Справа № 359/8858/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1881/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бориспіль Київської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.08.2021 Дніпровським районним судом м. Києва по ч.1 ст.309,71 КК України у виді обмеження волі на 2 роки 1 місяць;

- 21.01.2022 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 16.01.2023 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, в умовах воєнного стану, 27.07.2023, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 перебував біля торгового центру «Міх Mali», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 10, де помітив неподалік від центрального входу до приміщення торгового центру велосипед марки «ARDIS» чорно-сірого кольору, який не був скріплений металевим ланцюгом та замком до металевої конструкції. У цей час у ОСОБА_8 виник умисел на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викотив велосипед марки «ARDІS» чорно-сірого кольору з металевої конструкції, відразу сів за кермо велосипеда та поїхав у невідомому напрямку.

ОСОБА_8 заволодів велосипедом марки «ARDIS» чорно-сірого кольору та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 4433 грн. 33 коп.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2023 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. Строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь експерта судові витрати в розмірі 200 грн. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2023 року. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.10.2023 стосовно ОСОБА_8 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Звертає увагу, що Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ст. 34 КК України).

Вказує, що у оскаржуваному вироку вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до ст. 67 КК України є рецидив злочинів.

Однак, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30.08.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок), вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21.01.2022 за ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.01.2023 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а оскаржуваним вироком його засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікація якого не утворює рецидив злочинів до попередніх вироків.

Таким чином, суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30.08.2021 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції в оскарженому вироку зазначив обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, проте, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Тому сторона обвинувачення вважає, що суд першої інстанції досить формально поставився в оскаржуваному рішенні на щирість каяття обвинуваченого в скоєному кримінальному правопорушенні та фактично ототожнив його з визнанням вини. Однак, визнання ОСОБА_8 своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує просто бажання уникнути справедливого покарання.

Крім того, важливим є те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, чим свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

До того ж, обвинувачений ОСОБА_8 після скоєного будь-яких активних дій по примиренню з потерпілим ОСОБА_9 не вчинив, а викрадений велосипед повернув не добровільно, а лише на вимогу працівників поліції.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги статей 50, 65, 66 КК України, що полягає у визнанні обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не повністю дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував особу винного як у загально - соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, скоював кожне наступне кримінальне правопорушення, маючи не зняті та не погашені судимості, не працював, що характеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.

Так, за останньою судимістю обвинувачений ОСОБА_8 тільки у березні 2023 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, і вже через 4 місяці після звільнення з місць позбавлення волі скоїв новий умисний злочин про власності, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, вчиненого під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Відтак, сторона обвинувачення вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, є явно несправедливим внаслідок його м`якості.

Крім того, 21.06.2024 на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 про розгляд справи без його участі. Змінену апеляційну скаргу прокурора просить задовольнити, в іншій частині вирок Бориспільського міскрайонного суду Київської області від 16.10.2023 залишити без змін.

Також, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 ,який підтримав апеляційну зі змінами та доповненнями та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченим дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої прокурором апеляційної скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями висловив свою незгоду з вироком суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так відповідно ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував обставини справи, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, по місцю відбуття покарання позитивно, на обілку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність пом`якшуючих покарання обставин, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.

Так, статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 30.08.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок), вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21.01.2022 за ч. 2 ст. 185 КК України, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 16.01.2023 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікація якого не утворює рецидив злочинів до попередніх вироків.

З вищенаведеного слідує, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 30.08.2021 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає до задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.10.2023 щодо ОСОБА_8 необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4