Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4371/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.258-3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/4371/21 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 14 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Стіжківське м. Шахтарська, Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст.260 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.1 ст.258-3 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.260 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації всього майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у діях обвинуваченого пом`якшуючої покарання обставини. В решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції безпідставно врахував пом`якшуючу покарання обставину - фактичне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки судовий розгляд проводився без участі обвинуваченого в порядку спеціального судового розгляду, тобто обвинувачений жодних показів у порядку передбаченому ч.1 ст.23 КПК України, суду не надавав.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 14 листопада 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.258-3 КК України - 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;

- за ч.2 ст.260 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_9 покарання встановлено обчислювати з дня його затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до моменту його затримання залишено попередній у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 9480 грн. 10 коп..

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, керівниками терористичних груп, що діяли на території окремих районів Донецької області, 7 квітня 2014 року з метою продовження здійснення терористичної діяльності шляхом об`єднання даних груп у стійке об`єднання трьох і більше осіб з чітким розподілом функцій, встановленням правил поведінки, обов`язкових для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, утворено злочинну організацію «Донецька Народна Республіка», яка відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичною, та видано «Акт про проголошення державної самостійності «Донецької Народної Республіки».

Терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників «політичного» та «силового» блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Учасники «ДНР» займаються вчиненням терористичних актів, залякуванням населення, вбивством громадян та інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

На виконання загального злочинного умислу учасники терористичної організації «ДНР» на території окремих районів Донецької області вчинили збройні напади на установи органів місцевого самоврядування, будівлі правоохоронних та інших державних органів, захопивши їх, та взяли під контроль зазначені території.

Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі, відображені у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією.

Так, у 2015 році ОСОБА_9 , перебуваючи на території Донецької області, будучи достовірно обізнаним про вищевказану злочинну діяльність терористичної організації «ДНР», став її учасником, вступивши до її підрозділу - «1-а окрема батальйонно-тактична група « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_1 )», яка в подальшому перейменована в «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_2 )», у складі якого діє по даний час на посаді оператора взводу ПТУР, маючи псевдо військове звання «гвардії молодший сержант» та використовуючи при цьому позивний « ОСОБА_10 ».

Вказане не передбачене законом збройне формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_2 )» має організовану структуру військового типу з притаманними їй ознаками, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну; у ньому проводиться військова, стройова та фізична підготовка; незаконно має на озброєнні придатні для використання вогнепальну зброю, вибухівку, мають у користуванні тяжке військове озброєння, а саме: танки, бойові броньовані машини різних типів та видів, важку артилерію, самохідні артилерійські установки та інше.

Учасникам вказаного не передбаченого законом збройного формування присвоюються військові звання та вони призначаються на військові посади.

За не передбаченим законом збройним формуванням - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_2 )» закріплено окремі знаки розрізнення, бойовий прапор, бланки, печатки, військові квитки.

До складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» - «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (в/ч НОМЕР_2 )» входять наступні підрозділи військового типу: штаб, танкова, мотострілкова рота, гаубична батарея, розвідувальний, інженерно-саперний, медичний взвод, взвод зв`язку та забезпечення.

Керівниками вказаного не передбаченого законом збройного формування визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, які полягають в збройному опорі правоохоронним органам України і Збройним Силам України, знищенні їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєнні інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

Створення «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_2 )» не передбачено жодними нормативно-правовими актами України.

Так, згідно ч. 6 ст. 17 Конституції України, на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

Отже, «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (в/ч НОМЕР_2 )» являється не передбаченим законом збройним формуванням.

ОСОБА_9 в період з 2015 року по 05 травня 2021 року, перебуваючи на території Донецької області, вступив до не передбаченого законом збройного формування «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_2 )» та брав участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків, а саме:

- чинення збройного опору та незаконної протидії виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції та операції Об`єднаних сил (далі - АТО та ООС), шляхом безпосередньої участі у бойових діях проти них, за що отримав від так званого «Міністра оборони «ДНР»» псевдо медаль «За боевые заслуги № 4617»;

- бойові чергування на позиціях «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (військова частина НОМЕР_2 )» та у місцях його постійної дислокації;

- участь у проведенні військової, стройової та фізичної підготовки вказаного не передбаченого законом збройного формування;

- участь у заходах по нагородженню учасників «Окремого мотострілецького гвардійського (штурмового) «Іловайського» батальйону 1 Армійського корпусу Міністерства оборони ДНР (в/ч НОМЕР_2 )» за ведення бойових дій проти сил АТО та ООС на території Донецької області.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судовий розгляд проведено у відсутності обвинуваченого з дотриманням вимог КПК про належне повідомлення його про час та місце судового розгляду шляхом опублікування судового виклику у газеті «Урядовий кур`єр», на електронному сайті суду та у відповідності до вимог ч.8 ст.135 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі не оспорюється, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 в участі у терористичній організації та в участі у діяльності непередбаченого законом збройного формування, апеляційним судом не переглядається. Дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст. 260 КК України кваліфіковані правильно.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким (ч.1 ст.258-3 КК України) та тяжким (ч.2 ст.260 КК України) злочинами, що направлені проти громадської безпеки та мають підвищену суспільну небезпеку, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, обставиною, яка, згідно ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд визнав фактичне визнання своєї винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання пом`якшуючою обставиною фактичне визнання винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, оскільки не врахував, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, положення ч.1 ст.23 КПК України про те, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Отже, враховуючи що судовий розгляд здійснювався без участі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що визнання обвинуваченим своєї винуватості під час розмови із слідчим, коли ОСОБА_9 за допомогою аудіозапису розмови було оголошено зміст підозри та здійснено виклик до органу досудового розслідування, не можна вважати обставиною, яка пом`якшує покарання, а тому вирок суду у вказаній частині підлягає зміні шляхом виключення зазначеної обставини, як пом`якшуючої.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, у вигляді позбавлення волі не в мінімальному розмірі в межах санкцій частин статей, що передбачають відповідальність за вчинені ним злочини, а також застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Проте, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 258-3, ч.2 ст.260 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через м`якість.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 листопада 2018 року (справа № 524/5999/17, провадження № 51-2776 км 18).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на наявність пом`якшуючої покарання ОСОБА_9 обставини - фактичне визнання своєї винуватості.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 14 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність пом`якшуючої покарання ОСОБА_9 обставину - фактичне визнання своєї винуватості.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: