Провадження №1-кп/127/544/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.05.2023 за № 0000366, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Студениця Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

14.07.2006 Замостянським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

15.06.2007 Тиврівським районним судом Вінницької області за частиною другою статті 186, з урахуванням положень статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 02.09.2010 умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 20 днів;

22.08.2012 Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 07.12.2018 звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку;

26.06.2013 Тиврівським районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 135, частиною першою статті 125 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звільнений 06.03.2018 у зв`язку з відбуттям строку покарання;

06.03.2019 Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною другою статті 289 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звільнений 07.03.2022 на підстав Указу Президента України від 04.03.2022 № 106/2022 «Про помилування засуджених»,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

30.04.2023 близько 15.15 год. ОСОБА_5 , рухаючись вулицею Привокзальною в місті Вінниці у напрямку залізничного вокзалу, помітив мотоблок червоного кольору, що знаходився на тротуарі поблизу магазину «Мото механіка», щ розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Переконавшись, що мотоблок залишений без нагляду, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, що на праві власності належить фізичні особі-підприємцю ОСОБА_6 .

У подальшому, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, під час дії воєнного стану, діючи умисно, з корисливим мотивом, усвідомлюючи, що його дії є непомітними для власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав мотоблок марки «Forte 80-G3 New» червоного кольору, вартістю 18710,25 грн., який почав штовхати в напрямку залізничного вокзалу та близько 17.00 год. за допомогою залізничного транспорту перевіз зазначений мотоблок до села Яришівка Тиврівського району Вінницької області, де розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 18710,25 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що він знаходився в м. Вінниці, побачив мотоблок та вирішив його забрати. Він взяв мотоблок за ручки та повіз його з собою.

Про вчинене він щиро шкодує.

Під час несення служби він отримав поранення та три контузії.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпіла ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилась, разом з тим звернулась до суду з письмовою заявою, згідно з якою просить суд здійснити розгляд справи за її відсутності.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за доцільне обмежитись дослідженням:

-висновку експерта № 2691/23-21 від 04.05.2023, відповідно до якого ринкова вартість досліджуваного мотоблоку торгової марки «Forte» 80-G3 New, у новому стані, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 30.04.2023 становила 18710,25 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт таємного викрадення ОСОБА_5 майна потерпілої ОСОБА_6 . Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні факту заволодіння мотоблоком не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Суд також встановив, що ОСОБА_5 заволодів мотоблоком таємно, тобто шляхом вчинення крадіжки.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Суд у судовому засіданні також встановив, що після заволодіння мотоблоком, обвинувачений розпорядився ним на власний розсуд, а саме завіз на залізничному транспорті в с. Яришівка. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченого наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Крім того, суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102 -IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий ненасильницький злочин проти власності, винуватість у вчинені якого визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд приймає до уваги, що обвинувачений на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, проте з 06.09.2012 по 06.09.2013 знаходився під профілактичним наркологічним спостереженням з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками.

Сторона захисту в судовому засіданні просила суд врахувати, що ОСОБА_5 є учасником бойових дій, мешкає з сестрою, яка є інвалідом 2 групи та потребує догляду, а також матір`ю, яку нещодавно прооперували.

Зазначені доводи захисника суд оцінює критично, з огляду на таке.

З наданої прокурором копії військового квитка випливає, що ОСОБА_5 з 18.04.2022 по 28.10.2022 та з 01.11.2022 по 05.12.2022 брав безпосередню участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Проте, з наданих суду документів не убачається, що ОСОБА_5 є учасником бойових дій (відсутня копія відповідного посвідчення), на що послалась захисник останнього. При цьому суд враховує службову характеристику ОСОБА_5 , зі змісту якої випливає, що обвинувачений за весь час служби в Збройних Силах зарекомендував себе з негативного боку, як військовослужбовець, який не виконує, покладені на нього обов`язки і поставленні йому завдання, а також не відповідає займаній посаді. Відповідно до витягу з наказу № 359 від 20.12.2022 ОСОБА_5 знятий з усіх видів грошового забезпечення у зв`язку з самовільним залишення військової частини.

Як вже суд зазначив вище, захисник обвинуваченого просила врахувати, що ОСОБА_5 мешкає з матір`ю та сестрою, яка є інвалідом 2 групи. На підтвердження зазначеної обставини захисник надала суду довідку Лука-Мелешківської сільської ради, а також відповідну довідку МСЕК. Проте, з наданих стороною захисту документів не убачається, що ОСОБА_8 (сестра обвинуваченого) потребує відповідного стороннього догляду, а також доказів того, що обвинувачений є єдиною особою, яка має змогу здійснювати такий догляд. Також стороною захисту не було надано жодних доказів на підтвердження того, що матір ОСОБА_5 нещодавно була прооперована та також потребує догляду.

Саме тому, суд не вбачає правових підстав для визнання обставин, на які послалась захисник обвинуваченого, такими, що пом`якшують його покарання.

Натомість, суд враховує, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за вчинення майнових кримінальних правопорушень.

Також з наданих суду документів випливає, що ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується негативно, схильний до зловживання алкогольними напоями, конфліктний, до Ярошівського старостинського округу неодноразово надходили скарги від його родини.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його негативного ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини четвертої статті 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Натомість, враховуючи обставини справи, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому мінімально допустимий строк кримінального покарання, визначений санкцією кримінального закону.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому до ОСОБА_5 неодноразово застосовувались заохочувальні норми, у тому числі звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також помилування. Незважаючи на це, ОСОБА_5 належних висновків для себе не зробив та продовжив свою протиправну поведінку. З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 21.02.2024 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

У зв`язку з перебуванням ОСОБА_5 у розшуку під час судового розгляду до останнього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданими представником сторони обвинувачення ухвалами слідчих суддів від 17.05.2023 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 21.02.2024 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- сонцезахисні окуляри, які поміщені до спецпакету PSP3363357, рюкзак синього кольору, який поміщений до спецпакету № 7289410, кофту на застібці з капюшоном зеленого кольору та джинсові штани синього кольору, які поміщені до спецпакету до спецпакету № 7289409, що передані на зберігання до Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 ;

- мотоблок червоного кольору марки «Forte», який переданий на зберігання до кімнати речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2023, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 716 (сімсот шістнадцять) гривень 94 (дев`яносто чотири) копійки витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: