ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 07 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001116, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2018 року за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. 09 жовтня 2020 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2023 року за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 07 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2023 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07 березня 2024 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлений час, але не пізніше 30 вересня 2023 року, знаходячись у невстановленому місці та з невстановленого джерела, придбав без передбаченого законом дозволу пістолет, який є самозарядним гладкоствольним пістолетом, калібру 9 мм Р.А., виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (стартового) пістолета «ZORAKI», моделі «925» заводський серійний номер видалений, калібру 9 мм Р.А. (Knall), (виробництва Туреччини) шляхом видалення з каналу ствола захисного елемента (заглушки), що перешкоджав проведенню пострілів кінетичними снарядами та заглушенням фрагментом металу газовідвідного отвору, який придатний до стрільби; один патрон, який є бойовим припасом - пістолетним патроном калібру 9 мм Р.А., виготовленим саморобним способом шляхом спорядження капсульованої гільзи пістолетного патрона, травматичної (несмертельної) дії, калібру 9 мм Р.А.; один патрон, який є бойовим припасом - пістолетним патроном калібру 9 мм Р.А., виготовленим саморобним способом шляхом спорядження капсульованої гільзи холостого (шумового) пістолетного патрона калібру 9 мм Р.А. Knall , снарядом циліндричної форми, виготовленим з металу світло сірого кольору, що не притягується магнітом, що поміщений в фрагмент полімерної заглушки зеленого кольору, після чого почав зберігати їх при собі.

ОСОБА_7 , порушуючи законодавство України в сфері дії дозвільної системи, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав, носив при собі і зберігав вищевказану вогнепальну зброю та вищевказані бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

30 вересня 2023 року працівниками ВП №6 ДРУП ГУНП в Дніпропетровські області в присутності двох понятих було проведено огляд місця події за адресою: АДРЕСА_2 на перехресті з пр.Пушкіна та вилучено: пістолет, який є самозарядним гладкоствольним пістолетом, калібру 9мм Р.А., виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (стартового) пістолета «ZORAKI», моделі «925» заводський серійний номер видалений, калібру 9 мм Р.А. (Knall), який придатний до стрільби; один патрон, який є бойовим припасом - пістолетним патроном калібру 9 мм Р.А., виготовленим саморобним способом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень поглинути дане покарання покаранням за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував висновок Верховного Суду, що міститься у постанові від 01 червня 2020 (справа №766/39/17-к), та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17-к, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна; ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2023 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі 5 років 2 місяці без конфіскації майна.

У цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, за яке його засуджено, він вчинив 30 вересня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та застосовуючи вимоги ст. 71 КК України, не застосував положення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2024 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4