ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/917/24 Справа № 204/5300/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пособництві в підробленні іншого офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документі, який надає права та звільняє від обов`язків, з метою використання його іншою особою;у використанні завідомо підробленого документа, а також у закінченому замаху на придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, але не пізніше 17 березня 2023 року, маючи умисел на підробку офіційного документу, який видається державною установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, а саме рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська про визнання за ним права власності на об`єкт нерухомого майна - земельну ділянку з кадастровим номером :07:371:0014, площею 0,0411 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , з метою його подальшого використання, зустрівся з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та надав їй відомості про адресу земельної ділянки, її площу, кадастровий номер, свої особисті дані (прізвище, ім`я та по-батькові, номер та серію паспорта громадянина України), для реалізації спільних злочинних намірів, спрямованих на виготовлення завідомо підробленого офіційного документа, таким чином виступивши пособником у підробці офіційного документу, який видається державною установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою його подальшого використання.

У подальшому, невстановлена особа, за пособництвом ОСОБА_8 , у невстановленому місці та час, але до 17 березня 2023 року, виготовила підроблений офіційний документ, а саме рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 02 лютого 2022 року за єдиним унікальним номером № 205/9937/21, який містив завідомо неправдиві відомості про те, що: позов ОСОБА_8 до Дніпровської міської ради про визнання права власності на земельну ділянку задоволено; визнано за ОСОБА_8 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Жовтневим РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області 25 грудня 2006 року) право власності на земельну ділянку площею 0,0411 га, кадастровий номер::07:371:0014 з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», за адресою: АДРЕСА_3 ; визнано недійсним державний акт на право власності на земельну ділянку серія АВ № 054439, площею 0,0050 га, кадастровий номер :07:371:0014, з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)», за адресою: АДРЕСА_3 , виданий на ім`я ОСОБА_8 .

Після виготовлення вищевказаного завідомо підробленого офіційного документу він був переданий невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_8 , який мав намір використати його для реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна - земельну ділянку з кадастровим номером :07:371:0014, площею 0,0411 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до інформації Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 березня 2023 року рішенням Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 лютого 2023 року, єдиний унікальний номер 205/9937/21, провадження № 2/205/685/23, ухвалено заочне рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_9 до ТОВ «Фінансова компанія «Ріальто», треті зацікавлені особи: ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області ОСОБА_11 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволено. Рішення набрало законної сили 14 березня 2023 року.

У подальшому ОСОБА_8 17 березня 2023 року приблизно о 12.45 год., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документу, звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , за адресою: Дніпро, пр.Пушкіна, 6, який відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 6 та ч. 2 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» є суб`єктом, уповноваженим на проведення реєстраційної дії, пов`язаної з реєстрацією права власності на нерухоме майно, та пред`явив завідомо підроблений офіційний документ - рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 02 лютого 2022 року за єдиним унікальним номером № 205/9937/21, провадження №2/205/3680/21, про визнання за ОСОБА_8 права власності на земельну ділянку з кадастровим номером :07:371:0014, площею 0,0411 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , з метою проведення державної реєстрації права власності на земельну ділянку, таким чином використавши завідомо підроблений документ.

Крім того, у невстановлений час та місці, але не пізніше 17 березня 2023 року, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на придбання права власності на чуже майно шляхом обману, а саме земельну ділянку комунальної форми власності, яка належить територіальній громаді м.Дніпра.

Так, 17 березня 2023 року приблизно о 12.45 год., реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, спрямований на придбання права власності на чуже майно шляхом обману, ОСОБА_8 звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_12 за адресою: м. Дніпро, пр.Пушкіна, 6, який відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 6 та ч. 2 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» є суб`єктом, уповноваженим на проведення реєстраційної дії, пов`язаної з реєстрацією права власності на нерухоме майно, та пред`явив завідомо підроблений офіційний документ - рішення Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 лютого 2022 року за єдиним унікальним номером № 205/9937/21, провадження №2/205/3680/21, про нібито визнання за ОСОБА_8 права власності на земельну ділянку з кадастровим номером :07:371:0014, площею 0,0411 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , з метою проведення державної реєстрації права власності на земельну ділянку, яка перебуває у комунальній власності територіальної громади м.Дніпра в особі Дніпровської міської ради.

Під час перевірки наданого ОСОБА_8 документу приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_12 було виявлено факт його підробки та викликано працівників поліції.

Відповідно до витягу №НВ-023 із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок, отриманого із Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, нормативна грошова оцінка земельної ділянки з кадастровим номером :07:371:0014, станом на 20 березня 2023 року становить 101 242,60 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального проступку до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи покарання, не врахував положення ст. 69-1 КК України, наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягав на її задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи шляхом направлення повістки про виклик поштою та її публікації на офіційному веб-сайті Дніпровського апеляційного суду, клопотань про розгляд справи за його особистої участі не подавав, у зв`язку з чим апеляційним судом після публікації на офіційному веб-сайті Дніпровського апеляційного суду повістки про виклик обвинуваченого та з`ясування думки прокурора було ухвалено розглядати справу за відсутності обвинуваченого.

Представник потерпілого ОСОБА_13 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ч. 1 ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Броньовський проти Польщі» (рішення від 22 червня 2004 року) та в справі «Україна-Тюмень проти України» (рішення від 22 листопада 2007 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі у мінімальних межах санкцій ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України є безпідставними.

Так, безумовною підставою для призначення покарання відповідно до цієї норми є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї винуватості.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд не встановив обставин, що обтяжують покарання, а обставинами, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України).

Що стосується передбаченого у п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, то суд такого факту не встановив.

Отже, достатніх підстав, необхідних для пом`якшення покарання відповідно до зазначеної норми закону в даному кримінальному провадженні немає.

Таким чином прокурор у апеляційній скарзі не зазначив обставин та даних про особу ОСОБА_8 , які б свідчили про необхідність призначення більш м`якого покарання, зокрема із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04 липня 2023 року у справі № 369/1256/20.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_8 більш мякого покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання на підставі ст. 69-1 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4