Номер провадження: 11-кп/813/928/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 27.11.2023 у к/п №0000108 від 16.01.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 відраховано з моменту набрання вироком законної сили.

До набрання вироку законної сили відносно обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 05.08.2022 по 16.06.2023 та з дня затримання за вказаним вироком у залі суду з 27.11.2023 по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 7 772, 84 грн.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 10.08.2022 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений час та у невстановленому місці, діючи умисно, незаконно придбав у невстановленої особи 10 полімерних згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) та почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту на території м. Одеси.

Так, 16.01.2022 в період часу з 12:27 год. по 12:59 год., біля буд. №34-г по вул. Генерала Швигіна в м. Одеса , у ОСОБА_7 вилучено 10 полімерних згортків, пофасованих заздалегідь, які останній незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), кількісний вміст якої становить 0,305 г. та 0,574 г.

Окрім того, ОСОБА_7 05.08.2022, реалізуючи свій корисливий злочинний намір, спрямований на збут психотропної речовини, з метою матеріального збагачення, діючи повторно, попередньо незаконно придбавши у невстановленому місці і часі та у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, збув о 12:40 год. біля будинку №12 по вул. Геранєва в м. Одесі ОСОБА_9 , який діяв на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі, 1 зіп пакет з кристалічною речовиною білого кольору, загальною масою 0,358 г., з кількісним вмістом 0, 2889 г. особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), а ОСОБА_9 , в свою чергу, за надану психотропну речовину передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 500 грн. та залишив місце зустрічі.

В той же день, під час проведення обшуку в період часу з 20:20 год. до 21:25 год. за адресою АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 останній добровільно видав 1 згорток загальною масою 0,136 г. з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), кількісний вміст якої становить 0,108 г. Крім того в ході обшуку було виявлено та вилучено 4 трубки для паління в яких міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), кількісний вміст якої становить 0, 055 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 зазначили, що не погоджуються з оскаржуваним вироком, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що за першим епізодом, який мав місце у січні 2022 року, у обвинуваченого виявлено та вилучено 10 полімерних пакетиків з наркотичним засобом - сіль, проте зазначений наркотичний засіб останній зберігав для себе без мети збуту, що свідчить про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що за другим інкримінованим ОСОБА_7 епізодом останній позичав закупщику грошові кошти, з яким він підтримує товариські стосунки та 05.08.2022 ОСОБА_9 повернув йому борг, при цьому ніяких наркотичних засобів не було, що свідчить про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги обставини, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, а саме останній на обліку у психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, щиро розкаявся за першим епізодом, а також не враховано того, що він позитивно характеризується за місцем проживання.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати вирок та постановити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за першим епізодом від 16.01.2022 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, визнати його винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуваним терміном 1 рік та покласти на нього певні обов`язки; за епізодом від 05.08.2022 виправдати ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає в повному обсязі з огляду на наступне.

Статтею 2 КПК України визначає коло завдань кримінального провадження, до яких відносяться захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав у повному обсязі та зауважив на тому, що за першим епізодом, що мав місце у січні 2022 року, він дійсно розфасував такий наркотичний засіб для себе, для того, щоб розуміти кількість вжитого, він вживав досить багато, фотографії місць із закладками в його телефоні - це ті місця, де він забирав наркотичний засіб для себе, він не мав наміру його продавати; за другим епізодом обвинувачений зазначив, що він підтримує нормальні товариські стосунки із залегендованою особою на ім`я ОСОБА_11 , раніше він, обвинувачений, позичав цій особі грошові кошти в розмірі 1500 грн. і так збіглося, що ОСОБА_11 попросив пригостити його наркотичним засобом та сказав, що поверне борг, внаслідок чого в його діях не було продажу, він зробив це від щирого серця, пригостивши ОСОБА_11 , а той, в свою чергу, одночасно повернув свій борг.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у повному обсязі, послався у вироку на досліджені у провадженні докази, а саме на:

- показання залегендованого свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_7 знає протягом 1,5 років як людину, яка торгує наркотичними засобами та психотропними речовинами, підстав обмовляти його у ОСОБА_9 немає; 05.08.2022 йому були надані поліцією грошові кошти у сумі 500 грн. для здійснення оперативної закупівлі психотропних речовин, кошти вручались при понятих, далі він зателефонував ОСОБА_7 та домовився про зустріч; він спільно із поліцією та понятими приїхали ближче на місце, біля вул. Гєранєвая, біля автостоянки, прийшов ОСОБА_7 та між ними відбувся обмін грошей на товар - солі (психотропна речовина); вказана речовина була загорнута у маленький згорток та зіп-пакет; далі ОСОБА_9 видав вказану психотропну речовину за участю понятих поліції; він особисто прийшов до поліції та запропонував здійснити контрольну закупівлю, оскільки ОСОБА_7 намагався продавати психотропні речовини та наркотичні засоби його дітям, через третіх осіб, внаслідок чого він вирішив зупинити такі дії; ОСОБА_9 сам вживав наркотичні засоби, але раніше за часом, на теперішній час не вживає; під час проведення оперативної закупки, поліція надала йому відеотехніку, яка була влаштована на ньому та яку вони самі й увімкнули;

- показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які зазначили, що були понятими та підтвердили законність дій слідчого під час здійснення огляду місця події у січні 2022 року, коли був затриманий раніше незнайомий їм ОСОБА_7 та у нього були вилучені наркотичні засоби; свідок ОСОБА_12 повідомив, що йому слідчим було роз`яснено, в якій слідчій дії він буде приймати участь; обидва свідки зауважили, що були вилучені окрім наркотичних засобів ще пусті пакетики, ваги, липка стрічка, мобільний телефон; свідок ОСОБА_13 також зазначив, що затриманий ОСОБА_7 начебто казав, що наркотичні засоби, які вилучені у нього, були для власного вживання, однак жодного примусу чи незаконних дій зі сторони поліцейських не було;

- довідку оператора «102» від 16.01.2022, відповідно до якої о 10:45 год. на вул. Ген. Швигіна, буд. 34Г , затримали чоловіка, який нібито розкладає закладки;

- протокол огляду місця події від 16.01.2022 із фототаблицею, а також відеозаписом слідчої дії, відповідно до якого слідчий, в присутності понятих, за участю співробітників поліції, здійснив огляд ділянки місцевості, яка розташована по вул. Генерала Швигіна в м. Одесі на відстані 30 м. від будинку №34Г та на відстані 50 м. від будинку №34 по вул. Ген. Швигіна в м. Одесі ; на вказаній ділянці місцевості виявлено гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який пояснив, що знаходився на даній ділянці місцевості, при цьому мав, при собі речі вилучені із цивільного обороту; ОСОБА_7 добровільно надав під час огляду місця події наступні речі: 9 згортків з поліетиленового пакету типу «зіп-пакет» із вмістом порошкоподібної речовини блакитного кольору; мобільний телефон чорного кольору марки «Huawei» у чохлі блакитного кольору; мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6» чорного кольору у чохлі чорного кольору; 22 порожніх «зіп-пакета»; електронні ваги чорного кольору; 1 поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини блакитного кольору; 9 медичних запакованих шприців; 2 шприци; всі перелічені предмети та речі вилучені слідчим у спеціальні сейф пакети та упаковані;

- протоколом огляду речових доказів від 25.05.2022, відповідно до якого було проведено огляд вмісту сейф-пакету з номером PSP1106061; у пакеті виявлені два смартфони: 1) Марки «Xiaomi» в чохлі чорного кольору з вигнутим корпусом в результаті механічного пошкодження, 2) Марки «Huawei» модель «Y5 2018» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в чохлі синього кольору з вигнутим корпусом в результаті механічного пошкодження; при огляді смартфону марки «Xiaomi» встановлено, що він заблокований системою логічного захисту, отримати доступ до вмісту смартфону не надалось можливим; при огляді смартфону марки «Huawei» модель «Y5 2018» встановлено, що телефон не заблоковано системою логічного захисту, за допомогою програмного забезпечення було виконано експорт інформації для забезпечення її збереження на пристрої, проведеним оглядом експортованої інформації було встановлено, що на смартфоні містяться фото з зображеннями місць з підписами та стрілками-вказівниками, а також фото із зображеннями точних вагів та предметів схожих на наркотичні речовини; дані зображення знаходяться в директорії, де зберігаються файли, завантажені з додатку «Telegram»; подальшим оглядом виявлено фото із зображенням місць з підписами та стрілками-вказівниками, збережені в директорії, в якій за замовчуванням зберігаються фото, зроблені на камеру смартфону, який працює на операційній системі Android; подальшим оглядом виявлено особисте листування з користувачем « ОСОБА_14 » в месенджері «Viber» на тему придбання наркотичних засобів;

- заяву ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про надання добровільної згоди на проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, а саме придбання психотропної речовини «Солі» по ціні 500 грн у гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає в АДРЕСА_1 ;

- заяву ОСОБА_9 про надання добровільної згоди на проведення особистого огляду, а також огляду його речей;

- ухвалу Одеського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.07.2022, а саме аудіо-, відео-контролю особи стосовно ОСОБА_7 строком на два місяці, а саме до 09.09.2022;

- ухвалу Одеського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.07.2022, а саме спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за фактичним місцем перебування відносно ОСОБА_7 строком на два місяці, а саме до 09.09.2022;

- постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;

- протокол огляду особи та вручення грошових засобів від 05.08.2022, відповідно до якого поліцейським в присутності понятих спочатку проведений огляд ОСОБА_9 та встановлено, що в нього не має заборонених предметів та грошових коштів; відразу після огляду ОСОБА_9 вручені грошові кошти в сумі 500 грн., отримані із спеціального фонду Державного бюджету України на придбання психотропних речовин - «солі» у громадянина ОСОБА_7 ;

- протокол огляду заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів від 05.08.2022, відповідно до якого було проведено огляд заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових засобів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_7 ;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05.08.2022, відповідно до якого було проведено оперативну закупку психотропної речовини - солі у громадянина ОСОБА_7 ; гр. ОСОБА_9 попередньо домовився з громадянином ОСОБА_7 про придбання у нього психотропної речовини - солі за ціною 500 грн. за 1 гр., місцем зустрічі визначили місце за адресою АДРЕСА_2 , при вході до гаражного кооперативу; далі поліція, спільно з ОСОБА_9 та понятими, прослідували на місце зустрічі, де поліція та поняті залишились очікувати, а ОСОБА_9 направився на зустріч з ОСОБА_7 ; далі о 12:51 год. ОСОБА_9 повернувся до агентів поліції та в присутності понятих повідомив, що зустрівся із ОСОБА_7 , передав йому 500 грн. та взамін отримав полімерний згорток; всі учасники контролю за вчиненням злочину повернулись до відділку поліції, де ОСОБА_9 у присутності понятих та експерта криміналіста добровільно видав поліцейському полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору, із вказаною речовиною був проведений експрес-тест на перевірку вмісту наданої речовини на наркотичні засоби та психотропні речовини, який показав позитивний результат;

- протоколом про результати аудіо-, відео-контролю за особою від 03.10.2022, відповідно до якого поліцейський на підставі ухвали слідчого судді Одеського апеляційного суду від 11.07.2022, за участі працівників УОТЗ ГУНП, із застосуванням технічних засобів фіксації провів аудіо-, відео-контроль за особою ОСОБА_7 у період з 11.07.2022 по 09.09.2022;

- відеозапис за результатами аудіо-, відео-контролю за особою, відповідно до якого 05.08.2022 о 12:40 год. на відео з`являється ОСОБА_7 з двома пакетами у руках, один білого кольору, другий оранжевого кольору, підходить до закупника ОСОБА_9 та між ними розпочинається бесіда; при першій зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_9 можливо побачити, що між вказаними особами відбувається діалог, який свідчить про визначення меж домовленості купівлі-продажу психотропної речовини; о 12:47 год. відбувається купівля-продаж психотропної речовини, безпосередньо з рук ОСОБА_7 закупник ОСОБА_9 бере маленький zip-пакетик та передає ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 грн.; одразу після угоди вони розходяться;

- протокол отримання добровільно наданого предмету від 05.08.2022, згідно якого ОСОБА_9 добровільно видав полімерний прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору яку він придбав у гр. ОСОБА_7 як психотропну речовину - «солі»; в подальшому було використано експрес тест - LOT-:9035021АТ, результатом якого стало те, що в наданій кристалічній речовині білого кольору є вміст психотропної речовини;

- протоколом обшуку від 05.08.2022, відповідно до якого було проведено обшук у квартирі АДРЕСА_1 , під час якого слідчий запропонував видати зазначені в ухвалі слідчого судді наркотичні засоби та інші речі зазначені в ухвалі, на що ОСОБА_7 повідомив, що має заборонені предмети в лівій кишені шортів, одягнутих на нього, а саме наркотичну речовину - солі; ОСОБА_7 добровільно дістав з кишені згорток чорного кольору з речовиною білого кольору кристалічного походження, яка була належним чином упакована; в приміщені коридору на полиці виявлена сумку чорного кольору, в якій виявлено та вилучено 4 скляних пристрою для куріння з нашаруванням коричневого кольору; під час особистого обшуку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено мобільний телефон «Xiomi 4 Note» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 ; гаманець чорного кольору, з якого вилучені три купюри по 50 грн.; картки Монобанк № НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , картка Приватбанк № НОМЕР_7 , картка Sport bank № НОМЕР_8 ;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів №СЕ-19/116-22/12981-НЗПРАП від 06.12.2022, згідно якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору масою 0,358 г. в полімерному пакеті, а також сліди речовини блакитного кольору в полімерному контейнері (експрес-тесті), містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он); кількісний вміст PVP становить відповідно 0,288 г. і 0,0009 г;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів №СЕ-19/116-22/12973-НЗПРАП від 20.12.2022, відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина масою 0,136 г. містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, хімічна названа: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он; в наданих на експертизу 4 трубках для паління міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, хімічна назва: 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он; кількісний вміст PVP в кристалічній речовині становить 0,108 г.; кількісний вміст PVP в 4 трубках для паління становить 0,055 г.;

- речові докази - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), з кількісним вмістом PVP відповідно 0,288 г. і 0,0009 г; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), вилучену у одному згортку загальною масою 0,136 г.; 4 скляні трубки з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) - кількісний вміст 0,108 г.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії:

- за епізодом від 16.01.2022 за ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини;

- за епізодом від 05.08.2022 за ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання сторони захисту на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчинення кримінального правопорушення від 16.01.2022 ознак складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з огляду на наступне.

На підставі аналізу диспозицій ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України вбачається, що основною відмінністю суб`єктивної сторони таких кримінальних правопорушень виступає наявність мети збуту за ч. 2 ст. 307 КК України при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

В контексті надання оцінки твердженням обвинуваченого та захисника з приводу відсутності у ОСОБА_7 мети збуту при зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, колегія суддів наголошує на правовому висновку, викладеному в постанові ККС ВС від 07.04.2021 у справі №203/337/19 (провадження №51-4688км20), відповідно до якого про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

На підставі вищезгаданих досліджених судом 1-ої інстанції під час судового розгляду доказів, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 16.01.2022 наявні саме ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, на користь чого свідчить: 1) кількість речовини, яка була добровільно надана обвинуваченим ОСОБА_7 співробітникам поліції 16.01.2022; 2) спосіб фасування такої речовини - у 10 поліетиленових «зіп-пакетів»; 3) кількість порожніх поліетиленових «зіп-пакетів», наявних у обвинуваченого (22 шт.), а також електронні ваги, 9 медичних запакованих шприців; 4) факт знаходження під час огляду мобільного телефону «Huawei» модель «Y5 2018», належного обвинуваченому ОСОБА_7 , фотографій із зображеннями місць з підписами та стрілками-вказівниками.

Кількість виданої ОСОБА_7 особливо небезпечної психотропної речовини - PVP та її фасування в окремі поліетиленові пакети, факт знаходження при обвинуваченому порожніх поліетиленових пакетів, електронних ваг та медичних шприців, а також наявність фотографій у належному ОСОБА_7 мобільному телефоні з підписаними місцями та конкретними вказівками на місця схованок достеменно свідчить про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу саме на збут особливо небезпечної психотропної речовини, яка зберігалась при ньому, тобто наявність в його діях складу саме злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає спростованими посилання сторони захисту на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 не було мети збуту психотропної речовини.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу того, що за другим епізодом від 05.08.2022 обвинувачений ОСОБА_7 не продавав закупнику особливо небезпечну психотропну речовину, а лише пригостив його як приятеля, в той час як останній одночасно повернув йому взяті в борг грошові кошти, суд апеляційної інстанції вважає такі доводи вочевидь помилковими та наголошує на наступному.

Зі змісту досліджених в судовому засіданні суду 1-ої інстанції доказів, зокрема, протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05.08.2022 та результати аудіо-, відео-контролю за особою від 03.10.2022, вбачається, що збут обвинуваченим ОСОБА_7 05.08.2022 особливо небезпечної психотропної речовини ОСОБА_9 був зафіксований у встановленому законом порядку на відеозапис, при цьому, при першій зустрічі, зрозумівши, що у ОСОБА_9 наявні лише 500 грн., які були попередньо надані йому співробітниками правоохоронних органів, обвинувачений зауважив, що має при собі більшу порцію речовини, яку не може продати за 500 грн., після чого повертається додому, після чого передає ОСОБА_9 замовлену кількість психотропної речовини.

При цьому, факт наявності між обвинуваченим ОСОБА_7 та закупником ОСОБА_9 приятельських відносин, на яких наполягає сторона захисту, не знайшов свого підтвердження ні під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції, ні під час апеляційного провадження, натомість, під час його допиту в якості залегендованого свідка (змінене прізвище, ім`я та по-батькові) ОСОБА_9 зауважив на тому, що лише знає ОСОБА_7 протягом 1,5 роки як людину, яка торгує наркотичними засобами та психотропними речовинами, тобто свідок не заявляв про наявність між ними будь-яких дружніх або товариських стосунків, так само як і не зазначав про існування між ними будь-яких боргових зобов`язань, внаслідок чого колегія суддів критично оцінює такі посилання обвинуваченого та захисника, вважаючи їх неправдивими.

Окрім того, в контексті надання оцінки доводам сторони захисту щодо того, що обвинувачений ОСОБА_7 передав особливо небезпечну психотропну речовину в якості подарунку своєму «приятелю» ОСОБА_9 , що виключає кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що така обставина не має вирішального впливу на юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого в силу правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 01.04.2021 у справі №642/5974/18 (провадження №51-3676км20), згідно якої під незаконним збутом слід розуміти будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять зазначені речовини, тощо).

Відтак, законодавець, встановивши відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не пов`язує дії особи щодо незаконного виробництва, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збуту психотропної речовини виключно із корисливим мотивом, тобто можливістю отримання певної грошової винагороди за такий збут, натомість, сам факт збуту, навіть якщо це безоплатне розповсюдження шляхом дарування, вже завдає шкоди охоронюваним законом інтересам суспільства та окремих громадян.

За встановлених обставин, колегія суддів констатує, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 05.08.2022, всупереч твердженням сторони захисту, наявні саме ознаки вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, мета - безпосередній оплатний збут особливо небезпечної психотропної речовини - PVP третій особі, з корисливих мотивів - отримання грошової винагороди за такий збут.

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання, що версія сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу на збут особливо небезпечної психотропної речовини за обома епізодами вчинення кримінального правопорушення від 16.01.2022 та 05.08.2022 є нічим іншим, ніж позицією захисту обвинуваченого від висунутого йому обвинувачення, та прагненням укникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Натомість, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, не встановивши при цьому жодних порушень вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту з приводу неврахування судом 1-ої інстанції певних обставин як таких, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, в тому числі додаткового, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років, з конфіскацією майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його характер та обставини; характеристику особи обвинуваченого, його вік та соціальне положення, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції під час судового розгляду встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбаченого найнижчою межею санкції ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Надаючи оцінку вимогам сторони захисту стосовно звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, ч. 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

В контексті надання оцінки доводам обвинуваченого та захисника з приводу того, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненні злочину за епізодом від 16.01.2022, колегія суддів вважає такі твердження голослівними та безпідставними, зауважуючи на тому, що, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові ККС ВС від 06.09.2022 у справі №397/92/15-к (провадження №51-833км22), щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку. При цьому щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Однак саме по собі щире каяття є лише пом`якшуючою покарання обставиною, а не підставою, яка обов`язково тягне за собою звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Разом із тим, апеляційний суд наголошує на тому, що впродовж всього судового розгляду кримінального провадження та в подальшому під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 16.01.2022 не визнавав, навпаки заперечував наявність в його діях умислу на збут наявної у нього на зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, наголошуючи на тому, що зберігав речовину, попередньо розфасовану в поліетиленові пакети, для особистого вживання.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції доходить переконання, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутнє щире каяття у вчиненні злочину за епізодом від 16.01.2022, на якому наполягає сторона захисту.

Що стосується доводів обвинуваченого та захисника стосовно неврахування судом 1-ої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого того, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря нарколога, колегія суддів зауважує, що матеріали кримінального провадження не містять відповідних довідок стосовно перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на обліку у вищезазначеного лікаря, що позбавляє суд об`єктивної можливості врахувати зазначену обставину при призначенні обвинуваченому відповідного покарання.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги та вважає слушними посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря психіатра (т. 1, а.с. 68) та позитивно характеризується за місцем проживання (т. 2, а.с. 108-110), що знаходить своє підтвердження матеріалами кримінального провадження, натомість, зазначені обставини хоча й характеризують обвинуваченого з позитивного боку, проте не можуть бути достатніми підставами для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, шляхом застосування стосовно нього інституту звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з огляду на характер та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, а також іншу характеристику його особи.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з випробуванням за епізодом вчинення кримінального правопорушення від 16.01.2022.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого злочину у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, наразі його виправлення без ізоляції від суспільства не є можливим, тому підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , правильно кваліфікував його дії за відповідними частинами Особливої частини КК України та призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в цей же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4