ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/960/24 Справа № 187/114/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Петриківка, громадянина україни, освіта середня, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.08.2019 Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним та засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі,

-за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.08.2019 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 21 січня 2021 року, тобто з моменту фактичного його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 21 січня 2021 року по день ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Уточнений цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 4823,00 (чотири тисячі вісімсот двадцять три) грн., та на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, - 5000,00 (п`ять тисяч) грн., а всього - 9823,00 (дев`ять тисяч вісімсот двадцять три) гривні 00 копійок.

В задоволенні решти позову ОСОБА_7 - відмовлено.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Епізод №1

На початку вересня 2020 року, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу р.Оріль неподалік с. Іванівка Петриківського району Дніпропетровської області, помітив дикорослі рослини конопель та знаючи, що вказані дикорослі рослини конопель відноситься до наркотичних засобів, в останнього виник умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. З цією метою, ОСОБА_9 нарвав, чим придбав невстановлену кількість стебел дикорослих конопель, після чого переніс їх додому, де в таємниці від батьків висушив та подрібнив руками, чим виготовив наркотичний засіб «канабіс». Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 помістив наркотичний засіб «канабіс» до поліетиленового пакету та сховав в середині будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином продовжуючи свої умисні дії, почав незаконно зберігати наркотичний засіб «канабіс».

22.01.2021 в період часу з 09 години 50 хвилин по 10 годину 30 хвилин, на підставі ухвали Петриківського районного суду Дніпропетровської області № 1-кс/0187/43/21 від 21.02.2021, начальником сектору дізнання Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку в шухляді меблевої шафи вказаного домоволодіння, вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у висушеному і подрібненому стані. Речовина рослинного походження зеленого-коричневого кольору, масою 11,770 г., є «канабісом» що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 9,993 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Епізод №2

Крім того, повторно, 21.12.2020 року у період часу з 08-00 год. до 12-00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму невстановленим під час досудового розслідування предметом дверей, проник до приміщення господарської будівлі, яка розташована на території вказаного домоволодіння, звідки з корисливих спонукань таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: мотор з мотокоси Viper CG-430B , вартість якого складає 1041,60 грн.

Довівши свій злочинний умисел ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на суму - 1041, 60 грн.

Епізод №3

Також, повторно, в ніч на 12.01.2021 року ОСОБА_9 перебував біля будинку АДРЕСА_2 . Помітивши відсутність господарів вищевказаного домоволодіння, у ОСОБА_9 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, ОСОБА_9 підійшов до будинку та шляхом пошкодження шибки вікна, проник до приміщення будинку та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_7 , а саме: лист на плиту металевий 710 мм х 410 мм х 12 мм з конфорками, вартість якого становить 605 гривень; колосники 7 шт., вартість яких становить 266 гривень; два компресори з холодильника двокамерного, марки «Мінськ», в робочому стані, вартість яких становить 600 гривень; металевий ящик з морозильника холодильника двокамерного, марки «Мінськ», вартість якого становить 150 гривень; алюмінієвий бідон, ємністю 40 літрів, вартість якого становить 350 гривень; профіль алюмінієвий 6 шт., розміром 20 мм х 11 мм, довжиною 2 м, вартість якого становить 552 гривні; алюмінієві деталі (2 секції) до культиватора ручного, вартість яких 2000 гривень; посуд фарфоровий, в кількості 15 тарілок, об`ємом 0,5 л, вартість якого 300 гривень.

Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму - 4823,00 гривні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за обома епізодами кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 не погоджується з вироком місцевого суду, вказуючи на його незаконність, необґрунтованість та невмотивованість.

Вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На думку апелянта, суд в повній мірі не врахував дані про особі винного, зокрема те, що ОСОБА_9 раніше судимий, повторно скоїв ряд умисний корисливих злочинів шляхом проникнення до будинку, що вказує на його підвищену суспільну небезпеку, про стійкість неправомірної поведінки обвинуваченого, його нівелююче ставлення до сталої суспільної поведінки та не бажання ставати на шлях виправлення. Стверджує, що суд безпідставно двічі врахував щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 при призначенні покарання у межах мінімальної санкції ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі, що, на переконання апелянта, не відповідає засадам законності та справедливості. При цьому потерпілий вважає відсутнім такої обставини, як щире каяття обвинуваченого та звертає свою увагу на те, що ОСОБА_9 тривалий час після скоєння злочину свою вину не визнавав, не вчиняв дій, спрямованих на усунення негативних наслідків шляхом добровільного відшкодування заподіяних збитків. Отже, на думку апелянта, справедливим та достатнім буде призначення ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі.

Поміж іншого, потерпілий не погоджується з рішенням суду в частині вирішення його цивільного позову. Вказує, що ним під час розгляду справи було заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на його користь матеріальної шкоди, завданої злочином, в сумі - 56 023 грн та моральної шкоди в розмірі - 20 000 грн, а всього - 76 023 грн. Натомість, як зауважує апелянт, суд частково задовольнив його вимоги та стягнув з обвинуваченого на його користь моральну шкоду лише в розмірі - 5 000 грн, не навівши при цьому відповідних мотивів свого рішення. При цьому потерпілий вказує, що суд належним чином не врахував конкретні обставини справи, наслідки, що настали, характеру і глибини душевних, емоційних та моральних страждань, які він переніс у зв`язку із вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Крім того, потерпілий вказує на те, що суд припустився помилки і при вирішення питання про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, оскільки не врахував, що зазначений в обвинувальному акті та у вироку суду холодильник "Мінськ" та холодильник "Атлант" є один і тим самим предметом, про що свідчить ідентичність серійного номеру холодильника. Відтак, як зауважує апелянт, висновки місцевого суду про те, що холодильник "Атлант" не було встановлено у переліку викраденого майна обвинуваченим, є помилкою. За таких обставин потерпілий вважає, що висновки суду про те, що цивільний позов у частині відшкодування матеріальної шкоди під час судового розгляду підтверджується письмовими доказами лише у розмірі - 4823,00 грн є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також в поданій апеляційній скарзі потерпілий вказує на те, що суд першої інстанції взагалі залишив поза увагою ту обставину, що окрім заподіяних матеріальних збитків та моральної шкоди, апелянтом були понесені витрати на правову допомогу на підставі договору №24/24-09/21 від 24.09.2021 у сумі - 6 000 грн, що, на його думку, вказує на неповноту судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене потерпілий ОСОБА_7 просить апеляційний суд вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2023 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного йому покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання:

-за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді 2 років обмеження волі,

-за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.08.2019 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2023 року в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_12 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення потерпілого ОСОБА_7 на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши думку прокурора, потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого та просив залишити вирок без змін, а прокурор додатково просив закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК на підставі ст.49 КК, виключити з вироку посилання на призначення покарання за правилами ч.1 ст.70 КК і покласти судові витрати за проведення експертизи наркотичних засобів у розмірі - 1307,60 грн за рахунок держави, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 та ч.3 ст.185 КК, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом в порядку ст.94 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються в апеляційній скарзі потерпілого, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії кримінальних проступків (ч.1 ст.309 КК) та до тяжких злочинів (ч.3 ст.185 КК), а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, в реєстрі у лікаря- психіатра та лікаря - нарколога не перебуває.

Згідно висновку досудової доповіді на обвинуваченого ОСОБА_9 , складеної старшим інспектором Дніпровського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_13 від 21.02.2022, виправлення цієї особи можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Обставиною, що відповідно до ст.66 КК пом`якшує покарання обвинуваченого, суду визнав - щире каяття. Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав - рецидив злочинів.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 вчинив дані кримінальні правопорушення у період відбування покарання з випробуванням у період іспитового строку за вироком Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.08.2019 за ч.3 ст.185 КК і це покарання він не відбув, тому суд, дотримуючись вимог ч.1 ст.71 КК, правильно призначив остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання до призначеного покарання за цим вироком.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в межах мінімальної санкції ч.3 ст.185 КК та з дотриманням вимог ч.1 ст.71 КК у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке слід відбувати реально, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстави для посилення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, на чому наполягає потерпілий, відсутні.

Також слід визнати безпідставними доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 щодо неправильного вирішення судом першої інстанції його цивільного позову про відшкодування обвинуваченим ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.127, ч.1 ст.128 КПК, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

За приписом ч.1 ст.129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

В даному кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_7 заявлено цивільний позов про відшкодування обвинуваченим ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі - 56023 грн., моральної шкоди в розмірі - 20 000 грн та витрати на проведення оцінки розміру збитків - 800 грн (том № 8 а.с.46-50).

Відповідно до ст.1166 Цивільного кодексу України (далі- ЦК) майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Мотивуючи своє рішення про часткове задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині відшкодування майнової шкоди, суд у вироку зазначив, що під час судового розгляду встановлено, що розмір матеріальної шкоди, завданої злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_9 , підтверджується письмовими доказами лише у розмірі - 4823,00 грн.

Відповідно до приписів ч.ч.1,2 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження, які суд визнав доведеними, виходячи зі змісту зміненого прокурором 11 серпня 2023 року під час судового розгляду в порядку ст.338 КПК обвинувачення ( том № 8 а.с.23-31) та з яким погодилися потерпілий ОСОБА_7 і його представник, про що свідчить технічний запис перебігу судового розгляду та журнали судових засідань від 17.08.2023 і від 13.09.2023 (том №8 а.с.33,40), а саме те, що обвинувачений ОСОБА_9 12 січня 2021 року проник у приміщення будинку та таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7 , заподіявши таким чином матеріальну шкоду в розмірі - 4823,00 грн.

При цьому, всупереч твердженням потерпілого, серед переліку викраденого у нього майна не було зазначено холодильника "Атлант", вартістю - 51 800 грн, а згідно зміненого прокурором обвинувального акту та вироку суду у потерпілого ОСОБА_7 було, серед іншого, викрадено: металевий ящик з морозильника холодильника двокамерного, марки «Мінськ», вартість якого становить 150 гривень.

Загальний розмір матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_7 був встановлений відповідно до висновків покладених в основу вироку судово-товарознавчої експертизи №590/21 від 19.02.2021.

Отже суд першої інстанції правомірно прийняв рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, саме - 4823,00грн., а в іншій частині заявлених вимог відмовив.

Не є слушними й доводи апеляційної скарги потерпілого щодо зменшення місцевим судом розміру відшкодування моральної шкоди.

Частиною 1 статті 1167 Цивільного кодексу України (далі- ЦК) передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У відповідності до положень ч.ч.1,4 ст.23 ЦК особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її прав.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, від 12 липня 2007 року).

При визначенні розміру моральної шкоди суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Зміст понять «розумність» та «справедливість» при визначенні розміру моральної шкоди розкривається і в рішеннях ЄСПЛ, який при цьому виходить з принципу справедливої сатисфакції, передбаченої статтею 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях «Тома проти Люксембургу» (2001 рік), «Калок проти Франції» (2000 рік) та «Недбала проти Польщі» (2000 рік) ЄСПЛ дійшов висновку, що сам факт визнання порушеного права є адекватним засобом для згладжування душевних страждань і справедливої сатисфакції.

Зі змісту вироку убачається, що місцевий суд, дотримуючись вищенаведених норм цивільного законодавства та мотивуючи своє рішення про часткове задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині відшкодування моральної шкоди, у вироку зазначив, що внаслідок протиправних дій відповідача (обвинуваченого), позивач ОСОБА_7 зазнав як моральних, так і інших негативних явищ. Відтак суд врахував характер і тривалість моральних страждань, їх наслідків, та виходячи з принципу розумності і справедливості, дійшов аргументованого висновку про необхідність стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі - 5 000,00 грн.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції та вважає, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди буде достатньо справедливою сатисфакцією для потерпілого ОСОБА_7 внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 . Натомість, як в цивільному позові, такі в самій апеляційній скарзі потерпілим не наводяться переконливі аргументи, які б спростовували висновки місцевого суду та обґрунтовували заявлений ним розмір відшкодування моральної шкоди у - 20 000 грн.

Стосовно доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про залишення без розгляду місцевим судом понесених ним витрат на правову допомогу у розмірі - 6000 грн, колегія суддів вважає на необхідне зазначити наступне.

По- перше: матеріали даного кримінального провадження не вказують на те, що під час судового розгляду та поданні цивільного позову потерпілим заявлялися вимоги про відшкодування понесених ним витрат на правову допомогу у розмірі - 6000 грн, а ці вимоги та документальне їх підтвердження з`явилися лише на стадії апеляційного розгляду ( том №8 а.с.99).

По- друге: згідно ч.2 ст.120 КПК витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.

Отже суд апеляційної інстанції констатує, що доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 в цій частині не відповідають матеріалам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону.

Разом з цим колегія суддів враховує приписи п.2 ч.1 ст.49 КК, згідно якої особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК, яке мало місце в період - з вересня 2020 року по 22 січня 2021 року.

Санкція ч.1 ст.309 КК, який є кримінальним проступком, передбачає найсуворіше покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

Отже з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК і на день апеляційного розгляду справи - 19 лютого 2024 року, минуло три роки.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не заперечували проти застосування положень ст.49 КК та можливості закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, відповідно до якої кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З огляду на викладене колегія суддів, дотримуючись приписів ч.2 ст.404 КПК, погоджується з висловленою прокурором під час апеляційного розгляду позицією та вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувавши рішення місцевого суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК та закривши в цій частині кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст.49 КК, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Одночасно слід виключити з вироку посилання суду на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за правилами ч.1 ст.70 КК.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2023 року таким, що підлягає зміні відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК за наведених вище мотивів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст.404 КПК вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 грудня 2023 рокувідносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 та ч.3 ст.185 КК - змінити, скасувавши в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК та закрити в цій частині кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст.49 КК.

Виключити з вироку посилання суду на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за правилами ч.1 ст.70 КК.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.08.2019 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Судові витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 19/104-8/378 від 04.02.2021 у розмірі - 1307, 60 грн - віднести за рахунок держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4