Справа № 462/8644/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/227/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 21.01.2021 року за яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки та згідно зі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки - виконувати самостійно.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено до вступу вироку у законну силу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі - з 05.11.2021 року до дня набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи особою, яка 20.07.2020 року вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин в особливо великих розмірах, діючи з корисливих мотивів, у невстановлений досудовим розслідування час, але не пізніше 13.10.2020 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, від невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав з метою розповсюдження на території Львівської області особливо небезпечні наркотичні засоби, особливо небезпечні психотропні речовини та психотропні речовини в особливо великих розмірах. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин в особливо великих розмірах, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.10.2020 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин в особливо великих розмірах за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, незаконно придбаний у невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 13,9 грам, незаконно придбану у невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД загальною масою 0,00007 грам та психотропну речовину амфетамін загальною масою 27,93645 грама, які за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, переніс до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де і незаконно зберігав. У подальшому, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин в особливо великих розмірах за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, незаконно зберігав із метою збуту у розфасованому вигляді вказані особливо небезпечні наркотичні засоби, особливо небезпечні психотропні речовини та психотропні речовин в особливо великих розмірах, а саме: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який ним був розфасований у чотири згортки, обмотані полімерною клейкою стрічкою, у вигляді так званих «закладок» та чотири полімерні пакети із герметизуючими застібками, психотропна речовина амфетамін, яка також була ним розфасована у дев`ять згортків, обмотаних полімерною клейкою стрічкою, у вигляді так званих «закладок» в шість полімерних пакетів із герметизуючими застібками та один скляний флакон, особливо небезпечна психотропна речовина ЛСД в один полімерний пакет із герметизуючою застібкою. В такий спосіб ОСОБА_6 , зберігав із метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 13,9 грам, особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД загальною масою 0,00007 грам та психотропну речовину амфетамін загальною масою 27,93645 грама у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, до 13.10.2020 року, тобто до моменту припинення його протиправної діяльності працівниками правоохоронного органу, та виявлення і вилучення особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин в особливо великих розмірах у ході проведення обшуку у вказаній квартирі. Враховуючи викладене ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного умислу на збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою протиправного збагачення, використовуючи мобільний телефон марки «Iphone» моделі «7», ІМЕІ НОМЕР_1 з наявною сім картою з номером НОМЕР_2 , з використанням інтернет месенджерів пересилав невстановленим досудовим розслідуванням особам - покупцям, фотографії із зазначенням географічних координат з місцем розташування особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин, так званих «закладок».

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчиненому особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України скасувати; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим за ч. 3 ст. 307 КК України та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 скасувати та звільнити його з-під варти з зали суду.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що оскаржений вирок ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, вважає, що сторона обвинувачення в ході судового розгляду жодних доказів винуватості ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України не надала, а обвинувальний вирок ухвалений на підставі припущень. ОСОБА_6 в ході допиту зазначив, що інкриміновані йому дії не вчиняв, оскільки в нього не було умислу на збут наркотичних засобів, а виявлені 13 жовтня 2020 року під час обшуку в квартирі за місцем проживання наркотичні засоби напередодні обшуку йому передав на тимчасове зберігання знайомий ОСОБА_9 . Втім, ці показання не було відображено в оскаржуваному вироку та судом не було надано їм оцінку.

Зазначає, що суд покликається на письмові докази, які самі по собі не свідчать про умисел ОСОБА_6 на збут наркотичних засобів, як-от: копії рапортів, витяги з ЄРДР, ухвалу про надання дозволу на обшук, висновки експертів тощо. При цьому суд, оцінюючи докази у справі, уникає об`єктивного дослідження матеріалів справи, які доводять неможливість вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину. Так, обшук за місцем проживання ОСОБА_6 було проведено 13 жовтня 2020 року, в ході якого було вилучено наркотичні засоби загальною масою 27,93645 грама, що кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України. Водночас, згідно з вироком від 15 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки в нього було вилучено наркотичної речовини загальною масою 25,2497 грам. Тобто в обох випадках маса наркотичної речовини є майже однаковою; у першому випадку ОСОБА_6 зберігав наркотичні засоби за місцем проживання, а в другому його було затримано та виявлено при ньому наркотичні засоби. З нез`ясованих мотивів орган досудового розслідування кваліфікував два майже ідентичні епізоди, з точки зору доказовості, по-різному.

Вважає, що обшук у квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 проведений всупереч вимог КПК України, адже ОСОБА_6 не запропоновано запросити захисника та не отримано його відмову від послуг захисника, не роз`яснено його прав під час проведення обшуку. Наведене, на думку апелянта, свідчить на психологічний тиск на ОСОБА_6 з боку працівників поліції.

Покликання суду на використання ОСОБА_6 мобільного телефону під час здійснення ним злочинної діяльності жодним чином не доводиться у вироку, відсутні будь-які письмові докази щодо використання телефону обвинуваченого для надсилання інформації, відсутні дані номерів телефонів та дані осіб, яким надсилалося повідомлення про «закладки». Також вказує, що в оскарженому вироку не зазначено, якими доказами прокурор мотивував правильність кваліфікації обвинувального акту та що саме зазначив адвокат на заперечення кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2022 року, оскільки його свідчення про відсутність умислу, спрямованого на збут наркотичних засобів, та отримання їх від візуально знайомої особи на зберігання, не були взяті до уваги. Не заперечує, що у нього за адресою проживання під час обшуку були виявлені наркотики, але наміру збувати їх він не мав. Вказує, що у нього не було виявлено ні коштів, ні банківських карток з коштами, здобутими від збуту наркотиків; не було телеграм-каналу, у який би він завантажував фото з координатами для подальшого збуту і не було ніяких контрольних закупок, а фото, які були на телефоні - це фото його покупок. Також просить взяти до уваги, що на момент арешту на його забезпеченні перебували його донька ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і цивільна дружина ОСОБА_11 . Вважає, що призначене йому покарання у виді 9 років позбавлення волі є занадто суворим.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 26 вересня 1990 року, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Таким чином, у мотивувальній частині вироку необхідно чітко викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо цього обвинувачення, тощо.

В порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а не судом, як вимагає процесуальний закон, тобто суд першої інстанції не виклав формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчинені яких ОСОБА_6 обвинувачується органом досудового розслідування.

Частиною 1 ст. 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 274 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Всупереч наведеному, наявні у матеріалах кримінального провадження докази перелічено у мотивувальній частині вироку формально, без розкриття їх змісту. При цьому оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку судом не здійснено.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що одним з різновидів доказів є показання - відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду (ч. ч. 1, 2 ст. 95 КПК України).

Згідно з ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів справи, суд провів допит обвинуваченого ОСОБА_6 у судовому засіданні 8 грудня 2022 року (а.с. 203-204, т. 3). Допит тривав приблизно 5-6 хвилин, однак у вироку суду зазначено лише те, що ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та заперечив обставини, які викладені в обвинувальному акті.

Таким чином, всупереч вимог кримінального процесуального закону, у вироку не відображено показань обвинуваченого.

Водночас, у своїй апеляційній скарзі захисник вказує, що в ході допиту ОСОБА_6 зазначив, що інкриміновані йому дії не вчиняв, у нього не було умислу на збут наркотичних засобів, а виявлені під час обшуку в квартирі за місцем його проживання наркотичні засоби напередодні обшуку йому передав на тимчасове зберігання знайомий.

Втім, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити зазначені відомості, оскільки у вироку зазначено лише про ставлення ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину.

Вказані вище порушення свідчать про недотримання судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України при складанні вироку.

Враховуючи, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, не виклав у вироку обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, не навів показання обвинуваченого та обмежився формальним перерахунком наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, без розкриття їх змісту, не проаналізував зазначені докази, тому, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є передчасними, а вирок суду таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказані недоліки, на переконання колегії суддів, неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Ураховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останньому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України у Залізничному районному суді м. Львова.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_6 до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4