Справа № 569/1916/16-к Провадження №11-кп/802/144/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

особи, яка наполягає на судовому розгляді - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000311за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 червня 2022 року стосовно ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Хорів Острозького району Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого:

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 10 вересня 2015 року близько 19 години 10 хвилин, ОСОБА_10 , який являвся засновником ТзОВ «Бей-Айдин», звернувся до виконувача обов`язків начальника відокремленого підрозділу «Рівненська дирекція залізничних перевезень» ДТГО «Львівська залізниця» ОСОБА_9 , перебуваючи в його службовому кабінеті, що розташований за адресою: м.Рівне, вул.16 Липня, буд.17, з проханням укладення договору на перевезення вантажу у вигляді дубової паркетної дошки, подачі відправлень чотирьох піввагонів зі станції «Клевань» до Республіки Узбекистан. Водночас, ОСОБА_9 достовірно знаючи про порядок та можливість укладення такого договору, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями щодо безпосереднього управління відділом перевезень, комерційним відділом та пасажирським сектором, використовуючи своє службове становище, повідомив ОСОБА_10 про можливість укладення такого договору та висловив прохання надати йому за це неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1000 доларів США, із розрахунку 250 доларів США за один вагон.

У подальшому, 15 вересня 2015 року близько 18 годин 17 хвилин ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_9 в його службовому кабінеті, що розташований за адресою: м.Рівне, вул.16 Липня, буд. 17, в ході чого було обговорено питання наявності документів необхідних для укладення договору про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за надані залізницею послуги. В ході цієї розмови ОСОБА_9 підтвердив ОСОБА_10 про свій намір одержати від останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1 000 доларів США, за вирішення питання про укладення вищевказаного договору. При цьому, ОСОБА_9 вказав ОСОБА_10 на узгодження питань щодо укладення договору із експедитором ОСОБА_11 , з яким в нього існує усна домовленість щодо сприяння у перевезенні вантажу.

17 вересня 2015 року близько 09 години 20 хвилин ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_9 в його службовому кабінеті, для укладення договору про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги. Під час розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 викликав по стаціонарному телефону співробітницю дирекції - інженера ОСОБА_12 та надав останній усну вказівку перевірити достатність необхідних документів для укладення договору та підготувати договір для його подальшого підписання.

30 вересня 2015 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_10 після підготовки усіх необхідних документів для укладення договору, діючи за порадою ОСОБА_9 взяти із собою спиртний напій та заздалегідь обумовлену неправомірну вигоду, з`явився до службового кабінету останнього, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з питанням укладення договору. Близько 16 години 10 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаному місці, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_10 , діючи умисно та з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, одержав від останнього неправомірну вигоду у вигляді спиртного напою - коньяку «Ай-Петри» ємністю 0,5 л вартістю 165 грн. та кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США (відповідно до курсу Національного Банку України становить 21 257 гривень), за сприяння у підготовці документів, видачі коду та укладення договору про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги, передбаченого пунктом 2.3 Правил розрахунків за перевезення вантажів, які затверджені Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 року № 644, а саме на перевезення вантажу у вигляді дубової паркетної дошки, а також організації подачі відправлень чотирьох піввагонів зі станції «Клевань» до Республіки Узбекистан.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч.1 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища.

Вироком суду ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

У вироку зазначено, що за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим, суд вважає необхідним в силу презумпції невинуватості закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати останнього у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого , а відтак відсутності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить зазначений вирок скасувати, а кримінальне провадження №0000311 закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого. Обґрунтовує свої вимоги апелянт тим, що місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку щодо визнання недопустимими доказами ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД та негласні слідчі дії, проведені на її підставі, адже такий висновок, на переконання прокурора, не узгоджується із правовою позицією Верховного Суду. Вказав, що судом досліджувались документи, які були підставами для проведення відносно ОСОБА_13 . НСРД, а саме заяву ОСОБА_10 , стенограму розмов від 10.09.2020 року ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , протокол допиту ОСОБА_10 .

Прокурор зазначив, що місцевий суд не врахував зібрані в ході проведення НСРД докази, не давши їм належної оцінки, а також неналежно оцінив показання свідків. Окрім того, вважає, що у вироку містяться суперечності, адже визначаючи протоколи НСРД недопустимими доказами, місцевий суд обґрунтовує цим ж доказами невинуватість ОСОБА_9 .

При цьому, прокурор заявив клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також про повторне дослідження ряду письмових доказів.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, відмовивши як у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, так і в апеляційній скарзі вцілому.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, захисника, та особу, яка наполягала на судовому розгляді - ОСОБА_8 , які відносно задоволення апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст.94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.368, п.2 ч.1 ст.373 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи винна особа у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, та в разі недоведеності її винуватості - ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався у повній мірі.

Як вбачається з вироку у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України та встановлено судом відсутність складу даного правопорушення в діянні ОСОБА_9 , підстави виправдання та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду, дотримуючись вимог ст.ст.22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази не доводять наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого останньому кримінального правопорушення, за обставин встановлених органом досудового розслідування.

Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами ч.2 ст.91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За наслідками апеляційного розгляду в ході аналізу матеріалів провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було доведено достатньою сукупністю доказів обставини скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, як це викладено в обвинувальному акті.

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність такого висновку суду першої інстанції колегія суддів з ними не погоджується, виходячи з наступного.

Так відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000311дії ОСОБА_9 кваліфіковані ч.1 ст.368 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_9 обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами.

Однак виправдовуючи ОСОБА_9 суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , та ОСОБА_11 кожен, зокрема, не підтвердили суду причетність ОСОБА_9 до вчинення даного кримінального правопорушення.

Крім того свідок ОСОБА_12 вказала, що ОСОБА_9 будь яких вказівок та прохань щодо оформлення документів громадянину неукраїнської національності їй не висловлював. Зазначала, що вказаний громадянин до неї підходив двічі, жодних документів з пакету, які останньому потрібно було зібрати та оформити, не надав, а лише при кожній зустрічі перепитував щодо правильності оформлення документів.

Також свідок ОСОБА_15 вказав, що був свідком того, як в кабінет обвинуваченого заходив чоловік кавказької зовнішності, після чого ОСОБА_9 повідомляв його, що цей чоловік хоче його дискредитувати, пропонує грошові кошти, але він його постійно направляє в комерційний відділ.

Дані показання стороною обвинувачення не спростовані належними та допустимими доказами, а тому суд підставно вважав, що дані показання відповідають дійсності, є послідовними, узгодженими між собою та іншими матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим стороною обвинувачення основним свідком обвинувачення було вказано ОСОБА_10 , який в судовому засіданні в суді першої інстанції допитаний не був, оскільки встановити його місцезнаходження не представилось можливим.

Зокрема в матеріалах кримінального провадження знаходиться відповідь Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, адресована Прокуратурі Рівненської області від 31.10.2019 року, в якій зазначено, що Головний центр не може надати інформацію, щодо місцезнаходження ОСОБА_10 , оскільки в листі не зазначено правових підстав для поширення інформації без згоди особи.

Аналогічна відповідь Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України була надана на виконання ухвали Рівненського міського суду Рівненської області. Згідно дослідженого в судовому засіданні повідомлення Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області від 12 січня 2016 року № 05-234 (т.2 а.п.148) зазначено, що громадянин Узбекистану ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 за обліками Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області не значиться.

Окрім того ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 27 серпня 2019 року, у зв`язку з не забезпеченням прокурором участі в судовому засіданні свідків обвинувачення, було встановлено строк для подачі до суду доказів стороною обвинувачення до 20 вересня 2019 року.

Однак прокурором не вжито достатніх заходів для забезпечення явки свідків обвинувачення протягом тривалого часу.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

В постанові (ВС/ККС у справі № 288/113/15-к від 11 серпня 2020 року) зазначено, що положеннями ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.3 ст.23 КПК України, на необхідності дотримання яких суд неодноразово звертав увагу прокурора, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Крім того обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається в даному випадку на прокурора.

При цьому, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

Враховуючи зазначене апеляційний суд позбавлений можливості встановити чи було добровільним волевиявлення ОСОБА_10 у зверненні до правоохоронних органів з заявою про кримінальне правопорушення та перевірити правомірність проведення слідчих дій за участю останнього під час досудового розслідування.

Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими матеріалів, отриманих в ході НСРД, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу свого висновку концепцію «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).

Інші докази, які були надані стороною обвинувачення та досліджені судом, також не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненому злочині, в якому він обвинувачується.

Апеляційний суд враховує, що усталена практики Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України»).

Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄПСЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України», «Яллох проти Німеччини»).

У справах «Нечепорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому, згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст.373 КПК України, п.п.17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно частин 1 та 2 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Оцінюючи забрані по справі докази в їх сукупності, досліджені під час апеляційного розгляду, враховуючи, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами та всі можливості по з`ясуванню обставин та перевірці доказів вичерпані, суд апеляційної інстанції вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не доведено, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_9 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, так як інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 червня 2022 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: