ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
За участю секретаря за участю прокурора представників потерпілого захисників обвинуваченої обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000086 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , представників потерпілого ОСОБА_13 захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 4 вересня 2019 року,

щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Полтава, одруженої, з вищою освітою, працюючої директором ПП «Кампус Плюс», проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої, виправданої за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 України,

В С Т А Н О В И В :

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року ОСОБА_11 визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю у її діяннях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190. ч.1 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За змістом оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, обіймаючи посаду директора ПП «Кампус Плюс», будучи службовою особою, вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, за таких обставин.

Протягом 2009 року директор, засновник та власник ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, всупереч інтересам юридичної особи приватного права, заволоділа шляхом обману та видачі завідомо підроблених офіційних документів, нерухомим майном (частиною готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , загальною вартістю 9 326 565 гривень.

Так, у квітні 2008 року ОСОБА_11 запропонувала своєму знайомому ОСОБА_13 , із яким тривалий час підтримувала дружні стосунки, інвестувати грошові кошти у частину готельного комплексу, будівництво якого здійснювалось ПП «Кампус Плюс», на суму 2 млн. доларів США. Під час розмови вона запевнила ОСОБА_13 у своїй добропорядності та комерційній доцільності укладення зазначеної угоди.

Користуючись довірливими стосунками із ОСОБА_13 , ОСОБА_11 запропонувала здійснювати інвестування коштів із подальшим набуттям права власності на нерухоме майно у два етапи: укласти договір про інвестування, відповідно до якого щомісячно фінансувати незавершене будівництво готельного комплексу, оплативши 3/4 його вартості, та виплатити решту вартості нерухомого майна після завершення будівництва та нотаріального оформлення договорів купівлі-продажу.

ОСОБА_13 погодився на вказані умови та розпочав фінансування будівництва. 24.04.2008 року між ПП «Кампус Плюс», у особі директора ОСОБА_11 та фізичною особою ОСОБА_13 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) укладено договір інвестування будівництва частини нежитлової будівлі (готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 . Щомісячно, після надання інвестором коштів, сторонами укладались додаткові угоди до вказаного договору інвестування.

Після завершення будівництва готельного комплексу, 01.12.2008 року між ПП «Кампус Плюс», у особі директора ОСОБА_11 , та фізичною особою ОСОБА_13 укладено договір купівлі-продажу (без нотаріального посвідчення) 1/10 частини нежитлової будівлі (готельного комплексу) загальною площею 334,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого ОСОБА_13 повинен сплатити 920030 грн. на поточний рахунок ПП «Кампус Плюс» протягом 10 днів з моменту підписання зазначеного договору. На виконання умов договору ОСОБА_13 03.12.2008 року перерахував відповідно до платіжного доручення № від 03.12.2008 року із власного карткового рахунку НОМЕР_2 , відкритого у Філії Полтавського Головного регіонального управління ПАТ «КБ «Приватбанк», на розрахунковий рахунок ПП «Кампус Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий у Філії Полтавського Головного регіонального управління ПАТ «КБ «Приватбанк», кошти в сумі 804500 грн. з призначенням платежу «оплата згідно договору купівлі-продажу від 01.12.2008 року за нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , в т.ч. ПДВ - 134083,33 грн., плат. ОСОБА_13 ». 04.12.2008 року зазначений договір від 01.12.2008 року між ОСОБА_13 та ПП «Кампус Плюс», в особі директора ОСОБА_11 , був нотаріально посвідчений у приватного нотаріуса Полтавського нотаріального округу ОСОБА_14 за реєстровим № 6608.

Окрім цього, 04.12.2008 року між зазначеними сторонами були укладені нотаріально посвідчені договори купівлі-продажу 1/20 частини нежитлової будівлі загальною площею 171,6 кв.м. за 471557 грн. та 3/100 частини нежитлової будівлі загальною площею 111.2 кв.м. (готельний комплекс) за 305578 грн. за адресою: АДРЕСА_2 , за реєстровими номерами 6605 та 6602 відповідно.

Цього ж дня ОСОБА_13 прийняв від ОСОБА_11 придбане ним нерухоме майно, що підтверджується «Актами прийому-передачі нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 » від 04.12.2008 року №1, №2, №3, згідно з якими ПП «Кампус Плюс», у особі директора ОСОБА_11 , передало, а фізична особа ОСОБА_13 прийняв указані частини нежитлового приміщення за договорами купівлі-продажу від 04.12.2008 року.

Висновками судово-почеркознавчої експертизи №299 від 17.04.2015 року та судово-технічної експертизи документів №294 від 01.04.2015 року підтверджено факт власноручного підписання зазначених актів ОСОБА_11 та посвідчення підпису оригіналом відтиску печатки ПП «Кампус Плюс».

На виконання умов указаних договорів ОСОБА_13 перерахував 11.12.2008 та 17.12.2008 із власного карткового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого у Філії Полтавського Головного регіонального управління ПАТ «КБ «Приватбанк», на розрахунковий рахунок ПП «Кампус Плюс» № НОМЕР_3 , відкритий у Філії Полтавського Головного регіонального управління ПАТ «КБ «Приватбанк», кошти у сумі 515500 грн. та 377165 грн. відповідно, що підтверджується платіжними дорученнями: № від 11.12.2008 року на суму 515500 грн., платник - ОСОБА_13 , одержувач ПП «Кампус Плюс», призначення платежу: «оплата згідно договору купівлі-продажу від 04.12.2008 року за частину гостин., комплексу за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 25, в т.ч. ПДВ - 85833,33 грн. Плат. - ОСОБА_13 »; № від 17.12.2008 року на суму 377165 грн., платник - ОСОБА_13 , одержувач ПП «Кампус Плюс», призначення платежу: «доплата згідно купівлі-продажу від 01.12.2008 року і 04.12.2008 року за частину гостин. комплексу за адресою: АДРЕСА_2 , в т.ч. ПДВ - 62860,83 грн. Плат ОСОБА_13 ».

Таким чином, загальний розмір перерахованих коштів за договорами склав 9326565 грн.

На підставі заяв головного бухгалтера ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_15 від 05.12.2008 року, яка діяла за дорученням ОСОБА_13 від 04.12.2008 року №6611, посвідченого приватним нотаріусом Полтавського нотаріального округу ОСОБА_14 , про реєстрацію права приватної власності на нерухоме майно, згідно вказаних вище договорів купівлі-продажу частини нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , 10.01.2009 року Приватним підприємством «Полтавське бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор» зареєстровано право власності ОСОБА_13 на придбане нерухоме майно, та останній вступив у володіння вказаною частиною готельного комплексу, а саме: 1/10 частиною нежитлової будівлі (готельний комплекс) на 1-му поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , яка складається зі сходів 10 площею 14,7 кв.м, кабінету 11 площею 38,8 кв.м., кабінету 12 площею 31,7 кв.м., коридору 12-а площею 23,9 кв.м., операційного зала 13 площею 225,7 кв.м., загальною площею 334,8 кв.м.; 3/100 частинами нежитлової будівлі (готельний комплекс) на 2-му поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , які складаються зі сходів 19 площею 14,7 кв.м, кабінету 20 площею 38,6 кв.м., кабінету 21 площею 56,5 кв.м., балкона площею 0,7 кв.м., балкона площею 0,7 кв.м., загальною площею 111,2 кв.м.; 1/20 частиною нежитлової будівлі (готельний комплекс) на 3-му поверсі за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 25, яка складається зі сходів 26 площею 14,7 кв.м., кабінету 27 площею 59,8 кв.м., балкона площею 0,7 кв.м., кабінету 28 площею 38,7 кв.м., кабінету 29 площею 56,3 кв.м., балкона площею 0,7 кв.м., балкона площею 0,7 кв.м., загальною площею 171,6 кв.м.

У подальшому у ОСОБА_11 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом обману.

З цією метою директор, засновник та власник ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 від імені юридичної особи ПП «Кампус Плюс» 30.07.2009 року подала до Октябрського районного суду м. Полтави три позовні заяви №47 від 27.07.2009 року, №48 від 27.07.2009 року та №49 від 27.07.2009 року про розірвання та відмову від договорів купівлі - продажу частин нежитлового приміщення (готельного комплексу) за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 25, між ПП «Кампус Плюс» та ОСОБА_13 від 01.12.2008 року №6608, від 04.12.2008 № 6602 та № 6605 (зареєстровано у канцелярії суду за вх. №27595-27597 від 30.07.2009 року).

За результатами розгляду вказаних позовних заяв, 26.08.2009 року Октябрським районним судом м. Полтави прийняті рішення по справам №№2-2781/10, 2-2782/10 та 2-2-2783/10, якими було розірвано договори купівлі - продажу 1/20, 1/10 та 3/100 частин нежитлової будівлі (готельний комплекс), за адресою: АДРЕСА_2 , визнано за ПП «Кампус Плюс» право власності на зазначені частини нежитлової будівлі та зобов`язано приватне підприємство Полтавське БТІ «Інвентаризатор» зареєструвати за ПП «Кампус Плюс» право власності на них.

Згідно з відповідними відмітками на вказаних рішеннях місцевого суду, останні набрали чинності 07.09.2009 року, і в той же день приватним підприємством «Полтавське бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор» була припинена державна реєстрація права власності на нерухоме майно (частину готельного комплексу) за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 25, за ОСОБА_13 та проведена державна реєстрація права власності за засновником та власником ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 .

Пізніше, за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_7 рішення Октябрського районного суду міста Полтави від 26.08.2021 року про розірвання договору купівлі - продажу 3/100 частини нежитлової будівлі (готельний комплекс) за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 25, визнання за ПП «Кампус Плюс» права власності на зазначену частину нежитлової будівлі та зобов`язання приватного підприємства Полтавське БТІ «Інвентаризатор» зареєструвати за ПП «Кампус Плюс» право власності на неї було скасовано ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 15.12.2009 року, а справу направлено на новий розгляд до того ж суду в іншому складі.

У подальшому, директор та засновник ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 від імені ПП «Кампус Плюс» подала до Октябрського районного суду міста Полтави у якості доказів, що обґрунтовують позовні вимоги, під час розгляду об`єднаної цивільної справи №2-2781/10, офіційні документи: письмові пояснення «по цивільному позову ПП «Кампус Плюс» до громадянина ОСОБА_13 про відмову від договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення та його розірвання» №18 від 11.02.2010 року, №19 від 11.02.2010 року та №20 від 11.02.2010 року із додатками у трьох примірниках (до кожного письмового пояснення): договір купівлі-продажу без номеру від 01.12.2008 року із додатками між ПП «Кампус Плюс», у особі директора ОСОБА_11 та ОСОБА_13 (специфікація до договору купівлі-продажу від 01.12.2008 року, видаткові накладні №КБ-002 від 11.12.2008 року, №КБ-003 від 11.12.2008 року, №КБ-004 від 11.12.2008 року, №КБ-005 від 11.12.2008року); договір купівлі - продажу без номеру від 01.12.2008 року із додатками між ПП «Кампус Плюс», у особі директора ОСОБА_11 та ОСОБА_13 (специфікація до договору купівлі-продажу від 01.12.2008 року, видаткові накладні №КБ-008 від 17.12.2008 року, №КБ-009 від 17.12.2008 року, №КБ-10/14 від 26.12.2008 року, №КБ-10/2 від 26.12.2008 року); договір купівлі-продажу без номеру від 04.12.2008 року із додатками між ПП «Кампус Плюс», у особі директора ОСОБА_11 та ОСОБА_13 (специфікація до договору купівлі-продажу від 04.12.2008 року, видаткові накладні №КБ-006 від 16.12.2008 року, №КБ-007 від 17.12.2008 року).

Вказані офіційні документи не підписувалися ОСОБА_13 та містили завідомо неправдиві відомості щодо придбання ним у ПП «Кампус Плюс» будівельних матеріалів на суму 1697165 грн., а не частини готельного комплексу за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи від 28.02.2011 року №1700/11-11, підписи від імені ОСОБА_13 у вказаних документах виконанні не ним, а іншою особою, що підтверджує неправдивість виданих документів та їх підроблення.

Внаслідок проведення 07.09.2009 приватним підприємством «Полтавське бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор» державної реєстрації права власності на нерухоме майно (частину готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_13 , припинено право власності останнього, а засновником та власником ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 незаконно набуто право власності на вказане нерухоме майно.

Згідно з висновком судової оціночно-будівельної експертизи №541 від 22.07.2015, вартість частини нежитлової будівлі (готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 07.09.2009 року, становить 4176130 грн.: 1/10 частини нежитлової будівлі (готельний комплекс) на 1-му поверсі 2840580 грн; 3/100 частини нежитлової будівлі (готельний комплекс) на 2-му поверсі 702840 грн.; 1/20 частини нежитлової будівлі (готельний комплекс) на 3-му поверсі 632710 грн.

Таким чином, директор, засновник та власник ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 , будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїми службовими повноваженнями всупереч інтересам юридичної особи приватного права, з метою одержання неправомірної вигоди для себе у вигляді набуття без законних на те підстав права власності на нерухоме майно, шляхом обману, заволоділа нерухомим майном (частиною готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 4176130 грн., яке належало ОСОБА_13 , чим заподіяла останньому матеріальних збитків на вказану суму, що більш ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

У подальшому, директор, засновник та власник ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 незаконно розпорядилась вказаним майном шляхом укладення 20.10.2009 року договору його купівлі-продажу із ТОВ «Аркс Груп», а отримані кошти використала на власні потреби.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Суд наголосив, що рішенням Октябрського районного суду м. Полтави №2-2781/10 від 23 березня 2010 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 18.10.2010 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.01.2011 року, було визнано такою, що відповідає законодавству України відмову ПП «Кампус Плюс» від нотаріально посвідчених договорів купівлі продажу від 04.12.2008 року за №№ 6602, 6608, 6605, що укладені між ПП «Кампус Плюс» та ОСОБА_13 . Відтак, незаконність набуття потерпілим права власності на спірне майно була встановлена судом з участю сторін, на засадах їх змагальності, отож державну його реєстрацію було скасовано. Крім цього, суд вказав, що заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 . ОСОБА_11 не інкримінувалось і достатні та неспростовні докази цьому відсутні. Тому, підстави для висновку про протиправне заволодіння майном ОСОБА_13 відсутні.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким обвинувачену визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Апелянт стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявні у матеріалах кримінального провадження докази (документи, показання свідків та висновки експертів) та не надав оцінки взаємовідносинам потерпілого та виправданої, характер яких випливає із умов інвестиційного договору від 24 квітня 2008 року та додатків до нього.

Серед іншого представник звертає увагу на те, що потерпілий не підписував договори купівлі-продажу, специфікації до договорів, видаткові накладні щодо придбання в ПП «Кампус Плюс» будівельних матеріалів. При цьому ОСОБА_7 посилається на висновок судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2010 року №1700/11-11, яким встановлено, що підписи на названих документах виконано не ОСОБА_13 . Вказує, що у ОСОБА_11 не було підстав зараховувати платежі за підробленими договорами купівлі-продажу будівельних матеріалів. Заперечує висновок місцевого суду у цій справі про те, що загальна сума вартості нерухомого майна потерпілим не виплачена, а тому має місце невиконання потерпілим зобов`язань покупця. Не погоджується із позицією суду першої інстанції про те, що в порядку цивільного судочинства встановлено факт невиконання потерпілим зобов`язань з оплати інвестиційного договору, оскільки предметом цивільної справи №2/2781/10 цей договір не був.

Також захисник вказує, що суди не врахували та не надали оцінки висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №2518/5597/11-19 від 25 липня 2011 року, згідно з яким підтвердити документами бухгалтерського обліку ПП «Кампус Плюс» наявність будівельних матеріалів не видається за можливе. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідків сторони захисту, в яких є розбіжності.

ОСОБА_7 стверджує, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено факту отримання потерпілим будівельних матеріалів, а документи з їх реалізації, на його думку, штучно виготовлені ОСОБА_11 .

Крім цього, скаржник вважає, що суд першої інстанції був упередженим під час дослідження доказів у даному кримінальному провадженні. Акцентує увагу на тому, що місцевим судом неправильно застосовано принцип правової визначеності, вказавши, що судові рішення в цивільній справі №2/2781/10 мають остаточне та преюдиційне значення для вирішення даного кримінального провадження.

Інший представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_11 скасувати та ухвалити новий, яким обвинувачену визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Зазначає, що виправдана вчинила корисливий злочин, зокрема заволодіння чужим майном у особливо великому розмірі, завдавши потерпілому матеріального і морального збитку.

Скаржник також стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявні у матеріалах кримінального провадження докази (документи, показання свідків та висновки експертів), вибірково їх оцінив, не здійснив правового аналізу всіх доказів в їх сукупності та не надав оцінки взаємовідносинам потерпілого та виправданої, характер яких випливає із умов інвестиційного договору від 24 квітня 2008 року та додатків до нього.

Зокрема вказує, що судом не взято до уваги доведеність зібраними по справі доказами факту внесення ОСОБА_13 коштів за договорами у повному обсязі.

Заволодіння майном ОСОБА_13 відбулось шахрайським способом, ОСОБА_11 , скориставшись довірливими відносинами, ввела останнього в оману.

Для цього було підроблено договори і додатки до них, підготовлено і подано до суду позовні заяви та підроблені документи на їх обґрунтування, з єдиною метою - залишити ОСОБА_13 без придбаного ним майна і грошових коштів, які останній оплатив з метою придбання оговореної ними частини майнового комплексу.

Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2010 року №1700/11-11, яким встановлено, що підписи на названих документах виконано не ОСОБА_13 . Крім того не враховано та не надано оцінки висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №2518/5597/11-19 від 25 липня 2011 року, згідно з яким підтвердити документами бухгалтерського обліку ПП «Кампус Плюс» наявність будівельних матеріалів не видається за можливе.

В поданій апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Полтавської області зазначає, що вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04.09.2019 відносно ОСОБА_11 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України «Про кримінальну відповідальність», істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченої ОСОБА_11 .

Просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким визнати винною ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років.

Прокурор зазначає, що місцевий суд не надав належної правової оцінки показанням потерпілого, надав перевагу одним доказам перед іншими без зазначення відповідних мотивів та прийняв до уваги докази, здобуті поза межами кримінального провадження.

Зокрема, вказує, що, відхиляючи як докази висновки спеціалістів, місцевий суд в основу виправдання поклав висновок судово-почеркознавчої експертизи від 28 липня 2010 року № 758, який є висновком спеціаліста, виготовленим на замовлення ОСОБА_11 . Стверджує, що не надано оцінки доказам стосовно зникнення оригіналів договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів.

Вказував, що судом першої інстанції не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року №1700/11-11, яким встановлено, що підписи на названих документах виконано не ОСОБА_13 . Крім того не враховано та не надано оцінки висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №2518/5597/11-19 від 25 липня 2011 року.

Акцентував увагу на тому, що місцевий суд неправильно застосував принцип правової визначеності, вказавши, що судові рішення в цивільній справі №2/2781/10 мають остаточне та преюдиційне значення для вирішення даного кримінального провадження.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисниками ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 були подані до Верховного Суду касаційні скарги на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року.

Постановою Верховного Суду від 13 квітня 2021 року зазначені касаційні скарги задоволено частково. Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року в частині залишення без змін вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року щодо виправдання ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. У решті ухвалу апеляційного суду залишено без зміни.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Прокурором та захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_13 були подані до Верховного Суду касаційні скарги на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року.

Постановою Верховного Суду від 04 жовтня 2022 року зазначені касаційні скарги задоволено. Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2021 року скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з цим, апеляційний суд здійснює перегляд вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року лише в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) та з урахуванням вказівок Верховного Суду, які є обов`язковими при новому розгляді справи відповідно до положень ч.2 ст.439 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, потерпілого ОСОБА_13 та його представників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, обвинувачену ОСОБА_11 та її захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до ст.ст. 86, 87, 94 КПК України у судовому засіданні перевірив всі докази винуватості ОСОБА_11 , на які посилалась сторона обвинувачення та належним чином оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість, доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які мають відношення до події та яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Аналіз положень, що викладені в ч.1 ст. 91 КПК України свідчать про те що доказуванню у кримінальному провадженні підлягають зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.4 ст. 190 КК України шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.

Як визначено в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р № 10 - обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. При цьому, відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами.

При цьому слід враховувати, що особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього.

Для кваліфікації скоєного необхідно, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього).

Обов`язковою і безумовною ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього, проте, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

Відсутність хоча б одного із складових елементів шахрайства у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть перебувати в іншій, ніж кримінальна юридичній площині і свідчити про наявність цивільного спору.

За змістом ст. 2 КК України єдиною і достатньою підставою кримінальної відповідальності є наявність у вчиненому особою суспільно небезпечному діянні всіх ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого КК . Тож відсутність в діянні особи хоча б однієї обов`язкової ознаки певного складу кримінального правопорушення означає відсутність усього складу кримінального правопорушення, а отже й кримінальної відповідальності за це правопорушення.

В порядку виконання вимог ч.2 ст. 439 КПК України апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора, заявлене у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України, та здійснено безпосередній допит потерпілого, свідків, а також досліджені письмові докази.

Так, допитані в ході перегляду апеляційних скарг свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 надали пояснення аналогічні за своїм змістом до наданих в суді першої інстанції та пояснили про характер взаємовідносин між обвинуваченою та потерпілим, а також про укладання між ними договорів, за умовами яких останній перераховував кошти ОСОБА_11 .

За наслідками повторного допиту свідків, колегія суддів має констатувати, що не заперечуючи сам факт існування між ними попередніх дружніх та партнерських відносин, дослідженням безпосередніх показань усіх допитаних свідків та потерпілого, поза розумним сумнівом не було встановлено недобросовісного використання ОСОБА_11 . довіри потерпілого ОСОБА_13 , наявності в її діях попереднього умислу та корисливих мотивів, спрямованих на шахрайське заволодіння його майном.

Також, враховуючи позицію касаційної інстанції, колегія суддів додатково дослідила при розгляді справи в апеляційній інстанції висновок судово-почеркознавчої експертизи №1700/11-11 від 28 лютого 2011 року, висновок судово-економічної експертизи від 01.07.2015 року № 540; висновки судово-почеркознавчих експертиз від 02.04.2015 року № 926 та від 03.04.2015 року № 925; висновки судово-технічних експертиз від 30.03.2015 року № 293 і від 02.04.2015 року № 292; висновки судово-економічних експертиз від 25.07.2011 року № 2518/5597/11-19 та від 06.08.2015 року № 162/15.

Так, докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Сторона кримінального провадження, потерпілий зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким же способом, як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа. Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї із сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони. Сторона кримінального провадження, потерпілий мають право надати витяги, компіляції, узагальнення документів, які незручно повністю досліджувати в суді, а на вимогу суду зобов`язані надати документи у повному обсязі (ст. 99 КПК України).

З дослідженого апеляційним судом висновку судово-почеркознавчої експертизи від 28.02.2011 р. № 1700/11-11 р. проведеної в ході розслідування кримінальної справи №222-8, встановлено, що в наданих на дослідження електрофотокопіях договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів між продавцем ПП «Кампус Плюс» та покупцем ОСОБА_13 виконані не ОСОБА_13 , а іншою особою з наслідуванням його підпису.

Оцінюючи зазначені висновки, суд першої інстанції визнав їх неналежними доказами з огляду на те, що предметом дослідження експертизи були не оригінали договорів купівлі-продажу, а лише їх електрофотокопії, що суперечить діючим на час проведення експертизи законодавчим та нормативно-методичним вимогам, оскільки до об`єктів почеркознавчих експертиз відносяться виключно оригінали документів.

В матеріалах справи відсутні оригінали договорів купівлі-продажу будівельних матеріалів, які органу досудового розслідування не представилось можливими віднайти під час проведених в межах кримінальної справи обшуків та виїмок.

Досліджуючи висновки судово-економічної експертизи №2518/5597/11-19 від 25 липня 2011 року, згідно з якими підтвердити документами бухгалтерського обліку ПП «Кампус Плюс» наявність будівельних матеріалів не видається за можливе, колегія суддів звертає увагу на те, що проведення вказаної експертизи також мало місце в ході розслідування іншої кримінальної справи № 222-8, а відтак як доказ за своєю процесуальною природою є недопустимим.

З урахуванням того, що вищезазначені експертизи проводились не в межах даного кримінального провадження, а були проведені під час досудового розслідування кримінальної справи № 222-8, тобто в період дії КК України, 1960 року, суд першої інстанції вірно зауважив, що допустимість таких доказів визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Разом з цим, процесуальних рішень щодо здійсненого під час досудового розслідування способів долучення висновків зазначених експертиз до кримінального провадження № 0000086, внесеного до ЄРДР 18.03.2014 р., матеріали справи не містять, позаяк не вбачається прийняття такого процесуального рішення з Реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження.

Як зазначив Касаційний Кримінальний суд Верховного Суду у справі №127/25394/18 докази, які були здобуті в результаті проведення слідчих дій в одному кримінальному провадженні не можуть бути використані в іншому провадженні та є недопустимими.

Таким чином, за висновками ККС Верховного Суду використання доказів з іншого кримінального провадження є недопустимим.

Разом з тим, органом досудового розслідування зазначені експертизи були використані як докази та покладені в основу пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення за ч.4 ст. 190 КК України.

З досліджених колегією суддів нотаріально посвідчених 04.12.2008 р., договорів купівлі-продажу частин нежитлової будівлі (готельного комплексу), укладених між ПП. «Кампус Плюс» та ОСОБА_13 вбачається, що покупець зобов`язувався здійснити перерахунок коштів на розрахунковий рахунок продавця протягом 10 банківських днів.

Згідно до обвинувального акту, на виконання умов вищевказаних договорів, ОСОБА_13 з власного карткового рахунку на розрахунковий рахунок продавця були перераховані кошти в сумі 515500 грн. та 377165 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № від 11.112.2008 р. та № від 17.12.2008 р.

Разом з цим, органом досудового розслідування докази у вигляді вищевказаних платіжних доручень до матеріалів кримінального провадження не приєднувались та відповідно до вимог до ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались, що свідчить про не забезпечення доступу до доказів.

Зазначені платіжні доручення маються на а.с. а.с. 246 - 248 т. 10 та були приєднані до справи за клопотанням захисника потерпілого під час повторного касаційного перегляду 04.10.2022 р.

За змістом ч.12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Аналізуючи зміст пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України, колегія суддів прийшла до висновку, що з досліджених матеріалів кримінального провадження в їх сукупності не вбачається в діях останньої визначених положеннями ст. 190 КК України ознак кримінального правопорушення.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_11 інкримінується заволодіння нерухомим майном у особливо великих розмірах у вигляді - 1/10 частини нежитлової будівлі, 3/100 частини нежитлової будівлі та 1/20 частини нежитлової будівлі (готельного комплексу) по АДРЕСА_2 , вартістю 4 176 130 грн.

Таким чином, об`єктом кримінального правопорушення як однією з визначальних ознак інкримінованого ОСОБА_11 злочину - є саме нерухоме майно, а не грошові кошти, стосовно отримання яких від ОСОБА_13 органом досудового розслідування з`ясовувались обставини та отримувались докази.

Згідно до викладених в обвинувальному акті обставин, - способом заволодіння чужим майном було проведення 07.09.2009 приватним підприємством «Полтавське бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор» державної реєстрації права власності на нерухоме майно (частину готельного комплексу) за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_13 , припинено право власності останнього, а засновником та власником ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_11 незаконно набуто право власності на вказане нерухоме майно.

Тоді як вказана реєстрація була здійснена на підставі судового рішення, що вступило в законну силу, виконання якого згідно до Конституції України є обов`язковим.

Крім того, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Встановивши, що об`єктом кримінального правопорушення є саме нерухоме майно, а не передані в межах цивільно-правових відносин грошові кошти, колегія суддів не вбачає в даному випадку такого критерію шахрайства як добровільність передачі потерпілим ОСОБА_13 майна у вигляді частини готельного комплексу, оскільки право на таке майно обвинувачена набула на підставі судового рішення, яке нею було реалізовано у спосіб здійснення реєстрації в органах технічної інвентаризації, тоді як потерпілим, навпаки, право на частину готельного комплексу активно відстоювалося під час розгляду цивільної справи, що є свідченням його категоричної незгоди з позовними вимогами ПП «Кампус Плюс» та запереченнями щодо правомірності заявлених ОСОБА_11 позовних вимог.

Наведене свідчить про те, що перехід права власності на нерухоме майно було здійснено всупереч волі ОСОБА_13 (за рішенням суду), тому ознака добровільності як елемента кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України відсутня.

Також, обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК України, є умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання.

Тобто, сам умисел як складова шахрайства має виникнути в момент отримання майна чи права на нього.

Про те, з викладених у обвинувальному акті обставин не вбачається виникнення у ОСОБА_11 умислу на заволодіння чужим майном в момент його отримання, натомість зазначається, що лише в подальшому в неї виник умисел на задоволення нерухомим майном у вигляді частини готельного комплексу - вже після реєстрації права власності за потерпілим, на підставі укладених між ним та ПП «Кампус Плюс» 04 грудня 2008 року договорів купівлі продажу на частину нежитлової будівлі в АДРЕСА_2 .

Вказаний умисел вона реалізувала шляхом звернення до суду з відповідним цивільним позовом, що не може в такому випадку розглядатись як обман або зловживання довірою.

Здійснене ОСОБА_11 витребування частини готельного комплексу з власності ОСОБА_13 в порядку вирішення цивільного спору - не є шахрайським заволодінням чужим майном в розумінні положень ст. 190 КК України.

Вищенаведені обставини свідчать про те, що зібраними по справі доказами в їх сукупності, у відповідності до стандарту доведення «поза розумним сумнівом» не доведено наявності в діях обвинуваченої ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Доводи апеляційних скарг представників потерпілого ОСОБА_13 про те, що факт проведення ним розрахунку за придбане нерухоме майно підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема платіжними дорученнями, укладеними інвестиційними договорами, а також нотаріально-посвідченими договорами купівлі-продажу частини готельного комплексу - не можна вважати обґрунтованими, оскільки вони стосуються здійснених потерпілим грошових витрат, отримання яких ОСОБА_11 не входить до об`єкту злочину з огляду на те, що обсяг пред`явленого останній обвинувачення не містить твердження про протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи від 28 лютого 2011 року №1700/11-11, яким встановлено, що підписи на названих документах виконано не ОСОБА_13 , а також висновки експерта за результатами проведеної судово-економічної експертизи №2518/5597/11-19 від 25 липня 2011 року, колегія суддів вважає за необхідне відхилити як такі, що не свідчать про невірну оцінку зібраних по справі доказів та безпідставне надання переваги одним доказам перед іншими.

Крім того, необхідно зазначити, що покладені в основу пред`явленого обвинувачення висновки вищевказаних експертиз - доказами, здобутими органом попереднього слідства в ході розслідування іншої кримінальної справи №222-8, яка була закрита постановою слідчого 04.11.2011 р.

Скасування постанови про закриття даної кримінальної справи мало місце вже 18.03.2014 р. та в цей же день було внесено до ЄРДР реєстрацію кримінального провадження №0000086.

Поряд з цим, матеріали кримінального провадження не містять прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень щодо долучення висновків зазначених експертиз до матеріалів провадження та відповідних рішень про об`єднання матеріалів відновленої кримінальної справи з новим кримінальним провадженням, що в такому випадку дозволяло б дослідити казані докази як належні та допустимі, тобто такі, що містять інформацію про обставини скоєного злочину.

За вказаних обставин, використання висновків зазначених експертиз, проведення яких було в 2011 р. в межах кримінальної справи, як доказів з іншого кримінального провадження є недопустимим, про що зауважив в своїх правових висновках ККС Верховного Суду при розгляді справи №127/25394/18.

Крім того, стороною обвинувачення не встановлено причин зникнення оригіналів документів щодо продажу будівельних матеріалів ПП «Кампус Плюс» ОСОБА_13 , оскільки останні були відсутні в матеріалах цивільної справи, з якої здійснювалась виїмка під час розслідування кримінальної справи, та наявність причинного-наслідкового зв`язку між зникненням указаних документів та злочинними діями ОСОБА_11 , а тому, доводи апеляційних скарг в частині наявності умислу щодо умисного знищення доказів є лише припущенням та до уваги колегією суддів не приймається.

Оскільки, в суді апеляційної інстанції, нові докази скоєння обвинуваченою злочину, подія якого мала місце більше 14 років тому, не надано, у цій справі вичерпано можливості такі докази отримати.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Встановивши відсутність порушень істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які були безумовною підставою для скасування вироку, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування прийнятого судом першої інстанції з дотриманням вимог закону рішення про виправдання обвинуваченої ОСОБА_11 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , представників потерпілого ОСОБА_13 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2019 року відносно ОСОБА_11 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді : ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4