Справа № 309/305/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.02.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого - ОСОБА_5 , захисника - ОСОБА_6 , прокурора - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/390/21 за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора Хустської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2021 року, визнано винуватим ОСОБА_5 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71КК України до призначеного покарання засудженому, приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду від 05 листопада 2019 року у виді 2 років позбавлення волі.

За цим вироком остаточно призначено ОСОБА_5 до відбуття покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 за цим вироком рахувати з моменту його затримання, з 01лютого 2020 року.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою, залишено до набрання цим вироком законної сили.

Речові докази у справі зазначені в постановах слідчого від 24 січня 2020 року, а саме: сліди матерії на двох клейких плівках, слід низу взуття на клейкій плівці, які поміщені в паперовий конверт, слід низу взуття, який вилучений у гіпсовому зліпку та упакований в спецпакет № 3143227 та 2 пари кросівок, які упаковані в спецпакет № 2078902 вирішено залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження № 0000028; грошові кошти в сумі 5000 грн. здані на зберігання у відділення № 280/06 «АБ Укргазбанк», в м. Ужгород по вул. Швабська №70 Закарпатської області вирішено повернути потерпілому ОСОБА_11 .

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , щодо якого матеріали кримінального провадження виділені на стадії досудового розслідування та обвинувальний акт відносно останнього скеровано для розгляду по суті до Хустського районного суду 07 січня 2020 року, біля 23 години, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, підійшли до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_11 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, віджавши металопластикове вікно на приміщенні дитячої кімнати даного будинку, проникли в середину, де в спальній кімнаті виявивши в тумбочці грошові кошти таємно викрали їх, а саме 50 000 гривень, 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 07.01.2020 складало 11 843 гривні 01 копійок; 2000 Євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 07.01.2020 складало 52 844 гривень та 10 000 Чеських крон, що відповідно до курсу НБУ станом на 07.01.2020 складало 10357 гривень, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_11 було заподіяно матеріальну шкоду в розмірі 125044.01 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2021 року змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ОСОБА_12 та у ході судового розгляду, просить дослідити вказаний вирок, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000088 відносно ОСОБА_5 від 14.06.2021 та постанову про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000028 від 24.01.2020. Зазначає, що обвинувачення ОСОБА_12 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 не висувалося, судове провадження щодо нього не здійснювалося. Висновок суду щодо ОСОБА_5 про вчинені крадіжки у співучасті з ОСОБА_12 фактично є констатацією винуватості останнього у цьому кримінальному правопорушенні.

Не погоджуючись із даним вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що докази органом досудового розслідування були сфальсифіковані, так як вилучені далеко від місця вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд, оскільки вважає, що оскаржений вирок є незаконним, необґрунтованим та не відповідає законодавству України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки органом досудового розслідування у обґрунтування доведеності вини використано докази, отримані з грубим порушенням порядку їх отримання, а відтак докази слід визнати недопустимими. На його думку, вказане кримінальне провадження щодо його підзахисного розглянуто судом із порушенням вимог ст.6 Конвенції, що є безумовною підставою для скасування вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2021 року та постановленням нового вироку, яким виправдати ОСОБА_5 за висунутим обвинуваченням.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 вважають, що суд вийшов за межі обвинувачення шляхом зміни правової кваліфікації, а саме кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України «шляхом проникнення у житло», що зазначена у зміненому обвинувальному акті прокурора від 14.06.2021 на «поєднане з проникненням в житло» всупереч вимогам ч.3 ст.337 КПК України, оскільки така зміна правової кваліфікації жодним чином не покращила становище ОСОБА_5 . Також звертають увагу суду на те, що докази, які наведені у оскаржуваному вироку, містять суттєві суперечності, не узгоджуються між собою, частина з них отримана з порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто такі є недопустимими доказами, а відтак не підтверджують вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Просять суд вирок скасувати повністю та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора - ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, та заперечила щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так, вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена у ході досудового та судового слідства, і підтверджується наступними доказами:

Допитаний в судовому засіданні першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 показав, що під час святкування різдвяних свят у січні 2020 року, а саме 07.01.2020 року він з сім`єю повернувся додому пізно, та виявив відчинене вікно на власному будинку у дитячій кімнаті. Потім він виявив, що з будинку у них викрадені грошові кошти, а саме 50 000 гривень, 500 доларів США, 2000 Євро та 10000 Чеських крон. Про даний факт вони з дружиною повідомили в поліцію і після приїзду поліції зранку, за слідами залишеними від взуття на свіжому снігу вони виявили, що сліди вели у напрямку с.Забрідь. Під час проведення огляду місця події працівниками поліції були виявлені та вилучені відбитки слідів біля вікна дитячої кімнати його будинку, на підвіконнику та поряд з вікном. Йому відомо, що по дорозі в с. Забрідь працівниками поліції був виявлений ОСОБА_5 , який розповів про свою причетність до викрадення у нього грошових коштів разом з ОСОБА_12 в ніч з 07.01. на 08.01 2020 року. Обидва підозрювані їздили в м. Хуст з працівниками поліції, де розповіли про вчинену крадіжку грошових коштів з його будинку. Перебуваючи в Хустському відділі поліції ОСОБА_5 видав грошові кошти в сумі 5000 гривень, які були при ньому, і він свої гроші впізнав так як вони були складені ним властивим для нього способом та обв`язані резинкою жовтого кольору. Про обставини вчинення даної крадіжки обидва підозрювані все розповіли працівникам поліції. Особисто ОСОБА_5 обіцяв, що наступного дня поверне викрадені кошти, щоб він не мав до нього претензій, після чого всі розійшлися додому. А потім з ОСОБА_12 на місці пригоди був проведений слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_12 все розповів та показав працівникам поліції. Після вказаної пригоди ОСОБА_5 своє місце проживання залишив і де він знаходився йому не було відомо. Згодом батьки підозрюваного ОСОБА_12 особисто повернули йому розмір викрадених грошей та вибачалися за вчинок їхнього сина, тому він не заявляв цивільного позову. ОСОБА_5 особисто йому ніяких коштів не повертав та не вибачився за свої дії. Крім цього, потерпілий надіслав на адресу суду письмову заяву з проханням завершити судовий розгляд даної справи без його участі, у зв`язку з необхідністю виїзду за кордон на лікування. На даний час претензій до обвинуваченого ОСОБА_5 він не заявляє і питання призначення покарання залишає на вирішення суду.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 повністю підтвердила покази потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин викрадення з їхнього будинку грошових коштів 07.01.2020 року, та причетності до цієї крадіжки ОСОБА_5 у змові з ОСОБА_12 . Свідок ствердила, що батьки останнього приходили до них, вибачалися за дії свого сина та повернули їм грошові кошти, які у них були викрадені. Крім цього, за місцем їхнього проживання проводився слідчий експеримент з участю ОСОБА_12 , під час якого він розповів та показав яким чином була вчинена крадіжка разом з ОСОБА_5 .

В ході допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 також ствердила, що її внук ОСОБА_5 проживає разом з нею, і у вечірній період з 07.01.2020 року останній був відсутній за місцем свого проживання, додому він повернувся біля 03.00 години 08.01.2020 року. Потім з 09.01.2020 року її внук з місця проживання поїхав і їй нічого не було відомо де саме він знаходиться. Після чого, на протязі наступних 8 або 10 днів, по телефону внук повідомив її, що у нього все добре і він був змушений поїхати у своїх справах. Як потім з`ясувалося він їздив до свого батька у м. Київ та повернувся з ним додому 23 січня 2020 року. Вважає що ОСОБА_5 затримали безпідставно та звинувачують його у крадіжці, яку на її думку він не вчиняв.

Протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від ОСОБА_13 до Хустського ВП ГУНП України в Закарпатській області від 08.01.2020 року встановлено, що родиною потерпілого ОСОБА_11 після виявлення крадіжки грошових коштів з їхнього будинку АДРЕСА_2 , було невідкладно повідомлено поліцію з метою виявлення та встановлення осіб причетних до вказаної події;

Протоколом огляду місця події від 08.01.2020 року зафіксовано місце вчинення злочину, а саме домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий ОСОБА_11 , під час якого виявлено та вилучено у вигляді гіпсового зліпку та з підвіконня на клейку стрічку сліди залишені від взуття, які безпосередньо відносилися до місця вчинення злочину;

З розписки написаної власноручно обвинуваченим ОСОБА_5 08.01.2020 року, вбачається що він в добровільному порядку, без будь-якого примусу видав працівникам поліції наявні у нього грошові кошти в кількості 5000 гривень (20 купюр номіналом по 200 гривень та 10 купюр номіналом по 100 гривень);

Протоколом огляду місця події від 08.01.2020 року з доданою фототаблицею зафіксовано та належним чином оформлено в якості речового доказу грошові кошти в сумі 5000 гривень (20 купюр номіналом по 200 гривень та 10 купюр номіналом по 100 гривень), які були надані ОСОБА_5 та надане ним власне взуття (кросівки чорного кольору) з надписом на підошві «Fashion»;

З протоколу фіксування проведеного слідчого експерименту з відео фіксацією процесуальної дії від 11.01.2020 року вбачається, що ОСОБА_12 як співучасник злочину, відносно якого матеріали кримінального провадження виділено та триває на стадії судового розгляду, добровільно показав та розповів про вчинення ним спільно з ОСОБА_5 07.01.2020 року крадіжки грошових коштів з домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий ОСОБА_11 ;

Висновком судової трасологічної експертизи №2/26 від 23.01.202 року встановлено, що слід на відрізках клейких стрічок (на аркуші паперу формату А4) для ідентифікації непридатний, у зв`язку з чим встановити чи залишений він кросівками вилученими від ОСОБА_12 або ОСОБА_5 не надається можливим. Слід низу взуття на гіпсовому зліпку придатний для ідентифікації. Слід на гіпсовому зліпку залишений взуттям на праву ногу, яке видав ОСОБА_5 та яке було надано на дослідження в пакеті №1. Слід на гіпсовому зліпку не залишений взуттям чорного з жовтим кольорів, яке вилучене у ОСОБА_12 та яке було надано на дослідження в пакеті №2.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої обвинувачення не висувалось чи матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, в мотивувальній частині зазначив, що вказаний злочин він скоїв за попередньою змовою з ОСОБА_12 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділені на стадії досудового розслідування та обвинувальний акт щодо останнього скеровано для розгляду по суті до Хустського районного суду 07 січня 2020 року.

Однак обвинувачення ОСОБА_12 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 не висувалося, судове провадження щодо нього не здійснювалося. Висновок суду щодо ОСОБА_5 про вчинені крадіжки у співучасті з ОСОБА_12 фактично є констатацією винуватості останнього у цьому кримінальному правопорушенні.

Разом з тим колегія констатує, що доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання є слушними.

В ч. 2 ст. 65 КК України зазначено «Особі ,яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч.3 с185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71КК України до призначеного покарання засудженому, приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду від 05 листопада 2019 року у виді 2 років позбавлення волі. За цим вироком остаточно призначити ОСОБА_5 до відбуття покарання у виді 4,6 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам закону, буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають зміні, а апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора Хустської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2021 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Пом`якшити призначене покарання ОСОБА_5 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71КК України до призначеного покарання засудженому, приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду від 05 листопада 2019 року у виді 2 років позбавлення волі.

За цим вироком остаточно призначити ОСОБА_5 до відбуття покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 29 червня 2021 року, щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_5 виключити посилання на вчинення ОСОБА_5 крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 , і вважати, що ОСОБА_5 крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_11 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженому ОСОБА_5 , - у той самий строк із моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді