Провадження №11-кп/801/698/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000403, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як внутрішньо переміщена особа за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 307 КК України, та засуджено:

- за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 307 КК України, застосувавши ст. 69 Кримінального кодексу України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного остаточного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

На підставі ч. ч. 5, 7 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 10.09.2022 по 16.09.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та цілодобовий домашній арешт з 17.09.2022 по 03.02.2023 року включно з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 20 758 (двадцять тисяч сімсот п`ятдесят вісім) грн. 01 коп.

Вирішено долю речових доказів.

встановила:

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, діючи умисно, незаконно придбав металевий кастет, який за своїм зовнішнім виглядом має ознаки холодної зброї, який в подальшому почав носити при собі.

Усвідомлюючи, що даний предмет являється холодною зброєю, та як наслідок, розуміючи неправомірність своїх дій, ОСОБА_8 добровільно не здав кастет до правоохоронних органів та почав носити його при собі без передбаченого законом дозволу, всупереч вимогам п. 21 ч. 1 ст. 23

Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 року № 622 та

Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 № 576.

В подальшому, 03.09.2022 приблизно о 16 год. 57 хв. ОСОБА_8 , проходячи біля будинку № 14Б по вул. С. Зулінського в м. Вінниці, був зупинений працівниками роти БПСП ОП «Вінниця» ГУНП У Вінницькій області та на їх запитання чи є у нього при собі заборонені предмети, дістав з правої зовнішньої кишені шкіряної куртки, в яку був одягнений, кастет, який він носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку експерта № CE-19/102-22/13108-ХЗ від 06.09.2022 наданий на дослідження предмет являється холодною зброєю. Даний предмет являється контактною неклинковою холодною зброєю ударно-дробильної дії кастетом, виготовленим саморобним способом.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, з метою збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту.

Так, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання та збут особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, 10.09.2022, йдучи по території лісового масиву неподалік будинку № 255 по вул. Івана Богуна в м. Вінниці , здійснив розміщення одного, попередньо розфасованого та запакованого, згортку обмотаного полімерною стрічкою чорного кольору всередині якого містилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, PVP, розташувавши його обабіч пішої стежки, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для його збуту. Після чого, приблизно об 11 год. 40 хв., продовживши рух по території лісового масиву, неподалік місця розміщення згортку, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Вінницького РУП ГУНІ у Вінницькій області та в подальшому затриманий в порядку ст. 208 КПК України.

Під час затримання ОСОБА_8 в предметах його одягу виявлено та вилучено 1 прозорий полімерний зіп-пакет із вмістом кристалічної речовини, 8 прозорих полімерних зіп-пакетів із вмістом кристалічної речовини, електронні ваги сірого кольору із нашаруванням невідомої речовини, та в подальшому ОСОБА_8 вказав на місце, де було виявлено та вилучено 1 згорток обмотаний полімерною стрічкою чорного кольору.

Згідно висновку експерта № CE-19/102-22/13486-НЗПРАП від 10.09.2022 в наданій на експертизу кристалічній речовині, масою 0,4821 г міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 0,3753 г.

Згідно висновку експерта № CE-19/102-22/13883-НЗРАП від 28.10.2022 надані на експертизу кристалічні речовини містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP. В кристалічних речовинах загальною масою 89,3952 г загальна маса PVP становить 69,7939 г. В наданому на експертизу нашаруванні речовин, що містяться на поверхні 2 полімерних пакетів, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, загальною масою 0,0058 г. В наданому на експертизу нашаруванні кристалічної речовини, що містилось на поверхні електронних ваг, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,0004 г.

Згідно висновку експерта № CE-19/102-22/14195-НЗПРАП від 20.10.2022 надана на експертизу кристалічна речовина масою 0,8953 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, масою 0,7033 г.

Загальна маса вилученої особливо небезпечної психотропної речовини PVP становить 70,8787 г, що відповідно до п. 7 примітки до таблиці 1, Списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджених Наказом МОЗ України № 2806 від 04.12.2020 року, «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров?я України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 року за № 512/4733, є особливо великими розмірами (від 15 г і більше).

В своїй апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2024 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 263 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного на праві власності майна; за ч. 3 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання ОСОБА_8 пом`якшуючими покарання наступних обставин: щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначити з дня затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, мотивуючи можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, не наводячи жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення, в порушення вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин.

При цьому, наголошує, що посилання суду першої інстанції на щире каяття є формальним та не може бути взято до уваги як пом`якшуюча покарання обставина. У матеріалах справи відсутні дані про вчинення обвинуваченим дій, які підтверджують наявність щирого каяття. При ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 судом залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників правоохоронних органів.

Окрім цього, судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, проте судом не наведено обґрунтування прийнятого рішення та не зазначено, які саме важкі життєві обставини існували на момент скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Також судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 є особою працездатного віку, що жодним чином не перешкоджало отриманню ним джерел доходу у законний спосіб.

При призначенні судом покарання належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який хоч і є особою раніше не судимою, однак вчинив 2 епізоди кримінальних правопорушень, кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким, що також унеможливлює застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання, оскільки має місце сукупність злочинів.

Не надано судом належної оцінки і тому, що ОСОБА_8 свою винуватість у скоєному у повному обсязі не визнав, не зважаючи на свій молодий вік, намагався заробляти кошти шляхом розповсюдження особливо небезпечних психотропних речовин, усвідомлюючи їх згубний вплив на прикладі мільйонів знедолених людей.Не надавав значенню ОСОБА_8 і тому факту, що поширювані ним особливо небезпечні психотропні речовини могли бути розповсюджені останнім і серед неповнолітніх осіб.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора -не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.307, ч. 2 ст. 263 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Санкція ч.3 ст.307 КК України,за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Санкція ч. 2 ст. 263 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для застосування ст.75 КК України є недостатньо обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення характеризуючі особу обвинуваченого дані, який за місцем проживання характеризується виключно позитивно, не перебуває на спеціалізованих обліках, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, розкаявся у вчиненому, а також щире каяття та вчинення правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, як обставини, що пом`якшують їх покарання, і відсутність обставин, які б його обтяжували.

Вказавши у вироку, що зазначені пом`якшуючі покарання обставини, у тому числі збіг тяжких сімейних обставин, та позитивні характеристики обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, суд першої інстанції вважав можливим призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, установленої в санкції ч.3 ст.307 КК України, у виді 5-ти років позбавлення волі.

При цьому, окремо, з урахуванням віку обвинуваченого, свідомої право слухняної поведінки за час досудового розслідування та судового розгляду, висновку досудової доповіді, суд першої інстанції, належно мотивувавши, обґрунтовано застосував положення ст.75 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , вони є правильними та обґрунтованими.

З призначеним у вироку покаранням апеляційний суд погоджується, оскільки вище зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_8 свідчать про значні позитивні зміни у поведінці останнього, зокрема те, що він зробив належні висновки та став на шлях виправлення та, об`єктивно, може бути виправленим без ізоляції від суспільства.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду кримінального провадження (в суді першої та апеляційної інстанцій) визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, його позиція з цих підстав була незмінна, останній надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами у провадженні показання. У відповідності до обвинувального акту, досудовим розслідування також встановлено обставиною, пом`якшуючою покарання - щире каяття обвинуваченого.

За встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від їх дій, та системним осудом своєї поведінки, як і дійсним його бажанням виправитись.

Крім того, за результатами судового розгляду провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги і обставину - вчинення правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих,сімейних обставин, як таку, що пом`якшує покарання обвинуваченому.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_8 є уродженцем та мешканцем м. Лиман Донецької області. Через військову агресію зі сторони рф є вимушено внутрішньо переміщеною особою, яка втратила житло, коштів на проживання не вистачало, враховуючи, що рідних у нього немає, бабуся перебуває в зоні проведення бойових дій, мати - за кордоном, і він розраховує в житті виключно на власні сили, завершив навчання в технікумі, прецевлаштувався за фахом - кухарем.

Крім того, апеляційним судом враховується і не тривалий час вчинення обвинуваченим кримінально караних дій - період (одноепізодність), та швидке виявлення його злочинної діяльності, обставини за яких обвинувачений був залучений до вчинення кримінального правопорушення (збіг тяжких особистих сімейних обставин).

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції було належно враховано, що будь-яких негативних наслідків від вчиненого обвинуваченими правопорушенням не наступило (всі наркотичні і психотропні засоби були вилучені органом досудового розслідування, подальшого розповсюдження наркотичних засобів у даному випадку не відбулось), тобто, фактично не було завдано прямої (дійсної) шкоди.

Одночасно, апеляційний суд зауважує, що як в ході досудового розслідування, так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин, які б переконливо свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_8 становить істотну (явну) небезпеку для суспільства не встановлено, не наведено таких даних і в апеляційній скарзі прокурора.

В свою чергу, посилання прокурора в апеляційній скарзі на ступінь суспільної небезпеки правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин, які є однією з найбільших та небезпечних проблем нашого суспільства, беззаперечно не вказує на м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставне його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, з врахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та згідно ст.77 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На переконання апеляційного суду, саме таке призначене судом першої інстанції покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судовм першої інстанції ОСОБА_9 ,- залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2024 відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3