ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5035/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1989/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ст.128 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньою освітою, який офіційно не працевлаштований, одружений, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Київського районного суду м. Харкова від 27 березня 2024 року за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ст. 128 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

- за ст. 128 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 покарання за цим вироком, повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27 березня 2024 року, з переведенням покарання у виді 200 годин громадських робіт відповідно до вимог пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, визначивши, ОСОБА_8 , остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 25 днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня ухвалення вироку з 10 липня 2024 року.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано до строку покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення (тримання під вартою) з 15 травня 2024 року по 09 липня 2024 року включно, з розрахунку день за день.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виді тримання під вартою залишений без змін до моменту набрання вироком суду законної сили, у разі розгляду в суді апеляційної інстанції до вирішення питання про зміну або скасування запобіжного заходу судом апеляційної інстанції.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави витрати пов`язані із проведенням експертиз у сумі 3029 гривень 12 копійок.

Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

25.03.2024, у ранковий час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні під`їзду за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, і реалізовуючи його, з корисливих мотивів, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, введеного в дію відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_10 № 64/2022 від 24.02.2022, та продовженим по теперішній час по всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його протиправними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів ніхто не спостерігає, переслідуючи мету незаконного збагачення, таємно взяв, тим самим таємно викрав велосипед, типу MTB, рама, якого покрита фарбою червоного кольору, колеса котрого мають маркування «Rocket» «26 х 1,95», на передній частині рами знаходиться затерта наліпка білого кольору, рульові гальма мають маркування із написом «Revo Shift» у справному технічному стані, на передніх амортизаторах наявний пояснювальний напис «Zoom», який належить ОСОБА_11 , та ринкова вартість якого, згідно з висновком експерта № 3061 від 16.04.2024, становить 2233,33 грн.

Після чого ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним надалі на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду, згідно з висновком експерта № 3061 від 16.04.2024 та фіскальним чеком про викуп товару із ломбарду від 06.04.2024 на загальну суму 3173,33 грн.

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_8 передбачена частиною четвертою статті 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

30.03.2024, у ранковий час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні під`їзду за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, і реалізовуючи його, з корисливих мотивів, з метою отримання доходу за рахунок чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, введеного в дію відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_10 № 64/2022 від 24.02.2022, та продовженим по теперішній час по всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його протиправними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів ніхто не спостерігає, переслідуючи мету незаконного збагачення, таємно взяв, тим самим таємно викрав велосипед, рама якого покрита фарбою сірого та бронзового кольорів, на якій маються біло-сині пояснювальні написи: «STRIKER» та «ARDIS». Колісна гума велосипеда не має візуальних пошкоджень та на якій наявне маркування «MTB traction all season compound», «58-559 (26 х 1.95) made in China», механізм для перемикання швидкостей не має візуальних пошкоджень та має пояснювальний напис білого кольору «Shimano» на передній частині велосипеда мається наліпка «Ardis», на рулі чорного кольору наявні пояснювальні написи «Ardis» та наявні ручні перемикачі швидкостей із маркуванням «Shimano», який належить ОСОБА_12 , та ринкова вартість якого, згідно з висновком експерта № 3021 від 16.04.2024, становить 2650,00 грн.

Після чого ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядився ним надалі на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду, згідно з висновком експерта № 3021 від 16.04.2024 на загальну суму 2650,00 грн.

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_8 передбачена частиною четвертою статті 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , вчинив необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, за наступних обставин.

03.04.2024 приблизно о 17:50, ОСОБА_8 , перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає його рідна мати ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В цей час між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виник словесний конфлікт з приводу дозволу щодо прогулянки з малолітнім ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В ході конфлікту ОСОБА_8 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, штовхнув ОСОБА_13 , від якого остання впала на підлогу, ударившись правим ліктем, в результаті чого одержала, згідно з висновком експерта №12-14/214-А/24 від 12.04.2024, тупу травму правої верхньої кінцівки у вигляді закритого уламкового внутрішньосуглобового перелому нижньої третини правої плечової кістки зі зміщенням, яка за ступенем тяжкості не є небезпечною для життя в момент заподіяння, а спричинила тривалий розлад здоров`я понад 3-х тижнів (21 дня) і за цією ознакою відповідно до п. 2.2.1. «а, б, в», п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995, як у сукупності, так і поодинці, належить до категорії ушкоджень середнього ступеня тяжкості (для загоєння перелому необхідний термін не менш 3-х тижнів).

Враховуючи, що ступінь родинних відносин, спорідненості між потерпілою та ОСОБА_8 , а також характер насильства відповідають критеріям, визначених у ст. ст. 1,3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», дане кримінальне правопорушення належить до кримінальних правопорушень, пов`язаних із домашнім насильством.

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_8 передбачена статтею 128 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в редакції змінених апеляційних доводів та вимог, просить вирок суду змінити. Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, закривши кримінальне провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки і рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.128 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27 березня 2024 року, з переведенням покарання у виді 200 годин громадських робіт, відповідно до ст.72 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 25 днів позбавлення волі.

Процесуальні витрати, які пов`язані із проведенням судових товарознавчих експертиз, віднести на рахунок держави.

В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

В обґрунтування доводів зазначає, що 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, яким крадіжки на суму до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян віднесено до дрібних крадіжок, за які передбачено адміністративну, а не кримінальну відповідальність. Згідно вироку, ОСОБА_8 здійснив крадіжку велосипеду типу МТВ, який належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому, згідно висновку експерта №3061 від 16.04.2024 року матеріальну шкоду на суму 2233,33 грн., а також здійснив крадіжку велосипеду, який належить ОСОБА_12 , спричинивши останній, згідно з висновком експерта №3021 від 16.04.2024 року, матеріальну шкоду на суму 2650, 00 грн. Тобто вартість викраденого майна за кожним окремим епізодом не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч.4 ст.185 КК України підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України. Крім того, з мотивувальної та резолютивної частини вироку має бути виключено висновки і рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за правилами ч.1 ст.70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ст.ст.69, 69-1 КК України, а також Закону України № 3886-IX, у зв`язку з чим звільнити його з-під варти. Зазначає, що судом першої інстанції не у повному обсязі враховано його щиросердне каяття у скоєному, визнання вини, а також те, що він просив вибачення та оплатив лікування, у зв`язку з чим у потерпілій не має до нього претензій. Звертає увагу на те, що він хворіє на вірусний гепатит С, у зв`язку з чим йому важко відбувати покарання. Вказує на те, що злочини, передбачені ч.4 ст.185 КК України, були скоєні ним у зв`язку із тяжкими сімейними обставинами.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів та вимог, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Поряд із цим, відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Європейський суд з прав людини вважає, що ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Ніякого покарання без закону» є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі Скоппола проти Італії).

09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18 липня 2024 року, яким ст.51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст.51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, відповідно до вказаного Закону, дрібної крадіжкою, за яке передбачене адміністративне стягнення, вважається крадіжка, вартість майна якої на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, колегія суддів бере до уваги правові висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що містяться в постанові від 07 жовтня 2024 року у справі № 278/1566/21 (провадження № 51-2555кмо24), згідно яких, Закон №3886?IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом № 3886?IX, мають зворотну дію в часі. У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу України визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2024 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2024 року становить 3028 гривень, тобто неоподаткований мінімум доходів громадян складає 1514 гривень на 2024 рік, а два неоподаткованих мінімумів (ч.2 ст. 51 КУпАП) становить 3028 гривень.

Таким чином, з 09 серпня 2024 року кримінальна відповідальність за скоєння крадіжки, вчиненої у 2024 році, настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений статтею 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 гривні.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 25 березня 2024 року здійснив крадіжку велосипеду типу МТВ, рама якого покрита фарбою червоного кольору, що належить ОСОБА_11 , спричинивши останньому, згідно висновку експерта №3061 від 16 квітня 2024 року матеріальну шкоду на суму 2233 гривні 33 копійок, а також 30 березня 2024 року здійснив крадіжку велосипеду, рама якого покрита фарбою сірого та бронзового кольорів, на якій маються біло-сині пояснювальні написи: «STRIKER» та «ARDIS», що належить ОСОБА_12 , спричинивши останній, згідно з висновком експерта №3021 від 16 квітня 2024 року, матеріальну шкоду на суму 2650 гривень.

Отже, вартість викраденого ОСОБА_8 майна за кожним окремим епізодом не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто є меншим за розміром, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положення Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, тому його дії на даний час не утворюють кримінально-караного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

У зв`язку з тим, що Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, то вказані обставини у даному випадку є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, а тому апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню.

Крім того, у зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч.4 ст.185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, процесуальні витрати на залучення експерта слід віднести на рахунок держави.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому за ст.128 КК України в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме: суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, який, відповідно до ст.12 КК України, є нетяжким злочином, а також відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується негативно, на військову службу під час загальної мобілізації не призивався, не працевлаштований, одружений, має захворювання гепатиту С, раніше судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст.66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на положення ч.2 ст.50 КК України, обираючи міру покарання, передбачену санкцією закону, за яким визнав ОСОБА_8 винуватим, вважав за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст.128 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, справедливим і таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія судів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Київського районного суду м.Харкова від 27 березня 2024 року за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт. Разом з тим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та вчинив нове, хоча і необережне, кримінальне правопорушення, але щодо особи, з якою перебуває у сімейних відносинах.

Наведене беззаперечно характеризує ОСОБА_8 як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності, а тому колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого не можливо без ізоляції його від суспільства.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що суд призначив йому явно несправедливе покарання, через надмірну його суворість, не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і стан його здоров`я, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити б про явну суворість призначеного покарання у межах санкції ст.128 КК України.

Крім того, апелянтом не надані відомості та докази, які б підтверджували вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

В апеляційній скарзі обвинуваченого також не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать про явну несправедливість призначеного покарання.

Доводи обвинуваченого про наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачений вину визнавав частково, і тільки після дослідження усіх доказів по справі, у тому числі допиту потерпілих та свідків, формально визнав свою вину.

Колегія суддів бере до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, що містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к), згідно яких, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

У даному випадку, колегія суддів не вбачає у ОСОБА_8 відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки, бажання виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. А сам по собі факт визнання вини обвинуваченим в ході перегляду справи апеляційним судом не є достатньою підставою для висновку про його щире каяття.

Крім того, колегія суддів враховує послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою щире каяття само собою не є підставою для звільнення від відбування покарання, а лише характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.03.2018 року провадження № 51-2607 км 18 , справа № 759/7784/15-к).

Колегія суддів також критично оцінює доводи апелянта про можливість застосування до нього положень ст.69-1 КК України, оскільки суд першої інстанції встановив обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що унеможливлює призначення йому не більше 2/3 максимального розміру покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ст.128 КК України.

Поряд із цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, не є провадженням у формі приватного обвинувачення.

Доводи обвинуваченого про те, що він хворіє на вірусний гепатит С та потребує кваліфікованої медичної допомоги, на переконання колегії суддів, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, який раніше судимий та фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, не є достатньою підставою для застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст.69, 69-1 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, яка взята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах у присутності персоналу медичної частини, а тому перешкоди для лікування ОСОБА_8 під час відбування покарання відсутні, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги сторони захисту, на думку колегії суддів, є суб`єктивними та непереконливими.

При цьому, сторона захисту не позбавлена процесуальної можливості звертатися з клопотаннями про призначення судово-медичної експертизи з метою встановлення захворювань, які перешкоджають утриманню особи під вартою.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ст.128 КК України відповідає вимогам статей 50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.128 КК України, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки і рішення суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому покарання за правилами ст.70 КК України.

Поряд із цим, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 КК України, після ухвалення попереднього вироку, то остаточне покарання слід визначити за правилами ст.71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покаранні за вироком Київського районного суду м.Харкова від 27 березня 2024 року у виді громадських робіт строком 200 годин, яке, згідно ст.72 КК України, відповідає 25 дням позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з 15 травня 2024 року по 14 жовтня 2024 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження за ч.4 ст.185 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №0000579 від 02 квітня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.128 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки і рішення суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ст.70 КК України.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року за ст.128 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 27 березня 2024 року, з переведенням покарання у виді 200 годин громадських робіт, відповідно до вимог пп. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 25 (двадцять п`ять) днів.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з 15 травня 2024 року по 14 жовтня 2024 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Процесуальні витрати, які пов`язані із проведенням судових товарознавчих експертиз №3021 від 16 квітня 2024 року та №3061 від 16 квітня 2024 року, в розмірі 3029 (три тисячі двадцять дев`ять) гривень 12 копійок, віднести на рахунок держави.

В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: