Справа № 458/92/18
Провадження № 1-кп/452/2/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2024 року м.Самбір

Самбірський міськрайонний суд Львівської області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження № 00000873 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Верхня Яблунька Турківського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, працюючого директором Турківського закладу загальної середньої світи 1-3 ступенів, одруженого, раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:

Згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_3 , обіймаючи посаду Турківського міського голови, будучи наділеним повноваженнями розпорядника бюджетних коштів, здійснюючи функції представника місцевого самоврядування, був службовою особою, на яку, згідно із Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», серед іншого, покладено обов`язки та надано повноваження щодо організації роботи відповідної ради та її виконавчого комітету, забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, забезпечення підготовки на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету, укладення від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договорів відповідно до законодавства, представництва територіальної громади, ради та її виконавчого комітету у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами на організаціями незалежно від форм власності, громадянами, таким чином виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Разом з тим, 07.11.2016 року Турківською міською радою на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України «Ргоzorro» («Прозорро»), в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Турківської міської ради №11 від 07.11.2016 року, за предметом, закупівлі через відкриті торги сміттєвоза з заднім завантаженням, обладнаного на шасі автомобіля іноземного виробництва (або його аналога), оприлюднене оголошення про проведення відповідної процедури закупівлі (коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності) ДК 021:2015:34144510-6-сміттєвози ДК 016:2010:29.10.5 - автомобілі спеціального призначення) із очікуваною вартістю 1 200 000,00 гривень.

У подальшому, у проведенні зазначеної публічної закупівлі взяли участь 3 учасники, а саме: ПП «ТЕРИТОРІЯБУД», ПП «ДРОГОБИЧБУД» та фізична особа-підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_6 .

При цьому, під час відкритих торгів ФОП ОСОБА_6 запропонував остаточну вартість предмета закупівлі у розмірі 1 176 000,00 гривень, ПП «ТЕРИТОРІЯБУД» запропонувало вартість у розмірі 1 200 000.00 гривень, а ПП «ДРОГОБИЧБУД» 1 184 000,00 гривень.

Зважаючи на запропоновані учасниками під час відкритих торгів тендерні пропозиції, 29.11.2016 року тендерний комітет Турківської міської ради Львівської області, за результатами проведеного 28.11.2016 року електронного аукціону, переможцем відкритих торгів визначив ФОП ОСОБА_6 , який запропонував поставити автомобіль спеціального призначення (сміттєвоз з заднім завантаженням) марки «MAN» 15.220» 2001 року виготовлення, з механічною коробкою передач та пробігом 390 000 км, обладнаний сміттєзбиральною установкою об`ємом 18 м. куб., тип двигуна - дизельний, 6.8 л., колір червоний, колісна формула 6x2 з ціновою пропозицією 1 176 000, 00 грн., та прийняв рішення про намір укласти договір купівлі - продажу зазначеного автомобіля марки «MAN» 15.220».

Після чого, ОСОБА_3 обіймаючи посаду Турківського міського голови реалізовуючи у зв`язку із своїм службовим становищем надані йому повноваження 06.12.2016 року видав розпорядження №409, яким створив комісію для огляду автомобіля, що запропонував переможець торгів, згідно якого утворена ним комісія має невідкладно здійснити огляд автомобіля марки «MAN», що запропонований переможцем торгів ФОП ОСОБА_6 , результати якого оформити документального та подати на розгляд тендерного комітету.

При цьому, контроль за виконанням розпорядження ОСОБА_3 залишив за собою.

Таким чином, ОСОБА_3 обіймаючи посаду Турківського міського голови здійснював контрольні функції керівника органу місцевого самоврядування щодо ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при приведенні публічних закупівель за бюджетні кошти.

На підставі вказаного розпорядження міського голови ОСОБА_3 , утворена ним 08.12.2016 року на власний розсуд із числа підлеглих працівників комісія в складі заступника Турківського міського голови ОСОБА_7 , завідуючого господарством Турківської міської ради ОСОБА_8 та водія Турківської міської ради ОСОБА_9 , фактично відповідного огляду не проводячи, у відсутності об`єктів огляду, склала акт огляду спецтехніки, зміст якого не відповідав дійсності.

Зокрема, як вбачається з даного акту, ФОП ОСОБА_6 надав для огляду сміттєвоз марки «MAN» 15.220» 2001 року виготовлення, з механічною коробкою передач, пробігом (згідно спідометра) 390 000 км, обладнаний сміттєзбиральною установкою об`ємом 18 м. куб., тип двигуна дизельний 6.8 л., колір червоний, колісна формула 6x2. Проте, на думку членів комісії вказаний автомобіль мав ряд технічних недоліків (значна корозія кузова, шумність роботи двигуна, вибивання передачі під час руху автомобіля тощо).

Окрім цього, згідно зазначеного акту від 08.12.2016 року ОСОБА_6 надано сміттєвоз марки «КАМАЗ - 43106», 2007 року виготовлення, який на думку членів вищевказаної комісії відповідав технічним вимогам, у зв`язку із чим, вказана комісія запропонувала тендерному комітету змінити предмет закупівлі на такий, який є більш придатним для використання та економічно вигідним.

Разом з тим, встановлено, що автомобіль марки «КАМАЗ 43106» та автомобіль марки «MAN» 15.220» на час складання вищевказаного акту у власності чи користуванні ОСОБА_6 не перебували і для огляду не надавалися.

При цьому, міський голова ОСОБА_3 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділеним повноваженнями щодо здійснення контролю за діяльністю підлеглих йому працівників в складі утвореної ним же, на підставі розпорядження №409 від 06.12.2016 року комісії, не вжив заходів щодо організації її роботи та забезпечення виконання функцій для чого вона була створена, а саме ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при проведенні публічних закупівель за бюджетні кошти, недопущення зайвих витрат та перевірки обґрунтованості висновків комісії, що пропозиція ОСОБА_6 є економічно вигідною.

Після вказаних подій, 12.12.2016 року тендерний комітет Турківської міської ради, за результатами комісійного огляду сміттєвоза марки «MAN», прийняв рішення щодо заміни товару у закупівлі автомобіля спеціального призначення код ДК 016:2010:29.10.5 (ДК 021:2015:34144510-6 - сміттєвози) та укладення договору про закупівлю товару, а саме автомобіля марки «КАМАЗ» за ціною передбаченою тендерною пропозицією, за результатами проведеного електронного аукціону.

При цьому остаточне рішення щодо укладення договору на підставі проведеної процедури належало до виключної компетенції міського голови.

У подальшому, 14.12.2016 року перебуваючи в приміщенні Турківської міської ради, що на пл. Ринок, 26 у м. Турка, Львівської області, ОСОБА_3 обіймаючи посаду Турківського міського голови неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділеним повноваженнями розпорядника бюджетних коштів, несучи персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, зокрема й щодо розпорядження коштами, не перевіривши в межах компетенції обставини, які могли свідчити про їх необґрунтовану витрату, маючи повноваження щодо запобігання зайвим витратам у виді купівлі зазначеного автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» за завищеною ціною, не перевірив того чи запропонований ФОП ОСОБА_6 автомобіль спеціального призначення (сміттєвоз з заднім завантаженням) відповідає вимогам тендерної документації і технічному завданню, чи ціна запропонованого автомобіля не є надмірно високою, використовуючи надані йому за посадою повноваження, всупереч інтересам територіальної громади, уклав з ФОП ОСОБА_6 договір про закупівлю автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» №12/2016 на підставі якого, 16.12.2016 року вищевказаний автомобіль отримано Турківською міською радою.

Після цього,у зв`язку із невжиттям ОСОБА_3 заходів стосовно забезпечення ефективного використання коштів бюджету та якнайбільшого забезпечення інтересів територіальної громади при приведенні публічних закупівель, 20.12.2016 року Турківською міською радою було перераховано ФОП ОСОБА_6 кошти в розмірі 1 176 000,00 гривень внаслідок чого Турківська міська рада понесла зайві витрати у виді купівлі зазначеного автомобіля марки «КАМАЗ - 43106» за завищеною ціною, в загальній сумі 770 945,00 гривень, що призвело до шкоди на вказану суму.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України, службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

Обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, яке викладене в обвинувальному акті, не визнав, від дачі показань відмовився в силу ст. 63 Конституції України.

Прокурор у судовому засіданні підтримав обвинувачення та вважає, що вина ОСОБА_3 доведена належними та допустимими доказами, які були надані стороною обвинувачення та досліджені в ході судового розгляду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначила, що обвинувачення базується на неналежних та недопустимих доказах.

У судовому засіданні досліджені наступні докази, на які посилається сторона обвинувачення:

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні показав, що відбувся тендер, подивились машину. Не пригадує, який автомобіль він подавав на тендер, Турківській міській раді він поставив «Камаз», якого року випуску не пам`ятає. Якою була ціна теж докладно не пригадує, орієнтовно мільйон гривень. У тендері, крім нього, ще брали участь інші учасники. Пригадує, що підписувався договір у канцелярії. Коли підписувався договір і перераховувались кошти « ОСОБА_10 » напевно що був у нього в наявності. Не пам`ятає, який інший автомобіль пропонував спочатку. Автомобіль був поставлений у нормальному стані. Договір він підписував із ОСОБА_3 , але ще і бухгалтер є. «Камаз» він купив перед тендером. У нього був ще інший автомобіль. Чому змінили автомобіль при проведенні тендеру не пригадує, здається були претензії до машини.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні показав, що у 2016 році він перебував на посаді заступника Турківського міського голови Турківської міської ради Львівської області. Йому відомо про факт проведення тендеру. Було закуплено автомобіль марки «Камаз». До тендеру він не має ніякого відношення, тому не пригадує який автомобіль первинно подавався на тендер. Він був присутній при огляді автомобіля «Ман». Докладно не пригадує, напевно що цей автомобіль був ні до чого, взагалі не підходив. У них складна місцевість, в горах, на розбитій дорозі. ОСОБА_12 там працював « ОСОБА_13 », то давно би вже був на сміттєзвалищі. Автомобіль «Камаз» був кращий, комісія рекомендувала цю машину, яка була практично нова і в хорошому стані і до тепер працює. « ОСОБА_10 » вони не оглядали, тоді оглядали «Ман». Як оглядали машину він спілкувався із ОСОБА_6 . За яку суму коштів був закуплений « ОСОБА_10 » йому не відомо. Міський голова йому нічого не говорив.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що у 2016 році він був головою тендерного комітету. Наскільки він пригадує було три пропозиції. Переможцем обрано ФОП ОСОБА_15 у зв`язку з його пропозицією. Не згадає вже деталей, очевидно, що його ціна була нижча і автомобіль підходив під критерії. Спочатку ФОП ОСОБА_15 подав на тендер автомобіль іноземного виробництва, марки якого вже не пригадує. Він звертався до міського голови, оскільки сам не мав повноважень когось відряджати щоб подивитись на автомобіль. Була комісія, яка поїхала і подивилась, привезла висновок. Сказали, що ФОП ОСОБА_15 у відповідності до законодавства запропонував замінити товар. Він готовий був замінити автомобіль іноземного виробництва на автомобіль «Камаз». Автомобіль «Камаз» абсолютно відповідав технічному завданню та тендерній документації. Інших учасників автомобілі вони не розглядали, оскільки первинно має розглядатись той, що відповідає критеріям і дав найкращу пропозицію. ФОП « ОСОБА_15 » запропонував інший автомобіль, який також відповідав усім технічним характеристикам. Коли підписується договір купівлі-продажу, учасник повинен бути власником. Усіх обставин детально не пригадує. Також не пригадує які документи він підписував як голова тендерного комітету. Протокол з приводу визнання переможцем ФОП ОСОБА_15 підписувався. Коли він був підписаний не пригадує. У тендерний комітет входили, на скільки він пригадує, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Документи, надані ФОП ОСОБА_15 , вони перевіряли. Якщо підписувався договір, значить документи відповідали. Єдиний критерій оцінки ціна. Коли починався тендер, він надавав інформацію, кому відправляв запити на участь у тендері. Фірми, які зовсім не були пов`язані з тим, що відбулося, а пов`язані з аналогічними закупівлями по Україні. Зайшовши в інтернет він міг побачити ціни як нижчі, так і вищі, в залежності від стану автомобіля. Однак, враховуючи той факт, що автомобіль простояв у відділенні поліції рік і дотепер їздить, думає що його стан був нормальний без жодних питань. На його думку, вартість «Камазу» відповідала. Їхні адвокати давали запит у спеціалізовану фірму, яка займається спец.технікою, які дали офіційного листа від своєї фірми, що автомобіль сміттєвоз із заднім завантаженням міг коштувати приблизно таку саму суму в такому стані.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що у 2016 році він перебував на посаді керуючого справами секретар виконавчого комітету Турківської міської ради Львівської області. Також був у тендерному комітеті. По даній справі знає, що був придбаний сміттєвоз. Наскільки він пригадує, було три учасники з пропозиціями. Найнижчу ціну запропонував ФОП ОСОБА_15 . Яку машину запропонував даний ФОП не пригадує. Було закуплено автомобіль «Камаз», який відповідав вимогам. Це був сміттєвоз. Він особисто не оглядав цей транспортний засіб. Пригадує, що у міській раді створювалась комісія. Він у цю комісію не входив. Протокол підписувався, однак коли саме не пригадує.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показала, що у 2016 році вона працювала в Турківській міській раді Львівської області, паралельно займала посаду секретаря тендерного комітету. У період подій цієї справи вона перебувала на лікарняному, тому нічого пояснити не може.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні показав, що він із 2002 року працює у Турківській міській раді Львівської області на посаді водія. У 2016 році він не приймав участі при закупівлі транспорту, однак приймав участь при огляді машини «МАН». Це був сміттєвоз. Коли саме оглядався цей автомобіль не пам`ятає, це було на території Самбірського району. З ним при огляді був присутній ОСОБА_8 . Вони оглядали машину як водії, побачили недоліки цього транспорту. Автомобіль «Камаз» бачили тільки по фотографії і зауважили, що у порівнянні із машиною «МАН», «Камаз» виглядав, як нова машина. Говорили, що « ОСОБА_10 » - це кар`єрний варіант. Хто надав ці фотографії не пригадує. Договір підписувався у ОСОБА_11 в кабінеті. Вони висловили свою думку про те, що «МАН» не підходить.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показала, що вона працює у Турківській міській раді Львівської області. У 2016 році вона була членом тендерного комітету. Пригадує, що закупляли сміттєвоз. Докладно не пригадує усіх обставин справи.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні показав, що працює у Турківській міській раді Львівської області на посаді завгоспа. Щодо обставин справи, то у 2016 році був присутній при огляді сміттєвоза «МАН». ОСОБА_20 разом із ОСОБА_19 , був ще ОСОБА_11 . Огляд мав місце на території Самбірського району. Були виявлені недоліки цього транспортного засобу, машина була неякісна. «Камаз» вони оглядали по фотографіях, які надав ФОП ОСОБА_15 . Без фотографій він « ОСОБА_10 » не оглядав. Не пригадує чи підписував якісь документи.

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні показав, що у 2016 році він придбав сміттєвоз щоб робити роботу. У нього були свої камази, екскаватор. Займався перевезенням каменю, шутру, піску. ОСОБА_22 він перепродав сміттєвоз, бо у них були бізнесові відносини. Не пригадує за яку суму продав цей транспорт. Все було документально завірено, він це все переоформляв, робив. Також не пригадує за яку суму він придбав даний транспорт. Він не довго володів цією машиною. ОСОБА_15 зробив йому таку пропозицію, він і продав автомобіль. Машина була в хорошому стані, був малий пробіг, поза 60 000. ОСОБА_23 заплатив йому кошти і списав борги. У них були ще свої порахунки. Яку машину він купив, таку і продав. Був проведений лише невеликий технічний ремонт.

Під час судового розгляду досліджувались також такі докази, надані прокурором:

-Витяг з реєстру досудового розслідувань кримінального провадження №00000873 від 06.12.2017 року за кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України, де вказано, що встановлені достатні підстави вважати, що у діях уповноважених осіб здійснення функцій місцевого самоврядування Турківської міської ради вбачаються ознаки зловживання владою з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої особи, яке спричинило тяжкі наслідки. Зазначено про повідомлення про підозру ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (том № 1 а.с. 132);

-Клопотання про відсторонення ОСОБА_3 від посади Турківського міського голови, складене 06.07.2018 року прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_24 із доданими до нього документами (том № 1 а.с. 127-203);

-Інформація з територіального сервісного центру № 4644 регіонального сервісного центру у Львівській області МВС України із додатком до неї № 80 від 18.02.2017 року, згідно якої Територіальний сервісний центр 4644 РСЦ МВС у Львівській області повідомляє, що КАМАЗ 43106 ДНЗ НОМЕР_1 номер шасі ХТС53229К72294407, згідно наявних баз даний зареєстровано за Турківською міською радою Львівської області, який придбаний 29.12.2016 року за 1 176 000,00 грн. Попереднім власником вищезгаданого ТЗ був ОСОБА_6 , який придбав ТЗ КАМАЗ 43106 номер шасі ХТС53229К72294407, 15.12.2016 року за 45 000,00грн. в ОСОБА_21 . ОСОБА_21 15.12.2016 року придбав ТЗ КАМАЗ 43106 номер шасі ХТС53229К72294407 за ціною 45 000,00 грн. в ОСОБА_25 (том № 2 а.с. 182-184);

-Повідомлення територіального сервісного центру № 4644 регіонального сервісного центру у Львівській області МВС України № 31/13-4648-063 від 22.02.2017 року про те, що автомобіль КАМАЗ 43106, шасі ХТС53229К72294407 д.н.з. НОМЕР_1 зареєстровано 29.12.2016 р. за Турківською міською радою Львівської області. Також надано інформацію про попередніх власників та вартість даного автомобіля під час проведення реєстраційних операцій:

- 15.12.2016 р. зареєстровано за ОСОБА_21 , вартість згідно договору купівлі-продажу № 3247/2016/240908 від 13.12.2016 р. 45000,00 грн.;

- 15.12.2016 р. зареєстровано за ОСОБА_6 , вартість згідно договору купівлі-продажу № 4648/2016/243563 від 15.12.2016 р. 45000,00 грн.;

- 29.12.2016 р. зареєстровано за Турківською міською радою Львівської області, вартість згідно договору купівлі-продажу № 4648/2016/269859 від 29.12.2016 - 1 176 000,00 грн. (том № 2 а.с. 185);

-Копія тендерної документації по предмету закупівлі: код ДК 016:2010 29.10.5 автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:20-6 - сміттєвози) (Сміттєвоз з заднім завантаженням) «Процедура закупівлі - відкриті торги»; затверджена Рішенням тендерного комітету № 11 від 07.11.2016 року головою тендерного комітету ОСОБА_14 . Зміст тендерної документації складають: загальні положення; порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації; підготовка тендерних пропозицій; подання та розкриття тендерних пропозицій; оцінка тендерної пропозиції та визначення переможця; укладення договору про закупівлю. Додатки складають: форму тендерної пропозиції; технічне завдання; проект договору (том № 2 а.с. 186-221);

-Копія оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-1107-000595-а, згідно якого найменування замовника Турківська міська рада Львівської області; конкретна назва предмета закупівлі сміттєвоз з заднім завантаженням; коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі ДК 021:2015:34144510-6 сміттєвози; ДК 016:2010:29.10.5 автомобілі спеціального призначення; кількість товарів 1 шт.; розмір бюджетного призначення 1 200 000 грн. (том № 3 а.с. 52-53);

-Копія звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-1107-000595-а, із якого відомо, що учасниками процедури закупівлі вказано: ФОП ОСОБА_6 , ціна пропозиції 1 176 000 грн., відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; ПП «ДРОГОБИЧБУД», ціна пропозиції 1 184 000 грн., не розглядався; ПП «ТЕРИТОРІЯБУД», ціна пропозиції 1 200 000 грн., не розглядався (том № 3 а.с. 54-55);

-Копія рішення № 587 від 12.08.2016 року «Про затвердження Положення про тендерний комітет Турківської міської ради (том № 3 а.с. 56);

-Копія Положення про тендерний комітет Турківської міської ради (том № 3 а.с. 57-59);

-Копія додатку до рішення № 587, де визначено склад тендерного комітету Турківської міської ради (том № 3 а.с. 60);

-Рішення від 16.08.2016 року «Про призначення заступника та секретаря тендерного комітету» (том № 3 а.с. 61);

-Договір про закупівлю № 12/2016 від 14.12.2016 року між учасником Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 і покупцем Турківська міська рада, в особі міського голови ОСОБА_26 із додатком до нього У договорі обумовлено предмет договору, якість товару, ціну договору, порядок здійснення оплати, поставку товару, права та обов`язки сторін, відповідальність, строк дії договору та інші умови (том № 3 а.с. 62-66);

-Накладна № 268 від 16.12.2016 року, згідно якої ціна транспортного засобу «Камаз» складає 1 176 000 грн., з яких 196 000 грн. ПДВ, 980 000 грн. ціна товару (том № 3 а.с. 67);

-Платіжне доручення № 4 від 19.12.2016 року, згідно якого платник Турківська міська рада, отримувач ОСОБА_6 , призначення платежу перерахунок за авто сміттєвоз; сума 1 176 000 грн. 00 коп. (том № 3 а.с. 68);

-Договір відповідального зберігання від 01.12.2016 року, з якого відомо, що Турківська міська рада, в особі міського голови ОСОБА_3 , що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (надалі Автовласник), з одного боку та Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 , що іменується надалі «Учасник» та діє на підставі Свідоцтва про державну реєстрацію серія НОМЕР_2 (надалі Зберігач), з іншого боку, уклали цей договір, за яким Автовласник передає, а Зберігач приймає на зберігання протягом строку дії цього договору, сміттєвоз марки КАМАЗ модель 43106 № кузова ХТС 53229R72294407 оранжевого кольору загальною вартістю 1 176 000 грн. 00 коп. Зберігання за цим договором є безоплатним. Також в договорі обумовлені права та обов`язки зберігача, автовласника,відповідальність сторін, порядок вирішення спорів та інші умови (том № 3 а.с. 69-71);

-Акт передачі-приймання автомобіля від 01.12.2016 року, який є додатком №1 до договору від 01.12.2016 року (том № 3 а.с. 72);

-Розпорядження Виконавчого комітету Турківської міської ради від 06.12.2016 року № 409 «Про створення комісії для огляду автомобіля, який запропонував переможець торгів», склад комісії: заступник міського голови ОСОБА_11 , водій міської ради ОСОБА_19 , завгосп міської ради ОСОБА_8 (том № 3 а.с. 73);

-Акт огляду спецтехніки від 08.12.2016 року, згідно якого відомо, що в ході огляду автомобіля МАН 2001 року виготовлення, виявлено недоліки та описано які саме. ФОП ОСОБА_6 запропоновано еквівалент КАМАЗ 43106, 2007 року випуску. Комісія рекомендує тендерному комітету здійснити заміну товару (том № 3 а.с. 74);

-Протокол засідання тендерного комітету № 13 від 29.11.2016 року, з якого відомо, що за результатами проведеного 28.11.2016 року електронного аукціону переможцем з найбільш вигідною цінової пропозицією у розмірі 1 176 000 грн. 00 коп. став ФОП ОСОБА_6 Тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_6 відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні. Вирішили: визнати переможцем у закупівлі UA-2016-11-07-000595-а, ДК 016:2010:29.10.5 автомобілі спеціального призначення (ДК 021:2015:34144510-6 сміттєвози)(Сміттєвоз із заднім завантаженням) учасника ФОП ОСОБА_6 з ціновою пропозицією у сумі 1 176 000 грн. 00 коп. Голова тендерного комітету запропонував прийняти рішення щодо наміру укласти договір про предмет закупівлі із ФОП ОСОБА_6 на сумі 1 176 000 грн. 00 коп. За результатами проведеного голосування прийняли рішення про намір укласти договір по предмету закупівлі (сміттєвоз із заднім завантаженням) з ФОП ОСОБА_6 на вищевказану суму (том № 3 а.с. 75-76);

-Протокол засідання тендерного комітету № 12 від 11.11.2016 року, де вирішили затвердити внесення змін до тендерної документації у закупівлі (том № 3 а.с. 77);

-Протокол засідання тендерного комітету № 11 від 07.11.2016 року, де вирішили затвердити тендерну документацію по предмету закупівлі (том № 3 а.с. 78);

- Протокол засідання тендерного комітету № 17 від 12.12.2016 року, з якого відомо, що на розгляд тендерного комітету надійшов акт комісійного огляду сміттєвоза марки МАН. При огляді вказаного автомобіля виявлені дефекти, які впливають на якісні характеристики товару. Вирішити замінити товар. Укласти договір про закупівлю автомобіля марки КАМАЗ, за ціною передбаченою тендерною пропозицією за результатами проведення електронного аукціону (том № 3 а.с. 79);

-Договір купівлі-продажу транспортного засобу 4648/2016/269859 від 29.12.2016 року. На умовах даного договору продавець (ФОП ОСОБА_15 ) зобов`язується передати у власність покупцеві (Турківська міська рада в особі ОСОБА_3 ) транспортний засіб марки КАМАЗ модель 43106, 2007 року випуску. Обумовлено умови договору (а.с. том № 3 а.с. 80);

-Висновок № 1708/1709, складений 26.05.2017 року, згідно якого відомо, що слідів заміни агрегатів, саме: двигуна, сміттєвозного кузова з обладнанням у представленому на дослідження сміттєвозі не виявлено. Сміттєвоз спеціальний вантажний на базі шасі автомобіля КАМАЗ-5322, з кузовом PRESKO JPH80MD. Марку, модель двигуна встановити не вдалося через відсутність на двигуні номерної таблички, передбаченої виробником. Складові двигуна та елементи його навісного обладнання мають маркувальні позначення, що вказують на їх виготовлення у 2007 році. На момент огляду даний двигун не являється новим. Встановити, чи піддавався капітальному ремонту двигун даного автомобіля, без його розбивання та детального дослідження стану внутрішніх елементів не видається можливим. Ідентифікаційний номер (номер шасі) ХТС 53229R72294407 автомобіля КАМАЗ-5322 змінам не піддавався. Встановити номер двигуна даного автомобіля не видалось можливим із-за відсутності на двигуні номерної таблички, передбаченої виробником. Згідно ідентифікаційного номера «ХТС 53229R72294407» та номерної таблички складального підприємства, даний автомобіль КАМАЗ-5322 (спеціалізований, сміттєвоз) був виготовлений у 2007 році. Модель шасі КАМАЗ-5322 представленого для дослідження сміттєвоза не відповідає записам в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 . У свідоцтві про реєстрацію не вказано марки та моделі сміттєвозного (спеціального) кузову, отже питання, щодо відповідності моделі сміттєвоза записам у свідоцтві про реєстрацію втрачає технічний зміст. Рук випуску 2007 відповідає запису у свідоцтві про реєстрацію ТЗ. Система навантаження представленого сміттєвоза являється механізованою (гідравлічною), пульт керування та маніпулятор встановлені в задній частині сміттєвоза. Приблизний корисний об`єм сміттєвозного контейнера (за результатами вимірювань) становить 18 м.куб. Вантажопідйомність наявного маніпулятора (підіймача) сміттєвоза експертним методом при огляді всиновити не виявляється можливим, у зв`язку з відсутністю відповідних методик (том № 3 а.с. 82-86);

-Копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , де зазначено, що Турківська міська рада Львівської області є власником автомобіля КАМАЗ моделі 43106 тип спеціальний вантажний сміттєвоз С, номер шасі ХТС 53229R72294407, повна маса 25 000, маса без навантаження 12 000, об`єм двигуна 10 850, колір оранжевий, рік випуску 2007, реєстраційний номер НОМЕР_1 (том № 3 а.с. 87);

-Висновок № 1712 від 25.05.2017 року із додатком, за підсумками якого вказано, що ринкова вартість досліджуваного сміттєвоза на базі КАМАЗ-5322 (згідно свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_4 ), реєстраційний номер НОМЕР_1 , з урахуванням його технічного стану на момент огляду, в цінах на 11.11.2016 р., могла становити 405 055 грн. 00 коп. (том № 3 а.с. 109-119);

-Довідка від 06.07.2017 року, складена спеціалістом з фінансових питань, головним державним аудитором відділу моніторингу та перевірок закупівель ОСОБА_27 на виконання звернення Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (лист від 31.05.2017 р. №5694/56/02-2017), згідно якої відомо про проведення перевірки дотримання службовими особами тендерного комітету Турківської міської ради законодавства України в сфері публічних закупівель під час проведення торгів на закупівлю ДК 016:2010 29.10.5 автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:20-6 - сміттєвози) (Сміттєвоз з заднім завантаженням). Перевірку проведено в період з 03.07.2017 по 06.07.2017 року, по документах, оприлюднених в електронній системі закупівель Ргоzоrrо, та по документах, наданих Самбірським відділом поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області. За висновками перевірки зазначено, що враховуючи висновки судової автотоварознавчої експертизи від 25.05.2017 р. №1712 та судово-трасологічної та автотехнічної експертизи від 26.05.2016 р. №1708/1709, Турківська міська рада внаслідок закупівлі сміттєвоза КАМАЗ - 5322 в ФОП ОСОБА_6 по договору від 14.12.2016 р. №12/2016, понесла втрат в загальній сумі 770 945,00 гривень (1 176 000,0 грн 405 055,00 грн), що призвело до шкоди (збитків) на цю ж суму (том № 2 а.с. 240-243);

-Повідомлення від 25.07.2017 року № 1459-02-32 видане Турківською районною державною районною адміністрацією, де зазначено, що в 2016 році з обласного бюджету згідно рішення Львівської обласної ради від 26 квітня 2016 року № 161 «Про затвердження Програми охорони навколишнього природного середовища на 2016-202 роки», відповідно до пункту 11 рішення Львівської обласної ради від 12 січня 2016 року № 47 «Про обласний бюджет Львівської області на 2016 рік» та розпорядження голови Львівської обласної державної адміністрації від 15 червня 2016 року № 395/0/5-16 «Про розподіл видатків на природоохоронні заходи» були виділені кошти в сумі 1500,0 тис.грн. на природоохоронні заходи. Відповідно розпоряджень голови райдержадміністрації № 162 від 25.07.2016 року «Про розподіл субвенції з обласного бюджету на природоохоронні заходи» та № 181 від 29.08.2016 року «Про внесення змін до розпорядження голови районної державної адміністрації від 25 липня 2016 року № 162 «Про розподіл субвенції з обласного бюджету на природоохоронні заходи» було виділено кошти субвенції з обласного бюджету Турківській міській раді на придбання автомобіля, для вивезення твердих побутових відходів в сумі 1200,0 тис.грн. (том № а.с. 127);

-Копія розпорядження голови Турківської райдержадміністрації від 29.08.2016 року № 181 «Про внесення змін до розпорядження голови райдержадміністрації від 25.07.2016 р. № 162 «Про розподіл субвенції з обласного бюджету на природоохоронні заходи», де зазначено, що для придбання автомобіля для вивезення твердих побутових відходів надано субвенцію Турківській міській раді в сумі 1 200 000,00 (один мільйон двісті тисяч) гривень (том № 3 а.с. 128);

-Копія розпорядження голови Турківської райдержадміністрації від 25.07.2016 року № 162 «Про розподіл субвенції з обласного бюджету на природоохоронні заходи» (том № 3 а.с. 129);

-Повідомлення про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи від 05.11.2019 року № 3690 (том № 3 а.с. 213-215);

-Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 25.03.2020 року № 283, згідно якого вказано, що дослідженням поданих документів та матеріалів кримінального провадження підтверджуються документально висновки, що відображені у довідці спеціаліста - головного державного аудитора відділу моніторингу та перевірок закупівель ІНФОРМАЦІЯ_2 від 06.07.2017 в частині шкоди (збитків) заподіяних Турківській міській раді під час публічної закупівлі ДК 016:2010 29.10.5. автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015:34144510-6 сміттєвози) (Сміттєвоз з заднім завантаженням) в загальній сумі 770 945,00 гри. (Сімсот сімдесят тисяч дев`ятсот сорок п`ять гривень 00 копійок). Дослідження щодо документальної обґрунтованості висновків, що відображені у довідці спеціаліста - головного державного аудитора відділу моніторингу та перевірок закупівель ІНФОРМАЦІЯ_2 від 06.07.2017 в частині встановленого розміру шкоди (збитків), заподіяних під час публічної закупівлі ДК 016:2010 29.10.5. автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015:34144510-6 сміттєвози) (Сміттєвоз з заднім завантаженням), проведеної Турківською міською радою Львівської області подано в дослідницькій частині по першому питанню. Там зокрема наведено, що різниця між сумою понесених Турківською міською радою Львівської області витрат на придбання сміттєвоза на базі КАМАЗ - 5322, реєстраційний номер НОМЕР_1 в сумі 1 176 000,00 грн. (Один мільйон сто сімдесят шість тисяч гривень 00 копійок) та встановленою у висновку судової автотоварознавчої експертизи від 25.05.2017 № 1712 ринковою вартістю досліджуваного сміттєвоза на базі КАМАЗ - 5322 (згідно свідоцтва про переєстрацію КАМАЗ 43106), реєстраційний номер НОМЕР_1 , з врахуванням його технічного стану на момент огляду, в цінах на - 11.11.2016 року в розмірі 405 055,00 грн. (Чотириста п`ять тисяч п`ятдесят п`ять гривень 00 копійок) документально підтверджується в сумі 770 945,00 грн. (Сімсот сімдесят тисяч дев`ятсот сорок п`ять гривень 00 копійок) (том № 4 а.с. 6-15);

-Ухвала Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05.06.2020 року про доручення провести повторну судову комісійну авто товарознавчу експертизу (том № 4 а.с. 109-112);

-Висновок експерта за результатами проведення судової авто товарознавчої експертизи від 29.04.2021 року № 1451/1452/20-28 та додатку до нього, де вказано, що станом на 19.06.2020 року, встановити ринкову вартість автомобіля сміттєвоза «КАМАЗ 43106» р.н. НОМЕР_1 не представляється можливим. Станом на 01.11.2016 року, встановити ринкову вартість автомобіля сміттєвоза «КАМАЗ 43106» р.н. НОМЕР_1 не представляється можливим (том № 4 а.с. 116-122);

Допитаний у судовому засіданні в режимі відеоконференції за клопотанням прокурора експерт ОСОБА_28 показав, що він працює у Івано-Франківському відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на посаді судового експерта за напрямком авто товарознавство, стаж роботи із 2014 року. Щодо наданого висновку експерта судової автотоварознавчої експертизи від 29.04.2021 року № 1451/1452/20-28 зазначив, щодо визначення ринкової вартості автомобіля, якщо все нормально, то зазвичай використовують офіційний додаток до методики автотоварознавчої експертизи, який називається «Бюлетень автотоварознавця». У даному бюлетні були відсутні цінові дані про автомобілі «Камаз-сміттєвози» станом на листопад 2016 року, а також на стан коли проводилась експертиза, тобто на середину 2020 року були відсутні дані на такий автомобіль, а також аналогічні автомобілі, які би можна було вважати їх аналогами. У такому випадку використовуються сайти, на яких розміщені оголошення про продаж аналогічних або ідентичних транспортних засобів, тобто наприклад «Авторіа», як найбільший і на ньому також проводились пошуки, чи були такі в продажі, на 2016 рік немає, якийсь час пройшов і неможливо було визначити, а станом на момент проведення експертизи 2020 рік також не було у продажу аналогічних або ідентичних транспортних засобів, на основі цінової інформації яких можна було б отримати цінові дані, на основі яких можна було спертися для проведення визначення ринкової вартості. Таких даних не було. Їм скеровувались матеріали кримінального провадження. Пригадує, що у матеріалах були якісь висновки, але вже не пригадує які. Він, як експерт, проводив експертизу згідно методики. Не пригадує, чи у тих висновках були дані на які згідно методики можна було спертися. Згідно інструкції ця експертиза вважається первинною, тому що питання які були зазначені в ухвалі суду, були іншими від тих питань, які ставились попереднім експертам. Було виявлено, що питання які досліджувались попередніми експертами були відмінні від тих які надійшли до них, а згідно інструкції тоді експертиза вважається як первинна. У чому були відмінні питання не пам`ятає. Він не має права вибирати цінові дані. Він користується або офіційним додатком або відкритими даними. Чи скеровувались ними якісь запити, клопотання, він не пригадує. Згідно методики, старався шукати максимально об`єктивні офіційні дані, щоб вони відповідали дійсності. Ці дані не знайшлися. Вони не змогли встановити вартості автомобіля.

Стороною захисту на підтвердження невинуватості обвинуваченого ОСОБА_3 були надані наступні докази, які були досліджені під час судового розгляду:

-Висновок експерта від 27.03.2018 року № 19/13-1/388-СЕ/17 та додатки до нього, згідно яких відомо, що визначити вартість окремо контейнера для транспортування сміттєвих відходів виробництва «Рresko» моделі «JРН80МD», 2007 року виготовлення, об`ємом бака 18 м3 станом на дату його придбання Турківською міською радою -14.12.2016 р. не представляється можливим. Ринкова вартість окремо шасі КТЗ «Камаз 5322» номер кузова НОМЕР_5 , 2007 року виготовлення, реєстраційний номер НОМЕР_1 , станом на момент його придбання Турківською міською радою - 14.12.2016 року, могла складати 357 855,93 грн. (триста п`ятдесят сім тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять грн. 93 коп.). Визначити ринкову вартість автомобіля/сміттєвоза марки «Камаз 5322», 2007 року випуску, станом на дату його придбання Турківською міською радою 14.12.2016 р. не представляється можливим (том № 4 а.с. 31-39);

-Повідомлення заводу обладнання Комунального господарства «PRESKO», де подано опис автомобільного барабанного сміттєвоза, вказані його технічні характеристики (том № 4 а.с. 51-52);

-Прайс-лист спеціальних транспортних засобів Комунального господарства виробництва Заводу обладнання комунального господарства PRESKO (дійсний з 01.03.2001 р., де вказані тип забудови, ціни, тип кузова та загальна ціна сміттєвозів барабанних (обертових), контейнеровозів, контейнеровозів із захватним гаком (том № 4 а.с. 53, 54-55);

-Повідомлення Національного банку України про офіційний курс гривні до іноземних валют за станом на 01.03.2001 р., 31.12.2007 р. (том № 4 а.с. 56);

-Повідомлення директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасні вантажівки» від 19.02.2018 року, згідно якого можлива мінімальна вартість, станом на 14.12.2016 р., сміттєзбирального автомобіля з колісною формулою 6x4, об`ємом двигуна 12740 см. куб., повною масою 34000 кг, масою без навантаження 15000 кг, із 3 місцями для сидіння (із місцем для водія включно) складала еквівалент 98 000 Євро. Можлива мінімальна вартість сміттєзбирального обладнання об`ємом 18 м. куб., станом на 14.12.2016 р., складала еквівалент 30 300 Євро. Можлива вартість робіт з установки сміттєзбиральної установки із вказаними параметрами на шасі автомобіля із вказаними параметрами (з урахуванням підключення та налагоджувальних робіт або без них) станом на 14.12.2016р. могла складати в еквіваленті від 2000 до 3000 Євро, в залежності від складності монтажних робіт (том № 4 а.с. 58);

-Прейскурант на автомобілі «КАМАЗ» для реалізації на ринку України (строк дії із 01.09.2016 року), наданий Торговою компанією «КАМАЗ», з якого відомо дані про модель і конструкцію, ціни, особливості комплектування автомобілів, а саме: бортових автомобілів, тягачів, самосвалів, автомобів-шасі. Рекомендовані ціни складають від 1 292 560 грн. до 2 312 070 (том № 4 а.с. 60-61);

- Прейскурант на автомобілі «КАМАЗ» для реалізації на ринку України (строк дії із 10.01.2017 року), наданий Торговою компанією «КАМАЗ», з якого відомо дані про модель і конструкцію, ціни, особливості комплектування автомобілів, а саме: бортових автомобілів, тягачів, самосвалів, автомобів-шасі. Рекомендовані ціни складають від 1 387 130 грн. до 2 481 250 (том № 4 а.с. 62-63).

Крім того, стороною захисту подано клопотання про закриття наведеного кримінального провадження та визнання невинуватим ОСОБА_3 у пред`явленому обвинуваченні і виправдання у зв`язку з тим, що в діянні обвинуваченого відсутній склад вказаного кримінального правопорушення. В обґрунтування клопотання захисник посилалась на те, що згідно положення ч.2 ст. 367 ККУ «службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки...» вимагає, щоб стороною обвинувачення було доведено не лише сам факт наявності службової недбалості, але й підтверджено факт завдання збитків, які визначаються кримінальним законодавством як «тяжкі наслідки» (згідно чинного законодавства розмір тяжких наслідків визначається як «ті, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян»).

У Постанові Верховного Суду колегії суддів Касаційного кримінального суду від 17.08.2021 року у справі № 484/1376/18, Верховний Суд звертає увагу на те, що за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Однак, стороною обвинувачення в порушення ст. 92 КПК не надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_3 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків, завданих державі, в особі Турківської міської ради на суму 770 945, 00 грн.

Жоден із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, та жоден із допитаних свідків не підтвердив викладених в обвинуваченні обставин настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_3 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Окрім того, в ході кримінального провадження було проведено експертизи, однак встановити, чи дійсно вартість вказаного автомобіля, придбаного за результатами відкритих торгів в системі публічних закупівель «Рrozorro» («Прозорро») перевищує його реальну вартість на суму, визначену в обвинувальному акті, як суму збитку завданого державним інтересам в особі Турківської міської ради, не представляється можливим.

Виходячи із показань свідків, наданих обвинуваченням доказів та згідно висновків судових автотоварознавчих екпертиз, встановлений розмір нібито завданих збитків є, всього лиш, припущення сторони обвинувачення. А, згідно ч.3 ст. 62 Конституції України «Обвинувачення не може гуртуватися на...припущеннях».

Також, схожу позицію ВСУ висловлює в Постанові від 30.01.2020 року у справі № 466/7075/14, де зазначає, що службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Відсутність даного обов`язкового елементу означає відсутність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, що, в свою чергу, означає, відсутність у визначених в обвинувальному акті діяннях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення.

У відповідності до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження проводився лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, які представлені стороною обвинувачення і докази, які надані стороною захисту, оцінивши їх в своїй сукупності, вислухавши пояснення свідків, судового експерта, суд доходить таких висновків.

Виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проаналізувавши та оцінивши в сукупності всі докази, що були досліджені в судовому засіданні, суд дійшов висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами за викладених в обвинувальному акті обставин, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Так, положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто такі елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона злочину.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що визначають вчинене кримінальне правопорушення як конкретний злочин, передбачений нормами матеріального права.

Відповідно до ст. 367 КК України, службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Службова недбалість відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому він визнається закінченим, якщо діяння спричинило істотну шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чи завдало тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують цей неоподатковуваний мінімум і такі знаходяться у причинному зв`язку із протиправними діями службової особи.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст. 367 КК України як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

Об`єктивна сторона даного злочину передбачає виконання службовою особою своїх обов`язків неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з установленим порядком і тією обстановкою, що склалась. Для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; які конкретні обов`язки і у якому порядку службова особа повинна була виконати у даній обстановці; чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки у даній обстановці; у чому саме виявились допущені нею порушення службових обов`язків; які наслідки спричинили ці порушення; чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» організація та проведення процедури закупівлі є функцією тендерного комітету Замовника, в тому числі і рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається тендерним комітетом у день визначення переможця (ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»).

ОСОБА_3 не був головою або членом тендерного комітету Турківської міської ради Львівської області.

Формулювання обвинувачення містить перелік обов`язків та наданих повноважень міського голови, хронологію подій щодо проведення процедури закупівлі сміттєвоза Турківською міською радою Львівської області.

Як викладено у обвинувальному акті, ОСОБА_3 обіймаючи посаду Турківського міського голови реалізовуючи у зв`язку із своїм службовим становищем надані йому повноваження 06.12.2016 року видав розпорядження №409, яким створив комісію для огляду автомобіля, що запропонував переможець торгів, згідно якого утворена ним комісія має невідкладно здійснити огляд автомобіля марки «MAN», що запропонований переможцем торгів ФОП ОСОБА_6 , результати якого оформити документального та подати на розгляд тендерного комітету.

Також у обвинувальному акті зазначено, що огляд комісією не проводився, і у відсутності об`єкту огляду комісією складено акт, зміст якого не відповідав дійсності. Однак, дане твердження спростовується показаннями свідків та долученими до справи доказами.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що у 2016 році він був головою тендерного комітету. Він звертався до міського голови, оскільки сам не мав повноважень когось відряджати, щоб подивитись на автомобіль. Була комісія, яка поїхала і подивилась, привезла висновок. Повідомили, що ФОП ОСОБА_15 у відповідності до законодавства запропонував замінити товар. Він готовий був замінити автомобіль іноземного виробництва на автомобіль «Камаз». Автомобіль «Камаз» абсолютно відповідав технічному завданню та тендерній документації. Інших учасників автомобілі вони не розглядали, оскільки первинно має розглядатись той, що відповідає критеріям і дав найкращу пропозицію. ФОП « ОСОБА_15 » запропонував інший автомобіль, який також відповідав усім технічним характеристикам.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 підтвердив, що у 2016 році був присутній при огляді сміттєвоза «МАН». Огляд мав місце на території Самбірського району. Були виявлені недоліки цього транспортного засобу, машина була неякісна. « ОСОБА_10 » вони оглядали по фотографіях, які надав ФОП ОСОБА_15 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 показав, що приймав участь при огляді машини «МАН». Це був сміттєвоз. Коли саме оглядався цей автомобіль не пам`ятає, це було на території Самбірського району. З ним при огляді був присутній ОСОБА_8 . Вони оглядали машину як водії, побачили недоліки цього транспорту. Автомобіль «Камаз» бачили тільки по фотографії і зауважили, що у порівнянні із машиною «МАН», «Камаз» виглядав, як нова машина. Вони висловили свою думку про те, що «МАН» не підходить.

Під час судового розгляду досліджувався акт огляду спецтехніки від 08.12.2016 року, згідно якого відомо, що в ході огляду автомобіля МАН 2001 року виготовлення, виявлено недоліки та описано які саме. ФОП ОСОБА_6 запропоновано еквівалент КАМАЗ 43106, 2007 року випуску. Комісія рекомендує тендерному комітету здійснити заміну товару.

Із Протоколу засідання тендерного комітету № 17 від 12.12.2016 року відомо, що на розгляд тендерного комітету надійшов акт комісійного огляду сміттєвоза марки МАН. При огляді вказаного автомобіля виявлені дефекти, які впливають на якісні характеристики товару. Вирішити замінити товар. Укласти договір про закупівлю автомобіля марки КАМАЗ, за ціною передбаченою тендерною пропозицією за результатами проведення електронного аукціону.

Щодо факту підписання ОСОБА_3 розпорядження № 409 від 06.12.2016 р., то воно здійснено в рамках його повноважень як міського голови та у суворій відповідності до ст.ст. 30, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Вказане розпорядження ні ким не оскаржене та є чинним.

З приводу твердження в обвинувальному акті, що автомобіль марки «КАМАЗ 43106» та автомобіль марки «MAN» 15.220» на час складання вищевказаного акту у власності чи користуванні ОСОБА_6 не перебували, то слід зазначити, що стороною обвинувачення жодним доказом не підтверджена обставина обізнаності ОСОБА_3 у відсутності прав власності ФОП ОСОБА_6 на автомобіль, таких доказів матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно Протоколу засідання тендерного комітету № 13 від 29.11.2016 року, за результатами проведеного 28.11.2016 року електронного аукціону переможцем з найбільш вигідною цінової пропозицією у розмірі 1 176 000 грн. 00 коп. став ФОП ОСОБА_6 Тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_6 відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні. Вирішили: визнати переможцем у закупівлі UA-2016-11-07-000595-а, ДК 016:2010:29.10.5 автомобілі спеціального призначення (ДК 021:2015:34144510-6 сміттєвози)(Сміттєвоз із заднім завантаженням) учасника ФОП ОСОБА_6 з ціновою пропозицією у сумі 1 176 000 грн. 00 коп. Голова тендерного комітету запропонував прийняти рішення щодо наміру укласти договір про предмет закупівлі із ФОП ОСОБА_6 на сумі 1 176 000 грн. 00 коп. За результатами проведеного голосування прийняли рішення про намір укласти договір по предмету закупівлі (сміттєвоз із заднім завантаженням) з ФОП ОСОБА_6 на вищевказану суму.

Стороною обвинувачення жодним доказом не підтверджена обставина обізнаності ОСОБА_3 у відповідності чи не відповідності автомобіля вимогам документації, оскільки така обставина не відповідає дійсності і таких доказів матеріали провадження не містять. ОСОБА_3 в силу своїх повноважень не має доступу до тендерної документації і технічного завдання, не перевіряє товар на відповідність вказаним документам, оскільки це не входить до його компетенції, як міського голови. Розгляд питання щодо цін, запропонованих учасниками тендерних торгів, перебуває поза межами його компетенції, також ОСОБА_3 не є експертом з питань ціноутворення.

Аналізуючи показання свідків, судом встановлено, що жодним із допитаних свідків належних показань щодо предмету доказування по даному провадженню та наявність в діях ОСОБА_3 службової недбалості, суду не надано. Жоден із свідків сторони обвинувачення не підтвердив обставин викладених в обвинувальному акті і належних показів щодо цього злочину суду не надав.

Вищенаведені письмові докази сторони обвинувачення у їх сукупності не підтверджують обставин, які підлягають доказуванні в зазначеному кримінальному провадженні.

Разом з тим, твердження, викладені в обвинувальному акті, спростовуються показаннями свідків в судовому засіданні та долученими до провадження документами.

У матеріалах кримінального провадження не надано жодного належного та допустимого доказу, який підтверджує невідповідність поставленого товару тендерній документації, яким у даному випадку мав би бути висновок експерта.

Таким чином, підписання ОСОБА_3 договору про закупівлю автомобіля марки КАМАЗ-43106 № 12/2016 від 14.12.2016 р. є прямим виконанням міським головою м. Турки ст. 42 Закну України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі».

В обвинувальному акті зазначено, що кримінальним правопорушенням завдано шкоду на суму 770 945,00 гривень.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженню підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стаття 242 КПК України встановлює, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судці чи суду, якшо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

У матеріалах провадження наявний висновок № 1712 від 25.05.2017 року із додатком, за підсумками якого вказано, що ринкова вартість досліджуваного сміттєвоза на базі КАМАЗ-5322 (згідно свідоцтва про реєстрацію КАМАЗ 43106), реєстраційний номер НОМЕР_1 , з урахуванням його технічного стану на момент огляду, в цінах на 11.11.2016 р., могла становити 405 055 грн. 00 коп. Однак слід зазначити, що експертом для здійснення оцінки використані цінові дані інтернет ресурсів з продажу вживаних авто (є додатком до висновку експерта та внесені у таблицю «розрахунок Сд на основі виборки аналогів»), які не співвідносяться з оцінюваним транспортним засобом, тобто не є його аналогами. Так, у додатках до експертного висновку містяться роздруківки з різних веб сайтів з оголошеннями про продаж транспортних засобів з відмінними від оцінюваного характеристиками. Наприклад, у першому оголошенні за основу взятий автомобіль 2003 року випуску з пробігом 90 000 км. без ротор/пресу, дата пропозиції 18.04.2017 р. (при тому, що оцінку необхідно здійснити станом на 11.11.2016 р.). У другому оголошенні, датованому 06.04.2017 р., за аналог взятий автомобіль також без ротор/пресу 2006 року випуску. Пропозиції № 3 та 4, взяті за аналоги взагалі датовані 14 та 15 травня 2017 року, автомобілі 1989 та 2002 року випусків із абсолютно відмінним об`ємом двигуна та також без ротор/пресів.

Тобто, всі автомобілі, що використані експертом як аналоги насправді не є аналогами та є гіршими по технічним характеристикам, пробігу та строку експлуатації.

Згідно п. 7.12.1 Методики товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24.11.2003 р. № 142/5/2092, на яку міститься посилання в експертному висновку - підбір аналога проводиться за нижченаведеними факторами:

- автомобілі вантажні, тягачі:

- тип кузова (загального призначення чи спеціалізований);

- вантажність;

- колісна формула;

- розташування кабіни і двигуна відносно осей;

- тип двигуна (бензиновий, дизельний тощо);

- потужність двигуна;

- робочий об`єм двигуна;

- габаритні розміри;

- комплектність;

- рік виготовлення;

При цьому, як вбачається із експертного висновку № 1712 від 25.05.2017 р., а саме розрахунку Суд на основі виборки аналогів продажу (сторінка 5 висновку), експертом враховано більшість із вказаних обов`язкових характеристик.

Так експертом не взято до порівняння:

- вантажність - вона не лише відсутня у порівняльній таблиці, а й є різною у автомобілях, що порівнюються, оскільки вантажність автомобілів які мають колісну формулу 6x4 та 2x4 не може бути однаковою;

- колісна формула - експертом наведені в якості аналогів автомобілі, що мають відмінну від оцінюваного транспортного засобу колісну формулу;

- розташування кабіни і двигуна відносно осей - про вказані параметри не наведено жодного висновку експерта про їх однорідність та ідентичність з оцінюваним транспортним засобом;

- тип двигуна (бензиновий, дизельний тощо) - в порівняльній таблиці не вказаний, при цьому з оголошень, які долучені до висновку можна дійти висновку про не ідентичність двигунів, як за потужністю, так і за робочим об`ємом;

- потужність двигуна;

- робочий об`єм двигуна;

- габаритні розміри порівняних автомобілів не наведені експертом;

- комплектність - в оголошеннях відсутня детальна інформація про комплексність транспортних засобів, при цьому інформація про наявність баку для сміття з об`ємом 18 м.куб. не скоригована експертом у бік збільшення за рахунок наявності в комплектності оцінюваного транспортного засобу ротор/пресу, який відсутній в автомобілях/аналогах;

- рік виготовлення аналогів значно відрізняється від року випуску оцінюваного транспортного засобу.

Всі вище перелічені недоліки викликають обгрунтовані сумніви у результатах здійсненої експертизи.

За змістом частин першої та п`ятої статті 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Наведені вище доводи щодо допущених порушень при проведенні зазначеної експертизи на переконання суду призводять до висновку про неможливість використати в якості доказу висновок № 1712 від 25.05.2017 року, тому він визнається судом неналежним доказом у кримінальному провадженні.

Предметом дослідження під час судового розгляду кримінального провадження була довідка від 06.07.2017 року, складена спеціалістом з фінансових питань, головним державним аудитором відділу моніторингу та перевірок закупівель ОСОБА_27 на виконання звернення Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (лист від 31.05.2017 р. №5694/56/02-2017), згідно якої відомо про проведення перевірки дотримання службовими особами тендерного комітету Турківської міської ради законодавства України в сфері публічних закупівель під час проведення торгів на закупівлю ДК 016:2010 29.10.5 автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:20-6 - сміттєвози) (Сміттєвоз з заднім завантаженням). Перевірку проведено в період з 03.07.2017 по 06.07.2017 року, по документах, оприлюднених в електронній системі закупівель Ргоzоrrо, та по документах, наданих Самбірським відділом поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області. За висновками перевірки зазначено, що враховуючи висновки судової автотоварознавчої експертизи від 25.05.2017 р. №1712 та судово-трасологічної та автотехнічної експертизи від 26.05.2016 р. №1708/1709, Турківська міська рада внаслідок закупівлі сміттєвоза КАМАЗ - 5322 в ФОП ОСОБА_6 по договору від 14.12.2016 р. №12/2016, понесла втрат в загальній сумі 770 945,00 гривень (1 176 000,0 грн 405 055,00 грн), що призвело до шкоди (збитків) на цю ж суму (том № 2 а.с. 240-243).

Слід зазначити, що за змістом ч. 2 ст. 93 КПК, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень Закону України « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні « від 26.01.1993 року позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, в тому числі у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю.

Цією ж статтею передбачено, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду. Позапланова ревізія підконтрольної установи не може проводитися частіше одного разу на квартал.

Відповідно до п. 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженим постановою КМУ від 20.04.2006 року № 550, інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізій, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктом 16 вказаного Порядку зазначено, що ревізія проводиться, зокрема, шляхом документальної перевірки, що передбачає контроль за установчими, фінансовими, бухгалтерськими ( первинними і зведеними ) документами, статистичною, фінансовою та бюджетною звітністю, господарськими договорами, розпорядчими та іншими документами об`єкта контролю, пов`язаними з плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансово звітності.

Згідно п. 2.4. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого Наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України 19.10.2006 року № 346/1025/685/53 позапланова виїзна ревізія на об`єкті контролю за зверненням правоохоронного органу проводиться у разі надання ним:

1)постанови про призначення ревізії та відповідного рішення суду, яке є дозволом для органу ДКРС на проведення ревізії, у якому зазначаються: підстави проведення ревізії, дата її початку та дата закінчення, номер, дата та підстави порушення кримінальної справи, орган, що порушив кримінальну справу, - для ревізії у суб`єкта господарювання, який не віднесено Законом ( 2939-12 ) до підконтрольних установ;

2)постанови про призначення ревізії, винесеної після порушення кримінальної справи проти посадових (службових) осіб об`єкта контролю підконтрольної установи. Якщо справу порушено не проти цих осіб, а за певним фактом, що стосується діяльності підконтрольної установи, до постанови додається дозвіл суду на проведення ревізії.

Беручи до уваги наведене слід зазначити, що надана суду як доказ сторони обвинувачення довідка від 06.07.2017 року, згідно якої відомо про проведення перевірки дотримання службовими особами тендерного комітету Турківської міської ради законодавства України в сфері публічних закупівель під час проведення торгів на закупівлю ДК 016:2010 29.10.5 автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:20-6 - сміттєвози) (Сміттєвоз з заднім завантаженням), визнається судом недопустимим доказом в розумінні ст. 86 КПК України, так як отримана у порядку не встановленому цим Кодексом. Крім того, в ній містить посилання на висновки судової автотоварознавчої експертизи від 25.05.2017 р. №1712, що визнаний судом неналежним доказом.

Із висновку експерта від 25 березня 2020 року відомо, що при проведенні даної експертизи досліджувались зокрема висновки, що відображені у довідці спеціаліста - головного державного аудитора відділу моніторингу та перевірок закупівель Західного офісу Держаудитслужби України від 06.07.2017 р. (вказана довідка визнана судом недопустимим доказом), а також висновок судової автотоварознавчої експертизи від 25.05.2017 року № 1712 (наведений виснвок визнаний судом неналежним доказом). Беручи до уваги викладене, суд не бере до уваги поданий висновок.

За результатами проведення судової автотоварознавчої експертизи №1451/1452/20-28 від 29.04.2021 року зазначено, що станом на 19.06.2020 року, встановити ринкову вартість автомобіля сміттєвоза «КАМАЗ 43106» р.н. НОМЕР_1 не представляється можливим. Станом на 01.11.2016 року, встановити ринкову вартість автомобіля сміттєвоза «КАМАЗ 43106» р.н. НОМЕР_1 не представляється можливим (том № 4 а.с. 116-122). Висновки, викладені в наведеній експертизі не містять будь-яких даних, які б підтверджували неналежне виконання свої службових обов"язків саме ОСОБА_3 .

Повідомлення про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи від 05.11.2019 року № 3690 по суті не є висновком експерта, оскільки не містить відповідей на представлені питання.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15, у кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело, належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 826/10948/17 від 11.11.2021 зазначено, що відповідно до доктрини «плоди отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Яременко проти України», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили. У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид цієї доктрини та вказав, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших.

Суд зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які інші підтвердження розміру шкоди, зазначеної в обвинувальному акті.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к).

Крім цього, під час досудового розслідування за заявою сторони захисту 27 березня 2018 року судовим експертом ДНДЕКЦ МВС України також було проведено автотоварознавчу експертизу, відповідно до висновку якої:

1. Ринкова вартість окремо шасі КТЗ «Камаз 5322», номер кузова НОМЕР_6 , 2007 року виготовлення, реєстраційний номер НОМЕР_1 , станом на момент його придбання Турківською міською радою - 14.12.2016, могла становити 357 855 (триста п`ятдесят сім тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять) грн. 93 коп.

2. Визначити вартість окремо контейнера для транспортування сміттєвих відходів, виробництва «Ргезко», моделі «ІРН80МБ», 2007 року виготовлення, об`ємом бака 18 м3, та визначити вартість автомобіля/сміттєвоза марки «Камаз 5322», 2007 року виготовлення, на дату їх придбання Турківською міською радою -14.12.2016 не представляється можливим, ураховуючи відсутність інформації щодо вартості спеціалізованого сміттєвоза марки «Камаз 5322», 2007 року виготовлення, укомлектованого контейнером для транспортування сміттєвих відходів, виробництва «Ргезко», моделі «ТРН80МЕ)», 2007 року виготовлення, об`ємом бака 18 м3 станом на 14.12.2016 та окремо контейнера для транспортування сміттєвих відходів, виробництва «Рге§ко», моделі «ДРН80МО», 2007 року виготовлення, об`ємом бака 18 м3, станом на 14.12.2016 р. (том № 4 а.с. 31-50).

-Також стороною захисту надано повідомлення заводу обладнання Комунального господарства «PRESKO», де подано опис автомобільного барабанного сміттєвоза, вказані його технічні характеристики; прайс-лист спеціальних транспортних засобів Комунального господарства виробництва Заводу обладнання комунального господарства PRESKO, де вказані тип забудови, ціни, тип кузова та загальна ціна сміттєвозів барабанних (обертових), контейнеровозів, контейнеровозів із захватним гаком; повідомлення директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасні вантажівки» від 19.02.2018 року, згідно вказана можлива мінімальна вартість, станом на 14.12.2016 р., сміттєзбирального автомобіля з колісною формулою 6x4, об`ємом двигуна 12740 см. куб., повною масою 34000 кг, масою без навантаження 15000 кг, із 3 місцями для сидіння (із місцем для водія включно), сміттєзбирального обладнання об`ємом 18 м. куб., вартість робіт з установки сміттєзбиральної установки із вказаними параметрами на шасі автомобіля із вказаними параметрами (з урахуванням підключення та налагоджувальних робіт або без них); прейскуранти на автомобілі «КАМАЗ» для реалізації на ринку України (строк дії із 01.09.2016 року, із 10.01.2017 р.), наданий Торговою компанією «КАМАЗ», з якого відомо дані про модель і конструкцію, ціни, особливості комплектування автомобілів, а саме: бортових автомобілів, тягачів, самосвалів, автомобів-шасі та рекомендовані ціни на них.

Наведені докази, надані стороною захисту, суд приймає до уваги, так як вони містять дані, які відображають реальну вартість автомобілів типу «КАМАЗ» та його комплектуючих частин.

Враховуючи викладене слід зазначити, що тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як злочин, при цьому ж в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, що підтверджують наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в діях ОСОБА_3 .

Суд зазначає, що в обвинуваченні ОСОБА_3 не знайшло свого відображення, які ж конкретно обов`язки, покладені на нього персонально, останній не виконав і що саме невиконання цих обов`язків перебуває у причинному зв`язку із завданням тяжких наслідків. Також по суті стороною обвинувачення не було визначено розмір матеріальних збитків, що згідно вимог законодавства є обов`язковим для доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнів сумнівом.

Доведення вини особи «поза розумним сумнівом» є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у "розумної (розсудливої) людини" не може лишатися "розумного сумніву", що обвинувачений винен.

Тобто, стандарт доведення "поза розумним сумнівом" означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к).

Необхідність дотримання судом вказаного стандарту також неодноразово була зафіксована в рішеннях Європейського суду з прав людини, наприклад в рішенні від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства", в якому ЄСПЛ зазначив, що докази вини особи повинні випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

В рішенні "Севтап Везнедароглу проти Туреччини" Європейський суд з прав людини зазначив, що ніхто не повинен піддаватися покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена поза розумним сумнівом.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу.

У пунктах 1, 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо:1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

У відповідності до абзацу першого ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Враховуючи викладене, а також те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_3 слід визнати невинуватим у пред`явленному йому обвинуваченні за ч.2 ст. 367 КК України та виправдати його за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, як це передбачено абзацом першим частини сьомої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Щодо клопотання, поданого стороною захисту про закриття наведеного кримінального провадження та визнання невинуватим ОСОБА_3 у пред`явленому обвинуваченні і виправдання у зв`язку з тим, що в діянні обвинуваченого відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, то на думку суду таке підлягає до часткового задоволення в силу вимог ст. 373 КПК України, оскільки згідно цієї норми суд ухвалює або виправдувальний, або обвинувальний вирок і питання закриття кримінального провадження в даному випадку не вирішується. У кінцевому результаті суд доходить висновку, що клопотання захисника про визнання невинуватим ОСОБА_3 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та його виправдання, у зв`язку з тим, що в його діянні відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, підлягає до задоволення з підстав викладених у цьому вироку.

Згідно ст. 124 КПК України, суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки в даній справі ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз в сумі 52 228 грн. 48 коп. (Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз) та 4 290 грн. 25 коп. (Івано-Франківське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз), слід віднести на рахунок держави.

Питання речових доказів по справі необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 373,374, 615 КПК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_3 визнати невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та виправдати.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 15.03.2017 року на транспортний засіб марки КАМАЗ, моделі 43106, типу «спеціальний вантажний», д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_5 , що належить Турківській міській раді Львівської області.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 06.12.2017 року на майно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 1/3 частки власності квартири АДРЕСА_2 , реєстраційний номер НОМЕР_7 та автомобіль марки Volvo моделі 343, 1986 року випуску, номер кузова - НОМЕР_8 , державний номерний знак НОМЕР_9 .

Речові докази:

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 , спеціальний вантажний сміттєвоз-С, серії та номеру НОМЕР_11 ; квитанція (чек) про оплату, номер чеку 879236 на 1-му арк.; заява №109646568 від 15.12.2016 р. про проведення операції «перереєстрації ТЗ на нового власника по договору, укладеному в ТСЦ» і надання платних послуг згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2007 р. №795 та Наказу МВС України від 10.02.2012 р. №103 та результати перевірки з підсистем НАІС ДДАІ МВС УКРАЇНИ на 1-му арк.; реєстраційна картка ТЗ на автомобіль марки «КАМАЗ» моделі 43106, НОМЕР_1 на 1-му арк.; акт огляду транспортного засобу та реєстраційних документів №486 від 15 грудня 2016 р. та висновок експертного дослідження №14_4648/305 від 15.12.2016 р. на 1-му арк.; договір купівлі - продажу 4648/2016/243563 транспортного засобу від 15.12.2016 р. на 1-му арк.; договір купівлі - продажу 4648/2016/243563 транспортного засобу від 15.12.2016 р. на 1-му арк.; копія паспорта громадянина України ОСОБА_6 на 1-му арк.; копія паспорта громадянина України ОСОБА_21 на 1-му арк.; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 , спеціальний вантажний сміттєвоз-С, серії та номеру НОМЕР_12 ; квитанція (чек) про оплату, номер чеку 879173 на 1-му арк.; заява №109641214 від 15.12.2016 р. про проведення операції «перереєстрації ТЗ на нового власника по договору, укладеному в ТСЦ» і надання платних послуг згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2007 р. №795 та Наказу МВС України від 10.02.2012 р. № 103 та результати перевірки з підсистем НАІС ДДАІ МВС УКРАЇНИ на 1 арк.; облікова картка № 109547773 від 14.12.2016 р. на 1-му арк.; реєстраційна картка ТЗ на автомобіль марки «КАМАЗ» моделі 43106, НОМЕР_13 на 1-му арк.; договір купівлі - продажу 3247/2016/240908 транспортного засобу від 13.12.2016 р. на 1-му арк.; акт огляду транспортного засобу та реєстраційних документів №480 від 15 грудня 2016 року на 1-му арк.; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_10 , спеціальний вантажний сміттєвоз-С, серії та номеру НОМЕР_14 ; квитанція (чек) про оплату, номер чеку 892954 на 1-му арк.; заява №110577472 від 29.12.2016 р. про проведення операції «перереєстрації ТЗ на нового власника по договору, укладеному в ТСЦ» і надання платних послуг згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2007 р. №795 та Наказу МВС України від 10.02.2012 р. №103 на 1-му арк.; результати перевірки з підсистем НАІС ДДАІ МВС УКРАЇНИ на 1-му арк.; реєстраційна картка ТЗ на автомобіль марки «КАМАЗ» моделі 43106, НОМЕР_1 на 1-му арк.; договір купівлі - продажу 4648/2016/269859 транспортного засобу від 29.12.2016 р. на 1-му арк.; акт огляду транспортного засобу та реєстраційних документів №543 від 27 грудня 2016 року на 1-му арк.; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та ФОП Турківська міська рада Львівської області на 1-му арк.; довідка №2051 від 26.12.2016 р. на 1-му арк.; розпорядження №430 від 26.12.2016 р. про державну реєстрацію (перереєстрацію) транспортного засобу на 1-му арк.; довіреність №2052 від 27.12.2016 на 1-му арк.; довідка про перебування транспортного засобу на військовому обліку №3123 від 27.12.2016 р. на 1-му арк.; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії та номеру НОМЕР_14 на 1-му арк.; договір купівлі - продажу 4648/2016/269859 транспортного засобу від 29.12.2016 р. на 1-му арк.; копія паспорта громадянина України ОСОБА_3 на 2-х арк.; копія паспорта громадянина України ОСОБА_6 на 1-му арк. повернути власнику ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_3 ), після набрання вироком законної сили;

-заяву №109547773 від 14.12.2016 р. про проведення операції «зняття з обліку ТЗ (договір укладений в ТСЦ) і надання платних послуг згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2007 р. №795 та Наказу МВС України від 10.02.2012 р. №103 та результати перевірки з підсистем НАІС ДДАІ МВС УКРАЇНИ на 1-му арк.; результати перевірки з підсистем НАІС ДДАІ МВС УКРАЇНИ на 1-му арк.; витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна №51018435 на 1-му арк.; договір купівлі - продажу 3247/2016/240908 транспортного засобу Макарів від 13.12.2016 р. на 1-му арк.; акт огляду транспортного засобу від 13 грудня 2016 р. на 1-му арк.; дублікат квитанції №0.0.669211623.1 від 14.12.2016 р. на 1-му арк.; договір купівлі -продажу 3247/2016/240908 транспортного засобу Макарів від 13.12.2016 р. на 1-му арк.; копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії та номеру НОМЕР_12 на 1-му арк.; витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна №51018435 на 1-му арк.; результати перевірки з підсистем НАІС ДДАІ МВС УКРАЇНИ на 1-му арк.; копію паспорта громадянина України та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_25 ; копія паспорта громадянина України та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_21 - повернути власнику ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_4 ), після набрання вироком законної сили;

-великовантажний автомобіль (сміттєвоз) марки КАМАЗ 43106 з д.н.з. НОМЕР_1 , оранжевого кольору, 2007 року випуску вважати повернутим власнику Турківській міській раді Самбірського району Львівської області, після набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів у розмірі 52 228 грн. 48 коп. (Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз) та 4 290 грн. 25 коп. (Івано-Франківське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз) віднести на рахунок держави.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду через місцевий суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до ч. 6 ст. 376 КПК України, учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя