ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/ 1029/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/231/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2024 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Воліно Бахчирайського району АР Крим, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, військовослужбовець за контрактом Національної академії Національної гвардії України, у військовому званні «старший лейтенант», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.407 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем за контрактом, перебуваючи на посаді командира взводу бронетанкової техніки автомобільної роти батальйону забезпечення навчального процесу Національної Академії Національної гвардії України, у званні «старший лейтенант», в порушення ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 24.02.2022 діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без дозволу командування, 24.02.2022 приблизно о 17 годині 30 хвилин самовільно залишив військову частину, а саме місце розташування НА НГУ за адресою: АДРЕСА_3 та до 28.06.2022, в умовах воєнного стану, незаконно, постійно перебував поза межами НА НГУ, не виконуючи обов`язки з військової служби за посадою командира взводу бронетанкової техніки автомобільної роти батальйону забезпечення навчального процесу НА НГУ.

Так, відповідно до вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положень Військової присяги, ст.ст.11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України старший лейтенант ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканість державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати він них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Захист суверенітету і територіальної цілісності України є справою всього Українського народу.

Згідно зі ст.ст.129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитися у розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Положеннями п.п.1, 3 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Вищевказані дії вчинені ОСОБА_8 під час воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 24.02.2022р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022р. №133/2022, від 18.04.2022р. №259/2022, від 17.05.2022р. №341/2022, від 12.08.2022р. №573/2022, від 07.11.2022р. №757/2022, від 06.02.2023р. №58/2023, від 01.05.2023р. №254/2023, які затверджені відповідними Законами України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання не враховано, що обвинувачений є професійним військовослужбовцем з 2014 року, а з 2018 року військовослужбовцем офіцерського складу військової служби за контрактом, що ставить йому у прямий обов`язок виконання службових обов`язків у спосіб, визначений статутами Збройних Сил України, у тому числі в умовах ведення бойових дій, пов`язаних із ризиком для життя. Вважає, що суд першої інстанції помилково визнав пом`якшуючими покарання обставинами - щире каяття та здійснення догляду за дружиною, яка має інвалідність та яка потребує догляду. Зауважив, що обвинувачений визнав свою вину під тиском неспростованих доказів та з метою уникнути суворого покарання, в той же час в ході досудового розслідування останній вину не визнавав, під час допиту будь-яких показань не надав. Також зауважив, що до суду першої інстанції не було надано жодного доказу на підтвердження необхідності у здійсненні за дружиною обвинуваченого постійного догляду. Наголосив, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, в районі бойових дій для захисту Вітчизни від збройної агресії ворога, не лише не сприятиме запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, породить в них впевненість в тому, що можна відмовитися захищати Вітчизну, не виконувати накази командирів і реального покарання за це не настане. Це може призвести, до підриву військової дисципліни у військах. Розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим. На думку прокурора, з`явлення обвинуваченого для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації не змінить ставлення останнього до конституційного обов`язку захищати Вітчизну, її незалежність та територіальну цілісність. Просить виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття та здійснення догляду за дружиною, яка має інвалідність та потребує догляду, як обставину, що пом`якшує покарання. Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України - 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення та кваліфікація дій останнього за ч.5 ст.407 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції цих вимог закону не врахував, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має задовільну характеристику з місяця проходження служби, його щире каяття, наявність дружини з інвалідністю ІІ групи, яка потребує догляду, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 свою провину визнав, висловив жаль з приводу вчиненого, що свідчить про щире каяття останнього.

Крім того, як слідує із матеріалів кримінального провадження, дружина обвинуваченого ОСОБА_9 є інвалідом ІІ групи. згідно акту встановлення факту здійснення догляду, обвинувачений (чоловік) здійснює догляд за дружиною, спільно проживає, надає соціальні послуги а.с.94-96, 97-98, 128 т.1)

З огляду на вищевикладене, доводи прокурора про необґрунтованість визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття, здійснення догляду за дружиною, яка має інвалідність та яка потребує догляду, позбавлені підстав.

Призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим і підстав для застосування більш суворого за своїм розміром покарання, як про це просить у скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Однак, суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, залишив поза увагою, що останній, будучи військовослужбовцем офіцерського складу за контрактом, самовільно залишив військову частини без поважних причин в умовах воєнного стану, в районі бойових дій, що підриває військову дисципліну у військах Збройних Сил України, які виконують конституційний обов`язок по захисту територіальної цілісності та незалежності України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і відповідно до вимог п.п.4 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді і розмірі визначеному судом першої інстанції, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України покарання - 5 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: