Справа № 751/6681/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/198/24
Категорія - ч. 3 ст. 212 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 , (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 10 лютого 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004, за апеляційними скаргами прокурора та представника цивільного позивача Чернігівської міської ради - ОСОБА_11 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2021 року ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Цивільний позов Чернігівської міської ради до ТОВ «Монофіламент» та ОСОБА_10 про стягнення коштів в розмірі 9 100 607 грн. 31 коп. залишено без розгляду.

Арешт, накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 листопада 2021 року на об`єкти нерухомості, що на праві власності належать ТОВ «Монофіламент», - скасовано.

Процесуальні витрати за проведення експертиз по справі в сумі 40 532 грн 80 к. ухвалено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Не погоджуючись з рішенням суду були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор просить дослідити всі докази у справі, вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч. 3 ст. 212 КК України та призначити покарання штраф з врахуванням ч. 2 ст. 53 КК України у розмірі майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що становить 9100607,31 грн. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях на 2 роки з конфіскацією майна. Також просить задовольнити цивільний позов заявлений Чернігівською міською радою у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, у власності ТОВ «Монофіламент» за адресою по вул.. Івана Мазепи, 78, м. Чернігів, перебувають об`єкти нерухомого майна на підставі договору купівлі-продажу частини нерухомого майна від 19.07.2013 р. та договору про внесення змін та доповнень до нього від 09.10.2013 р. №№ 779, 1152. Об`єкти нерухомості розміщено на земельній ділянці комунальної власності. Між ПАТ «Чернігівське Хімволокно» (відчужувач об`єктів нерухомого майна) та Чернігівською міською радою було укладено договір оренди від 11.10.2007 року №1777, в тому числі земельної ділянки по АДРЕСА_3 , площею 93,7963 га для експлуатації будівель та споруд промислового призначення (землі промисловості). Земельній ділянці, з урахуванням змін до договору оренди, було призначено кадастровий номер :01:036:0363 та визначено площу 89,9664 га.

Вказує, що згідно норм законодавства серед кола обов`язків власника земельної ділянки (міськради) відсутній як його обов`язок спонукати власника будівлі чи споруди до формування земельної ділянки для їх експлуатації та обслуговування, так і обов`язок із самостійного (за власною ініціативою) формування земельної ділянки без подання землекористувачем відповідної заяви.

Правомірне володіння та використання належних ТОВ «Монофіламент» будівель, розташованих за адресою по АДРЕСА_4 само по собі свідчить про фактичне використання Товариством земельної ділянки за адресою, що представниками зазначеного товариства не оспорювалося i під час судового розгляду.

Зазначає, що нерухоме майно нерозривно пов`язане із земельною ділянкою, на якій воно знаходиться, i переміщення такого майна неможливе без його знецінення, а відтак використання нежитлових приміщень, які належать ТОВ «Монофіламент», неможливе без відповідної земельної ділянки. Правова норма ч. 1 ст. 181 ЦК України закріплює загальний принцип цілісності об`єкту нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований. Вказана позиція викладена в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.06.2020 справа № 922/2417/19.

Після придбання нерухомості, ТОВ «Монофіламент» за договором про поділ нерухомого майна від 03.08.2016 року №2755 (з урахуванням Висновку експертного будівельного технічного дослідження №70/2016 від 19.07.2016 року) відчужено ТОВ «Укркорд» частини нерухомого майна по вул. I.Мазепи, 78. Також 19.08.201 6 року сторонами укладено договір про внесення змін до договору про поділ нерухомого майна.

30.01.2017 року за договором № 232 про поділ в натурі нерухомого майна, що є спільною частковою власністю, між ТОВ «Монофіламент» та ОСОБА_12 проведено поділ в натурі нерухомого майна.

У подальшому зазначене товариство та особа оформили в установленому законом порядку договори оренди земельних ділянок та є платниками земельного податку, натомість ТОВ «Монофіламент» майже 9 років в порушення вимог земельного законодавства договір оренди в установленому законом порядку не оформило, плату за використання спірної земельної ділянки сплатило лише після податкової перевірки за 2013-2014 роки і лише за ті роки, при цьому право власності або право користування зазначеною земельною ділянкою і на той час оформлено не було, а підприємством після встановлення порушень вимог чинного законодавства висновки щодо необхідності оформлення правовстановлюючих документів не зроблені. А ті дії, які у подальшому були вчинені (надсилання клопотань до Чернігівської міської ради) з порушенням вимог чинного законодавства свідчили саме про навмисні дії ОСОБА_10 щодо не оформлення та несплати земельного податку, оскільки суб`єкт сам декларує та сплачує податки.

Прокурор вважає, що судом не було враховано, що як в обвинувальному акту так і судовому засіданні сторона обвинувачення вказувала про те, що не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку є способом ухилення від сплати земельного податку службовими особами ТОВ «Монофіламент».

Вказує, що посилання суду на довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи ГУ ДПС у Чернігівській області, як на обставину що свідчить про відсутність заборгованості по сплаті за використання земельної ділянки є необґрунтованими та спростовані дослідженими в суді доказами, зокрема, і допитом свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що після 2015 року у разі не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку контроль за дотриманням земельного законодавства, зокрема і щодо сплати за її використання покладено на органи місцевого самоврядування за місцем знаходження земельної ділянки. Наявність факту використання ТОВ «Монофіламент» земельної ділянки підтверджена актом комісії та рішенням виконкому Чернігівської міської ради.

Зазначає, що висновки суду щодо надання ТОВ «Монофіламент» до клопотань графічних матеріалів та необґрунтовані відмови Чернігівської міської ради не відповідають документам наданим суду та дослідженим в судовому засіданні.

Вказує, що згідно позиції викладеній у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.06.2021 року (справа № 750/10177/17), у разі незгоди ТОВ «Монофіламент» з правильністю нарахування комісією Чернігівської міської ради збитків за використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів, товариство мало право оскаржити його до Господарського суду Чернігівської області, однак цього зроблено не було.

Апелянт вважає, що наявність у ОСОБА_10 прямого умислу доводиться зібраними письмовими доказами, які досліджені в судовому засіданні, а вина показаннями свідків, допитаних в ході судового розгляду.

На переконання прокурора, стороною обвинувачення надані достатні допустимі докази того, що умисні дії генерального директора ТОВ «Монофіламент» щодо не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку були направлені саме на ухилення від сплати плати на землю у формі земельного податку, а з врахуванням суми, яка нарахована за фактичне використання цієї ділянки, то згідно ст.. 212 КК України за такі дії ОСОБА_10 передбачена саме кримінальна відповідальність.

Крім того, вважає, що судом фактично покладені в основу виправдувального вироку однобоко тлумачені письмові докази та офіційна позиція ДПА України, що не є доказом в розумінні КПК України;

- в зміненій апеляційній скарзі, аналогічній за доводами, прокурор просить дослідити всі докази у справі, вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч. 3 ст. 212 КК України відповідно до обвинувачення, вказаного в обвинувальному акті, а саме в умисному ухиленні від сплати за землю у формі орендної плати за користування земельною ділянкою, яка перебуває у комунальній власності Чернігівської міської ради у сумі 9 100 607, 31 грн., що призвело до фактичного ненадходження до місцевого бюджету коштів в особливо великих розмірах та призначити покарання штраф з врахуванням ч. 2 ст. 53 КК України у розмірі майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що становить 9100607,31 грн. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях на 2 роки з конфіскацією майна. Також просить задовольнити цивільний позов заявлений Чернігівською міською радою у повному обсязі.

- представник Чернігівської міської ради ОСОБА_11 просить скасувати вирок суд, ухвалити новий, який ОСОБА_10 визнати винним за ч. 3 ст. 212 КК України та задовольнити цивільний позов Чернігівської міської ради у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що до матеріалів справи Чернігівською міською радою було долучено копії витягів перевірок ТОВ «Монофіламент», судові рішення за участі товариства в яких вже встановлено умови набуття ТОВ «Монофіламент» об`єктів нерухомого майна та земельної ділянки на якій такі об`єкти розташовані.

Вказує, що як передбачено умовами договору купівлі-продажу від 19.07.2013 № 779, укладеного між ПАТ «Чернігівське Хімволокно» та ТОВ «Монофіламент», з моменту переходу до покупця - ТОВ «Монофіламент» права власності на майно, відповідно до договору згідно ст.. 120 ЗК України та ст.. 377 ЦК України також переходить право користування відповідною земельною ділянкою. Однак, на переконання апелянта зазначені висновки судів та встановлені обставини не знайшли свого відображення та не були зазначені у оскаржуваному вироку.

Зазначає, що завідомо знаючи про судові справи з питань несплати земельних платежів за користування земельною ділянкою, та умови, що у відповідності до ЗК України використання землі в Україні є платним, ОСОБА_10 будучи генеральним директором ТОВ «Монофіламент» умисно не оформив речове право щодо земельної ділянки, розташованої за адресою АДРЕСА_4 , та свідомо надавав звернення до міської ради з порушенням порядку такого звернення (вимоги ст.. 123 ЗК України). Вказує, що місцевим судом помилково та неналежно встановлені дані щодо вказаних звернень, а тому вважає, що не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, завідомо надаючи органу місцевого самоврядування недостовірні та не в повному обсязі документи (що унеможливлює в свою чергу прийняття дозвільного рішення радою про передачу земельної ділянки в оренду), є способом ухилення від сплати земельних платежів службовими особами ТОВ «Монофіламент».

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 просив відмовити у її задоволенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника Чернігівської міської ради захисник-адвокат ОСОБА_8 просить закрити апеляційне провадження за нею.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_9 просив відмовити у її задоволенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника Чернігівської міської ради захисник-адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що перебуваючи з 01.09.2015 року і по теперішній час на посаді генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Монофіламент» /далі ТОВ «Монофіламент»/, являючись службовою особою підприємства, знаходячись у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи злочинний умисел направлений на ухилення від сплати податків (обов`язкових платежів), діючи умисно, вирішив застосувати у фінансово-господарській діяльності товариства схему ухилення від сплати плати за землю шляхом неоформлення правовстановлюючих документів на користування земельною ділянкою площею 82,6050 га, розташованої за адресою АДРЕСА_4 .

Завідомо знаючи, що у відповідності до ст.206 ЗК України використання землі в Україні є платним, ОСОБА_10 будучи генеральним директором ТОВ «Монофіламент» умисно не оформив речове право щодо земельної ділянки, розташованої за адресою АДРЕСА_4 .

Так, у власності ТОВ «Монофіламент» перебувають об`єкти нерухомого майна будівлі та споруди зареєстровані в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_4 , що розташовані на земельній ділянці, яка перебуває у комунальній власності Чернігівської міської ради. Рішення про передачу земельної ділянки у власність, користування (постійне або строкове) або оренду радою не приймалося.

Відповідно до п.1 ст.123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Достовірно знаючи про відсутність у ТОВ «Монофіламент» встановленого діючим законодавством дозволу на право користування земельною ділянкою, та завідомо знаючи що фактична площа землекористування земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_4 , складає: 82,6050 га., ОСОБА_10 використовував зазначену земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд ТОВ «Монофіламент», чим у період з 01.01.2019 р. по 11.09.2019 р. завдав збитків власнику землі в особі Чернігівської міської ради у розмірі 9 100 607,31 грн.

Згідно акту про визначення збитків власнику землі в особі Чернігівської міської ради №252 від 11.09.2019 року, затвердженого рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради № 363 від 19.09.2019 р., сума збитків нанесених територіальній громаді м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради при використанні земельної ділянки площею 82,6050 га, по вул. Івана Мазепи, 78 в м. Чернігів, ТОВ «Монофіламент» з порушенням законодавства без правовстановлюючих документів 01.01.2019 р. по 11.09.2019 р. становить 9 100 607,31 грн.

Сума матеріальних збитків завданих ОСОБА_10 , власнику землі в особі Чернігівської міської ради підтверджується висновком експерта Чернігівського відділення КНДІСЕ Міністерства юстиції України за результатами проведення судово-економічної експертизи 2697/2698/20-24 від 26.06.2020 р.

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати плати за землю у формі орендної плати у сумі 9 100 607,31 грн., яка є особливо великим розміром, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_10 невинуватим та виправдовуючи останнього суд першої інстанції виходив з тих підстав, що ТОВ «Монофіламент» будь-яке право на земельну ділянку під придбаним нерухомим майном в період часу з 01.01.2019 по 11.09.2019 рік у встановленому законодавством порядку зареєстровано не було, виходячи із принципу пріоритетності норм ПКУ над нормами інших актів у разі їх суперечності, який закріплений у пункті 5.2 статті 5 ПКУ, а також висновків ВС за подібних правовідносин, в силу вимог п.287.1 ПКУ у товариства відсутній обов`язок сплачувати земельний податок (п.42 правового висновку Верховного суду у справі 922/2378/20 від 27.04.2021 року).

Вказав, що несплачені директором ТОВ «Монофіламент» кошти за використання земельної ділянки, що перебуває в комунальній власності Чернігівської міської ради, не є податком в розумінні ПК України, що було підтверджено в судовому засіданні і свідком ОСОБА_13 .

Крім того, судом зазначено, що приписи ст.120 ЗКУ та ст.377 ЦКУ не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вони регулюють момент переходу до власника нерухомості права власності на земельну ділянку, на якій така нерухомість розташована, а не питання державної реєстрації права власності на таку земельну ділянку.

Натомість саме п. 287.6 ПКУ підлягає застосуванню у подібних справах як спеціальна норма при з`ясуванні моменту виникнення у особи обов`язку зі сплати земельного податку при переході права власності на нерухоме майно.

У даному випадку, єдиною можливою формою здійснення плати за землю для ТОВ «Монофіламент» як землекористувача є виключно орендна плата (підпункт 14.1.72 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Судом звернуто увагу на той факт, що обвинувачений в інкримінований період несплати коштів самостійно звертався до органу місцевого самоврядування з відповідними заявами, тобто ініціював оформлення права користування земельними ділянками орієнтовною площею 37,0317 га (в подальшому, з урахування відчуження майна - 28,8923 га, а потім 28,5971 га) на яких розміщено нерухоме майно товариства з метою його обслуговування.

Проте, Чернігівською міською радою фактично було відмовлено обвинуваченому в наданні відповідного дозволу через наявність між ними спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на алгоритм визначення та нарахування коштів (а саме, розміру земельної ділянки, яка необхідна для обслуговування об`єктів нерухомості розташованих на ній).

І на переконання суду, що перехід майнових прав за ТОВ «Монофіламент» на об`єкти нерухомості автоматично не обумовлює перехід обов`язку на оформлення всієї за площею земельної ділянки, які були встановлені для попереднього землекористувача-власника об`єкта нерухомості.

У даному випадку в діях обвинуваченого ОСОБА_10 з огляду на офіційну позицію ДПА України, викладеної в узагальнюючій податковій консультації, а також низки ІПК з аналогічних питань, наприклад, від 04.02.2019 № 385/ІПК/28-10-27-01-11, від 06.02.2019 № 418/ІПК/04-36-12-04-21, від 12.04.2019 р. № 1585/ІПК/20-40-12-03-20, від 17.02.2020 р.№ 625/6/99-00-04-03-03-06/ІПК), з урахуванням неодноразових звернень до Чернігівської міської ради з приводу оформлення права користування земельною ділянкою, відсутній умисел, спрямований на порушення податково-правових норм.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника цивільного позивача, які підтримали подані апеляційні скарги з викладених в них підстав, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Статтею 370 КПК України передбачено, що рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Крім того, суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.

З огляду на зазначене та вимоги статей 404, 419 КПК України при перегляді вироку апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати: чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження; чи було у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення; чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України; чи правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути наведено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто, у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними обставинами та доказами, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор та представник Чернігівської міської ради ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 212 КК України просили вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок, а також задовольнити цивільний позов Чернігівської міської ради у повному обсязі.

Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор та представник цивільного позивача, поміж іншого, по суті заперечували відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та стверджували про наявність доказів винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Такі вимоги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції не навів жодних мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення, натомість, однобічно та упереджено взяв до уваги лише докази, які визнані судом доказами невинуватості особи, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що у провину ОСОБА_10 становиться умисне ухилення від сплати плати за землю у формі орендної плати за користування земельною ділянкою, розташованої за адресою АДРЕСА_4 , площею 82, 6050 га, яка перебуває у комунальній власності Чернігівської міської ради у сумі 9 100 607,31 грн., що призвело до фактичного ненадходження до місцевого бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Разом з тим, в ході судового провадження було встановлено, що з 2017 року (моменту складення інженером-землевпорядником ОСОБА_14 . Плану території) відбулось зміна фактично використовуваної товариством земельної ділянки.

Так, договором про поділ нерухомого майна від 05 грудня 2018 року, укладеного між ТОВ «Монофіламент» та ТОВ «А-РІАЛТІ», сторони здійснили поділ нерухомого майна загальною площею 370 317 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , визначивши їх частки 999/1000 та 1/1000 відповідно.

Також, ТОВ «Монофіламент» було реалізовано об`єкти промисловості, а саме 28 травня 2019 року, ТОВ «ПІВНІЧ ОПТ ТОРГ» згідно договору купівлі продажу придбало розчинний вузол зі складами (літ.100, розмір частки 1999/2000), а 03 липня 2019 року ТОВ «Грін Газ Груп» - цех зберігання і наповнення кисневих балонів (літ.99, розмір частки 1/2000).

Наведене свідчить про те, що ТОВ «Монофіламент» здійснило відчуження частини будівель іншим юридичним особам, які відповідно мають бути платниками орендної плати за землю. Проте, вказані обставини органом досудового розслідування та Комісією при визначенні розміру збитків враховано не було, що не заперечувалося сторонами в судовому засіданні.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, виклав у його мотивувальній частині формулювання обвинувачення щодо несплати плати за землю площею 82, 6050 га, однак як зазначено вище, таке формулювання спростовується дослідженими доказами, показаннями свідків та сторонами кримінального провадження.

Завданням суду першої інстанції є, з одного боку, лише оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (п.п. 1-3 ч.1 ст. 368 КПК України). З іншого боку, відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює обвинувачення не з позиції правильності застосування закону про кримінальну відповідальність слідчим чи прокурором, а з позиції підтвердження чи не підтвердження пред`явленого особі обвинувачення доказами, зібраними слідчим і зазначеними в обвинувальному акті.

При цьому, суд першої інстанції все ж може змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченої особи, проте при цьому мають бути дотримані загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 КПК України, та права сторін кримінального провадження.

Враховуючи, що визначення розміру можливих збитків прямо впливає на тяжкість кримінального правопорушення та повноту судового розгляду, його достовірне встановлення має істотне значення для повноти судового розгляду. Однак, суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, безпідставно не усунув наявні протиріччя, чим допустив неповноту судового розгляду, яка полягає у не з`ясуванні обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є підставою для скасування судового рішення.

В той же час, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно усунути зазначену неповноту судового розгляду у зв`язку з тим, що розмір можливих матеріальних збитків у кримінальному провадженні визначено в обвинувальному акті, яким висувалось обвинувачення ОСОБА_10 та таке обвинувачення не може бути змінено, в порядку ст. 338 КПК України, на стадії апеляційного провадження, з огляду на положення ч. 4 ст. 403 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та входять в предмет доказування і ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та представника цивільного позивача - представника Чернігівської міської ради задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2021 року відносно ОСОБА_10 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4