Номер провадження: 11-кп/813/1373/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2024 року у рамках кримінального провадження №0000535, внесеного до ЄРДР 06.05.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`яти) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, а саме з 22.02.2021 року по день набрання цього вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання даним вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Вироком також вирішено питання щодо заходів забезпечення, долю речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, а також у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території міста Київ, більш точного місця не встановлено, використовуючи мережу «Інтернет» та програмні забезпечення для мобільних телефонів, вступив, з корисливих мотивів, у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження (Особа 1), з якою домовився незаконно збувати, шляхом «закладок», психотропні речовини на території міста Одеси.

На виконання попередньої змови, з метою незаконного корисливого збуту, шляхом «закладок», психотропних речовин на території міста Одеси. ОСОБА_9 , у невстановлений слідством час та у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території м. Київ, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав у Особи 1 психотропні речовини.

Після чого, ОСОБА_8 , незаконно на громадському транспорті перевіз психотропні речовини до міста Одеси з метою подальшого збуту.

22.02.2021 року співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області, під час проведення оперативно-розшукових заходів по вулиці Колонтаївська в місті Одесі, виявлено, що 22.02.2021 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , намагається, підшукує місце, незаконно збути, шляхом «закладки» психотропної речовини. Після чого, співробітниками УСБУ було визвано слідчо-оперативну групу.

22.02.2021 року слідчо-оперативною групою ВП №2 ОРУ №1 ГУНП в Одеській області за адресою: місто Одеса, вулиця Колонтаївська, буд. № 58, в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено: три полімерні пакети zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору, двадцять полімерних пакетів zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору, п`ять запаяних з усіх боків полімерних пакетів з п`ятдесят одним полімерними пакетиками zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору, двадцять два полімерних пакетика zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору, тридцять два полімерних пакетика zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору, дев`ятнадцять полімерних пакетиків zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору, двадцять вісім полімерних пакетиків zip - lock з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Встановлено, що порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Загальний кількісний вміст амфетаміну становить 3033 г.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлена та вилучена у ОСОБА_8 , психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, в загальній кількості 3033 г., є особливо великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, обвинувачений звернувся до суду із апеляційною скаргою, якій зазначав, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- дослідженими доказами не встановлено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, умислу на збут;

- при затримані було порушено право на захист, оскільки захисника було призначене наступного дня.

Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р.).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд оцінює докази згідно ст. 94 цього Кодексу за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому оцінці підлягає не тільки кожен доказ окремо, а й сукупність усіх зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Отже, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Оскаржуваний вирок свідчить, що суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до цілком обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений стверджує, що дослідженими доказами не встановлено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, а саме, умислу на збут.

Апеляційний суд звертає увагу, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення - це його внутрішня сторона, а саме, психічне ставлення особи до суспільно небезпечного діяння, що вона вчиняє, та його суспільно небезпечних наслідків. Зміст суб`єктивної сторони складу злочину якраз і характеризують такі ознаки, як вина, мотив і мета вчинення злочину.

Разом із тим, сукупністю доказів встановлюється об`єктивна сторона складу злочину, а саме, дії особи, їх конкретна реалізація. У той же час умисел на вчинення злочину тісно пов`язаний із вольовим ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння, визначає направленість дій, результат, до якого прагне особа, і встановлюється шляхом аналізу скоєного особою конкретного діяння та усіх його обставин.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє або зберігає їх, тощо.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, слід звертати увагу на її упакування та розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у великих розмірах, то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби такої особи для власного вживання.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з висновками, який зробив Верховний Суд у постанові від 07.04.2021 року по справі № 203/337/19, від 09 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17, від 20 жовтня 2022 року у справі № 709/1516/20.

Як вбачається з протоколу обшуку від 22.02.2021 року у результаті проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено в рюкзаку чорного кольору: два tetra pak соку «Садочок» в які було упаковано поліетиленові пакети у кількості 29 штук в середину яких була порошкоподібна речовина білого кольору, мобільний телефон марки «Tecno BB2», в корпусі чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з сім картою мобільного оператору «Vodafone» з номером НОМЕР_3 . Згідно висновку експерта СЕ-19/116-21/4256-НЗПРАП від 27.04.2021 року, вилучена порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальний кількісний вміст амфетаміну становить 3033г.

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що ОСОБА_8 мав на меті саме збут психотропної речовини, що підтверджується кількістю вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, та способом розфасування, полімерні пакети із застібкою. Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений вживав додаткових заходів для конспірації своєї діяльності, а саме при перевезенні психотропної речовини приховував її у тетрапаку від соку. Також, слід врахувати, що обвинувачений не перебував на обліку у лікаря-нарколога та не був особою, яка постійно вживає наркотичні або психотропні речовини.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинений за попередньою групою осіб, у особливо великих розмірах.

Що стосується доводів обвинуваченого про порушено його право на захист, оскільки захисника було призначене наступного дня, то вони є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. При цьому доцільно зауважити, що затримання у порядку ст. 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною подією для його учасників. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Згідно з протоколом затримання ОСОБА_8 від 22.02.2021 року уповноважена особа, зазначена у протоколі, склала його о 22 годині 30 хвилин, зокрема, за участі захисника ОСОБА_10 (а.с. 27-29 т.3), яка діяла на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 22.02.2021 року № 015-0000953, виданого того ж дня о 21 годині 7 хвилин, Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області (а.с.27 т.1).

Таким чином, відсутність захисника під час фактичного затримання у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408,409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2024 року у рамках кримінального провадження №0000535, внесеного до ЄРДР 06.05.2021 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4