Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9264/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1,3 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря : ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене 19.03.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001976 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 17.05.2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канаш республіки Чувашія, РФ, громадянина України, на утриманні має одну неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

-за ч.1 ст.191 КК України - на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади або займатись діяльністю пов`язаних з безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей строком на один рік.

- за ч.3 ст.191 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади або займатись діяльністю пов`язаних з безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей строком на три роки.

Відповідно до чт. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади або займатись діяльністю пов`язаних з безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей строком на три роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередню заставу.

Строк покарання вирішено рахувати з моменту взяття обвинуваченого під варту, після чого повернути заставодавцю ОСОБА_9 внесену заставу на суму 13780 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України до строку відбуття покарання зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням один день попереднього ув`язнення 01.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).

Цивільний позов на суму 32 993 грн. 63 коп. задоволено у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ФОП ОСОБА_10 32 993 грн. 63 коп. заподіяної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3969.30 гривень витрат за проведення судово почеркознавчої експертизи.

Речові докази залишено в матеріалах кримінального провадження.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 , працюючи на посаді торгового представника фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 згідно трудового контракту від 31.10.2013 року, будучи матеріально відповідальною особою на підставі договору про повну матеріальну відповідальність від 31.10.2013 року, вчинив ряд умисних, корисливих кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Відповідно до посадової інструкції торгового представника, затвердженої ФОП ОСОБА_10 від 07.11.2013 року на останнього покладено обов`язки, у тому числі:

- ефективно продавати та отримувати повну оплату за проданий товар;

- зняття залишків товару в магазинах клієнтів та оформлення заказів покупців;

- контроль за фінансовими зобов`язаннями клієнта,

та відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 31.10.2013 року, у тому числі:

- дбайливо ставитись до переданих йому для зберігання або інших цілей матеріальних цінностей роботодавця і вживати заходи до запобігання збитку;

- вести облік, складати і продавати у встановленому порядку товарно - грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей.

Таким чином, ОСОБА_6 являвся особою, якій ввірені та перебували у віданні грошові кошти ФОП ОСОБА_10 .

Так, відповідно до посадової інструкції торгового представника, ОСОБА_6 отримував грошові кошти за поставлений товар у виді напоїв та продуктів харчування зі складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 , від підприємців чи продавців на підставі накладних та зобов`язаний був цього ж дня здавати їх до каси ФОП ОСОБА_10 , яка розташована за вищезазначеною адресою.

В подальшому, у достовірно невстановлений слідством день та час січня 2016 року, перебуваючи на території м. Житомира, у ОСОБА_6 , який перебував на посаді торгового представника ФОП ОСОБА_10 та був матеріально відповідальною особою, виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, а саме: грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_10 , фактична адреса підприємницької діяльності якого знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , склад АДРЕСА_4 .

1. Реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 05.01.2016 року, 12.01.2016 року, 26.01.2016 року та 27.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_5 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_11 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 12165 грн. 48 коп., згідно накладних № 372 від 05.01.2016 року, № 3754 від 12.01.2016 року, № 12159, № 12169 та № 12171 від 26.01.2016 року, № 13632 від 27.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 , грошові кошти в сумі 12165 грн. 48 коп. в касу ФОП ОСОБА_10 не вніс, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 привласнив ввірене йому майно, а саме: грошові кошти в сумі 12165 грн. 48 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

2. Крім того, у достовірно невстановлений слідством день та час січня 2016 року, перебуваючи на території м. Житомира, у ОСОБА_6 , який перебував на посаді торгового представника ФОП ОСОБА_10 та був матеріально відповідальною особою, виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, яке було йому ввірене, а саме: грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_10 , а саме не передавати у касу, а залишати собі отримані від замовників грошові кошти за поставлений ФОП ОСОБА_10 товар.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 06.01.2016 року, 15.01.2016 року, 22.01.2016 року та 29.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_6 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_12 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_12 на загальну суму 2175 грн. 84 коп., згідно накладних № 57 від 06.01.2016 року, № 5422 від 15.01.2016 року, № 9894, № 9895 від 22.01.2016 року, № 14001 від 29.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 2175 грн. 84 коп. в касу ФОП ОСОБА_10 не вніс, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме: грошові кошти в сумі 2175 грн. 84 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

3.Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 12.01.2016 року та 26.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_7 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_13 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_13 на загальну суму 362 грн. 97 коп., згідно накладних № 4015 від 12.01.2016 року та № 12533 від 26.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 362 грн. 97 коп. в касу ФОП ОСОБА_10 не вніс, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме: грошові кошти в сумі 362 грн. 97 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

4.Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 12.01.2016 року, 19.01.2016 року, 26.01.2016 року та 02.02.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_8 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_14 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_14 на загальну суму 1375 грн. 20 коп., згідно накладних № 3753 від 12.01.2016 року, № 7879 від 19.01.2016 року, № 12067 від 26.01.2016 року та № 16995 від 02.02.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 1375 грн. 20 коп. в касу ФОП ОСОБА_10 не вніс, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме: грошові кошти в сумі 1375 грн. 20 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

5. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 13.01.2016 року та 20.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_9 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_15 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_15 на загальну суму 1650 грн. 44 коп. згідно накладних № 4457 від 13.01.2016 року та № 8933 від 20.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та утворення враження своєї добросовісності як торгового представника, ОСОБА_6 09.02.2016 року, перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_3 , склад АДРЕСА_4 вніс на рахунок ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 825 грн. 86 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_15 , залишивши при цьому собі отримані від замовника ФОП ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 824 грн. 58 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 824 грн. 58 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

5. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 13.01.2016 року та 03.02.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_10 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_16 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_16 на загальну суму 4238 грн. 29 коп. згідно накладної № 4995 від 13.01.2016 року та № 18053 від 03.02.2016 року за поставлений товар.

Після чого, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та утворення враження своєї добросовісності як торгового представника, ОСОБА_6 16.02.2016 року, перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_3 , склад АДРЕСА_4 вніс на рахунок ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2000 грн. 00 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_16 , залишивши при цьому собі отримані від замовника ФОП ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 2238 грн. 29 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 2238 грн. 29 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

6. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 13.01.2016 року, 27.01.2016 року та 03.02.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_8 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_17 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_17 на загальну суму 1029 грн. 05 коп. згідно накладних № 4509 та № 4510 від 13.01.2016 року, № 12991 від 27.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та утворення враження своєї добросовісності як торгового представника, ОСОБА_6 16.02.2016 року, перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_3 , склад АДРЕСА_4 вніс на рахунок ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 100 грн. 00 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_17 , залишивши при цьому собі отримані від замовника ФОП ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 929 грн. 05 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 929 грн. 05 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

8. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 14.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_11 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_18 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_18 в сумі 1586 грн. 85 коп., згідно накладної № 5420 від 14.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та утворення враження своєї добросовісності як торгового представника, ОСОБА_6 03.02.2016 року, перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_3 , склад АДРЕСА_4 вніс на рахунок ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 586 грн. 85 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_18 , залишивши при цьому собі отримані від замовника ФОП ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 1000 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 1000 грн. 00 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

9. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 19.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_12 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_19 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_19 , в сумі 328 грн. 42 коп., згідно накладної № 7877 від 19.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 328 грн. 42 коп. в касу ФОП ОСОБА_10 не вніс, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме: грошові кошти в сумі 328 грн. 42 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

10. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 19.01.2016 року та 26.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 '., знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_13 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_20 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_20 в сумі 314 грн. 25 коп., згідно накладних № 7878 від 19.01.2016 року та № 11993 від 26.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 314 грн. 25 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_20 не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 314 грн. 25 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

11. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 20.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_9 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_21 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_21 в сумі 474 грн. 24 коп., згідно накладної № 8935 від 20.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 474 грн. 24 коп. на рахунок ФОП ОСОБА_10 не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 474 грн. 24 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

12. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час 22.01.2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_14 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_22 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_22 , в сумі 187 грн. 16 коп. згідно накладних № 10740 від 22.01.2016 року та № 10741 від 22.01.2016 року за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 187 грн. 16 коп. на рахунок ФОП ОСОБА_10 не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 187 грн. 16 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

13. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час в період з грудня 2015 року по лютий 2016 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_15 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_23 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_23 в сумі 4055 грн. 43 коп. за поставлений товар.

Після чого, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та утворення враження своєї добросовісності як торгового представника, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_3 , склад АДРЕСА_4 вніс на рахунок ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2555 грн. 43 коп., зокрема: 04.02.2016 року грошові кошти в сумі 555 грн. 43 коп., 11.02.2016 року грошові кошти в сумі 400 грн. 00 коп., 18.02.2016 року грошові кошти в сумі 600 грн. 00 коп. та 25.02.2016 року грошові кошти в сумі 1000 грн. 00 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_23 , залишивши при цьому собі отримані від замовника ФОП ОСОБА_23 грошові кошти в сумі 1500 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 1500 грн. 00 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

14. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час в період з грудня 2015 року по лютий 2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_16 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_24 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_24 в сумі 5040 грн. 56 коп. за поставлений товар.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 5040 грн. 56 коп. на рахунок ФОП ОСОБА_10 не вніс, а розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 5040 грн. 56 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

15. Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, у достовірно невстановлений слідством час в період з грудня 2015 року по лютий 2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно з корисних спонукань, з метою власної наживи, використовуючи свою посаду, що надавала йому право одержувати грошові кошти від клієнтів ФОП ОСОБА_10 для подальшого внесення їх на рахунок ФОП ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_17 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_25 , отримав грошові кошти для подальшої передачі та внесення на рахунок ФОП ОСОБА_10 від клієнта ФОП ОСОБА_25 в сумі 8470 грн. 00 коп. за поставлений товар.

Після чого, з метою прикриття своєї злочинної діяльності та утворення враження своєї добросовісності як торгового представника, ОСОБА_6 , перебуваючи на території складу ФОП ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 вніс на рахунок ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 4392 грн. 41 коп., зокрема: 19.01.2016 року грошові кошти в сумі 269 грн. 96 коп., 02.02.2016 року грошові кошти в сумі 100 грн. 00 коп., 09.02.2016 року грошові кошти в сумі 100 грн. 00 коп., 16.02.2016 року грошові кошти в сумі 2322 грн. 45 коп. та 23.02.2016 року грошові кошти в сумі 1600 грн. 00 коп. у якості розрахунку за поставлений товар ФОП ОСОБА_25 , залишивши при цьому собі отримані від замовника ФОП ОСОБА_25 грошові кошти у сумі 4077 грн. 59 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно привласнив ввірене йому майно, а саме грошові кошти в сумі 4077 грн. 59 коп., які належать ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.

Вказує, що вирок суду є необгрунтованим, незаконним та простановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що судом безпідставно не враховані покази обвинуваченого ОСОБА_6 , які є послідовними та повністю підтверджують відсутність вини в його діях. Вказує, що у ОСОБА_6 відсутній обов`язок по несенню повної матеріальної відповідальності перед ФОП ОСОБА_10 , оскільки договір про повну матеріальну відповідальність від 31.10.2013 року не має юридичної сили, у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 став працівником ФОП ОСОБА_10 лише 02.12.2013 року, що підтверджується належно зареєстрованим у державній службі занятості трудовим договором від 02.12.2013 року.

Посилається на те, що судом безпідставно не визнано як неналежний доказ посадову існтрукцію торгового представника Житомирського філіалу ФОП ОСОБА_10 .

Вказує, що призначення аудиторської перевірки та посилання на неї у вироку суду є незаконним, а отриманий в її результаті звіт про фактичні результати перевірки є недопустимим доказом.

Зазначає, що в даному кримінальному провадженні всупереч вимог КПК України не було належним чином призначено групу прокурорів, постанова про призначення відсутня в матеріалах справи, вказане порушення тягне за собою визнання всіх доказів по справі недопустимими, так як вони зібрані неуповноваженими на те особами.

Посилається на те, що всі матеріали кримінального провадження є сфальсифікованими та містять розбіжності, зокрема протоколи слідчих дій складені за участю одного учасника, який перебував в різних кінцях Житомирської області та приймав участь в різних слідчих діях, за участю різних посадових осіб в один і тей самий час.

Зазначає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість.

На апеляційну скаргу захисника представник потерпілого адвокат ОСОБА_26 подала заперечення, в яких апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просила залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 17.05.2021 року без змін.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого про задоволення поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора та представника потерпілого на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд у своїх висновках про визнання ОСОБА_6 винуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1,ч.3 ст. 191 КК України надав лише часткову та неповну оцінку доказам сторони захисту, переконливих мотивів чому він відкидає ці докази, не враховує їх, а також і відповідні доводи сторони захисту у вироку не зазначив.

Так, по суті залишилося без аргументованої вичерпної відповіді твердження захисника про неповноту судового розгляду та порушення ст.94 КПК України при оцінці доказів, а саме: показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який стверджував про те, що виникла різниця між отриманими підприємцями товарами і оплаченими коштами ФОП ОСОБА_10 , це звичайна дебіторська заборгованість підприємців, які невчасно розраховувались з ФОП ОСОБА_10 . Крім того, зазначив, що станом на 06.02.2016 року звільнився з вказаної посади торгового агента, проте частина документів, які він нібито підписував, які надав прокурор, датуються більш пізнішою датою, та в більшості документів, зокрема накладних, відсутні всі необхідні для вказаного документа реквізити, а підписи ОСОБА_6 підроблені.

Суд такі доводи обвинуваченого не перевірив, доказів на спростування цих важливих обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, та прямого умислу й корисливого мотиву як ознак елементів суб`єктивної сторони складу злочину відповідно до обвинувачення та встановлених судом обставин у своїх висновках не навів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України, між іншого, має бути встановлено ознаки предмету та суб`єкту злочину на підставі належно досліджених та допустимих доказів.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про неналежність та недопустимість доказів: посадової існтрукції торгового представника Житомирського філіалу ФОП ОСОБА_10 , аудиторської перевірки, договору про повну матеріальну відповідальність, трудового договору, проведення слідчих та процесуальних дій неуповноваженими прокурами та слідчими, фальсифікації слідчих дій, які проведені однією ж особою у один і той же час в різних місцях, відсутності належного доказу, яким підтверджено розмір збитків бухгалтерської експертизи, не перевірені та не спростовані судом першої інстанції.

Апеляційний суд зауважує, що за наявності суперечливих доказів, суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілого, обвинуваченого та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, щодо кожного епізоду інкримінованого ОСОБА_6 не обмежуючись лише загальною фразою, що висновок суду повністю підтверджується відповідними товарно-транспортними накладними щодо поставки товарів, висновком судово-почеркознавчої експертизи, відповідно до якого обвинувачений своїм підписом підтвердив факт постачання товарів та отримання за них коштів.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, аналізу і оцінки усім доказам, наявних в матеріалах провадження, не надав.

Також, захисник ОСОБА_7 , в суді першої інстанції наголошував на недопустимості усіх доказів сторони обвинувачення, зокрема через відсутність у дорученні слідчому СВ Житомирського ВП ОСОБА_27 про проведення досудового розслідування номеру кримінального провадження та зазначав, що зазначене доручення не стосується кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 191 КК України (т. 1а.п.83), а також про відсутність постанови про визначення прокурора/групи прокурорів по даному кримінальному провадженні в матеріалах справи.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду від 22.02.2021 року у справі №754/7061/15 висловила правову позиції щодо правових наслідків відсутності в матеріалах справи постанови про призначення прокурора у конкретному кримінальному провадженні, відповідно до якої відсутність в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Отже, оскільки сторона захисту поставила під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та слідчих та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів внаслідок відсутності, з точки зору сторони захисту, повноважень слідчого та прокурора щодо участі у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, суд першої інстанції зобов`язаний був ретельно перевірити й оцінити документи на підтвердження повноважень відповідних слідчого та прокурора та навести у вироку переконливі мотиви на спростування позиції сторони захисту щодо недопустимості доказів поданих стороною обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.370 КПК України, належно не перевірив, не спростував і взагалі не проаналізував вказані доводи сторони захисту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при постановленні вироку суд першої інстанції припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, не надав ґрунтовного аналізу та оцінки доказам, як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, вагому частину доказів взагалі не оцінив, суперечності у досліджених доказах не усунув, відповіді на кожен аргумент сторони захисту не надав.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404,405, 407 КПК України , колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 17 травня 2021 року, щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: