ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/79/24 Справа № 691/1008/22 Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Жигульовськ Самарської області Російської Федерації, громадянки Російської Федерації, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , із вдови, не працюючої, раніше не судимої,

ВСТАНОВИЛА

Вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 Кримінального кодексу України (далі - КК), та виправдано.

Стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона весною 2022 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , на території подвір`я домоволодіння та присадибної земельної ділянки, виявила дикоростучі рослини коноплі, частину яких без передбаченого законом дозволу, залишила проростати, шляхом неодноразового прополювання умисно, незаконно вирощувала вказані рослини коноплі з метою доведення їх до стадії достигання для власних потреб, без мети подальшого збуту.

24.08.2022 у період часу з 16.32 год. до 17.20 год., в ході проведення огляду місця події, працівниками відділення поліції № 1 ЧРУП ГУНП в Черкаській області за місцем проживання ОСОБА_8 , на території зазначеного домоволодіння, виявлено та вилучено 74 рослини, які є рослинами роду коноплі (Саnnabis L), містять психотропну речовину та відносяться до списку №3 «Рослини які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей» Таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.310 КК, як незаконне вирощування конопель п`ятдесят і більше рослин.

За цим обвинуваченням ОСОБА_8 була виправдана, у зв`язку з недоведеністю у діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вважає, вирок суду є незаконним таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не було дотримано положень кримінального процесуального закону, що регулює вимоги до виправдувального вироку, зокрема щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_8 у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, суд дійшов висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Стверджує, що суд першої інстанції упереджено підійшов до оцінки всіх доказів обвинувачення та не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Водночас в обґрунтування апеляційних вимог посилається на показання обвинуваченої ОСОБА_8 , яка підтвердила, що не вирвала рослини коноплі та залишила їх для красоти, що вказує на наявну можливість позбутися цих рослин, зокрема ще у вигляді молодих рослин. Також обвинувачена зазначила, що коноплі вирощував чоловік, який помер у 2021 році, а вона не встигла її знищити.

Окрім цього, на думку прокурора судом не враховано, що у ході проведення огляду місця події на території домоволодіння ОСОБА_8 , а саме у дворі, у квітнику та на городі виявлено рослини конопель висотою близько 2 метрів. Зокрема на фото № 1 та № 2 з фототаблиці до огляду місця події зображено рослини конопель вище першого поверху будинку, а на фото АДРЕСА_2 зображений квітник, огороджений забором, у якому ніяких рослин, окрім коноплі немає. На фото №5 та № 6 зображена обполота рослина коноплі, а на фото № 7 зображена куча вирваного бур`яну, що вказує на прополювання.

Прокурор вказує, що комплексний аналіз наведених обставин справи дає підстави вважати, що суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, надавши перевагу одним і без наведення мотивів, які б вказували на їх недостовірність, недопустимість чи суперечність, відкинув інші, що свідчить про порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурори, які підтримали вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачена, яка заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів, обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

При цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, що є підставою для скасування вироку і ухвалення нового вироку.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Відповідно до ч. 1ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Вказані вимоги закону судом належним чином не були виконані, внаслідок чого допущена невідповідність викладених у виправдувальному вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції визнаючи невинуватою та виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК виходив з того, що висунуте обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Апеляційний суд не погоджується з вищезазначеним висновком районного суду з огляду на таке.

Диспозиція ч. 2 ст. 310 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_8 , містить визначення складу кримінального правопорушення, яке тягне за собою кримінальну відповідальність - є незаконне вирощування конопель в кількості п`ятдесят і більше рослин.

Об`єктивна сторона полягає у вчиненні дій, спрямованих на вирощування конопель, якими можуть бути різні роботи з догляду за посівами конопель (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення добривами, поливання, обробка міжрядь, боротьба зі шкідниками і хворобами, знищення бур`янів та інші дії). Вказані дії спрямовані на стимулювання росту рослин, досягнення ними стиглості тощо. Причому для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будь-ким іншим або є дикорослими. Способи, засоби посіву, а також його місце (присадибні ділянки, поля господарств, пустирі) значення для кваліфікації не мають.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується прямим умислом. При кваліфікації діянь за ч. 2 ст. 310 КК мотив і мета незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель не має значення.

Провівши повторне дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, оцінивши їх та проаналізувавши з точки зору взаємозв`язку з іншими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК доведена, а тому рішення суду першої інстанції є необґрунтованим.

Допитана в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК визнала частково. Пояснила, що рослини коноплі вона не висаджувала та не доглядала. Город засіяний бур`янами, серед яких були і рослини коноплі. Їй було ніколи прополювати город. Вона працює і проживає у у м. Києві з липня 2022 року. Працювала за встановленим графіком. У вихідні проводила час у лікарні з вагітною невісткою. Деякий бур`ян на городі вона навіть не могла вирвати руками, приходилося викопувати лопатою. Рослини коноплі вона для власних потреб не вживає. ОСОБА_12 для прополювання городу вона не наймала, інструментів для знешкодження коноплі не застосовувала. Разом з тим, повідомила, що не знищила всі рослини коноплі разом із бур`яном.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 , який був присутнім в якості понятого в ході огляду місця події пояснив, що 14.08.2022 він був присутнім при вилучені рослин, схожих на коноплю. Всього було вилучено 74 рослини. Основна маса рослин росла перед будинком, на городі росло дві великих рослини, росли вони у різних місцях, хаотично, висотою близько 1,5 м. Було багато мілких рослин, переплетених між собою. На городі, який був прополений виявили 2 рослини, висотою до 2м. Також повідомив, що ОСОБА_8 проживає та працює в Києві. Разом з обвинуваченою у м.Городище також проживає син і невістка.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 , яка була присутньою в якості понятої в ході огляду місця події пояснила, що вона проживає по сусідству з ОСОБА_8 . На городі у ОСОБА_8 дійсно росли великі бур`яни. Вказала, що бачила, як працівники поліції викопували рослини коноплі. Поряд із будинком у квітнику росли тоненькі рослинки, поряд літньої кухні та бесідки також росли бур`яни. На городі викопали рослини коноплі, що росли серед бур`янів, та які працівники поліції маркували та складали до пакетів. Всього працівники поліції вилучили 74 рослини. Вважає, що ОСОБА_8 не вирощує рослини коноплі для власного вживання, оскільки ніколи не бачила, щоб вона перебувала у стані сп`яніння. Додала, що обвинувачена працює в Києві та приїжджає додому раз у 5 днів.

Свідок ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції пояснив, що є сином обвинуваченої. Проживає у будинку де вилучили коноплі близько 5 років. ОСОБА_8 спеціально не вирощувала коноплю. На городі висаджували огородину. Мати дійсно просила його знищити рослини коноплі на городі, проте він цього не зробив. Мати працювала в Києві з 2022 року. Тиждень була вдома, тиждень на роботі в Києві. Коли була дома город не сапала. Працівники поліції вилучили 74 рослини коноплі, які запакували в коробку та білу марлю.

Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції пояснила, що вона є невісткою ОСОБА_8 . Працівники поліції приїхали до ОСОБА_13 , оскільки шукали його товариша. Побачили, що у дворі росте трава, серед якої помітили рослини коноплі. Бур`ян ріс скрізь: на городі, на подвір`ї, поряд будинку, бесідки. Вона особисто не займалася прополюванням огороду, оскільки була вагітна. ОСОБА_8 дійсно просила сина щоб той знищив бур`яни, проте він працював і не виконав прохання.

В апеляційному суді досліджено протокол огляду місця події від 14.08.2022, згідно з яким на території подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 виявлено рослини коноплі в кількості 71 шт. та 3 шт. вказаної рослини було виявлено та вилучено на земельній ділянці сільськогосподарського призначення.

Із таблиці зображень до протоколу огляду місця події від 14.08.2022 вбачається, що на подвір`ї по АДРЕСА_3 маються рослини, схожі на коноплю, деякі з них сягають даху будинку. На городі також наявні дві великих рослини, схожих на коноплю.

З фактичних даних протоколу огляду місця події від 14.08.2022 та фото таблиць до нього вбачається, що на території домоволодіння ОСОБА_8 , а саме у дворі, у квітнику та на городі виявлено рослини конопель висотою вище росту дорослої людини. Зокрема на фото № 1 та № 2 з фототаблиці до огляду місця події зображено рослини конопель вище першого поверху будинку, а на фото АДРЕСА_2 зображений квітник, огороджений забором, у якому ніяких рослин, окрім коноплі немає. На фото №5 та № 6 зображена рослина коноплі, що не має поруч інших насаджень, а на фото № 7 зображена купа вирваного бур`яну, що вказує на прополювання.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/124-22/8830-НЗПРАП від 19.10.2022, надані на дослідження рослини зеленого кольору в кількості 10 штук, довжиною до 120 см, є рослинами роду коноплі (Саnnabis L), які містять психотропну речовину.

Суд першої інстанції критично оцінив вказані докази, зазначивши, що фотозображення 5-8 узгоджуються з показами обвинуваченої про те, що вона самостійно не могла вирвати два великих дерева коноплі, а тому саме з цієї підстави вона її залишила рости.

Проте з такою оцінкою не може погодитись апеляційний суд, оскільки із протоколу огляду та фототаблиць до нього встановлено, що рослини коноплі росли хаотично, інших рослин виявлено не було, що свідчить про те, що рослини коноплі не висаджувались з дотриманням технічних вимог щодо висаджування рядками, проте не були знищені в ході знищення бур`янів на городі.

Та обставина, що рослини конопель виросли до такого стану, як це було вказано судом першої інстанції, що обвинувачена самостійно не могла їх вирвати, свідчить про тривалий час їх проростання та залишення на городі, внаслідок чого вони досягли стиглості.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги розміри стовбура та стебел коноплі, що свідчить про умисне їх збереження, що має наслідком вирощування.

Надання експерту 10 рослин, з 74, що були вилучені на подвір`ї, де проживає обвинувачена, не впливає на доведеність винуватості обвинуваченої за ч. 2 ст. 310 КК.

Заразом апеляційний суд враховує, що сторона захисту не навела належного обґрунтування щодо необхідності надання експерту всіх вилучених рослин.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження, зокрема з показань свідків, а також обвинуваченої випливає, що всі 74 рослин, що були виявлені та вилучені, згідно з протоколом огляду від 14.08.2022 мають одне родове походження.

Апеляційний суд зважує, що обвинувачена не заперечувала того факту, що в результаті вказаної слідчої дії 74 рослин, які були вилучені на території її домоволодіння є коноплею, а доводила свою непричетність до їх вирощування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доведеною під час судового розгляду об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, оскільки для доведення вирощування конопель не є важливим, були посаджені ці рослини обвинуваченою чи кимось іншим або ж чи є вони дикорослими.

Зазначені докази у своїй сукупності, поза всяким сумнівом дають підстави вважати, що в діях обвинуваченої ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК незаконне вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин.

Апеляційний суд вбачає необґрунтованим посилання суду першої інстанції, як на підставу для ухвалення виправдувального вироку, на відсутність мотиву та мети вирощування коноплі. Також суд безпідставно в мотивування свого рішення вказав, що працівники поліції не знайшли жодних рослин, які були б зірвані і зберігались.

Щодо цього слід відзначати, що кримінальне провадження за ст.310 КК вважається закінченим при їх вирощуванні - з моменту, коли винна особа почала доглядати (вчинила будь-які дії з догляду) за вже посіяними рослинами коноплі незалежно від того, чи були вони вирощені, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлено) наркотичні засоби.

За таких обставин, апеляційний суд вважає встановленим, що ОСОБА_8 , всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», посягаючи на встановлений порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в Україні, маючи прямий умисел на незаконне вирощування конопель, реалізуючи свій злочинний умисел, весною 2022 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , на території подвір`я домоволодіння та присадибної земельної ділянки, виявила дикоростучі рослини коноплі, які, без передбаченого законом дозволу, частину залишила проростати, які шляхом неодноразового прополювання умисно, незаконно вирощувала вказані рослини коноплі з метою доведення їх до стадії достигання для власних потреб, без мети подальшого збуту.

24.08.2022 у період часу з 16.32 год. до 17.20 год., в ході проведення огляду місця події, працівниками відділення поліції № 1 ЧРУП ГУНП в Черкаській області за місцем проживання ОСОБА_8 , на території вище зазначеного домоволодіння, виявлено та вилучено 74 рослини, які являються рослинами роду коноплі (Саnnabis L), містять психотропну речовину та відносяться до списку №3 «Рослини які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей» Таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770 з подальшими змінами.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання апеляційний суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також апеляційних вимог.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

При обрані виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_8 у відповідності до ст. 65 КК, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка є раніше несудимою, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

Отже, враховуючи особу обвинуваченої, характер вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про те, що мірою виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень має бути покарання у виді позбавлення волі зі звільненням обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням із застосуванням положень, передбачених ст.ст. 75, 76 КК, на іспитовий строк, який є достатнім для того, щоб обвинувачена в умовах здійснення контролю за її поведінкою довела своє виправлення.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Відповідно до ст. 124 КПК процесуальні витрати за проведення Черкаським НДЕКЦ МВС України експертиз наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів необхідно покласти на обвинувачену, оскільки проведення експертизи було зумовлено розслідуванням вчиненого нею кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 100 КПК речові докази, що зберігаються у кімнаті речових доказів ВП № 1 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області необхідно знищити.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 411, 413, 418, 420 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнути із ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 943,90 грн. на користь держави.

Речові докази: рослини коноплі у кількості 74 шт., що зберігаються у кімнаті речових доказів ВП № 1 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області - знищити.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4