Справа №591/6556/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/589/24 Суддя-доповідач - Рунов
ВИРОК

Іменем України

"03" квітня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/6556/23 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.08.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, проживаючий АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, призначивши йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Вимоги обгрунтовує тим, що каяття обвинуваченого не є щирим, оскільки даних, які б свідчили про осуд обвинуваченим своєї поведінки, бажання виправити скоєне, готовність до виконання обов`язку із захисту незалежності та територіальної цілісності України матеріали провадження не містять. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував, що останній неодружений, утриманців не має, офіційно працевлаштований лише після вручення йому бойової повістки на відправку до військової частини, станом на дату ухвалення вироку не навчався, підстав, передбачених законодавством на відстрочу від призову чи інших поважних причин не мав, умисно проігнорував свої обов`язки щодо захисту країни, а також те, що звільнення обвинувачення від відбування покарання з випробуванням сформує негативну думку у інших військовозобов]язаних в умовах особливого періоду, пов`язаного зі збройної агресією рф.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 16.08.2023 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, і йому призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та нього на підставі ст. 76 КК покладені обов`язки: 1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 2) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 3) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , будучи військовозобов`язаним, який перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як солдат запасу, 05.12.2022 був визнаний придатним до військової служби за результатами проходження медичного огляду ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 . В цей же день в приміщенні МТЦК та СП солдатом ОСОБА_11 здійснена спроба вручення ОСОБА_9 бойової повістки на відправку до в/ч на 09:00 08.12.2022, яку останній категорично відмовився отримувати та підписувати, про що складений відповідний акт. ОСОБА_9 усно повідомлено про необхідність з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 08.12.2022 о 09:00 для відправки до в/ч, а також він попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації. ОСОБА_9 без поважних причин, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і Указ Президента «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24.02.2022, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 у визначений час, про причини своєї неявки не повідомив, чим ухилився від військової служби під час мобілізації на особливий період.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 про залишення судового рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються. При цьому за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. Обвинуваченому було роз`яснено, що у такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати вирок у апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним (а. к. п. 35).

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад кримінального провадження, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст. 75 КК, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, зокрема ст. 75 КК, та без наявності до того законних підстав звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Зокрема, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування (ст. 74 і 75 КК). Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених (засуджених), запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими (засудженими), так і іншими особами.

З огляду на положення ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи особу обвинуваченого, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог КК, колегія суддів приходить до переконання про недоцільність звільнення ОСОБА_9 від реального відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, як про це вирішене питання у вироку.

Так, як убачається з вироку, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога/психіатра не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, а також обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставин, обтяжуючих покарання суд першої інстанції не установив.

Разом з тим, суд першої інстанції не зазначив, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбуття покарання та доцільність застосування до останнього положень ст. 75 КК, оскільки відмова від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Крім того, висновок суду першої інстанції про те, що в цьому провадженні має місце щире каяття обвинуваченого, є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, оскільки окрім визнання особою лише очевидного факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_9 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, про що зазначено в ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_9 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

У разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню - ст. 75 КК) та ухвалити новий вирок, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 неправильно звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість (ст. 414 КПК), колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки ніким із сторін провадження, включаючи прокурора, не оскаржуються як правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст. 336 КК, так і вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

При ухваленні нового вироку, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком три роки за ст. 336 КК, на переконання колегії суддів, повинно бути залишено без змін, оскільки воно визначене останньому в межах кримінального закону та є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, колегією суддів також не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні відсутні жодні пом`якшуючі покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, внаслідок чого колегія суддів вважає за необхідне у цій частині ухвалити новий вирок.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420 і ч. 15 ст. 615 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.08.2023 відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ст. 336 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 на виконання вироку суду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4