ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000167 за апеляційною скаргою прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Братолюбівка Долинського району Кіровоградської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 20.03.2023 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким виключити з резолютивної частини вироку вказівку на те, що строк покарання рахувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року та визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту ухвалення цього вироку; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинив 29.06.2023 року, тобто після ухвалення вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Разом з цим, при призначенні покарання за сукупністю вироків зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не передбачено.

Звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Таким чином, при ухваленні вироку, суд не мав підстав зараховувати ОСОБА_7 строк з моменту затримання, в порядку виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року, який фактично є частиною відбутого ним покарання за цим вироком та який не підлягає зарахуванню у строк покарання за вироком, що оскаржується.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.

У цьому ж вироку зазначено, що запобіжний захід обвинуваченому не обирався. Строк покарання рахувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2023 року.

За обставин, викладених у вироку, 29.06.2023 року близько 10.00 години, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення велосипеду марки «Фермер» зеленого кольору, який був тимчасово залишений власником ОСОБА_8 . Переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії невідомі оточуючим, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, в умовах воєнного стану взяв вказаний велосипед, що належить ОСОБА_8 , вартістю 4776,80 грн та відкатив його до себе додому, за адресою АДРЕСА_3 , де сховав його у підвальному приміщенні будинку. Таким чином, ОСОБА_7 викрав чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Того самого дня, 29.06.2023 року близько 11.05 годин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 знаходився біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення велосипеду марки «Салют» червоного кольору, який був тимчасово залишений власницею ОСОБА_9 . Переконавшись що за ним ніхто не спостерігає і його дії є невідомі оточуючим, ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, повторно з корисливою метою, в умовах воєнного стану взяв вказаний велосипед, що належить ОСОБА_9 , вартістю 1980 грн, та поїхав на ньому до себе додому, за адресою АДРЕСА_3 , де сховав його у підвальному приміщенні будинку. Таким чином, ОСОБА_7 викрав чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив строк відбування покарання обраховувати з часу винесення вироку - 07.11.2023 року, оскільки обвинувачений перебував в місцях позбавлення волі, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, відшкодування завданої ним шкоди, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, обставини, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.

Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку.

Разом з цим, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Отже, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Однак суд при ухваленні вироку вказаних вимог не дотримався в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається апеляційним судом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 29.06.2023 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення вироку від 20.03.2023 року, відтак суд правильно при призначенні остаточного покарання застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Однак з матеріалів провадження вбачається, що обвинуваченому запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався.

Також колегією суддів встановлено, що на виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року ОСОБА_7 був затриманий 14.07.2023 року.

Таким чином, з 14.07.2023 року до дня ухвалення вироку, що оскаржується, тобто по 07.11.2023 року ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції не мав підстав зараховувати ОСОБА_7 строк з моменту затримання, в порядку виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року, оскільки цей строк є частиною відбутого ним покарання за цим вироком.

Таким чином, суд першої інстанції помилково визначив у вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року, оскільки вказаний строк на підставі ч.4 ст.374 КПК України необхідно визначити з 07.11.2023 року, тобто з дня проголошення вироку у цьому кримінальному провадженні.

Отже, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Виключення зі строку покарання строку попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ст. 72 КК України погіршує становище, а тому це потребує ухвалення нового вироку, що узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 03.04.2023 року у справі №930/2622/20.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, положення ч. 1 ст. 412, ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2023 року задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині визначення початку строку відбування покарання скасувати.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на те, що строк покарання рахувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2023 року.

Строк відбування покарання рахувати з 07.11.2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4