Номер провадження: 11-кп/813/618/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05.09.2023 у кримінальному провадженні №0000455, внесеному до ЄРДР 18.07.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого:

- 03.12.2021 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 3 грудня 2021 року у виді 240 годин громадських робіт, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 30 дням арешту, остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 (двох) місяців арешту, з відбуванням покарання в умовах ізоляції.

Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у томі, що до Приморського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області на виконання надійшов вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2021 відносно ОСОБА_8 , яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт надійшов на виконання до Приморського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області та 13.07.2023 засудженому роз`яснено порядок відбування покарання і для його відбуття ОСОБА_8 направлено до КП ЖКС «Порто-Франківський», за адресою: м. Одеса, вул. Льва Толстого № 5, куди йому потрібно було з`явитись 15.07.2023.

Разом із тим, ОСОБА_8 , будучи ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.40 КВК України до відбування покарання віднісся неналежним чином, без поважних причин, з метою ухилення від відбування покарання за вироком суду, за відсутності застережень до фізичної роботи, у період часу із 15.07.2023 по теперішній час злісно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, що виразилось у відмові від отримання направлення до ЖКС «Порто-Франківський» для відбування встановленого покарання, не виході та не відпрацюванні жодної із двохсот сорока годин громадських робіт без поважних причин, чим злісно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 і встановлені фактичні обставини прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання.

Вказує, що остаточне покарання ОСОБА_8 у виді арешту на строк 2 місяці районний суд визначив невірно, тому що календарний місяць може мати 31 календарний день.

Просять вирок змінити в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 3 грудня 2021 року у виді 240 годин громадських робіт, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 30 дням арешту, та остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 1 місяць 30 днів.

Обвинувачений будучи належним чином повідомленою про дату, місце та час судового розгляду у судове засідання апеляційного суду не прибув, заяв та клопотань про відкладання судового засідання не надавав.

Зважаючи на наведені вище обставини, думку прокурора, які вважав за можливе провести розгляд за відсутності обвинуваченого, враховуючи ту обставину, що його участь у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 1, 29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Постанови покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до ст. 73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, яке ним не відбуто.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком, він вчинив після засудження за попереднім вироком та в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком.

Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, а за цим вироком призначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць, то суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, а також вимог ст. 71 КК України правильно призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, замінивши 240 годин громадських робіт на 30 днів арешту.

Проте колегія суддів приходить до висновку, що остаточне покарання ОСОБА_8 у виді арешту на строк 2 місяці суд першої інстанції визначив невірно.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Календарний рік - це проміжок часу з 1 січня до 31 грудня, який триває 365 або 366 (у високосному році) календарних днів. За аналогією з цим визначенням календарного року можемо дійти висновку, що календарний місяць - це проміжок часу з 1 до 30 (31) числа кожного місяця (28 чи 29 число у лютому). Ураховуючи викладене, календарний місяць може мати 31 календарний день.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що районний суд, під час ухвалення оскаржуваного вироку, невірно ототожнив 30 днів арешту та 1 місяць арешту, що призвело до неправильного визначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді арешту на строк 2 місяці.

У подальшому, ОСОБА_8 може понести покарання більш суворе ніж передбачено законом, оскільки, під час ухвалення вироку, суду невідомо в який саме місяць цей вирок буде звернено до виконання.

З огляду на викладене, суд першої інстанції мав призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді арешту на строк 1 місяць 30 днів.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки це не погіршує його становища.

Керуючись статтями 370, 374, 404, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.02.2024 у кримінальному провадженні №0000455, внесеному до ЄРДР 18.07.2023 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 3 грудня 2021 року у виді 240 годин громадських робіт, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 30 дням арешту, та остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 1 місяць 30 днів.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4