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі, сторона захисту не наводить обґрунтування, як саме присутність захисника під час проведення цієї слідчої дії могла позначитись на її результатах.

В той же час, в суді першої інстанції обвинувачений повідомив суду про факти фізичного та психологічного насильства до нього з боку уповноважених осіб, які проводили його затримання, у зв`язку з чим судом на виконання вимог ч. 6 ст. 206 КПК України така заява була зафіксована та ухвалою суду доручено провести перевірку викладених в ній фактів.

19.09.2023 до ЄРДР внесено відомості за №0000501 за ч. 2 ст. 365 КК України й досудове розслідування у якому доручене третьому слідчому відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава.

28.06.2024 на адресу апеляційного суду надійшла копія постави слідчого третього СВ (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава ОСОБА_17 від 28.06.2024 про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України в діях працівників поліції.

Апеляційний суд зазначає, що у сторони захисту було достатньо часу, у випадку незгоди з вказаною постановою на її оскарження, однак будь-яких відомостей з цього приводу ні обвинуваченим, ні його захисником апеляційному суду надано не було, як і не висловно стороною захисту жодних заперечень з приводу обгрунтованості вказаної постанови.

На переконання апеляційного суду, зазначені захисником доводи, носять формальних характер, вони не містять жодних посилань на те, що такі порушення призвели, чи могли призвести до порушення прав людини і основоположних свобод ОСОБА_7 або ж ставили б під сумнів походження цих доказів, їх надійність і достовірність.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують дотримання порядку, встановленого КПК України, щодо отримання доказів, покладених в обґрунтування винуватості обвинуваченого, і відповідно про їх допустимість за критеріями, визначеними положеннями ст. 86 КПК України, з чого небезпідставно виходив і суд першої інстанції за результатами оцінки відповідних доводів сторони захисту.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.

З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених у скарзі, не має.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 , покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання цих вимог закону про кримінальну відповідальність дотримався та належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належать до категорії тяжкого злочину, вчинений з прямим умислом, кількість епізодів злочинної діяльності та перелік предметів кримінального правопорушення, які належать до особливо небезпечних наркотичних засобів, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не має, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, про необхідність призначення обвинуваченому, покарання в межах санкцій інкримінованого злочину, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд та вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновків про відсутність підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через мякість не відповідають фактичним обставинам справи і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного йому покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, прокурор в апеляційній скарзі не наводить належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене обвинуваченому, а посилання прокурора на певні обставини вчиненого кримінального правопорушення, його характер та ступінь тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, враховані місцевим судом під час призначення покарання та ним надано належну оцінку.

З огляду на викладене, на переконання апеляційного суду призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, узгоджується із практикою касаційного суду і Європейського суду з прав людини та забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, а також пропорційним і таким, що відповідає тяжкості правопорушення і не буде становити для нього особистого надмірного тягаря.

Що стосується посилання прокурора в судовому засіданні на необхідність призначення обинуваченому додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна.

Так, як вже зазначалося вище, апеляційний суд, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг та виходячи з положень частини 2 цієї статті не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

В той же час, прокурором в поданій апеляційній скарзі ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосування закону, який підлягає застосуванню, та ухвалення нового з призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, тому апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог, оскільки вказане є таким що погіршує становище обвинуваченого.

Посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 04.03.2024 у справі 201/6586/22, є нерелевантним, оскільки в справі яка переглядалася судом касаційної інстанції, прокурор в апеляційній скарзі посилався на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень через м`якість, й наголошував про те, що суд не дав оцінку тим обставинам, що вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК обвинувачені керувалися корисливим мотивом, прагнули особистого збагачення незаконним шляхом.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення апеляційних скарг, скасування або зміни вироку апеляційного суду, колегія суддів не знаходить, а відтак вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4