ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1001/24 Справа № 243/6241/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

17.04.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 (далі-прокурор) на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2023р. яким обвинувачену

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Слов`янськ Донецької області, яка зареєстрована в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2

визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із покладенням на неї певних обов`язків

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із покладенням на неї певних обов`язків.

Із вироком суду першої інстанції не погодилась заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , оскаржила вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, та в апеляційній скарзі не погодилась із призначеним обвинуваченій покаранням внаслідок м`якості.

- вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання безпідставно застосовані вимоги ст.ст. 69, 75 КК України, та не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченій ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, прохав її задовольнити, позицію обвинуваченої та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і ст. ст. 1, 4, 7 ЗУ «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, придбала та почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) у великих розмірах.

13.09.2023р. обвинувачена, маючи при собі незаконно придбані психотропні речовини, рухалась на транспортному засобі ВАЗ-21099, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , таким чином здійснила незаконне перевезення психотропних речовин, та була зупинена працівниками патрульної поліції у м. Слов`янську, біля будинку № 44 по вул. Поштовій.

13.09.2023р., під час огляду місця події, у період часу з 22-40год по 23-10год, в АДРЕСА_1 , у обвинуваченої виявлено та вилучено 19 (дев`ятнадцять) згортків, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) загальною масою 9,3197г та 2 (два) ZIP-пакети з кристалічною речовиною білого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,1644г, які обвинувачена незаконно придбала, зберігала та перевозила з метою збуту.

Дії обвинуваченої кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини у великому розмірі.

Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом (ст. 124 Конституції України, статті 5, 7, 8 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).

Наведені законодавчі норми спрямовані на реалізацію гарантованого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Згідно з тлумаченням даної статті в практиці ЄСПЛ, це право включає в себе три елементи: право доступу до правосуддя, ряд вимог щодо організації та складу суду і процесуальні гарантії, що стосуються проведення судового розгляду.

Практична реалізація цих норм пов`язана, зокрема, з чітким регулюванням у кримінальному процесуальному законі питання визначення суду, який вправі розглядати конкретне кримінальне провадження, що виступає гарантією доступності правосуддя та забезпечує належне виконання передбачених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, серед яких застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 73 КПК України секретар судового засідання є учасником кримінального провадження, на якого покладаються організаційне забезпечення судового процесу та секретар:

1) здійснює судові виклики і повідомлення;

2) перевіряє наявність та з`ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому;

2-1) перевіряє, хто з учасників кримінального провадження, інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів;

3) забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами і проведенням судового засідання в режимі відеоконференції;

4) веде журнал судового засідання;

5) оформляє матеріали кримінального провадження в суді;

6) виконує інші доручення головуючого в судовому засіданні.

Він є працівником суду, якого не віднесено до кола учасників судового провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 74 КПК України у разі відсутності у судовому засіданні судового розпорядника секретар судового засідання виконує його функції.

Таким чином з урахуванням наведеного вище діючим КПК України встановлено, що секретар судового засідання, як учасник кримінального провадження зобов`язаний перебувати в залі судового засідання разом із складом суду при розгляді судового провадження, для здійснення своїх повноважень, передбачених ст. 73 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 336 КПК України, п. 7,8 ст. 11 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Обов`язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав судове рішення про проведення відеоконференції, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 318 КПК України судове засідання відбувається виключно в спеціально обладнаному для цього приміщенні суду - залі судовиїх засідань.

Виходячи з наведених вище правих норм, можливість дистанційної участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції передбачена лише для учасників судового кримінального провадження, при цьому здійснення правосуддя дистанційно судом, законом заборонено, оскільки передбачено, що судове засідання проводиться виключно у залі судових засідань.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення вказаних вище положень КПК України судом першої інстанції судовий розгляд проведений з іншого приміщення, яке не є залом судового засідання, без участі секретаря судового засідання, що підтверджується диском із фіксацією судового засідання.

Колегія суддів зазначає, що проведення судового провадження у такому порядку суперечить положенням кримінального процесуального законодавства України та перешкодило учасникам судового провадження, а саме обвинуваченій реалізувати свої права.

Так обвинувачена показала суду апеляційної інстанції, що участь у судовому засіданні приймала з приміщення відділу поліції м. Слов`янська Донецької області, має середню освіту, свої інтереси захищала самостійно.

При цьому, неможливість суду з об`єктивних причин здійснювати правосуддя з дотриманням належної процедури не може бути підставою для скорочення чи прискорення встановленої процесуальним законом форми судочинства (ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану») або переміщення цього суду за власною ініціативою до іншого суду.

Слід наголосити, що Слов`янський міськрайонний суд Донецької області свою роботу в умовах військового стану не припиняв, підсудність справ цього суду не змінювалася.

Водночас, виходячи із системного аналізу норм кримінального процесуального законодавства, у кримінальній юрисдикції правосуддя не може здійснюватися поза приміщенням суду з огляду на дію принципу безпосередності. За вимогами кримінального процесуального закону суд здійснює правосуддя безпосередньо у залі судового засідання. І тільки у випадках, передбачених ч. 1 ст. 336 КПК, саме учасники кримінального провадження (крім секретаря судового засідання та судового розпорядника), котрі перебувають поза межами приміщення суду, який здійснює це судове провадження, можуть брати участь у судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції.

Вказана позиція наведена в ухвалі Верховного суду від 03.01.2023 року справа № 220/529/22.

Разом з цим, відповідно до ч.1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, судовий розгляд проведений дистанційно, в режимі відеоконференцз`язку поза межами приміщення суду, під час дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, при цьому обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 є копією, яка не містить жодного оригіналу підпису осіб, якими був складений та затверджений цей обвинувальний акт.(а.с. 2-3), реєстр матеріалів досудового розслідування є також копією неналежної якості (а.с. 4-7), у встановленому порядку копії не завірені. Протокол розподілу справи між суддями не підписаний уповноваженою особою (а.с. 8), пам`ятка обвинуваченої є також копіями, без оригіналу підпису особи, якій вона вручена (а.с. 26-27).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що надання судом можливості в залі суду досліджувати певні докази, надавати до них доступ всім учасникам провадження і є реалізацією принципів рівності та змагальності сторін кримінального провадження в дослідженні доказів та реалізації інших процесуальних прав.

Крім того суд апеляційної інстанції звертає увагу, що кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме досудове розслідування та судовий розгляд, проведено без залучення захисника та у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне провадження за ч. ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, та є тяжким злочином.

Відповідно до відомостей про обвинувачену встановлено, що вона має середню освіту, до кримінальної відповідальності раніше не притягалась. Матеріали справи не містять відомостей про належне роз`яснення обвинуваченій права на захист, її відмови від послуг професійного захисника, та небажання користуватися безоплатною правовою допомогою, яка забезпечується державою.

Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя (п.п. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції про права людини).

У всіх випадках, коли інтереси правосуддя вимагають призначення адвоката, обвинувачений має право на допомогу юриста, досвід та компетентність якого відповідають характеру правопорушення, щоб він міг надати ефективну правову допомогу. Національні суди не повинні пасивно спостерігати за випадками неефективного юридичного представництва. Суди повинні уважно спостерігати за діями таких захисників (рішення ЄСПЛ «Санніно проти Італії», «Кускані проти Сполученого Королівства»).

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, право на захист обвинуваченої належним чином не було дотримано.

Наведені обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведених вище підстав суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки встановлено, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що завадило суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 407, 415 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2023р. яким обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із покладенням на неї певних обов`язків задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2023р. яким обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із покладенням на неї певних обов`язків скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді