Номер провадження: 11-кп/813/4/24
Справа № 509/1173/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком» - ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.02.2018 року в кримінальному провадженні №0000031 від 07.01.2015 року щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, українця, не одруженого, з вищою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_11 визнаний невинуватим упред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправданий, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_11 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Вироком суду процесуальні витрати за проведення НДЕКЦ при ГУНП в Одеській області почеркознавчої експертизи в розмірі 3456 грн. визначено компенсувати за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються з Державного бюджету України спеціалізованій державні експертній установі, що проводила експертизу.

Згідно оскарженого вироку органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 10.02.2012 року наказом Одеської філії ПАТ «Укртелеком» №177-К, останнього було призначено на посаду начальника цеху телекомунікаційних послуг № 19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком». Відповідно до п.п. 5.1, 5.5 розділу 5 Положення про Цех телекомунікаційних послуг № 19 Одеської філії ВАТ «Укртелеком», затвердженого наказом Одеської філії ВАТ «Укртелеком» від 23.12.2009 року №343 керівництво цехом на правах єдиноначальства здійснює начальник цеху, який має право відповідно до схеми посадових окладів (тарифних ставок) працівників подавати директору філії пропозиції стосовно встановлення працівникам цеху конкретних розмірів тарифних ставок і посадових окладів, доплат і надбавок, премій та винагород на умовах, передбачених колективним договором товариства, погоджувати положення про структурні підрозділи цеху та посадові (робочі) інструкції працівників цеху, графіки роботи та табелі обліку використання робочого часу з відповідним погодженням відділів централізованих функцій підтримки (правового забезпечення та кадрових) видавати накази та розпорядження (крім наказів по особовому складу), які стосуються господарської діяльності цеху та інше.

Згідно із наказом ВАТ «Укртелеком» №346 від 14.04.2011 року на начальника цеху покладено з 01.04.2011 року обов`язки забезпечення ведення «Журналу обліку часу роботи працівників у важких та шкідливих умовах праці». Пунктом 2 вказаного наказу призначено відповідальною особою за ведення журналу керівників структурних підрозділів, в яких працівникам встановлено доплати за шкідливі умови праці, з покладанням на цих керівників персональної відповідальності за достовірність внесених у журнал даних. Пунктом 3 наказу передбачено, що на підставі даних журналу, відповідальна особа за ведення табелю обліку робочого часу центру, цеху повинна наприкінці звітного місяця вносити в табель обліку робочого часу фактичну тривалість годин за місяць, відпрацьованих безпосередньо в шкідливих умовах праці кожним працівником, для нарахування йому доплати в установленому порядку.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 , займаючи посаду начальника цеху телекомунікаційних послуг № 19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком» виконував функції, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків та був службовою особою.

Так, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді начальника цеху телекомунікаційних послуг №19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком» та являючись службовою особою, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розтрату майна ОФ ПАТ «Укртелеком», шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем, а саме грошових коштів Одеської філії ПАТ «Укртелеком», використовуючи організаційно-розпорядчі функції та всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, в період часу з березня 2014 року по вересень 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Тараса Шевченка, буд. 220, достовірно знаючи про те, що кабельник спаювальник 4-го розряду Цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_12 , станом з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року та з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року знаходився за межами території України, що підтверджується витягом «Відомостей про осіб, які перетинали державний кордон України» та листом від 05.02.2015 року №51/245 ІНФОРМАЦІЯ_2 , надавав рукописні відомості складені ним у чорновому варіанті диспетчеру цього цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_13 , в посадові обов`язки якої не входить ведення табелів обліку використання робочого часу цеху, у яких були внесені завідомо неправдиві відомості, про те, що ОСОБА_12 у зазначений вище термін часу начебто знаходився на робочому місці, здійснюючи відповідні роботи згідно із нарядів на усунення пошкоджень.

При чому, як стверджується органом досудового розслідування, згідно усної вказівки ОСОБА_11 , використовуючи надані останнім чорнові записи, та приймаючи інформацію зазначену у них як достовірну, не знаючи наміру ОСОБА_11 , спрямованого на розтрату майна підприємства, ОСОБА_13 вносила відповідні данні до автоматизованої системи «Парус», а саме до відомостей табелів обліку використання робочого часу форми П-5, затвердженого наказом Держкомстату України 05.12.2008 року №489, яка є підставою для нарахування та виплати заробітної плати, щодо кількості відпрацьованих годин працівниками цеху, а саме ОСОБА_12 про те, що він нібито знаходився на робочому місці та виконував роботу передбачену колективним договором, та після внесення відповідних недостовірних відомостей до автоматизованої системи «Парус» роздруковувала табелі обліку використання робочого часу цеху, у які були внесені завідомо недостовірні відомості, надавши їх на підпис ОСОБА_11 .

В подальшому, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний намір спрямований на розтрату майна Одеської філії ПАТ «Укртелеком», затверджував вказані табелі обліку використання робочого часу, ставивши свій підпис у графі: «Керівник структурного підрозділу», тим самим, посвідчуючи факт про те, що у документ начебто внесені достовірні відомості. У подальшому вказані табелі направлялись до Одеського філіалу ПАТ «Укртелеком» з метою нарахування заробітної плати особам вказаним у них, в тому числі ОСОБА_12 .

Згідно з висновком експерта №193-п від 30.08.2015 року - підписи від імені ОСОБА_11 у графах: «Керівник структурного підрозділу» табелів обліку використання робочого часу Одеської філії ПАТ «Укртелеком» за звітній період з 01.08.2014 року по 31.08.2014 року, з 01.09.2014 року по 30.09.2014 року та з 01.10.2014 року по 31.10.2014 року виконані ОСОБА_11 .

Органом досудового розслідування стверджується, що у зазначений період часу, на користь третіх осіб, а саме на користь ОСОБА_12 з корисливих мотивів було незаконно нараховано та сплачено грошових коштів у сумі 27523,72 грн., а саме: у березні 2014 року 3267,54 грн., у квітні 2014 року 2151,47 грн., у травні 2014 року 4889,90 грн., у червні 2014 року 712,70 грн., у липні 2014 року 2632,37 грн., у серпні 2014 року 2618,91 грн., у вересні 2014 року 1175,86 грн. та у жовтні 2014 року 10065,97 грн., які були перераховані на картковий рахунок останнього № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Сбербанк Росії», що підтверджується довідками ОФ ПАТ «Укртелеком» від 20.01.2015 року №13-1-22 та роздруківкою руху грошових коштів ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» № НОМЕР_1 відкритого ОСОБА_12 , на якому станом на 17.11.2014 року залишилося 5 грн. 67 коп., та які ОСОБА_12 використав за власним розсудом.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України, тобто складанням, видачею службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.191 КК України у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади;

-за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади.

На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до ст.77 КК України застосувати до ОСОБА_11 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати організаційно-розпорядчі посади строком на 3 (три) роки.

Стягнути з обвинуваченого витрати на проведення почеркознавчої експертизи на суму 3456 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що виправдувальний вирок місцевого суду підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірну та неповну оцінку наданих стороною обвинувачення доказів. Прокурор стверджує, що органом досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які підтверджують вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому злочинів.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просив на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити письмові докази, а також допитати свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В ході апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 подав уточнене клопотання про повторне дослідження письмових доказів та просив дослідити:

-лист ІНФОРМАЦІЯ_3 від 28.11.2014 року із додатком витягом з бази даних;

-лист Управління ПФУ в Овідіопольському районі від 20.01.2015 року №141/02 із додатком довідкою форми ОК-5;

-лист ДПІ в Овідіопольському районі від 23.01.2015 року №1055/9/15-21-1800-12 із додатком;

-лист Одеської філії ПАТ «Укртелеком» від 20.01.2015 року №45 із додатком;

-наказ Одеської філії ВАТ «Уктелеком» від 14.04.2011 року №346 «Про облік робочого часу у важких та шкідливих умовах праці»;

-особову картку ОСОБА_12 ;

-особову картку ОСОБА_11 ;

-лист ІНФОРМАЦІЯ_4 від 05.02.2015 року №51/245 із додатком витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України»;

-лист Одеської філії ПАТ «Укртелеком» від 28.01.2015 року №47-к, інформаційну довідку 1;

-опис документів, які зберігаються в особовій справі ОСОБА_13 із документами особової справи;

-положення про диспетчера Цеху телекомунікаційних послуг №19;

-положення про Цех телекомунікаційних послуг №19;

-договір про повну матеріальну відповідальність від 04.01.2011 року;

-довідку про витрати на проведення експертизи по матеріалам кримінального провадження;

-висновок експерта від 30.08.2015 року №193-п;

-особові справи ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ;

-табелі використання обліку робочого часу;

-наряди;

-наряди на усунення ушкоджень та реєстри нарядів до них щомісячно;

-виписку по особовому рахунку з 01.05.2013 року по 03.11.2015 року ОСОБА_12

-лист Одеської філії ПАТ «Укртелеком» про проведення ревізії від 04.02.2016 року №425 із додатком;

-довідки про заробіток ОСОБА_12 , видані Одеською філією ПАТ «Укртелеком».

Також в клопотанні прокурор просив допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задоволено судом ухвалою від 16.05.2023 року.

Представник потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 був присутнім в судовому засіданні 16.05.2023 року, підтримав апеляційну скаргу прокурора, однак в подальші судові засідання, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду, до апеляційного суду не з`являвся, клопотань про відкладення не подавав.

За таких обставин наступні судові засідання, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком».

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 уточнив вимоги апеляційної скарги та зазначив, що в прохальній її частині допущена описка при зазначені вимог в частині призначення покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.191 КК України, просив призначити обвинуваченому покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади. В іншій частині апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; повторно дослідивши докази відповідно до клопотання прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За статтею 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому, як регламентує ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, змісту досліджених судом письмових доказів, стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вважаючи оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та дослідивши всі надані сторонамиписьмові докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 в скоєні кримінальних правопорушень за викладених в формулюванні обставинах.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони обвинувачення про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Як свідчить зміст оскарженого вироку та запис технічної фіксації судового процесу, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, з достатньою повнотою здійснив їх аналіз в мотивувальній частині вироку.

Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу досліджених доказів, а саме: показань обвинуваченого ОСОБА_11 ; показань представника потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 ; показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_13 ; висновку судово-почеркознавчої експертизи №193-п з додатками від 30.08.2015 року; листа ІНФОРМАЦІЯ_3 від 28.11.2014 року із додатком витягом з бази даних; листа ІНФОРМАЦІЯ_4 від 05.02.2015 року №51/245 із додатком витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України»; листа Одеської філії ПАТ «Укртелеком» від 28.01.2015 року№47-к; листа Управління ПФУ в Овідіопольському районі від 20.01.2015 року №141/02 із додатком довідкою форми ОК-05; листа ДПІ в Овідіопольському районі від 23.01.2015 року №1055/9/15-21-18-00-12; Наказу Одеської філії ВАТ «Укртелеком» від 14.04.2011 року №436 «Про облік робочого часу у важких та шкідливих умовах праці»; особової картки ОСОБА_12 ; особової картки ОСОБА_11 ; документів особової справи ОСОБА_13 ; Положення про Цех телекомунікаційних послуг №19; договіру про повну матеріальну відповідальність від 04.01.2011 року; табелів використання обліку робочого часу з березня 2013 року по вересень 2014 року; нарядів; виписок по особовому рахунку ОСОБА_12 з 01.05.2013 року по 03.11.2015 року; листа Одеської філії ПАТ «Укртелеком» про проведення ревізії від 04.02.2016 року №425, а також акта про проведення ревізії від 04.02.2016 року.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 не визнавав своєї вини у пред`явленому обвинуваченні та пояснив, що у 2004 році він був прийнятий на роботу в Цех №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» на посаду інженера лінійних споруд електрозв`язку, та у 2012 році він був переведений на посаду начальника Цеху №19, який є безбалансовим структурним підрозділом Одеської філії ПАТ «Укртелеком». При цьому фактично, він залишився виконувати ті ж функції, які виконував до переведення, а саме організація роботи мережі електрозв`язку. Також, ОСОБА_11 пояснив місцевому суду, що з жодними його посадовими інструкціями керівники ПАТ «Укртелеком» не ознайомили, а табелюванням та обліком робочого часу, як під час прийому його на роботу у 2004 році так і до моменту його звільнення займалась ОСОБА_13 . Також, ОСОБА_11 пояснив суду, що з наказом ПАТ «Укртелеком» №346 від 14.04.2011 року, його не ознайомлювали, так як зазначений наказ було прийнято до його призначення на посаду начальника цеху. Так, нарахування заробітної плати відбувалось централізовано у Одеській філії ПАТ «Укртелеком» та жодних грошових коштів від ОСОБА_12 , він не отримував, та прав приймати або звільняти працівників з роботи у нього не було.

Судом першої інстанції допитаний представник потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 , який пояснив, що відповідальними за нарахування заробітної плати та облік робочого часу у Цеху №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» були ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , однак не зміг пояснити місцевому суду механізм нарахування заробітної плати в Цеху №19 та хто саме відповідав за нарахування та виплату заробітної плати в Цеху №19.

Свідок ОСОБА_17 в місцевому суді пояснив, що ним проводилась ревізія з питання нарахування та виплати заробітної плати в Цеху №19 працівникам, зокрема ОСОБА_12 . Свідок вказав, що згідно із наказом ВАТ «Укртелеком» №346 від 14.04.2011 року на начальника цеху з 01.04.2011 року покладено обов`язки забезпечення ведення «Журналу обліку часу роботи працівників у важких та шкідливих умовах праці», зазначив, що п.2 вказаного наказу призначено відповідальною особою за ведення журналу керівників структурних підрозділів, в яких працівникам встановлено доплати за шкідливі умови праці, з покладанням на цих керівників персональної відповідальності за достовірність внесених у журнал даних; п.3 наказу передбачено, що на підставі даних журналу відповідальна особа за ведення табелю обліку робочого часу центру, цеху повинна наприкінці звітного місяця вносити в табель обліку робочого часу фактичну тривалість годин за місяць, відпрацьованих безпосередньо в шкідливих умовах праці кожним працівником, для нарахування йому доплати в установленому порядку. При цьому, свідок ОСОБА_17 пояснив місцевому суду, що з вказаним наказом ОСОБА_11 не був особисто ознайомлений.

Свідок ОСОБА_18 місцевому суду також надала свої показання, відповідно до яких вона працювала старшим спеціалістом з адміністрування персоналу відділу кадрів Одеської філії ПАТ «Укртелеком» та в її обов`язки входила перевірка табелів обліку робочого часу, лікарняних листів та відпусток, в тому числі в Цеху №19. Свідок зазначила, що табелі обліку робочого часу з Цеху №19 до Одеської філії ПАТ «Укртелеком» надходили до неї з двома підписами, а саме начальника Цеху №19 ОСОБА_11 та відповідальної особи, на яку безпосередньо покладено ведення обліку робочого часу свідка ОСОБА_13 . Свідок пояснила місцевому суду, що прямих повноважень начальника Цеху №19 ОСОБА_11 не входило приймання на роботу або звільнення з роботи працівників Цеху №19, так як у всіх випадках питання прийняття на роботу та звільнення вирішує дирекція ПАТ «Укртелеком» та інспектор відділу кадрів. Крім цього свідок повідомила місцевому суду, що їй невідомо про факт ознайомлення ОСОБА_11 з наказом ВАТ «Укртелеком» №346 від 14 квітня 2011 року.

Свідок ОСОБА_19 пояснила місцевому суду, що працювала старшим спеціалістом з адміністрування персоналу відділу кадрів Одеської філії ПАТ «Укртелеком», та вказала, що відповідальність за облік робочого часу, відповідно до наказу ВАТ «Укртелеком» №346 від 14.04.2011 року, несе начальник підрозділу, а табель обліку робочого часу підписується нею особисто, відповідальною особою свідком ОСОБА_13 та начальником ОСОБА_11 . При цьому свідок повідомила місцевий суд, що їй невідомо чи був ознайомлений останній з вищезазначеним наказом.

Свідок ОСОБА_20 колишній робітник служби безпеки Одеської філії ПАТ «Укртелеком» місцевому суду пояснив, що під час його роботи на підприємстві, він проводив службове розслідування за фактом нарахування та виплати заробітної плати в Цеху № 19, під час якої було встановлено, що підписи у табелі обліку робочого часу від імені ОСОБА_12 були виконані ОСОБА_28 , яка пояснила, що дійсно підписувала від імені ОСОБА_12 табель обліку робочого часу в зв`язку з тим, що останній постійно знаходився на своїй дільниці, а відділ бухгалтерського обліку Одеської філії ПАТ «Укртелеком», дуже суворо відносився до строків подання табелів.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_21 пояснила, що під час її роботи в Цеху № 19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» з 1991 року по 2014 рік, на посаді оператора зв`язку, з монтерами, зокрема з ОСОБА_12 вона не спілкувалась, та не знає про графік роботи монтерів. При чому, до начальника Цеху № 19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_11 жодних претензій з боку керівництва ніколи не було, показавши суду, що прізвище ОСОБА_12 їй відоме, однак вона не знає про механізм нарахування заробітної плати монтерам, так як заробітну плату нараховували в головному офісі підприємства, в м. Одесі і обліком робочого часу займалась особисто свідок ОСОБА_13 , до чиїх прямих обов`язків входили вказані повноваження.

Свідок ОСОБА_22 пояснила місцевому суду, що вона працювала в Цеху № 19 на посаді оператора зв`язку до жовтня 2015 року, прізвище ОСОБА_12 їй відоме, як монтера вказаного підприємства. Однак, вона необізнана про порядок нарахування заробітної плати, табелювання та облік робочого часу, який здійснювала безпосередньо диспетчер ОСОБА_13 .

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 пояснили, що вони працювали в Цеху № 19 на посаді водіїв з 2012 року до 2016 року та з 2004 року по 2011 року відповідно, та в їх посадові обов`язки входило перевезення працівників підприємства. Прізвище монтера ОСОБА_12 їм відоме, так як вони регулярно відвозили його на об`єкти обслуговування в районі смт. Великодолинське та с. Кароліно-Бугаз Овідіопольського району Одеської області. Однак, щодо можливого виїзду ОСОБА_12 за кордон їм обом невідомо. Листи непрацездатності вони здавали особисто диспетчеру ОСОБА_13 , яка також вела облік робочого часу Цеху № 19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком».

Допитана місцевим судом свідок ОСОБА_25 пояснила, що вона працювала в Цеху №19 на посаді електромеханіка з 2004 року по 2014 рік, та підтвердила, що кабельник-спаювальник (електромонтер) ОСОБА_12 дійсно працював в Цеху № 19 на ділянці с. Краліно-Бугаз, Овідіопольського району Одеської області і фактично, він був єдиним монтером, якого можна було швидко знайти у випадку непередбачуваної поломки на лінії, так як його могли викликати у будь-який момент за необхідністю. Лікарняні та заяви про відпуски здавались ним особисто диспетчеру ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_26 пояснила суду першої інстанції, що вона працювала в Цеху №19 на посаді інженера до жовтня 2014 року, дуже часто проходила реструктуризація на підприємстві. При цьому, посадових інструкцій не було на жодному робочому місці. Електромонтер ОСОБА_12 проживав на території с. Караліно-Бугаз та відповідно обслуговував цей район. Щодо відсутності ОСОБА_12 на роботі повідомити не може, однак їй відомо від робітників підприємства, що останній нібито колись виїжджав на території Російської Федерації, однак з якою метою, їй невідомо. За останні п`ять років обліком робочого часу займалась диспетчер ОСОБА_13 , яка особисто приймала від робітників філії підприємства лікарняні листи.

Свідок ОСОБА_27 пояснив місцевому суду, що він працював в Цеху №19 на посаді водія з 1977 року по травень 2015 року, та вказав, що ОСОБА_12 дійсно працював в Цеху №19 електромонтером. Йому відомо від сторонніх осіб, що ОСОБА_12 нібито збирався на заробітки у Польщу. При цьому, облік робочого часу здійснювала табельник-диспетчер ОСОБА_13 , якій він здавав лікарняні листи. Також, ОСОБА_13 здійснювала контроль за відпустками та лікарняними.

Також судом першої інстанції допитана свідок ОСОБА_13 , яка пояснила, що з 2007 року по жовтень 2015 року працювала диспетчером Цеху №19, та згідно своїх посадових обов`язків, вносила відомості до спеціалізованої програми обліку робочого часу «Парус», на підставі «чорнових» записів, які надавались їй ОСОБА_29 . При цьому, сам ОСОБА_29 , нібито погрожував їй звільненням у разі не внесення відомостей до вищезазначеної програми. Підставою для нарахування заробітної плати були відомості, які вона вносила до програми «Парус».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою проаналізував показання представника потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 , свідків обвинувачення: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 та обґрунтовано встановив, що їх свідчення не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих йому злочинів, оскільки обставин і фактів, які б свідчили про винуватість обвинуваченого вказані показання не містять.

При цьому суд першої інстанції критично поставився до показань свідка ОСОБА_13 з приводу нібито погроз її звільнення з боку ОСОБА_11 , оскільки її показання спростовуються показаннями інших свідків.

Місцевим судом вірно враховано, що представником потерпілого ОСОБА_9 та ревізором Одеської філії ПАТ «Укртелеком» свідком ОСОБА_17 було зазначено, що відповідальними за обліком робочого часу та його табелюванням у Цеху №19 були ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 .

Також місцевим судом було встановлено, що саме у свідка ОСОБА_13 був персональний логін та пароль до програми «Парус», під якими проводилось фактичне табелювання обліку робочого часу робітників підприємства Одеської філії ПАТ «Укртелеком», до якого не було доступу у ОСОБА_11 . Будь-яких належних та допустимих доказів нібито погроз з боку ОСОБА_11 на адресу свідка ОСОБА_13 у виді її звільнення чи будь-якого залякування з боку ОСОБА_11 не було встановлено.

За таких обставин, місцевий суд дійшов висновку, що покази свідка ОСОБА_13 спрямовані на перекладання відповідальності.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 наполягав на тому, що не скоював кримінальних правопорушень та своєї вини не визнав. Вказав, що складанням табелів обліку використання робочого часу працівників ТЦП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком» займалася ОСОБА_13 , яка особисто з використанням власного паролю вносила дані до програми «Парус», після чого вже готові табелі приносила йому на підпис. Обвинувачений не заперечував, що як керівник підписував табелі, однак зазначені в них відомості не перевіряв, оскільки довіряв ОСОБА_13 , яка постійно цим займалася та всі працівники знали, що про лікарняні листи та повідомлення про відпусти необхідно повідомляти саме їй. Будь-яких вказівок щодо обліку робочого часу працівників ОСОБА_13 він не надавав та вважає, що остання оговорює його, оскільки саме вона була відповідальною за облік.

Також обвинувачений вказав, що про відсутність працівника ОСОБА_12 на робочому місці та його перебування за межами країни, він не знав. Обвинувачений пояснив, що частина монтерів перебувають у міській місцевості, частина у сільській місцевості, які були закріплені на певних ділянках, а тому у них не було необхідності з`являтися у ЦТП №19 кожного дня, а прибували по необхідності. Монтери, які перебували в сільській місцевості, в тому числі ОСОБА_12 , перебували на станціях, отримували наряди та виконували певні роботи. З урахуванням віддаленості здійснювати безпосередній очний контроль за виходом всіх працівників на роботу було неможливо.

Обвинувачений ОСОБА_11 наполягав, що про відсутність ОСОБА_12 на роботі в певний час він не знав, оскільки нарікань з боку керівництва чи громадян щодо ділянки роботи, де працював останній не було, всі наряди були виконані, а пошкодження усунені. Однак ким саме із монтерів виконувалась вказана робота він не перевіряв і не мав обов`язку цього робити.

Крім того, обвинувачений вказав, що при прийомі на роботу його не ознайомлювали з посадовими обов`язками, зокрема не ознайомили з наказом №346 від 14.04.2011 року.

В ході апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 заявив клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_13 , яка була допитана судом першої інстанції, а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , в допиті яких місцевим судом було відмовлено.

Задовольнивши клопотання сторони обвинувачення, апеляційним судом було здійснено виклик вищевказаних свідків.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_14 , підтвердив, що раніше дійсно працював монтером в Одеській філії ПАТ «Укртелеком», при керівництві ОСОБА_11 , періодично виконував роботу та отримував заробітну плату. Однак, фактично свідок не зміг надати змістовних та чітких пояснень стосовно обставинам даного кримінального провадження, посилаючись на сплив значного десятирічного проміжку часу з тих подій, які вже об`єктивно не пам`ятає. Свідок ОСОБА_14 не зміг вказати точні роки його трудової діяльності у вказаній установі, спочатку заперечив, що працював з ОСОБА_12 , але в подальшому вказав, що можливо забувся та працював з ним.

Враховуючи вказані обставини, прокурором було оголошено показання вказаного свідка, надані ним в ході досудового розслідування. Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що підпис в протоколі допиту дійсно його, та вказав, що якщо так зазначено в протоколі, то можливо надавав тоді такі покази, однак точно не пам`ятає.

Відповідаючи на запитання прокурора стосовно того, чи дійсно в ході досудового розслідування він повідомляв, що ОСОБА_12 розповідав йому про виїзд за кордон до Російської Федерації на заробітки, свідок заперечив. Повідомив, що пам`ятає про те, що ОСОБА_12 в березні 2014 року знаходився у відпустці, на робоче місце вийшов восени 2014 року, в цей період він працював сам, іноді йому на допомогу надсилали чергову ремонтну групу. Вказав, що від ОСОБА_12 йому було відомо, що під час відпустки він мав їхати до Російської Федерації, про те, де він знаходився і який саме період йому невідомо.

Таким чином, слід констатувати, що свідок ОСОБА_14 не надав апеляційному суду логічних послідовних показів щодо обставин кримінального провадження, посилаючись на те, що точно не пам`ятає всіх подій, а покази, які він надавав, вказують про те, що йому було відомо про те, що ОСОБА_12 , який перебував у відпустці, тривалий час не з`являвся на роботі. Однак, із вказаних показів не вбачається, що про вказані обставини було відомо обвинуваченому ОСОБА_11 .

Крім того, судом вживались неодноразові заходи для виклику свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , з метою здійснення їх допиту в ході апеляційного розгляду, шляхом направлення судових повісток на адреси їх місця проживання, а також дорученнями прокурорам щодо забезпечення явки вказаних свідків. Однак, вказані свідки до апеляційного суду жодного разу не з`явилися.

При цьому, свідок ОСОБА_13 надіслала до суду заяви від 30.06.2023 року, 03.10.2023 року та 08.11.2023 року, в яких просила здійснювати апеляційний розгляд без її участі, посилаючись на неможливість явки до суду за сімейними обставинами, станом її здоров`я та з врахуванням воєнного стану в країні. Свідок просила дослідити надані нею покази під час судового розгляду в Овідіопольському районному суді Одеської області, зазначивши, що їх підтверджує.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.10.2023 року було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та застосовано привід свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 у судове засідання на 29.11.2023 року.

На виконання вказаної ухвали, до апеляційного суду надійшов рапорт ДОП СП ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_30 , відповідно до якого під час виконання ухвали суду було опитано ОСОБА_31 , яка повідомила, що в лютому 2022 року її брат ОСОБА_12 поїхав за кордон до Німеччини, та по теперішній час перебуває там, контактний номер його телефону їй невідомий, коли він повернеться їй невідомо.

Також згідно вказаного рапорту встановлено, що свідок ОСОБА_16 проходить службу в лавах ЗСУ та за місцем проживання відсутній. Свідок ОСОБА_13 пояснила, що з`явитися до суду не має можливості, за станом свого здоров`я та з врахуванням похилого віку.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.10.2023 року задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , витребувано з Державної прикордонної служби відомості щодо можливого перетину державного кордону України ОСОБА_12 в період з лютого 2022 року по час надання відповіді на адресу суду.

На виконання вказаної ухвали, Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України (вих..№91-49650/18/23 від 12.10.2023 року) надіслано витяг з наявною у Базі даних інформацією щодо перетинання державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованою територією України громадянином України ОСОБА_12 , відповідно до якого останній, 05.09.2022 року, в пункті пропуску «Маяки-Удобне» перетнув кордон України, напрям «виїзд».

Враховуючи встановлену інформацію, зокрема що свідок ОСОБА_16 проходить службу в лавах ЗСУ та за місце його перебування невідоме, а свідок ОСОБА_12 виїхав та знаходиться за кордоном, сторона обвинувачення відмовилась від допиту вказаних свідків під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, у зв`язку із неможливістю забезпечення явки свідка ОСОБА_13 , за клопотанням прокурорів, враховуючи, що стороною обвинувачення наголошується на тому, що місцевий суд надав невірну оцінку показанням вказаного свідка при ухваленні вироку, зокрема викривив їх, з метою перевірки доводів сторони обвинувачення в цій частині, в ході апеляційного розгляду досліджений журнал судового засідання від 13.07.2016 року та відтворено запис фіксації судового засідання в суді першої інстанції, під час якого було здійснено допит свідка ОСОБА_13 (а.с.63-68, 164 т.5).

Колегія суддів враховує, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (ч.4 ст.95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.

Відповідно до п.16 ст.7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а ст.23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених КПК. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Частина 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у КПК кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб.

Положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (ч.4 ст.95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Фактично показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку статті 225 КПК. Дійсно, ст.225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку ст.225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.

У контексті викладеного, колегія суддів прийняла рішення про дослідження показань, які особа надавала під час минулого судового розгляду, із врахуванням неможливості забезпечення явки свідка до суду на стадії апеляційного розгляду.

Колегія суддів враховує, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторонам процесу була надана необмежена можливість піддати допиту свідка ОСОБА_13 , а матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 вказав, що на думку сторони обвинувачення, достатнім буде відтворити допит свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції, оскільки фактично станом на даний час не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час розгляду справи судом першої інстанції і які б вимагали повторного допиту цього свідка, з огляду на неможливість її явки до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що дослідження показань свідка ОСОБА_13 , які вона давала під час розгляду справи в місцевому суді, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, які в повній мірі здатні компенсувати неможливість її допиту під час апеляційного розгляду. При цьому, колегія суддів враховує, що сторона обвинувачення наполягала на тому, що місцевий суд дав невірну оцінку показам цього свідка.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує висновки касаційного суду в постанові від 19.11.2019 року (справа №750/5745/15-к, провадження № 51-10195км18) про те, що суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Таким чином, з врахуванням вказаних обставин, під час апеляційного розгляду був досліджений технічний запис фіксації судового засідання в суді першої інстанції, в якому була допитана свідок ОСОБА_13 , що надає можливість в повній мірі сприйняти зміст її показань.

При цьому, колегія суддів враховує, що сторона обвинувачення та сторона захисту під час апеляційного розгляду не позбавлені можливості при дослідженні технічного запису допиту свідка звертати увагу на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності та належності.

Так, під час відтворення вказаного запису, встановлено, що свідок ОСОБА_13 в місцевому суді повідомила, що на час інкримінованих обвинуваченому подій, вона працювала диспетчером ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком», директором якого був ОСОБА_11 . В її функціональні обов`язки входило передача інформації у разі встановлення відсутності зв`язку, робити звіти якості тощо. За вказівкою директора ОСОБА_11 їй також було доручено вносити дані до програми «Парус», якою обліковувався робочий час працівників ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком». Свідок вказала, що вона вносила дані до вказаної програми, за інформацією від керівника ОСОБА_11 , оскільки лише вона була обізнана щодо роботи програмою. Доступу до програми у сторонніх осіб не було, оскільки вона здійснювала вхід через наявний в неї пароль.

Крім того свідок ОСОБА_13 вказала, що «по слухам» їй стало відомо, що ОСОБА_12 нібито був відсутній на робочому місці в с. Кароліно-Бугаз. Задавши вказане питання директору ОСОБА_11 , останній повідомив їй, що ОСОБА_12 присутній на роботі, та щоб вона не втручалася, оскільки її буде звільнено.

Свідок також вказала, що їй точно не було відомо чи був ОСОБА_12 на роботі чи ні, оскільки про його нібито відсутність вона чула згідно не підтвердженої інформації.

Таким чином, із показів вказаного свідка вбачається, що відомості до програми «Парус», якою обліковувався робочий час працівників ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком», вносились саме диспетчером ОСОБА_13 , з використанням нею власного паролю.

Показання свідка про погрози від ОСОБА_11 щодо її звільнення, та змушування останнім вносити певні дані до програми, під час досудового розслідування та судового розгляду нічим не підтверджені, оскільки жоден із допитаних місцевим та апеляційним судом свідків про такі обставини не повідомляв, а обвинувачений ОСОБА_11 категорично це заперечував.

Колегія суддів, проаналізувавши показання свідка ОСОБА_13 , погоджується із висновками суду першої інстанції про визнання її показань такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд здійснив неповний виклад у вироку показів свідка ОСОБА_13 , колегія суддів визнає безпідставними.

Так, касаційний суд, в постанові ВС від 14.12.2022 року (справа №754/10882/17; провадження №51-1223км22) звернув увагу, що КПК не передбачає обов`язку суду дослівно викладати у вироку показання свідків. Таке джерело доказів суд відображає в тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні. Якщо зі змісту технічних записів судових засідань випливає, що показання свідків викладено у вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні за приписами ст. 91 КПК, то це свідчить про відсутність порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

За результатами повторного дослідження за клопотанням сторони обвинувачення письмових доказів, колегією суддів встановлено наступне.

23.12.2009 року, Наказом №434 Одеської філії ВАТ «Укртелеком» затверджено Положення про Цех телекомунікаційних послуг №19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ВАТ «Укртелеком» (далі Положення про Цех) (а.с.185-194 т.1).

Предметом діяльності Цеху є надання послуг фіксованого телефонного зв`язку (місцевого, міжміського та міжнародного, у тому числі з використанням безпроводового доступу), послуг рухомого (мобільного) зв`язку, послуг доступу до служб екстренного виклику, довідково інформаційних послуг, телеграфного зв`язку, послуг проводового радіомовлення, послуг з доступу до Інтернет, послуг з передання даних із за діянням ІР-мережі Товариства та інших телекомунікаційних послуг на принципах рівного доступу споживачів як фізичних, так і юридичних осіб усіх форм власності на території діяльності Цеху (п.п.2.2, 2.2.1) та ін.

Цех є безбалансовим структурним підрозділом і здійснює частину виробничих, господарських функцій філії, до складу якої він входить. Цех не є платником податків і зборів (обов`язкових платежів), не подає відповідним органам державної влади фінансову, податкову та статистичну звітність, не має рахунків в установах банків (п.3.1).

У своїй діяльності Цех керується чинним законодавством, Статутом Товариства, цим Положенням, іншими внутрішніми нормативними документами, рішеннями, прийнятими Загальними зборами акціонерів Товариства, Наглядовою радою та Правлінням Товариства, наказами і розпорядженням Філії (п.3.2).

За зобов`язаннями Цеху повну відповідальність несе Товариство (п.3.7).

Керівництво Цехом на принципах єдиноначальства здійснює начальник Цеху (п.5.1).

Начальник Цеху призначається на посаду та звільняється з неї наказом Філії (п.5.2).

Начальник Цеху несе персональну відповідальність за стан діяльності Цеху в межах Статуту Товариства, інших внутрішніх нормативних актів та цього положення (п.5.6).

14.04.2011 року наказом №346 «Про облік робочого часу у важких та шкідливих умовах праці», за підписом директора ВАТ «Укртелеком» ОСОБА_32 , з метою упорядкування виплат відповідно до встановлених працівникам доплат за роботу у важких і шкідливих умовах праці, забезпечення достовірних даних щодо фактичного часу роботи в цих умовах відповідно до «Положення про оплату праці у ВАТ «Укртелеком» (додаток №1 Колективного договору ВАТ «Укртелеком») наказано:

1) начальникам Центрів та Цехів №1-27 забезпечити ведення з 01.04.2011 року «Журналу обліку часу роботи працівників у важких та шкідливих умовах праці» (далі - журнал) за зразком згідно додатку №1 до цього наказу;

2) призначити відповідальною особою за ведення журналу керівників структурних підрозділів, в яких працівникам встановлено доплати за шкідливі умови праці, з покладенням на цих керівників персональної відповідальності за достовірність внесених у журнал даних;

3) на підставі даних журналу відповідальна особа за ведення табелю обліку робочого часу Центру, Цеху повинна наприкінці звітного місяця вносити в табель обліку робочого часу фактичну тривалість годин за місяць, відпрацьованих безпосередньо в шкідливих умовах праці кожним працівником, для нарахування йому доплати у встановленому порядку;

4) контроль за виконанням цього наказу покладено на заступника директора з питань праці та персоналу ОСОБА_33 , заступника директора з технічних питань ОСОБА_34 , начальників Центрів та Цехів №1-27 (а.с.96 т.1).

10.02.2012 року наказом №177-к Одеської філії ПАТ «Укртелеком», з 10.02.2012 року ОСОБА_11 призначено на посаду начальника цеху телекомунікаційних послуг № 19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (а.с.150 т.1, а.с. 52 т.2).

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувався в тому, що, перебуваючи на посаді начальника Цеху телекомунікаційних послуг №19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком», реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розтрату майна ОФ ПАТ «Укртелеком», шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем, а саме грошових коштів Одеської філії ПАТ «Укртелеком», використовуючи організаційно-розпорядчі функції та всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, в період часу з березня 2014 року по вересень 2014 року, достовірно знаючи про те, що кабельник спаювальник 4-го розряду Цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_12 , станом з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року та з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року знаходився за межами території України, надавав рукописні відомості складені ним у чорновому варіанті диспетчеру цього цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_13 , у яких були внесені завідомо неправдиві відомості, про те, що ОСОБА_12 у зазначений вище термін часу начебто знаходився на робочому місці, здійснюючи відповідні роботи згідно із нарядів на усунення пошкоджень.

При чому, стороною обвинувачення стверджується, що згідно усної вказівки ОСОБА_11 , використовуючи надані останнім чорнові записи, та приймаючи інформації зазначену у них як достовірну, не знаючи наміру ОСОБА_11 , спрямованого на розтрату майна підприємства, ОСОБА_13 вносила відповідні данні до автоматизованої системи «Парус», а саме до відомостей табелів обліку використання робочого часу форми П-5, затвердженого наказом Держкомстату України 05.12.2008 року №489, яка є підставою для нарахування та виплати заробітної плати, щодо кількості відпрацьованих годин працівниками цеху, а саме ОСОБА_12 про те, що він нібито знаходився на робочому місці та виконував роботу передбачену колективним договором, та після внесення відповідних недостовірних відомостей до автоматизованої системи «Парус» роздруковувала табелі обліку використання робочого часу цеху, у які були внесені завідомо недостовірні відомості, надавши їх на підпис ОСОБА_11 .

В подальшому, ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний намір спрямований на розтрату майна Одеської філії ПАТ «Укртелеком», затверджував вказані табелі обліку використання робочого часу, ставивши свій підпис у графі: «Керівник структурного підрозділу», тим самим, посвідчуючи факт про те, що у документ начебто внесені достовірні відомості. У подальшому вказані табелі направлялись до Одеського філіалу ПАТ «Укртелеком» з метою нарахування заробітної плати особам вказаним у них, в тому числі ОСОБА_12 .

Відповідно до особової картки ОСОБА_12 та інших документів про його працевлаштування, вбачається, що останній працював кабельником-паювальником 4 розряду ЦТП № 19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (ДТЕЗЕ) (а.с.97-112 т.1, а.с.6-17 т.2).

Відповідно до витягу з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» від 05.02.2015 року, вбачається, що ОСОБА_12 з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року, з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року знаходився за межами території України (а.с.74, 85-86, 160-161 т.1).

За клопотанням сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду досліджено табелі обліку використання робочого часу працівників ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком», в тому числі і ОСОБА_12 , кількість відпрацьованих годин, кожного дня, перебування працівників у відпустках, на лікарняних тощо (а.с.134-251 т.2).

Вказані табелі обліку використання робочого часу підписані у графі «відповідальна особа» - диспетчером ОСОБА_35 , у графі «керівник структурного підрозділу» начальником Цеху №19 ОСОБА_11 та у графі «працівник кадрової служби» ОСОБА_18 .

Відповідно до висновку експерта №193-п від 30.08.2015 року судової почеркознавчої експертизи, підписи від імені ОСОБА_11 у графах «Керівник структурного підрозділу» табелів обліку використання робочого часу Одеської філії ПАТ «Укртелеком» за звітний період з 01.03.2013 року по 31.03.2013 року, з 01.04.2013 року по 30.04.2013 року, з 01.05.2013 року по 31.05.2013 року, з 01.06.2013 року по 30.06.2013 року, з 01.07.2013 року по 31.07.2013 року, з 01.08.2013 року по 31.08.2013 року, з 01.09.2013 року по 30.09.2013 року, з 01.10.2013 року по 31.10.2013 року, з 01.11.2013 року по 30.11.2013 року, з 01.12.2013 року по 31.12.2013 року, з 01.01.2014 року по 31.01.2014 року, з 01.02.2014 року по 28.02.2014 року, з 01.03.2014 року по 31.03.2014 року, з 01.04.2014 року по 30.04.2014 року, з 01.05.2014 року по 31.05.2014 року, з 01.06.2014 року по 30.06.2014 року, з 01.07.2014 року по 31.07.2014 року виконані ОСОБА_11 (п.9 висновку); підписи від імені ОСОБА_11 у графах «Керівник структурного підрозділу» табелів обліку використання робочого часу Одеської філії ПАТ «Укртелеком» за звітний період з 01.08.2014 року по 31.08.2014 року, з 01.09.2014 року по 30.09.2014 року, з 01.10.2014 року по 31.10.2014 року виконані ОСОБА_11 (п.11 висновку) (а.с.199-225 т.1).

Обвинувачений ОСОБА_11 як в місцевому, так і в апеляційному суді, не заперечував той факт, що він як керівник підписував табелі обліку використання робочого часу, однак наполягав на тому, що обліком робочого часу займалася лише диспетчер ОСОБА_13 , та саме вона вносила дані до програми обліку робочого часу працівників «Парус» та надавала йому вже заповнені табелі на підпис, достовірність яких він не перевіряв.

Частиною 1 ст. 366 КК України передбачена відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Суб`єктом службового підроблення може бути лише службова особа (як службові особи юридичної особи публічного права, так і службові особи юридичної особи приватного права).

Крім того, об`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується вчиненням службовою особою однієї з передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України дій, а саме: внесенням до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; іншим підробленням офіційних документів; складанням завідомо неправдивих офіційних документів; видачею завідомо неправдивих офіційних документів.

Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується лише прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим), а отже, обов`язковою умовою є усвідомлення обвинуваченим неправдивого характеру таких відомостей.

Як пояснив в суді першої інстанції та підтвердив в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 , з 2012 року він працював на посаді начальника Цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком». Обвинувачений вказав, що особисто не контролював вихід працівників на роботу, оскільки табелюванням та обліком робочого часу працівників займалася ОСОБА_13 . Обвинувачений не заперечував, що разом з ОСОБА_13 підписував підготовані нею документи щодо табелювання працівників. Також обвинувачений категорично наполягав на тому, що він не надавав жодних вказівок нікому щодо обліку робочого часу ОСОБА_12 , не складав будь-яких документів щодо цього та не розпоряджався коштами. Обвинувачений вказав, що про перебування ОСОБА_12 за межами держави в робочий час, він не знав та не міг знати. Стосовно внесення відомостей у табелі обліку робочого часу, обвинувачений пояснив, що заповнені табелі йому на підпис подавала ОСОБА_13 , а він довіряючи їй лише погоджував їх своїм підписом. Будь-які вказівки ОСОБА_13 стосовно внесення недостовірних даних про вихід ОСОБА_12 на роботу до табелю, він не давав.

Колегією суддів, з врахуванням показів обвинуваченого, свідків та досліджених письмових доказів встановлена відсутність у ОСОБА_11 умислу на вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 підтвердили, що обліком робочого часу займалась особисто диспетчер ОСОБА_13 , яка в тому числі приймала від робітників філії підприємства лікарняні листи та здійснювала контроль за їх відпустками.

Більш того, згідно показань свідка ОСОБА_13 наданих суду першої інстанції та досліджені апеляційним судом вбачається, що саме вона вносила відомості до спеціалізованої програми «Парус» по обліку робочого часу робітників підприємства Одеської філії ПАТ «Укртелеком», до якої в неї був персональний логін та пароль. Внесені свідком відомості по вказаній програмі були підставою для нарахування заробітної плати працівникам.

Тобто з рахуванням досліджених доказів, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_11 відомостей в табель обліку робочого часу Одеської філії ПАТ «Укртелеком» через спеціалізовану програму «Парус» не вносив, а лише їх підписував, за внесеними даними ОСОБА_13 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 стверджує, що йому не було відомо про те, що періодично ОСОБА_12 в робочий час перебував за кордоном, стороною обвинувачення протилежного не доведено, а жоден із допитаних місцевим судом та апеляційним судом свідків цього не підтверджує.

Доводи сторони обвинувачення про те, що обвинувачений ОСОБА_11 достовірно знав про відсутність ОСОБА_12 на робочому місці, оскільки вони були знайомі, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказані обставини жодним чином не свідчать про те, що обвинувачений був обізнаний про відсутність ОСОБА_12 в робочий час.

Окрім цього, в ході апеляційного розгляду встановлено, що частина монтерів та кабельників працювала в міській місцевості, а частина в сільській місцевості, зокрема і ОСОБА_12 , ділянка якого була закріплена в с.Кароліно-Бугаз Одеської області. Тобто ОСОБА_12 не мав обов`язку приїжджати кожного дня до ЦТП №19, де перебував начальник ОСОБА_11 , а тому цілком можливо, що обвинувачений й не знав про відсутність ОСОБА_12 на робочому місці. Більш того, під час судового розгляду встановлено, що робота по нарядам була виконана, нарікань ні у кого не було, що не заперечується стороною обвинувачення та представником Одеської філії ПАТ «Укртелеком».

На переконання колегії суддів, та обставина, що місце роботи ОСОБА_12 (с.Кароліна-Бугаз Одеської області) відносно місця праці ОСОБА_11 (м.Одеса) знаходить на значній відстані, а також те, що у підпорядкуванні ОСОБА_11 було багато працівників у різних місцях м. Одеси та Одеської області, свідчать про непереконливість тверджень сторони обвинувачення стосовно того, що ОСОБА_11 достовірно знав про відсутність ОСОБА_12 на робочому місці у відповідні періоди. Таким чином, вказані твердження сторони обвинувачення є необґрунтованими та не можуть бути підставою для визнання обвинуваченого винуватим в інкримінованих йому діях.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_13 щодо її примушування ОСОБА_11 вносити дані до табелів обліку робочого часу, з погрозою її звільнення, не підтверджується жодним доказом у кримінальному провадженні. Під час судового розгляду достовірно встановлено, що заповненням табелів обліку робочого часу через програму «Парус» займалася саме ОСОБА_13 , що було особисто визнано останньою при допиті в суді.

Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 усвідомлював неправдивий характер внесених ОСОБА_13 до табелів робочого часу даних щодо працівників Одеської філії ПАТ «Укртелеком» про дійсну кількість часу їх відпрацювання.

Колегія суддів вважає, що саме підписання табелів обліку робочого часу начальником не можна розцінювати, як внесенням відомостей до таких документів, оскільки таке підписання здійснюється для надання документу необхідного реквізиту.

Тому, на думку колегії суддів, в діях ОСОБА_11 відсутня об`єктивна сторона службового підроблення, яка б виражалася у вчиненні дій щодо внесення до документів (табелів) неправдивих відомостей.

Також, з огляду на те, що обвинувачений не знав про перебування працівника ОСОБА_12 за межами країни в час, коли підписувала такі табелі обліку робочого часу, а тому відсутні підстави для висновку, що ОСОБА_11 усвідомлював неправдивий характер відомостей, які містилися у відповідних табелях обліку робочого часу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведено доказами щодо наявності умислу у обвинуваченого на вчинення службового підроблення, а тому у його діях відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що органом досудового розслідування також не доведено, що обов`язок обліку робочого часу працівників ЦТП №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» було покладено саме на начальника ОСОБА_11 .

Відповідно до п.п.5.1, 5.5 Розділу 5 Положення про Цех телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ВАТ «Укртелеком», начальник Цеху зокрема, має право відповідно до схеми посадових окладів (тарифних ставок) працівників подавати директору філії пропозиції стосовно встановлення працівникам цеху конкретних розмірів тарифних ставок і посадових окладів, доплат і надбавок, премій та винагород на умовах, передбачених колективним договором товариства; погоджувати положення про структурні підрозділи цеху та посадові (робочі) інструкції працівників цеху, графіки роботи та табелі обліку використання робочого часу з відповідним погодженням відділів централізованих функцій підтримки (правового забезпечення та кадрових); видавати накази та розпорядження (крім наказів по особовому складу), які стосуються господарської діяльності цеху та інше.

Тобто згідно Положення про Цех погоджувати графіки роботи та табелі обліку використання робочого часу з відповідним погодженням відділів централізованих функцій підтримки (правового забезпечення та кадрових) - є правом начальника Цеху, а не його обов`язком.

Посадова інструкція начальника Цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» в матеріалах кримінального провадження відсутня та стороною обвинувачення не надавалась.

Доводи сторони обвинувачення про те, що облік робочого часу працівників ЦТП №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» було покладено на начальника ОСОБА_11 на підставі наказу ВАТ «Укртелеком» №346 від 14.04.2011 року «Про облік робочого часу у важких та шкідливих умовах праці», колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки цей наказ було винесено ще до дати призначення ОСОБА_11 на посаду начальника цеху телекомунікаційних послуг № 19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (10.02.2012 року на підставі наказу №177-к).

Крім того, стороною обвинувачення не долучено доказів на підтвердження того, що ОСОБА_11 був ознайомлено із вищевказаним наказом №346.

Доводи прокурора, що наказ №346 був надісланий на електронні адреси всіх Цехів, в тому числі ЦТП №19, не підтверджені доказами.

Також колегія суддів звертає увагу, що наказ №346, на який посилається сторона обвинувачення, стосується обліку робочого часу у важких та шкідливих умовах праці, що є значно вужчим в порівнянні з загальним веденням табелів обліку використання робочого часу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 191 КК України, колегія суддів зазначає, що вказаною нормою кримінального закону передбачено відповідальність, зокрема, за розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання, та обов`язковими суб`єктивними ознаками цього складу злочину є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

У п. 23 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що у статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Змістом умислу винної особи є усвідомлення нею суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Мотивом є спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення або з метою збагачення інших осіб. Метою є збільшення власних майнових фондів чи фондів третіх осіб унаслідок протиправного обернення винним ввіреного йому майна на власну користь або користь інших осіб (Постанова Верховного Суду від 05 серпня 2020 року в справі №700/361/17).

Тобто, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого статтею 191 КК України характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що перебуваючи на посаді начальника цеху телекомунікаційних послуг №19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком», реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розтрату майна ОФ ПАТ «Укртелеком», шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем, а саме грошових коштів Одеської філії ПАТ «Укртелеком», використовуючи організаційно-розпорядчі функції та всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, в період часу з березня 2014 року по вересень 2014 року, достовірно знаючи про те, що кабельник спаювальник 4-го розряду Цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_12 , станом з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року та з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року знаходився за межами території України, надавав рукописні відомості складені ним у чорновому варіанті диспетчеру цього цеху телекомунікаційних послуг №19 Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_13 , в посадові обов`язки якої не входить ведення табелів обліку використання робочого часу цеху, у яких були внесені завідомо неправдиві відомості, про те, що ОСОБА_12 у зазначений вище термін часу начебто знаходився на робочому місці, здійснюючи відповідні роботи згідно із нарядів на усунення пошкоджень.

Органом досудового розслідування стверджується, що у зазначений період часу, на користь третіх осіб, а саме на користь ОСОБА_12 з корисливих мотивів було незаконно нараховано та сплачено грошових коштів у сумі 27523,72 грн., а саме: у березні 2014 року 3267,54 грн., у квітні 2014 року 2151,47 грн., у травні 2014 року 4889,90 грн., у червні 2014 року 712,70 грн., у липні 2014 року 2632,37 грн., у серпні 2014 року 2618,91 грн., у вересні 2014 року 1175,86 грн. та у жовтні 2014 року 10065,97 грн., які були перераховані на картковий рахунок останнього № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Сбербанк Росії», що підтверджується довідками ОФ ПАТ «Укртелеком» від 20.01.2015 року №13-1-22 та роздруківкою руху грошових коштів ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» № НОМЕР_1 відкритого ОСОБА_12 , на якому станом на 17.11.2014 року залишилося 5 грн. 67 коп., та які ОСОБА_12 використав за власним розсудом.

Разом із тим, показання свідків та письмові докази, зокрема й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на докази доведення винуватості, не підтверджують винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Також із наданих прокурором доказів не вбачається і наявність у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України - прямого умислу, корисливих мотиву та мети.

Апеляційним судом встановлено, що показами допитаних судом першої та апеляційної інстанції свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження не підтверджується те, що ОСОБА_11 було відомо про перебування в робочий час працівника ОСОБА_12 за кордоном, оскільки останній не повідомляв обвинуваченого про перетин кордону у робочий час.

Також згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_12 , нараховані на його картковий рахунок грошові кошти, знімав та використовував за власним розсудом.

Стосовно тверджень прокурора про те, що ОСОБА_11 скоєна розтрата коштів, оскільки кабельник-спаювальник ОСОБА_12 перебував за межами України та не виконував свою роботу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до витягу з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» від 05.02.2015 року, вбачається, що ОСОБА_12 з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року, з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року знаходився за межами території України.

Вказані обставини учасниками провадження не оспорюються.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні акти про відсутність працівника ОСОБА_12 на роботі, акти не виконаних робіт, які мав виконати останній на ділянці його роботи тощо.

Більш того, з наряду №365 від 24.03.2014 року на виконання ремонтно-профілактичних робіт, тобто на дату перебування ОСОБА_12 за кордоном, останній визначений відповідальним за поточний ремонт КЛС інв..№13020707 за місцем проведення: АДРЕСА_2 , телефон НОМЕР_2 . До складу бригади входив один кабельник-спаювальник, а саме ОСОБА_12 . Інструктаж проведено начальником УТЕСЕ ОСОБА_36 , інструктаж до виконання отримав ОСОБА_12 . Згідно наряду роботи по наряду виконанні в повному обсязі, в графі підпис зазначено ОСОБА_12 та наявний підпис, роботу прийняв з оцінкою «добре» ОСОБА_36 (а.с.253 т.3).

Тобто згідно вказаним нарядом роботу виконано в повному обсязі.

Аналогічне виконання ОСОБА_12 робіт вказане в нарядах №376 від 11.03.2014 року, №378 від 13.03.2014 року, №374 від 31.03.2014 року, №364 від 21.03.2014 року, №363 від 20.03.2014 року, №358 від 10.03.2014 року, №360 від 13.03.2014 року, №359 від 11.03.2014 року, №373 від 31.03.2014 року, №467 від 04.04.2014 року, №465 від 01.04.2014 року, №466 від 02.04.2014 року, №470 від 14.04.2014 року, №469 від 11.04.2014 року, №532 від 15.05.2014 року, №530 від 13.05.2014 року, №533 від 16.05.2014 року, №537 від 23.05.2014 року, 534 від 20.05.2014 року, №526 від 05.05.2014 року, №527 від 07.05.2014 року, №524 від 01.05.2014 року, №529 від 12.05.2014 року, №531 від 13.05.2014 року, №528 від 08.05.2014 року, №525 від 05.05.2014 року, №538 від 23.05.2014 року, №539 від 26.05.2014 року, №523 від 01.05.2014 року (а.с.254, 255, 257-263, 367, 571-585 т.3), тобто в той час як останній перебував за кордоном.

Вище вказані наряди свідчать про те, що робота по об`єктах, які адресувались ОСОБА_12 була виконана, а в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які акти не виконання робіт чи неналежного виконання робіт на ділянках роботи, що були закріплені за останнім.

Крім того, колегія судів звертає увагу, що сторона обвинувачення посилається на те, що з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року та з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року, ОСОБА_12 знаходився за межами території України, а тому на користь третіх осіб, а саме на користь ОСОБА_12 з корисливих мотивів було незаконно нараховано та сплачено грошових коштів у сумі 27523,72 грн., а саме: у березні 2014 року 3267,54 грн., у квітні 2014 року 2151,47 грн., у травні 2014 року 4889,90 грн., у червні 2014 року 712,70 грн., у липні 2014 року 2632,37 грн., у серпні 2014 року 2618,91 грн., у вересні 2014 року 1175,86 грн. та у жовтні 2014 року 10065,97 грн., які були перераховані на картковий рахунок останнього № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Сбербанк Росії».

Однак, стороною обвинувачення не враховано, що згідно особової картки ОСОБА_12 в період часу з 11.03.2014 року по 03.04.2014 року він перебував у щорічній відпустці (наказ №318-к від 28.02.2014 року) (а.с.97 т.1).

Згідно табелю обліку використання робочого часу за звітний період з 01.03.2014 року по 31.03.2014 року (а.с.206-211 т.2), кабельнику-спаювальнику ОСОБА_12 обліковано лише п`ять робочих днів за місяць, а саме з 03.03.2014 року по 07.03.2014 року, інші 01.03.2014, 02.03.2014 року, 09.03.2014 року, 10.03.2014 року вихідні, 08.03.2014 року святковий, а з 11.03.2014 року по 31.03.2014 року вказано про його перебування у відпустці.

Табель підписано «відповідальною особою» - диспетчером ОСОБА_13 , «керівником структурного підрозділу» - начальником ЦТП №19 ОСОБА_11 та «працівником кадрової служби» - ОСОБА_18 .

За таких обставин, доводи сторони обвинувачення про те, що в період перебування ОСОБА_12 за межами України, останній не перебував у відпустці, частково спростовуються, вказаним табелем обліку використання робочого часу та відомостями в особовій картці ОСОБА_12 (наказ №318-к від 28.02.2014 року).

Якщо у березні місяці 2014 року ОСОБА_12 перебував у щорічній відпустці (відповідно міг виїжджати за межі України), що було також обліковано в табелі, залишається не зрозумілим - в чому корисливий мотив ОСОБА_11 у нарахуванні та сплата грошових коштів ОСОБА_12 за березень місяць 2014 року.

Крім того, з табелю обліку використання робочого часу за період з 01.04.2014 року по 30.04.2014 року вбачається, з на початку квітня 2014 року, а саме з 01.04.2014 року по 03.04.2014 року ОСОБА_12 також обліковувався як такий, що перебуває у відпустці (а.с. 212-217 т.2).

Наряди №1412, №1413 від 03.09.2013 року, №1418 від 09.09.2013 року, №228, 225 від 03.02.2014 року, №226, 227 від 05.02.2014 року, №170, №171, №172 від 13.02.2014 року та ін. ОСОБА_12 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони стосуються періоду, який виходить за межі періоду пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення (а.с.4, 5, 143-146, 152-154 т.3).

Наряди, які стосуються інших працівників ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ін., колегія суддів також не враховує, оскільки вони не стосуються пред`явленого обвинувачення (а.с.1-3, 7-18, 20-142, 147-151, 155-229, 235-252, 266-352, 354-361, 369- 444, 566-633, 635-748 т.3).

Колегія суддів звертає увагу, що стороною обвинувачення не встановлено ким саме поставлено підпис, зокрема в нарядах виданих на ім?я ОСОБА_12 .

Відповідно до дослідженого за клопотанням прокурора висновку експерта №193-п від 30.08.2015 року судової почеркознавчої експертизи, вбачається, що вирішити питання, чи виконаний підпис від імені ОСОБА_12 у графі: «З наказом (розпорядженням) ознайомлений» наказу (розпорядження) №305-к від 16.04.2013 року про переведення на іншу роботу на ім?я ОСОБА_12 самим ОСОБА_12 не виявилося можливим, у зв`язку відсутністю достатньої кількості порівняльного матеріалу (відсутні вільні зразки підписів), який не зважаючи на запит експерта, не було надано. Вирішити питання можливо при наявності достатньої кількості порівняльного матеріалу (п.6 висновку).

Вирішити питання чи виконані підпис від імені ОСОБА_12 та рукописний текст заяви директору Одеської філії ПАТ «Укртелеком» від імені ОСОБА_12 від 15.03.2013 року; у графах «З наказом (розпорядженням) ознайомлений», «Підпис працівника» наказу (розпорядження) №1544-к від 24.10.2024 року про припинення трудового договору (контракту) на ім?я ОСОБА_12 ; від імені ОСОБА_12 у графах: «Монтер» трьох нарядах №1419 від 05.09.2013 року, №1420 від 05.09.2013 року, №1421 від 05.09.2013 року на ім?я ОСОБА_12 ; у графах «Инструктаж к исполнению получил», «Работы по наряду выполнил» двох нарядах №369 від 14.03.2014 року, №349 від 24.03.2014 року на ім`я ОСОБА_12 самим ОСОБА_12 не виявляється можливим з аналогічних причин (п.п.7, 8, 13 висновку).

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що згідно особової картки ОСОБА_12 та документів з його особової справи, вбачається, що 31.10.2014 року останній звільнився за згодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗпП України (наказ №1544-к від 24.10.2014 року) (а.с.97 т.1).

Тобто звільнення ОСОБА_12 відбулося за згодою сторін, а не за порушення законодавства про працю, прогули або не вихід на роботу.

Більш того, особова справа та особова картка ОСОБА_12 не містить інформації та відповідних документів, які б свідчили про порушення ним трудової дисципліни, накладення дисциплінарних стягнень та ін.

Колегія суддів звертає увагу, що стороною обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування, на обґрунтування своєї версії подій не перевірено виконання робіт, які визначенні для ОСОБА_12 , не було також проведено відповідних досліджень, зокрема, із залученням експертів з метою визначення обсягу проведених робіт або їх не проведення, у той час як при розтраті майна для власника виникають наслідки тільки у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків. Тобто, логічним наслідком розтрати є недостача майна, коштів тощо, чого у цьому кримінальному провадженні встановлено не було.

Інкриміновані ОСОБА_11 суми коштів як розтрачені є заробітною платою, яка нараховувалась ОСОБА_12 за виконання роботи, яку згідно нарядів було виконано.

Сторона обвинувачення посилається на те, що розтрата у кримінальному провадженні підтверджується актом ревізії.

За клопотанням прокурора, колегією суддів досліджено Акт від 04.02.2016 року «Про результати документальної ревізії нарахування та виплати заробітної плати працівникам СЛД №4 РЦТ №615 Одеської філії ПАТ «Укртелеком», відповідно до висновків якого документальною ревізією нарахування та виплати заробітної плати кабельщику спаювальнику 4 розряду дільниці технічної експлуатації засобів електрозв`язку Цеху телекомунікаційних послуг №19 ОСОБА_12 виявлено, що табеля обліку використання робочого часу за період січень 2013 року жовтень 2013 року, лютий 2014 року червень 2014 року не підтверджені первинними документами, які згідно ч.2 ст.9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та п.2.4, п.2.5 «Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.1995 року №88 мають доказову (правову) силу для підтвердження господарських операцій, а табеля обліку використання робочого часу за період листопад 2013 року грудень 2013 року, січень 2014 року, липень 2014 року жовтень 2014 року не підтверджені взагалі первинними документами, які згідно ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є документом, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Крім того, згідно витягу з бази даних «про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_12 знаходився на території Російської Федерації з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року, з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року. Таким чином за період 01.01.2013 року по 31.10.2014 року ОСОБА_12 обґрунтовано нарахована та виплачена заробітна плата в сумі 68729,17 грн., а також відраховано єдиного внеску на нараховану заробітну плату в сумі 22245,13 грн. та відповідно завдано збитків Одеській філії ПАТ «Укртелеком» в сумі 90974,30 грн., в тому числі за період перебування за кордоном в сумі 27523,72 грн. Згідно вказаного Акта персональна відповідальність за достовірність обліку робочого часу покладено на начальника ЦТП №19 ОСОБА_11 наказом Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (під час підписання наказу ВАТ «Укртелеком») від 31.03.2009 року №104 «Про ведення табелів обліку використання робочого часу» (а.с.48-83 т.1).

Однак, колегія суддів наголошує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказаний акт про проведення ревізії є неналежним та не допустимим доказом.

Пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру, зокрема, матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Зазначене положення спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображається в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

У даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування судово-економічна експертиза з питань встановлення наявності та визначення розміру шкоди та судово-економічна експертиза з питань правильності обліку робочого часу відносно ОСОБА_12 в табелях обліку використання робочого часу не призначалась та не проводилась.

За таких обставин наявність збитків не доведено та їх реальний розмір не підтверджений.

Наведене узгоджуються із правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 25.11.2019 року (справа №420/1667/18, провадження №51-10433кмо18) та з позицією касаційного суду, викладеною в постанові Верховного Суду від 02.09.2020 року (справа №439/946/15-к, провадження №51-1862км20.

Крім того, сторона обвинувачення не надала раціонального пояснення тому факт, що якщо ОСОБА_11 був начальником ЦТП №19 (смт. Овідіополь) Одеської філії ПАТ «Укртелеком», чому Актом ревізії перевірялось нарахування зарплати в СЛД №4 РЦТ №615.

Також колегія суддів, звертає увагу, що особи, які складали Акт ревізії, не є експертами та не можуть встановлювати, що підписи в нарядах ОСОБА_12 не схожі з підписом у поясненні ОСОБА_12 від 26.12.2014 року та у особистій картці обліку кадрів (як це вказано в Додатку №4).

Разом з тим, на противагу доводам прокурора про те, що за версією сторони обвинувачення ОСОБА_11 є відповідальним за ведення обліку роботи працівників з посиланням на наказ №346 від 14.04.2011 року, у висновку Акта ревізії вказано, що персональна відповідальність за достовірність обліку робочого часу покладено на начальника ЦТП №19 ОСОБА_11 зовсім іншим наказом, а саме наказом Одеської філії ПАТ «Укртелеком» (під час підписання наказу ВАТ «Укртелеком») від 31.03.2009 року №104 «Про ведення табелів обліку використання робочого часу», на який сторона обвинувачення не посилалась.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_11 у розтраті чужого майна, оскільки не підтверджено, зокрема спричинення його діями майнової шкоди.

Виписки по особовим рахункам ОСОБА_12 , нарахування йому заробітної плати; нарахування та сплата страхових внесків; інформація з довідки форми ОК-5 Управління ПФУ в Овідіопольскому районі Одеської області на ОСОБА_12 ; відомості з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів ОСОБА_12 (а.с.8-47, а.с.75-83, 87-88, 90-92 т.1, а.с.45-47 т.5), підтверджують нарахування ОСОБА_12 заробітної плати та сплату страхових внесків, однак не доводять винуватості ОСОБА_11 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Верховний Суд у постанові від 14.09.2022 року (справа №576/1469/18) вказав, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.191 КК України, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Фактичні дані, що містяться у таких письмових доказах не підтверджують також наявність суб`єктивної сторони злочину у діях ОСОБА_11 , про що вказує сторона обвинувачення, а саме прямого умислу, корисливого мотиву та мети незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

Адже, з викладених вище письмових доказів кримінального провадження, показань свідків, вбачається, що ОСОБА_12 працював кабельником-спаювальнииком 4-го розряду ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком», за що йому нараховувалась заробітна плата, з березня місяця 2014 року він згідно Витягу з бази даних в певні періоди знаходився за межами України, а саме з 09.03.2014 року по 03.06.2014 року, з 29.06.2014 року по 12.09.2014 року, з 05.10.2014 року по 12.12.2014 року, у вказаний період на його ім`я виписувались наряди на виконання робіт, які були кимось виконані (вказані обставини стороною обвинувачення не враховувались та не перевірялись), тобто фактично робота виконувалась, а тому матеріальна шкода не доведена, що не утворює складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Таким чином, повторно дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення докази та обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, оскільки в періоди можливої відсутності ОСОБА_12 на роботі, ввірена останньому ділянка роботи в повному обсязі виконувалась іншими працівниками підприємства, що підтверджено дослідженими нарядами, якими зафіксовано, дати, адреси виконання робіт та їх об`єм, відповідно до яких весь обсяг робіт був виконаний.

Колегія суддів звертає увагу, що питання про те, чому у працівників ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком»не було конкретних посадових інструкції, які б чітко визначали їх права та конкретні трудові обов`язки, чому одні працівники згідно документації підприємства фактично виконували роботу за інших працівників, є питаннями дотримання чи не дотримання трудового законодавства на підприємстві, однак ніяк не свідчать про розтрату чужих грошових коштів в розумінні ст.191 КК України.

Доводи сторони обвинувачення про те, що винуватість ОСОБА_11 підтверджується, дослідженим апеляційним судом за клопотанням сторони обвинувачення договором про повну матеріальну відповідальність від 04.01.2011 року, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказаний договір був укладений 04.01.2011 року, між ВАТ «Укртелеком» в особі директора ОФ ВАТ «Укртелеком» ОСОБА_44 та ОСОБА_11 , який перебував на посаді інженера лінійних споруд електрозв`язку та пристроїв Овідіопольського ЦТП №19 ОФ ВАТ «Укртелеком», та за цим договором працівник приймав на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення цілісності всіх переданих йому під звіт роботодавцем в установленому законом порядку товарно-матеріальні цінності та кошти, згідно з інвентаризаційними описами №1 та №2 (що повинні були бути додані до договору), а також за незабезпечення цілісності тих товарно-матеріальних цінностей й коштів, що планувалось передати йому під звіт Роботодавцем протягом усього строку дії цього Договору (а.с.196-197 т.1).

Колегія суддів критично відноситься до тверджень сторони обвинувачення стосовно того, що оскільки ОСОБА_11 працював в ЦТП №19 ОФ ПАТ «Укртелеком» з 2006 року, з просуванням від найнижчої до керівної посади, то досвід його роботи на підприємстві свідчить про обізнаність покладених на нього посадових обов`язків, тому що тривалий час роботи останнього в ЦТП №19 на різних посадах не доводить скоєння ним інкримінованих злочинів.

Доводи сторони обвинувачення стосовно того, що диспетчер ОСОБА_13 жодним внутрішнім документом не була уповноважена на ведення табелів обліку робочого часу працівників, колегія суддів приймає до уваги, однак це не доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих йому злочинів.

На думку колегії суддів, прокурором не доведено поза розумним сумнівом, наявності у діях ОСОБА_11 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, зокрема того, що обвинувачений ОСОБА_11 переслідував прямий умисел і корисливий мотив розтратити грошових коштів, а саме грошових коштів, які нараховувались як заробітна плата ОСОБА_12 , в тому числі шляхом збагачення останнього за рахунок коштів ПАТ «Укртелеком».

Доводи прокурорів про безпідставність висновків місцевого суду про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в ході апеляційної перевірки виправдувального вироку місцевого суду колегією суддів встановлено, що місцевий суд з`ясував усі обставини, допитав обвинуваченого ОСОБА_11 , представника потерпілого Одеської філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 , свідків обвинувачення: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_13 , дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, зміст яких достатньо відтворено у вироку, а також здійснив їх перевірку під час судового розгляду й надав оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Як встановлено місцевим судом та апеляційним судом, ніхто із допитаних свідків не вказував про обставини, які б свідчили про те, що ОСОБА_11 був обізнаний про відсутність ОСОБА_12 на своєму робочому місці та про перебування останнього за кордоном в періоди табелювання обліку робочого часу.

Повторно дослідивши всі докази по справі, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_11 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Наведене узгоджуються із позицією касаційного суду, викладеною в постановах Верховного Суду від 02.05.2023 року (справа №446/757/20), від 14.09.2022 року (справа №576/1469/18).

Згідно з п.10 ч. 1, ст. 7, ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

На думку апеляційного суду, встановлені судом першої інстанції в даному кримінальному проваджені фактичні обставини кримінального провадження та досліджені під час судового розгляду докази, зміст яких викладений в мотивувальній частині вироку, не давали суду першої інстанції законних підстав зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих йому злочинів.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинуваченої, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на її користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого судом першої інстанції рішення про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про існування підстав для скасування оскарженого вироку, є декларативними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.02.2018 року в кримінальному провадженні №0000031 від 07.01.2015 року, яким ОСОБА_11 визнаний невинуватим упред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправданий, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4