справа № 991/6813/23
провадження № 11-сс/991/70/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

16 лютого 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - захисників ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду судової справи № 991/6813/23 та кримінального провадження № 0000361 від 01.06.2017 р., -

в с т а н о в и л а:

16.01.2024 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.01.2024 р, якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_11 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

Для розгляду вказаної апеляційної скарги автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.01.2024 р.) (т. 15 а.с. 201).

23.01.2024 року на вищевказану ухвалу слідчого судді надійшли апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - захисників підозрюваного ОСОБА_10 .

Враховуючи, що в обох апеляційних скаргах порушувалось питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, ухвалою судді-доповідача від 24.01.2024 р. зазначені клопотання призначено до розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні до початку розгляду клопотань по суті захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заявлено відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду судової справи № 991/6813/23 та кримінального провадження № 0000361 від 01.06.2017 р.

Посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України як підставу для відводу, захисники зазначили, що іншими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів та виключають її участь у провадженні, є: 1) наявність вже сформованої позиції у цьому провадженні, зокрема і щодо суттєвих обставин, які стосуються ОСОБА_10 ; 2) сторона обвинувачення у зверненні до Пленуму ЄСПЛ про зняття імунітету з ОСОБА_10 для підтвердження своєї позиції посилалася на рішення даної колегії суддів; 3) рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. виключає участь колегії суддів у розгляді цієї справи, оскільки вимагає від суддів переоцінити свої сформовані позиції у провадженні та прийти до кардинально інших висновків стосовно тих самих доказів та обставин; 4) має місце унікальна ситуація, оскільки Верховний Суд скасував ухвалу колегії суддів від 08.12.2021 р. у справі № 991/2461/20 про закриття апеляційного провадження, в якій ОСОБА_10 брав участь як захисник підозрюваної ОСОБА_12 ; 5) окремі висновки колегії суддів у цьому провадженні сформовані на підставі прихованих від неї стороною обвинувачення суттєвих доказів та обставин з метою легалізації позиції обвинувачення. Вважає, що кожна з цих обставин окремо та у своїй сукупності унеможливлює винесення колегією суддів об`єктивного рішення у даній справі, оскільки у стороннього спостерігача можуть виникнути обґрунтовані сумніви у її неупередженості.

Проаналізувавши Єдиний державний реєстр судових рішень, захист встановив, що у провадженні № 0000361 дана колегія суддів винесла близько тридцяти ухвал стосовно інших учасників провадження, зокрема щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . За версією сторони обвинувачення, всі ці особи у співучасті з ОСОБА_10 вчинили злочини за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України. Колегія суддів у попередніх ухвалах вже встановила обґрунтованість підозри всім вищевказаним особам у злочинах, які вони вчинили у співучасті з їх організатором - ОСОБА_10 . Колегія суддів також визнала обґрунтованими встановлені фактичні обставини, а також співучасть ОСОБА_10 у цих злочинах та його роль як організатора. Отже, у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо здатності колегії суддів прийняти об`єктивне рішення відносно ОСОБА_10 , адже це вимагає, щоб вона переглянула свої висновки щодо обставин злочину.

Те, що у колегії суддів вже сформована позиція щодо обставин даного провадження, підтверджують також висновки, наведені в ухвалі від 15.09.2022 р. про самовідвід під час розгляду справи № 991/2461/20 за скаргою адвоката ОСОБА_18 на ухвалу слідчого судді від 12.10.2020 р. про обрання підозрюваній ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зокрема, колегія суддів наголосила, що вже сформована позиція суду у провадженні № 0000361 навіть по окремим питанням зумовлює самовідвід з метою забезпечити умови, за яких в учасників судового розгляду не повинно виникати будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом. Таким чином, неможливо говорити про довіру до колегії, коли в одному випадку за наявності сформованих позицій у провадженні вона заявляє самовідвід, а в іншому випадку відмовляє захисту у аналогічній заяві.

Окрім того, у ході комунікації Офісу Генерального прокурора з ЄСПЛ щодо зняття імунітету з ОСОБА_10 заступник Генерального прокурора надіслав лист до ЄСПЛ, у якому, коментуючи інформацію щодо надуманості розслідування, наголосив, що судами вже перевірена обґрунтованість підозр щодо інших учасників провадження. Наведене вказує, що хоча підстав для висновку про наявність суб`єктивного критерію упередженості колегії суддів немає, але за умови розгляду нею тих самих обставин того ж самого ймовірного злочину, вчиненого у співучасті, стосовно яких позиція колегії є очевидною, це викликатиме сумніви у неупередженості складу суду.

На думку захисту, участь колегії суддів у розгляді цієї справи також виключає Рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р., оскільки вимагає від суддів прийти до кардинально інших висновків стосовно тих самих доказів та обставин справи. Зокрема, Пленум ЄСПЛ відмовив зняти імунітет з ОСОБА_10 , вказавши при цьому, що не існують достатні гарантії щодо невикористання доказів, отриманих внаслідок порушення імунітету ОСОБА_10 в національному кримінальному провадженні. Пленум ЄСПЛ фактично виступив судом найвищої інстанції по відношенню до ВАКС і АП ВАКС та переглянув обставини, які, за версією прокурора, вже перевірені судами. Отже, стосовно тих самих доказів у провадженні колегія суддів, з одного боку, не може дійти інших висновків, ніж дійшов Пленум ЄСПЛ, а з іншого - зміна позиції щодо тих самих доказів поставить під сумнів легітимність всіх попередніх її рішень відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших.

Іншою підставою для відводу колегії суддів є те, що Верховний Суд скасував ухвалу колегії суддів від 08.12.2021 р. у справі № 991/2461/20 про закриття апеляційного провадження, в якій ОСОБА_10 брав участь як захисник ОСОБА_12 . У даному провадженні колегія суддів вже двічі відводила себе від розгляду справ щодо ОСОБА_12 , оскільки виникало питання порушення авторозподілу та було констатовано наявність об`єктивного критерію упередженості, що підтверджується змістом ухвали про самовідвід від 15.09.2022 р. Крім того, у даній справі ОСОБА_10 має подвійний процесуальний статус, оскільки він був та є захисником ОСОБА_12 , та наразі є також підозрюваним, як і його клієнтка. Відтак, у справі щодо ОСОБА_12 остання та ОСОБА_10 представляють сторону захисту, яка має спільну правову позицію з приводу інкримінованого злочину, який начебто ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчинили у співучасті. Отже, у ході розгляду справ щодо ОСОБА_12 колегія суддів надала оцінку доказам захисту як щодо неї, так і щодо ОСОБА_10 , тому сторонній спостерігач може поставити під сумнів безсторонність колегії суддів як у цій, так і в інших справах щодо ОСОБА_10 .

Крім того, захисники наголошують, що окремі висновки колегії суддів у даному провадженні сформовані на підставі прихованих прокурором суттєвих доказів та обставин з метою легалізації позиції обвинувачення. У даному випадку прокурори намагаються використати рішення колегії суддів для легітимізації власних порушень. Таку легітимізацію вони здійснюють, приховуючи від суду важливі докази, які у свій час позбавили її можливості здійснити розгляд справ у провадженні повно та всебічно. Зокрема, прокурори приховують від колегії суддів питання всіх міжнародних імунітетів ОСОБА_10 , а також те, що ЄСПЛ вже розглядає скаргу ОСОБА_10 на дії суду та сторони обвинувачення у справі «Логвинський проти України».

За твердженням захисту, наведені обставини свідчать про наявність об`єктивного критерію упередженості, які наразі не усунуті, тому колегію суддів має бути відведено не тільки від розгляду справи № 991/6813/23, а й від кримінального провадження № 0000361, оскільки КПК України не передбачає можливості відведення слідчого судді, суду від розгляду конкретного клопотання або скарги на стадії досудового розслідування, натомість, визначає можливість заявити відвід у кримінальному провадженні.

У судовому засіданні прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили проти заявленого відводу, посилаючись на його необґрунтованість. Незважаючи на те, що адвокати формально послались на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, зі змісту їх доводів вбачається, що захист просить відвести колегію суддів від розгляду справи у зв`язку із недопустимістю повторної участі суддів у провадженні, яка визначена ст. 76 КПК України. Засадами використання автоматизованої системи документообігу АП ВАКС встановлено, що раніше визначеному складу суду передаються усі апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів в одному і тому ж кримінальному провадженні. Наголосили, що посилання захисту на рішення Пленуму ЄСПЛ є безпідставним, оскільки наразі розглядається апеляційна скарга на конкретну ухвалу слідчого судді, яка постановлена на підставі конкретних матеріалів, долучених сторонами провадження. Щодо самовідводу колегії суддів від розгляду питань, пов`язаних з обранням запобіжного заходу у цьому провадженні іншій особі - підозрюваній ОСОБА_12 , зауважили, що самовідвід стосувався виключно останньої, відтак, підстави для відводу суддів щодо інших питань, які розглядаються у цьому провадженні, відсутні. За таких обставин, у стороннього спостерігача не може виникнути сумніву в неупередженості складу суду.

Підозрюваний ОСОБА_10 , повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду не звертався. Враховуючи, що неявка підозрюваного у судове засідання не перешкоджає вирішенню процесуального питання щодо відводу, заяву захисників про відвід колегії суддів розглянуто за його відсутності.

Заслухавши доводи сторони захисту, позицію сторони обвинувачення, дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується заяв про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відмову у їх задоволенні, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Положення ст. ст. 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Саме на цю підставу посилаються захисники, заявляючи відвід колегії суддів. Одночасно з цим, ними наголошено на відсутності суб`єктивного критерію упередженості складу суду у даній справі.

Надаючи оцінку вищевказаним доводам, колегія суддів виходить з такого.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. щодо ОСОБА_12 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено, що після затримання останньої не пізніше як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід підлягає розгляду слідчим суддею, судом за її участю у встановленому законом порядку. На вказану ухвалу слідчого судді адвокат ОСОБА_18 в інтересах ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, яку ухвалою судді-доповідача від 21.10.2020 р. призначено до апеляційного розгляду. Призначаючи апеляційну скаргу до розгляду, суд апеляційної інстанції керувався приписами ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК України, однією з яких є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), та правовою позицією, викладеною у постанові ККС ВС від 13.12.2018 р. у справі № 483/1186/16-к, щодо можливості оскарження ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, через тотожність термінів «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу».

За результатами апеляційного розгляду, ухвалою колегії суддів від 08.12.2021 р. провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_18 закрито. Підставою для постановлення такого рішення стала виключно зміна правової позиції ККС ВС, яка викладена в ухвалі від 20.09.2021 р. у справі № 991/5913/21, щодо неможливості оскарження в апеляційному порядку ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, якого оголошено в міжнародний розшук, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, оскільки за своєю правовою природою таке рішення є лише дозволом на затримання особи з метою приводу.

Однак, у подальшому постановою ККС ВС від 10.08.2022 р. ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.12.2021 р. скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Єдиною підставою для постановлення такого рішення стала чергова зміна позиції Верховного Суду щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України (висновок ОП ККС ВС, викладений у постанові від 14.02.2022 р. (справа № 991/3440/20).

Після надходження матеріалів справи з Верховного Суду до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, ухвалою судді-доповідача від 06.09.2022 р. апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_18 на ухвалу слідчого судді від 12.10.2020 р. призначено до апеляційного розгляду. Однак, до початку апеляційного розгляду по суті судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 заявили про самовідвід, оскільки у вказаному провадженні колегією суддів у даному складі вже двічі здійснювався апеляційний розгляд по суті за апеляційними скаргами учасників провадження на ухвали слідчого судді, постановлені за результатом розгляду клопотання сторони обвинувачення про обрання підозрюваній ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зокрема, ухвалою від 17.06.2020 р. за результатами апеляційного розгляду скасовано ухвалу слідчого судді про закриття провадження за клопотанням детектива про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. У подальшому, як вже зазначалося вище, ухвалою від 08.12.2021 р. провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_18 на ухвалу слідчого судді про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою закрито. Відтак, у даному провадженні вже відбувся розгляд фактичних обставин провадження, а тому новий розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_18 по суті після скасування ухвали про закриття апеляційного провадження є повторним розглядом апеляційної скарги після скасування рішення судом касаційної інстанції та, відповідно, може тлумачитися як порушення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

Відтак, виходячи із особливостей процесуального руху цієї справи у суді апеляційної інстанції та враховуючи позицію Верховного Суду щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні, а також для забезпечення умов, за яких у учасників провадження не виникло б будь-яких сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом, 15.09.2022 року колегія суддів у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 заявила про самовідвід від розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_18 - захисника ОСОБА_12 , підозрюваної за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у провадженні № 0000361, на ухвалу слідчого судді від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у судовій справі № 991/2461/20. Апеляційну скаргу було передано для здійснення повторного авторозподілу та визначення складу суду для її розгляду.

За наведених обставин, твердження захисників про те, що в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 15.09.2022 р. колегія суддів дійшла висновку, що вже сформована позиція суду у провадженні № 0000361 навіть по окремим питанням зумовлює самовідвід з метою забезпечити умови, за яких у учасників провадження не повинно виникати сумнівів щодо розгляду справи безстороннім судом, не відповідає змісту цієї ухвали та є результатом хибного тлумачення її змісту. Натомість, у вказаній ухвалі вказано, що колегія суддів вже сформувала та висловила в ухвалі від 17.06.2020 р. свою позицію у цьому провадженні з приводу перебування ОСОБА_12 у міжнародному розшуку в розумінні вимог ч. 6 ст. 193 КПК України, а також щодо вручення їй повідомлення про підозру у належний спосіб.

У подальшому, вказану апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_18 розглянуто по суті колегією суддів у складі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Після чого, ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27.09.2023 р., на яку посилається адвокат ОСОБА_6 у заяві про відвід, суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відведено від розгляду кримінального провадження № 0000361, у якому ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України. Ухвала мотивована порушенням встановленого порядку визначення складу суду при розподілі судової справи № 991/6415/23 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді від 06.09.2023 р. про обрання запобіжного заходу відносно підозрюваної ОСОБА_12 , що є обставиною, яка виключає участь судді у кримінальному провадженні.

Так, пунктом 4.1 Глави 4 «Розподіл кримінальних справ шляхом передачі справи раніше визначеному складу суду» Засад використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів № 5 від 03.09.2019 р. (зі змінами та доповненнями) визначено, що раніше визначеному в кримінальній справі головуючому судді передаються апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у межах одного кримінального провадження або відносно однієї і тієї ж особи (підозрюваного). Водночас, згідно з п. 4.3 вказаних Засад, якщо апеляційні скарги передавалися декільком складам суду, з урахуванням п. 2.5. Глави 2 Розділу ІІ Засад, раніше визначеним складом суду є склад суду, який був визначений автоматизованою системою у цьому провадженні першим, крім випадків відведення головуючого судді та членів колегії в порядку ч. 3 ст. 82 КПК України, в такому випадку раніше визначеним складом суду є склад суду визначений без відведених суддів.

Отже, раніше визначеним складом суду є склад суду, визначений без відведених суддів. З урахуванням наведеного, саме колегія суддів у складі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 є раніше визначеним складом суду для розгляду судових справ щодо підозрюваної ОСОБА_12 в межах провадження № 0000361 від 01.06.2017 р. Натомість, колегія у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000361 стосовно підозрюваної ОСОБА_12 не є раніше визначеним складом суду, відповідно, передача їй судової справи № 991/6415/23 здійснена з порушенням встановленого порядку визначення складу суду, що є обставиною, яка виключає участь судді в кримінальному провадженні.

Саме з цих підстав ухвалою від 27.09.2023 р. суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відведено від розгляду кримінального провадження № 0000361, у якому ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.

Отже, колегію суддів у складі ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 відведено лише від розгляду кримінального провадження № 0000361 в частині, у якій ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 382, ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України.

Натомість, наразі колегія суддів переглядає апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді від 11.01.2024 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

З матеріалів судової справи вбачається, що 02.08.2023 року сторона обвинувачення вперше звернулася до слідчого судді з відповідним клопотанням стосовно ОСОБА_10 , оскільки останньому 10.07.2023 року повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

У рамках кримінального провадження № 0000361 будь-яких апеляційних скарг на рішення слідчих суддів, що стосуються розгляду питань, пов`язаних з обранням ОСОБА_10 запобіжного заходу та здійснення щодо нього спеціального досудового розслідування, встановлення наявності або відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, тощо, жодного разу не були предметом розгляду даної колегії суддів, як і правильність застосовування слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі від 11.01.2024 р. норм матеріального та процесуального права.

Отже, доводи сторони захисту про наявність вже сформованої позиції колегії суддів у провадженні № 0000361, зокрема щодо суттєвих обставин, які стосуються ОСОБА_10 , є безпідставними та не відповідають матеріалам справи.

Що стосується твердження захисників про те, що цією ж колегією суддів неодноразово розглядалися апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення, які надходили до суду в межах кримінального провадження № 0000361, зокрема щодо інших учасників провадження ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та нею вже встановлена обґрунтованість підозри всім вищевказаним особам у злочинах, які вони вчинили у співучасті з організатором ОСОБА_10 , а тому у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо здатності суду у цьому складі прийняти об`єктивне рішення щодо ОСОБА_10 , колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 3 ст. 35 КПК України передбачено, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді справ.

Згідно з п. 120 Розділу V «Перехідні положення» Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого Рішенням Вищої ради правосуддя № 1845/0/15-2 від 17.08.2021 р., до початку функціонування підсистеми електронного документообігу у складі ЄСІТС відповідні підсистеми та модулі ЄСІТС інтегруються до наявних у судах та інших органах і установах у системі правосуддя автоматизованих систем діловодства, а також інших підсистем і модулів за правилами, встановленими цим Положенням.

Відповідно до п. 121 вказаного Положення, до початку функціонування підсистеми автоматизованого розподілу справ у складі ЄСІТС визначення судді, судді-доповідача та присяжних для розгляду справи здійснюється відповідно до вимог розділу IV цього Положення засобами автоматизованої системи документообігу суду.

Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду (далі - АСДС) та інших підсистем в органах системи правосуддя, які прийняли рішення про їх використання, в судах загальної юрисдикції, а також права та обов`язки посадових осіб відповідних органів щодо роботи з АСДС та іншими підсистемами визначає Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затверджене рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2020 р. (зі змінами).

Відповідно до розділу III Положення, АСДС та інші підсистеми мають забезпечувати, в тому числі, об`єктивний та неупереджений розподіл судових справ з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням завантаженості кожного судді (збалансованого навантаження).

У відповідності до п. 2.3.44. Положення, раніше визначеному в судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються також апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли в межах одного кримінального провадження.

В Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду також використовується Автоматизована система документообігу суду.

Особливості її використання визначені Засадами використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, затвердженими рішенням зборів суддів № 5 від 03.09.2019 р. (з подальшими змінами та доповненнями).

У відповідності до п. 4.1. Глави 4 «Розподіл кримінальних справ шляхом передачі справи раніше визначеному складу суду» вказаних Засад, раніше визначеному в кримінальній справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів, які надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у межах одного кримінального провадження, в тому числі за номером кримінальних проваджень іноземних держав (за номером ЄРДР та з урахуванням виділених в окреме провадження та/або об`єднаних в одне кримінальне провадження) або відносно однієї і тієї ж особи (підозрюваного).

Отже, Засадами використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду чітко визначено, що раніше визначеному складу суду передаються апеляційні скарги у межах одного кримінального провадження, - зокрема, за номером ЄРДР або відносно однієї і тієї ж особи (підозрюваного).

Відтак, з урахуванням чинної редакції п. 4.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 є раніше визначеним складом суду у кримінальному провадженні № 0000361, тому наведені захисниками доводи не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

Іншою підставою для відводу колегії суддів заявлено те, що у даній справі ОСОБА_10 має подвійний процесуальний статус, оскільки він був та є захисником ОСОБА_12 , та наразі є підозрюваним, як і його клієнтка. У справі № 991/2461/20 щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_10 брав участь в якості захисника останньої, тобто у вказаній справі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 становлять сторону захисту, яка має спільну правову позицію з приводу інкримінованого злочину, який, за версією прокурора, вони вчинили у співучасті. Отже, за твердженням захисників, у ході розгляду справ стосовно ОСОБА_12 колегія суддів вже надала оцінку доказам захисту як стосовно останньої, так і щодо ОСОБА_10 .

З такими доводами колегія суддів категорично не погоджується, оскільки ототожнення захисника з його клієнтом є неприпустимим. Згідно з Рішенням № 49 «Про недопущення ототожнення адвокатів з клієнтами та втручання в професійні права адвокатів» від 05.08.2020 р. та додатком до цього рішення у вигляді Роз`яснення положення ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», затвердженими Головою Ради адвокатів України ОСОБА_22 , ототожнення адвокатів з клієнтами є дискримінацією принципів рівності всіх перед законом і порушенням конституційних прав людей. Рада адвокатів України наголосила, що подання адвокатом позовів до суду в інтересах клієнта є виконанням його професійної діяльності, пов`язаної із застосуванням законних засобів захисту прав та законних інтересів у суді. За твердженням Ради адвокатів України, ототожнення адвоката з клієнтами, а тим більш шляхом навішування на нього ярликів про «зговір з клієнтом», «спільний з клієнтом злочинний умисел» порушують гарантоване право адвоката на недоторканість ділової репутації, а також дискредитує його в очах клієнта.

Відтак, наведені доводи захисту про те, що у рамках судової справи № 991/2461/20 колегія суддів вже надала оцінку доказам захисту як стосовно ОСОБА_12 , так і щодо ОСОБА_10 , є безпідставними.

Колегія суддів також відхиляє доводи захисників про те, що рішення Пленуму ЄСПЛ від 06.07.2020 р. виключає участь колегії суддів у розгляді цієї справи, оскільки Пленум ЄСПЛ фактично виступив судом найвищої інстанції по відношенню до ВАКС і АП ВАКС та переглянув обставини даної справи, відповідно, це вимагає від колегії суддів прийти до кардинально інших висновків стосовно тих самих доказів та обставин провадження, та зазначає наступне.

Вищезазначене рішення Пленуму ЄСПЛ про відмову в позбавленні ОСОБА_10 імунітету має процедурний характер і не може ототожнюватися з рішеннями міжнародної судової установи, прийнятими за наслідками розгляду заяв про порушення конвенційних прав особи. Результат розгляду клопотання про зняття імунітету поширюється виключно на суддю ЄСПЛ або його близького родича та зумовлює лише допустимість або недопустимість застосування щодо конкретної особи заходів і вчинення дій, у тому числі слідчих, від яких носій імунітету захищений нормами міжнародного права. Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 05.10.2021 р. при розгляді справ № 752/25120/18, 991/703/20, 991/982/20, 991/4794/20 (провадження № 13-66зво20).

Отже, Пленум ЄСПЛ не переглядав обставини даної справи та не досліджував наявні у ній докази, які стосуються вирішення питання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як і колегія суддів не розглядала вищевказане питання щодо нього. Враховуючи, що жодних висновків стосовно ОСОБА_10 колегією суддів наразі не було зроблено, безпідставним є посилання у заяві про відвід на те, що наявність рішення Пленуму ЄСПЛ зобов`язує колегію суддів зробити протилежні висновки стосовно тих самих доказів та обставин провадження.

Що стосується посилання захисників на наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду, зокрема, приховування стороною обвинувачення суттєвих доказів та обставин з метою легалізації позиції обвинувачення, що нібито вплинуло на окремі рішення та висновки суду, колегія суддів наголошує, що загальне та абстрактне викладення певних дій сторони обвинувачення, на які звертає увагу захист як на неналежні, жодним чином не стосується дій суду та за жодних обставин не може викликати у стороннього спостерігача обґрунтовані сумніви у його неупередженості.

Відтак, вбачається, що основною та єдиною підставою для відводу колегії суддів є незгода захисників з процесуальними рішеннями, постановленими стосовно інших підозрюваних у кримінальному провадженні № 0000361, що не може вважатися обставиною, яка викликає сумнів у неупередженості судді в розумінні ст. 75 КПК України.

Згідно з рішенням ЄСПЛ «Олександр Волков проти України», безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинно встановлюватися згідно з: 1) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав він особисту упередженість або чи був об`єктивним у справі, та 2) об`єктивним критерієм, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Коли вирішується, чи є в цьому випадку законні підстави побоюватися, що конкретному органу не вистачає неупередженості, то позиція тих, хто про це стверджує, важлива, але не є визначальною. Визначальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно виправданими (рішення ЄСПЛ «Феррантеллі та Сантангело проти Італії», «Кіпріану проти Кіпру»).

Отже, сумнів у неупередженості суду повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес може перетворитись у тривалу недовіру до суду та, відповідно, зміну його складу.

Жодних доказів упередженого ставлення колегії суддів захисниками не надано та при розгляді даних заяв про відвід не встановлено. Заявлений відвід не містить наявних, належних та підтверджених даних, які б викликали сумнів у неупередженості та свідчили б про наявність підстав для відводу колегії суддів.

За наведених обставин, посилання сторони захисту у заяві про відвід на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України не є доречними та відхиляються колегією суддів.

Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу складу суду колегією суддів також не встановлено.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про реальне існування будь-яких підстав для відводу колегії суддів як в цілому у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р., у якому ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, так і в судовій справі № 991/6813/23, відповідно, у задоволенні заяв про відвід слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75-81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4