Житомирський апеляційний суд
Справа №292/1120/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/502/24
Категорія ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №292/1120/22 за апеляційною скаргою прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.02.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючого АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_8 - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 01 березня 2023 року по час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення автотоварознавчої експертизи №СЕ-19/106-22/10415-АВ від 05.10.2022 в сумі 1510 грн. 24 коп.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 30 серпня 2022 року ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив незаконно проникнути до житлового будинку останньої, який розташований за вище вказаною адресою, з метою заволодіння ключами від автомобіля марки ВАЗ - 2105, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, керуючись мотивами спрямованими на порушення недоторканості житла, що виражається у незаконному проникненні до нього, усвідомлюючи протиправний та суспільно -небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, всупереч вимогам ст.30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла без дозволу та відома власника житла і відсутності визначених законом підстав, ОСОБА_8 30.08.2022 близько 20-ї години безперешкодно пройшов на територію домогосподарства по АДРЕСА_2 , де переконався у відсутності власника домоволодіння та інших сторонніх осіб, які могли б перешкодити вчиненню кримінального правопорушення, прослідував до приміщення житлового будинку, де з метою заволодіння ключами від автомобіля марки ВАЗ - 2105, реєстраційний номер НОМЕР_1 , застосовуючи фізичну силу, пошкодив навісний замок вхідних дверей вказаного помешкання, відчинив вхідні двері будинку та незаконно проник до його приміщення, чим у такий спосіб порушив недоторканість житла.

Водночас, 30.08.2022 у ОСОБА_8 , який перебував неподалік від домоволодіння ОСОБА_10 , по АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме- автомобілем марки ВАЗ - 2105, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в гаражному приміщенні на території вищевказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 30.08.2022, близько 20-ї год., шляхом вільного доступу зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де у відсутності власника домоволодіння та інших сторонніх осіб, які могли перешкодити вчиненню злочину, за допомогою ключів від гаражного приміщення та замка запалювання автомобіля, якими заволодів під час незаконного перебування у житловому будинку ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, в цей же час та місці, за допомогою ключів відкрив ворота гаражного приміщення та проник до приміщення гаражу, де привів у рух двигун автомобіля ВАЗ - 2105, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , на якому залишив територію помешкання потерпілої.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення та у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення установлених судом та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний, а своїм рішенням вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч. 1 ст. 162 КК України 1 (один) рік обмеження волі; - за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_8 - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що при обранні міри покарання судом не враховано, що кримінальне правопорушення за ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України, вчинено ОСОБА_8 до постановлення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022, а саме 30.08.2022. Звертає увагу, що у відповідності до вимог ст.70 КК України та Правової позиції ВС викладеній у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.01.2024 по справі №236/4167/20 при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, призначається покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначається покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України. Наступним етапом призначення покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Посилаючись на зазначене, вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку доводів апеляційної скарги, проте з проханням зміни вироку, а не його скасування, пояснення захисника та обвинуваченого, які щодо апеляційної скарги прокурора не заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому положень ч.4 ст.71 КК України є обґрунтованими.

Так, відповідно до норм ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів провадження №292/1120/22, ОСОБА_8 засуджено вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022 за ч.2 ст.187 України до покарання у виді 3 років позбавлення волі (т.2 а.п.7-9 ).

Оскаржуваним рішенням - вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.02.2024, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього майна. Зазначені кримінальні правопорушення вчинено останнім - 30.08.2022.

Таким чином, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.162, ч.2 ст.289 КК України, скоєні ОСОБА_8 30.08.2022, тобто до ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області - 28.09.2022.

З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 слід визначити виключно за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022.

Тобто, суд першої інстанції, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.71 КК України за сукупністю вироків допустився помилки, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку у цій частині.

Апеляційний суд, постановляючи ухвалу, призначає остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України, та за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 22.02.2024 відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання із застосуванням ч.4 ст.71 КК України змінити.

Замість ч.4 ст.71 КК України, при призначенні ОСОБА_8 покарання, застосувати ч.4 ст.70 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28.09.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :