Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

17 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001868 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.02.2013

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.07.2013

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.07.2016

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.07.2019

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту;

5) вироком Подільського районного суду м. Києва від 18.05.2020

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

6) вироком Подільського районного суду м. Києва від 18.10.2021

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

7) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26.08.2022

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на підставі

ч.4 ст.70 КК України на 1 рік 7 місяців позбавлення волі, звільненого

28.12.2022 по відбуттю призначеного покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.03.2024 ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правову кваліфікацію його дій та призначене покарання. Водночас, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував як обставину, яка його обтяжує, - рецидив кримінальних правопорушень.

У ч.1 ст.67 КК України наведено перелік обставин, які визнаються такими, що обтяжують покарання, у тому числі рецидив злочинів. У той же час, згідно з ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в ч.1 цієї статті. Отже, рецидив кримінальних правопорушень суд не міг визнати обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки він не зазначений у ч.1 ст.67 КК України, а також з тих підстав, що інкриміноване ОСОБА_6 діяння є кримінальним проступком.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Прокурор також не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правову кваліфікацію його дій, проте стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" № 3342-ІХ від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до Кримінального кодексу України і абзац другий частини першої статті 309 викладено в такій редакції: "караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк". І у відповідності з положеннями ст.60 КК України покарання у виді арешту застосовується лише до військовослужбовців. Оскільки ОСОБА_6 не є військовослужбовцем, покарання у виді арешту він відбувати не може, і йому має бути призначене інше покарання з установлених у санкції відповідно до змін у законодавстві.

Враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого, який визнав вину і щиро розкаявся, до вчиненого, дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, відбував покарання, протягом року після звільнення з установи виконання покарань вчинив нове кримінальне правопорушення, є особою працездатного віку, але ніде не працює, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, на думку прокурора, доцільним було б призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду з урахуванням змін у законодавстві; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вироком суду визнано доведеним, що 4 жовтня 2023 року близько 17 години ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом знахідки незаконно придбав без мети збуту дві таблетки метадону (фенадону), який є наркотичним засобом, який став незаконно зберігати при собі без мети збуту. Цього ж дня близько 17 години 45 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , був затриманий працівниками поліції, яким видав вказаний наркотичний засіб метадон (фенадон) масою у речовині 0,044 г.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального правопорушення колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених досудовим розслідуванням і судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та обставину, яка його обтяжує, - рецидив кримінальних правопорушень, і призначив ОСОБА_6 покарання у виді арешту.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, заслуговують на увагу.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно з ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

ОСОБА_6 , який має судимості за умисні злочини, вчинив нове кримінальне правопорушення, яке згідно з ч.2 ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків. Отже, ні рецидив кримінальних правопорушень, ні рецидив злочинів не міг бути врахований як обставина, яка обтяжує покарання.

Крім того, Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" № 3342-ІХ від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до Кримінального кодексу України і, серед іншого, абзац другий частини першої статті 309 викладено в такій редакції: "караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк".

Покарання у виді арешту, яке призначив суд, санкцією ч.1 ст.309 КК України на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не передбачений, і не може бути застосований до ОСОБА_6 , оскільки за приписами ч.1 ст.60 КК України арешт полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті.

Підстави для призначення обвинуваченому, який ніде не працює і не має постійного джерела доходу, покарання у виді штрафу або виправних робіт відсутні. А тому доводи прокурора про необхідність призначення йому більш суворого покарання є слушними.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, і необхідність застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання, є підставами для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень, а також для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Ухвалюючи вирок у цій частині, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок менше ніж через рік після відбування покарання за попереднім вироком, особу винного, який неодноразово судимий за злочини проти власності, не працює, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які його обтяжують, і вважає, що йому належить призначити покарання у виді обмеження волі.

З долучених у суді апеляційної інстанції довідки і характеристики вбачається, що ОСОБА_6 з 13.03.2024 по даний час перебуває у відокремленому підрозділі Громадської організації "Синергія М", який знаходиться в АДРЕСА_4 , де проходить програму ресоціалізації щодо психологічно-соціального відновлення, характеризується позитивно. Курс реабілітаційної програми та програми ресоціалізації становить 12 місяців (а.с.120-121).

З огляду на ці дані, які характеризують ОСОБА_6 як особу, яка усвідомила свою протиправну поведінку і вирішила змінити життя, колегія суддів приходить до висновку про можливість його виправлення без відбування призначеного покарання з урахуванням оточення, в якому він наразі перебуває, і за умови здійснення за ним контролю уповноваженим органом з питань пробації. А тому ОСОБА_6 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, перешкодою чому не можуть слугувати його судимості.

Апеляційна вимога про скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України є некоректною. До того ж, зміст апеляційної скарги свідчить про згоду прокурора з вироком у частині визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні. А тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік /один/ рік.

На підставі ст.76 КК України покласти ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації по зміну місця проживання.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

В умовах дії воєнного стану після проголошення резолютивної частини вироку його повний текст обов`язково вручається учасникам судового провадження в день його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3