КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2453/2024 Категорія: ч. 1 ст. 162 КК України
ЄУН: 761/3581/20 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002801, внесеному до ЄРДР 11 липня 2023 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання у м. Києві, раніше не судимого

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців обмеження волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування ОСОБА_6 покарання за цим вироком зарахований термін його перебування під вартою з 7 липня 2023 року до набрання вироком законної сили у співвідношенні - один день тримання під вартою до двох днів обмеження волі.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 27 серпня 2019 року приблизно о 04.50 год., перебуваючи біля будівлі Станції теплопостачання № 1 КП «Київтеплоенерго», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 85, звернув увагу на припаркований на узбіччі проїжджої частини автомобіль марки «АЗЛК 412», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 .

У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до вказаного транспортного засобу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до іншого володіння особи, ОСОБА_6 , 27 серпня 2019 року приблизно о 04.54 год., перебуваючи біля будівлі Станції теплопостачання №1 КП «Київтеплоенерго», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 85, підійшов з лівої сторони до автомобіля марки «АЗЛК 412» державний номерний знак НОМЕР_1 розбив скло вікна водійських дверей, відчинив їх та проник до салону вказаного автомобіля. Після чого ОСОБА_6 , незаконно проникнувши до іншого володіння особи, а саме до автомобіля марки «АЗЛК 412» державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , заснув у вказаному автомобілі, після чого був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

Запобіжний захід, застосований щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишений без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизараховано у строк відбування ОСОБА_6 покарання за цим вироком термін його перебування під вартою з 7 липня 2023 року до набрання вироком законної сили у співвідношенні - один день тримання під вартою до двох днів обмеження волі.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речового доказу у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати, звільнити останнього з-під варти у залі суду. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 , враховуючи особу обвинуваченого, зазначив, що останній не працевлаштований, утриманців не має, постійного місця проживання не має, є раніше не судимою особою, однак не прийняв до уваги те, що стосовно ОСОБА_6 Подільським районним судом міста Києва здійснюється розгляд кримінального провадження щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що, у свою чергу, може свідчити про небажання обвинуваченого у майбутньому припинити протиправну діяльність та про схильність до вчинення кримінальних правопорушень у майбутньому. Крім того, на думку прокурора, судом безпідставно не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 переховувався від суду та тривалий час перебував у розшуку.

Безпідставним на думку прокурора є визнання судом пом`якшуючою обставиною таку обставину, як «щире каяття», оскільки у судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, однак, щиро не розкаявся у вчиненому. Той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, а обвинувачений ОСОБА_6 , крім визнання вини, чітко не висловив свого ставлення до вчинено ним діяння, щиро не розкаявся.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що, зазначивши у вироку таку пом`якшуючу обставину, передбачену ст. 66 КК України, як щире каяття, суд безпідставно застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Також прокурор звернув увагу на те, що відносно ОСОБА_6 до Шевченківського районного суду м. Києва був скерований обвинувальний акт за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України. У рамках даного провадження ухвалою суду від 25 квітня 2023 року надано дозвіл на затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_6 для розгляду клопотання про застосування йому запобіжного заходу та оголошено останнього у розшук. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 8 липня 2023 року клопотання прокурора задоволено, застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) діб. Крім того, востаннє, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2023 року ОСОБА_6 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 7 грудня 2023 року. Разом з тим, у ході судового розгляду вказаного провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України прокурор дійшов висновку про необхідність зміни обвинувачення, а саме щодо необхідності зміни правової кваліфікації протиправного діяння, інкримінованого ОСОБА_6 із ч. 1 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України. 21 листопада 2023 року прокурором оголошено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України. Згідно з санкцію ч. 1 ст. 162 КК України, незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років. Тобто, вказане кримінальне правопорушення відноситься до проступків.

Враховуючи вищевикладене, такий винятковий запобіжний захід, як тримання під партою, не застосовується до осіб, обвинувачених у вчинені проступків, тому суд вирішуючи у нарадчій кімнаті питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження (до яких, зокрема, відносяться запобіжні заходи), повинен був звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти у залі суду або змінити запобіжний захід на передбачений, згідно вимог ст. 299 КПК України, для проступків - особисте зобов`язання чи особиста порука.

Потерпілий, належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

З огляду на позицію учасників апеляційного розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутністю потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які частково підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до іншого володіння особи, кваліфіковані правильно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого не оспорюється ні в апеляційній скарзі, ні будь-ким з учасників під час апеляційного розгляду.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги закону дотримані.

За змістом оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, судом першої інстанції враховані ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесене до кримінального проступку, характер його діянь, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, утриманців не має, постійного місця проживання не має, є раніше не судимою особою, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Приймаючи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обставин, звертаючи увагу на відсутність у обвинуваченого місця роботи та будь якого заробітку, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість призначення обвинуваченому покарання у вигляді штрафу та виправних робіт, передбачених у санкції ч.1 ст. 162 КК України. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах, наближених до нижньої межі покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 162 КК України.

З огляду на відсутність в обвинуваченого постійного місця проживання, оголошення його у розшук в ході судового розгляду справи, суд вважав за недоцільне звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України, та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Суд дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зауважує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховані, у тому числі, й ті обставини, на неврахування яких посилався прокурор в апеляційній скарзі.

На переконання колегії суддів, є безпідставними та ґрунтуються на припущеннях доводи прокурора про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано те, що стосовно ОСОБА_6 Подільським районним судом міста Києва здійснюється розгляд кримінального провадження щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що, у свою чергу, може свідчити про небажання обвинуваченого у майбутньому припинити протиправну діяльність та про схильність до вчинення кримінальних правопорушень у майбутньому, оскільки такі доводи прокурора суперечать вимогам ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Також колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано як пом`якшуючу обставину, передбачену ст. 66 КК України, щире каяття.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

За результатами судового розгляду прокурором змінено обвинувачення з ч. 1 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України, 21 листопада 2023 року прокурором оголошено обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України.

За результатами зміненого обвинувачення під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, підтвердив обставини скоєного, викладені в обвинувальному акті, докази щодо фактичних обставин кримінального провадження не оспорював, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням речових доказів та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

Будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, перешкоджав у будь-який спосіб проведенню досудового розслідування, матеріали справи не містять, як і не надано прокурором.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений також визнав вину у вчиненні злочинів, висловлював жаль з приводу їх вчинення.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку про наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щирого каяття, оскільки в цій частині рішення суду першої інстанції прокурором не спростовано.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що прокурором не наведено достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а, відтак, апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає до задоволення.

Що ж стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 377 КПК України при засудженні до обмеження волі суд з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право звільнити обвинуваченого з-під варти.

Згідно з оскаржуваним вироком запобіжний захід, застосований щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, з огляду на обставини справи та дані про особу обвинуваченого, до набрання вироком законної сили залишений без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизараховано у строк відбування ОСОБА_6 покарання за цим вироком термін його перебування під вартою з 7 липня 2023 року до набрання вироком законної сили у співвідношенні - один день тримання під вартою до двох днів обмеження волі.

Оскільки відповідно до положень ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, запобіжний захід, застосований до обвинуваченого, припиняє свою дію, а тому обвинувачений підлягає звільненню з-під варти в залі суду, і в цій частині апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України - залишити без зміни.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4