Провадження № 11-кп/824/851/2024 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2024року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника -ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, учасника АТО, на даний час призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення,-

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, самовільно залишив місце служби та не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_8 призваний 02.02.2015 року Старобільсько - Новопсковським ОРВК Луганської області на військову службу.

01.03.2016 року солдат ОСОБА_8 наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 27-РС призначений на посаду водія механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .

16.06.2016 року солдат ОСОБА_8 наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 № 126 зарахований до списків особового складу військової частини, поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду кулеметника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону вказаної військової частини.

23.07.2016 року солдат ОСОБА_8 наказом командира № НОМЕР_3 призначений на посаду оператора 2 механізованої роги 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 .

Відтак, з 02.02.2015 року, тобто з моменту зарахування ОСОБА_8 до списків особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , він набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку :а мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положеннями наведеної статті є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу, зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Таким чином, закінчення періоду (черги) мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України. На цей час відповідних рішень Президентом України не приймалось.

Тобто, особливий період розпочався з моменту набрання чинності Указом Президента України від 17.03.2014 року № 303 на визначених територіях, включаючи Луганську область та продовжується на цих територіях до оголошення (набрання чинності) окремого рішення Президентом України.

Таким чином, з 18.03.2014 року по теперішній день в Україні діє особливий період.

Згідно з вимогами ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, статтями 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.

Проходячи військову службу за контрактом, солдат ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV (далі - Статутів) повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, викопувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Проте, ОСОБА_8 26.09.2016 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без дозволу відповідних начальників та командирів, без поважних причин, самовільно залишив місце служби - польовий табір військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, та ухилявся від виконання своїх службових обов`язків, проводячи час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків до 29.09.2016 року.

У період з 29.09.2016 року по 08.11.2016 року солдат ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні в Київській міській психоневрологічній лікарні № 2.

В подальшому після лікування, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби з 08.11.2016 року по 01.03.2017 року солдат ОСОБА_8 , діючи умисно без поважних причин не повернувся з лікування до місця служби, військової частини - польова пошта НОМЕР_2 та перебував за адресою проживання: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків.

В період з 01.03.2017 року по 12.05.2017 року солдат ОСОБА_8 також перебував на стаціонарному лікуванні в Київській міській психоневрологічній лікарні № 2. Проте після лікування у період з 13.05.2017 року по 20.09.2017 року, також з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків пов`язаних із проходженням військової служби, діючи умисно без поважних причин до місця служби військової частини - польова пошта НОМЕР_2 не повернувся та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням своїх службових обов`язків. 20.09.2017 року ОСОБА_8 з`явився до військової прокуратури Дарницького гарнізону із заявою про з`явлення із зізнанням.

Таким чином, солдат ОСОБА_8 26.09.2016 року самовільно залишив без поважних причин місце служби - військову частину НОМЕР_2 , в умовах особливого періоду та з 26.09.2016 року по 29.09.2016 року, з 08.11.2016 року по 01.03.2017 року та з 12.05.2017 року по 20.09.2017 року, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, без дозволу відповідних начальників та командирів, без поважних причин не повернувся з лікування до місця служби - військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) та не виконував обов`язки пов`язані з проходженням військової служби, чим вчинив самовільне залишення та неповернення до місця служби військової частини - польова пошта НОМЕР_2 вчасно без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Мотивуючи такі вимоги вказує, що висновки суду першої інстанції за яких встановлено наявність підстав для виправдання ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим доказам, зокрема показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також письмовими доказами.

Також прокурор звертає увагу на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, апелянт вказує, що в порушення вимогч. 4 ст. 336 КПК України під час судового засідання, яке відбулося 04.11.2022, під час надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 , відеозв`язок з «нібито обвинуваченим ОСОБА_8 » був встановлений через месенджер «VIBER» з особистого планшету захисника - адвоката ОСОБА_7 , який в свою чергу надав зазначений планшет головуючому судді. При цьому, судом не було з`ясовано в учасників судового провадження думки щодо модливості здійснення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням особистого технічного засобу, від обвинуваченого клопотання про здійснення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило. Також, прокурор зауважує, що у зв`язку з такими порушеннями положень ст. 336 КПК України, йому не відомо хто повідомив, що " ОСОБА_12 відмовляється від останнього слова".

Окрім цього, зауважує, що в матеріалах справи відсутні аудіозаписи судових засідань, які відбулися 05.12.2017, 29.03.2018, 14.05.2018, 11.07.2018, 25.09.2018, 22.10.2018, 12.08.2019, 25.09.2019, 10.07.2020, хоча у відповідних журналах судового засідання вказано про здійснення звукозапису за допомогою комплексу «Камертон». Як раз під час вказаних засідань досліджувався висновок експертизи, допитувався обвинувачений та один зі свідків.Також вказує, що судові засідання 26.02.2018, 13.08.2018,18.09.2018 та 09.08.2022 взагалі не зафіксовані на жодному носії, навіть у журналі судового засідання. Імовірно, що саме під час проведення цих засідань судом досліджувалися інші докази.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, із наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Положеннями ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегією суддів було встановлено відсутність на технічних носіях інформації звукозаписів судових засідань, які відбулися 05.12.2017, 29.03.2018, 14.05.2018, 11.07.2018, 25.09.2018, 22.10.2018, 12.08.2018, 25.09.2019, 10.07.2020 року.

Також встановлено, що інформація про судові засідання, які відбулися 26.02.2018, 13.08.2018, 18.09.2018, 09.08.2022 в матеріалах кримінального провадження відсутня як у жорналі судового засідання так і на технічному носії інформації.

Апеляційним судом встановлено, що саме у зазначені вище дати досліджувався висновок експертизи, письмові докази, допитувався обвинувачений ОСОБА_8 та один зі свідків.

Окрім того, слушними є і доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 336 КПК України, заслухав останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.

Згідно з п.1 ч.1, ч.2, 4, 5 ст.336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин. Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. Якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому на території, яка перебуває під юрисдикцією суду, або на території міста, в якому розташований суд, судовий розпорядник або секретар судового засідання цього суду зобов`язаний вручити такій особі пам`ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання. Якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому поза територією юрисдикції суду та поза територією міста, в якому розташований суд, суд своєю ухвалою може доручити суду, на території юрисдикції якого перебуває така особа, здійснити дії, передбачені частиною четвертою цієї статті.

Однак, реалізація положень ч.4, 5 ст.336 КПК України у ході проведення судового засідання в режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення з використанням власних технічних засобів, із урахуванням специфіки кримінального провадження, на відмінну від адміністративного, цивільного та господарського процесів, є неможливою.

До таких висновків неодноразово приходив і Касаційний кримінальний суд у своїх рішеннях, зокрема, у справі №760/15429/20 (постанова від 01 грудня 2021 року), у справі №263/5194/15-к (ухвала від 11 листопада 2021 року), у справі № 431/1397/20 (ухвала від 03 червня 2021 року).

Відтак, проведення відеоконференції під час судового засідання у кримінальному провадженні за участі сторін поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів учасників ст.336 КПК України не передбачено.

Слід також зазначити, що проведення відеконференції через месенджер "Viber" з особистого планшету захисника, без дотримання вимог ст. 336 КПК України, зокрема що перевірки документів особи з якою здійснюється дистанційне судове провадження, викликає сумніви, що саме обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від останнього слова.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, як ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм належну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, судове провадження здійснювати при суворому дотриманні вимог КПК України щодо його повного фіксування технічними засобами, та приймаючи до уваги усе наведене, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення відповідно до вимог закону.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 407 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: