ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1231/24 Справа № 183/2565/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7

законного представника

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000750 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2024 року, яким :

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красносільське Кіровського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого вантажником ФОП « ОСОБА_12 », неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 04.03.1986 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч.3 ст.140 КК УРСР (ред. 1960 року) до покарання строком на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.46-1 КК УРСР (ред. 1960 року) від відбуття покарання звільнений строком на 2 роки;

- 09.06.1986 року Феодосійським народним судом АР Крим за ч.3 ст.140, ч.3 ст.141, ч.3 ст. 142, ч.3 ст.42, ст.43 КК УРСР (ред. 1960 року) до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. За постановою Кримського окружного суду від 01.07.1986 року ч.3 ст.42 КК УРСР (ред. 1960 року) з вироку виключено. Звільнений 20.03.1993 року по відбуттю строку покарання;

- 09.11.1998 року Феодосійським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст.141, ч. 3 ст.142, ст. 42 КК УРСР (ред. 1960 року) до покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- 13.02.2008 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 190, ч.2 ст.187, ч.3 ст.187, ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. 19.01.2016 року постановою Роменського міськрайонного суду Сумської області зараховано строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 17.11.2006 року по 05.06.2008 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення прирівняно до 2 днів позбавлення волі. Звільнений 27.01.2016 року з Роменської ВК Сумської області (№ 56) по відбуттю строку покарання,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст. 15- ч.4 ст.186 КК - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців;

- за ч.4 ст.186 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 06 січня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 з 06 січня 2023 року по 22 січня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2023 року на карту пам`яті «Кіngston» об`ємом 16 Gb чорного кольору - ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК),-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Епізод №1

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан.

15 серпня 2022 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в ході розмови під виглядом необхідності зателефонувати, попросив у останнього мобільний телефон, марки «PОCО Х4 Pro 5G 8/256».

Неповнолітній ОСОБА_13 , не передаючи мобільний телефон «PОCО Х4 Pro 5G 8/256», який належить його матері ОСОБА_14 , та який перебував у нього в користуванні, до рук ОСОБА_9 , погодився здійснити дзвінок на «гучному зв`язку».

Здійснюючи телефонний дзвінок з мобільного телефону «PОCО Х4 Pro 5G 8/256», ОСОБА_9 разом з неповнолітнім ОСОБА_13 прослідували уздовж АДРЕСА_3 . В цей момент у ОСОБА_9 виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 , 15 серпня 2022 року, приблизно о 12 годині 38 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочинів проти власності, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, всупереч забороні неповнолітнім ОСОБА_13 забирати його речі, взяв з руки останнього мобільний телефон «PОCО Х4 Pro 5G 8/256», вартістю 13 649 гривень 03 копійки, який належить ОСОБА_14 , та поклав до кишені власних штанів, після чого, продовжив рух по вул. Калнишевського в м. Новомосковську.

Тоді неповнолітній ОСОБА_13 покликав на допомогу перехожих у зв`язку з викраденням ОСОБА_9 у нього мобільного телефону. В цей момент дії ОСОБА_9 були помічені перехожим ОСОБА_15 , та ОСОБА_9 , розуміючи, що виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з метою уникнення відповідальності, намагався втекти з місця вчинення злочину, однак був затриманий ОСОБА_15 , у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Епізод №2

Крім того, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан. Крім цього, відповідно до Указу Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Крім того, відповідно до Указу Президента України №757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Так, 05 січня 2023 року, приблизно о 18 годині 30 хвилини, ОСОБА_9 , знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайому неповнолітню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та в цей момент у ОСОБА_9 виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення майна (грабіж), яке може знаходитися у останньої при собі.

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_9 , в цей же день, приблизно о 18 годині 30 хвилин, продовжуючи знаходитися поблизу будинку АДРЕСА_2 , непомітно для неповнолітньої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тримаючись на відстані, пішов за останньою, та коли вона проходила повз територію домоволодіння АДРЕСА_4 , усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин під час воєнного стану, наздогнав останню ззаду та вихопив з руки неповнолітньої ОСОБА_7 мобільний телефон «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM», після чого, рукою розвернув її до себе та штовхнув двома руками, від чого остання впала на землю. Після цього, ОСОБА_9 голосом наказав неповнолітній ОСОБА_7 віддати наявні грошові кошти та сережки. На вимогу останнього неповнолітня ОСОБА_7 дістала з гаманця грошові кошти в сумі 50,00 гривень та зняла з вуха одну сережку з медичного золота та передала ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_9 , утримуючи в руках викрадене майно, а саме: мобільний телефон марки «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM», грошові кошти в сумі 50,00 гривень та одну сережку з медичного золота, які належать неповнолітній ОСОБА_7 , пішов з місця вчинення злочину, спричинивши неповнолітній потерпілій ОСОБА_7 майновий збиток у сумі 5 689 гривень 20 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 , просить виправдати його підзахисного по всім пунктам пред`явленого обвинувачення та скасувати запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і звільнити обвинуваченого з-під варти.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи, суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст. ст. 2, 11 КК та ст. ст. 373, 324 КПК.

Зазначає, що в описовій частині вироку неправильно вказане місце, де ОСОБА_9 зустрів потерпілого ОСОБА_13 , а саме: не на вулиці Українській в місті Новомосковську, а поблизу ЗОШ АДРЕСА_5 , з якої вони не звертали та прослідували вдвох до будинку АДРЕСА_3 , що суттєво змінює обставини та обстановку події.

Потерпілий ОСОБА_13 суду пояснив, що 15.08.2022 року о 12.00 годині, він йшов в районі школи № 1 в місті Новомосковську (яка розташована по АДРЕСА_6 ) в напрямку піцерії «Італьянець» на підробіток. По дорозі до нього підійшов ОСОБА_9 , який попросив телефон для того, щоб зробити дзвінок. Він телефон не дав, однак, дозволив з його рук, в режимі гучного зв`язку поговорити. Після того, як ОСОБА_9 договорив, останній вирвав з його рук телефон та сказав, що поверне телефон, коли він дасть йому грошей. Потім вони пішли в сторону військкомату, де він побачив людей у формі та крикнув, що в нього вкрали телефон. ОСОБА_9 почав тікати, та по дорозі викинув телефон. Чоловік у формі побіг за ОСОБА_9 . Він в свою чергу, переліз через паркан, забрав свій телефон та побіг за ними. Чоловік у формі догнав ОСОБА_9 , затримав його та відвів до військкомату, після чого викликали працівників поліції, телефон залишився у потерпілого.

При цьому захисник звертає увагу, що паркан, через який начебто перелазив потерпілий, висотою 30-40 сантиметрів, який розташований біля пішохідному тротуару, де стояли ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_13 .

Тому, показання неповнолітнього ОСОБА_13 , на думку захисника, також суперечать обвинуваченню, де вказано: «не передаючи мобільний телефон «РОСО Х4 Pro 5G 8/256», який належить його матері ОСОБА_14 , та який перебував у нього в користуванні, до рук ОСОБА_9 , погодився здійснити дзвінок на «гучному зв`язку», перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 …, взяв (не вирвав, як показав в суді ОСОБА_13 ) з руки останнього мобільний телефон «РОСО Х4 Pro 5G 8/256», вартістю - 13 649, 03 грн, який належить ОСОБА_14 , та поклав до кишені власних штанів, після чого, продовжив рух по АДРЕСА_3 . Здійснюючи телефонний дзвінок з мобільного телефону «РОСО Х4 Pro 5G 8/256», ОСОБА_9 разом з неповнолітнім ОСОБА_13 прослідували уздовж АДРЕСА_3 , тоді неповнолітній ОСОБА_13 покликав на допомогу перехожих у зв`язку з викраденням ОСОБА_9 у нього мобільного телефону. В цей момент дії ОСОБА_9 були помічені перехожим ОСОБА_15 ».

Отже апелянт стверджує, що потерпілий ОСОБА_13 в ході судового слідства змінив свої свідчення, які давав на досудовому слідстві (т.1 а.с. 248-252) в протоколі слідчого експерименту.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що 15.08.2022 року він знаходився на службі в ТЦК вм. Новомосковську. Близько обіднього часу вийшов надвір. Почув крик хлопця «допоможіть у мене ця людина викрала телефон», побачив ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , який прискорився. Після чого він почав бігти за чоловіком та кричав йому зупинитися. ОСОБА_9 біг, звернув за дім. (розташований по АДРЕСА_3 ), але там тупикова зона, він втратив його з полю зору, потім побачив, що чоловік лежить під кущем. В цей момент ОСОБА_13 сказав, що телефон ОСОБА_9 викинув.

В судовому засіданні ОСОБА_9 зазначив, що наміру грабувати ОСОБА_13 не мав, приятелі ОСОБА_13 , та він і сам були винні йому грошові кошти, а тому 15.08.2022 року він, зустрівши ОСОБА_13 , попросив у нього мобільний телефон, щоб передзвонити, який останній передав ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_9 спитав ОСОБА_13 , коли він віддасть йому гроші, ОСОБА_13 запропонував піти до нього додому, де мав взяти гроші та віддати їх ОСОБА_9 . По дорозі до дому ОСОБА_13 , біля воєнкомата, ОСОБА_13 почав кричати, що в нього вкрали телефон. Він кинув телефон, який був у нього, та побіг, оскільки злякався людини з автоматом.

З огляду на вищенаведене захисник стверджує, що ні на досудовому слідстві, ні під час розгляду справи судом першої інстанції не знайшлося підтвердження того, що ОСОБА_9 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК, тобто незаконно та відкрито намагався викрасти телефон, який належав потерпілому ОСОБА_13 , і тому його дії неправильно кваліфіковані, оскільки не доведена суб`єктивна сторона дій ОСОБА_9 , оскільки така кваліфікуюча ознака злочину як "насильство, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства" - не знайшла свого підтвердження; наявність умислу у діях обвинуваченого також не доведено.

На думку захисника у діях ОСОБА_9 присутні лише ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.192 КК України - закінчений замах на заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, оскільки з об`єктивної сторони цей злочин полягає в заподіянні майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, оскільки потерпілому ОСОБА_16 завдана матеріальна шкода в сумі - 13 649,03 гривень, яка є значною, оскільки вона перебільшує п`ятдесят і більше разів неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та не є такою, що завдана у великих розмірах.

Також в поданій апеляційній скарзі захисник не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 по епізоду від 05 січня 2023 року. Вказує, що ні досудове слідство в описовій частині обвинувального акту, ні суд першої інстанції в описовій частині вироку не вказали, що події 05.01.2023 року о 18.30 годині відбувалися в темну пору доби, на неосвітленій вулиці Подолянській в місті Новомосковську Дніпропетровської області, що має суттєве значення для встановлення істини по справі.

Звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні 20.06.2023 року пояснила, що 05.01.2023 року о 18.30 годині приїхала з міста Дніпра та вийшла на зупинці «Червоні вітрила». Зателефонувала своєму батькові та повідомила, що вона йде додому. Вона йшла по вул. Микити Головко в напрямку дому, на вулиці було темно. Ззаду до неї підійшов чоловік і вихопив у неї телефон, а її відштовхнув. Після чого, спитав, чи є в неї гроші. Вона дістала гаманець та віддала йому гроші в сумі 50,00 гривень дрібними купюрами. Чоловік підняв її, взяв під руку і вони пішли в сторону її дому. Також чоловік спитав, чи є в неї золото, після чого, почав перевіряти її вуха. Вона зняла одну сережку, а другу залишила. Невідомий чоловік казав «швидше, бо вб`ю». Коли вона віддала йому сережку, останній сказав «іди не обертайся, бо я тебе вб`ю». Вона впізнає ОСОБА_9 , як особу, яка пограбувала її, оскільки роздивилася його обличчя в світлі автомобільних ліхтарів.

На запитання адвоката потерпіла вказала, що відразу коли приїхав наряд поліції 05.01.2023 року оперуповповажений карного розшуку показав їй фото ОСОБА_9 , якого вона відразу впізнала як особу, яка скоїла у відношенні неї відкрите пограбування.

З показів потерпілої вбачається, що події відбувалися в темну пору доби, але суд не відобразив це у вироку. Також у вироку не відображено, що 05.01.2023 року потерпіла бачила фото ОСОБА_9 , яку їй показував оперупововажений поліції, і суд не надав оцінки цьому доказу, проігнорувавши його. Тому захисник упевнений, що якби 05.01.2023 року оперативний працівник поліції показав потерпілій світлину іншої особи, то напевно вона не впізнала б ОСОБА_9 на слідчий дії - впізнання по фотографіям (т. 1 а.с. 125-128), під час якого вона пояснила, що добре запам`ятала та зможе впізнати невідомого чоловіка, який 05.01.2023 року приблизно о 18.45 години, знаходячись приблизно біля будинку АДРЕСА_4 заволодів її майном. Також пояснила, що чітко і впевнено впізнає на фото №4 невідомого чоловіка, який 05.01.2023 року приблизно о 18.45 години, відкрито заволодів її майном, за сукупністю ознак: за овалом і формою обличчя, густими бровами, великим за розміром носом та тонкими губами.

Захисник вказує, що звертав увагу суду на ту обставину, що у ОСОБА_9 не овальне обличчя, як вказала потерпіла, а продовгувасте, що являється суттєвою обставиною, але суд першої інстанції не дав жодної оцінки цій обставині.

Також, на думку апелянта, результати слідчої дії - впізнання потерпілою по фотографіям, викликає сумнів, оскільки ОСОБА_7 було пограбовано в темну пору доби, приблизно о 18.45 години 05.01.2023 року на неосвітленій АДРЕСА_4 , тому є всі підстави для визнання недопустимим протоколу слідчої дії - впізнання потерпілою ОСОБА_9 , оскільки 06.01.2023 року було порушено процедуру впізнання, так як потерпіла запам`ятала зображеного на світлині ОСОБА_9 , яку їй показував 05.01.2023 року працівник поліції, а потім 06.01.2023 року вона впізнала запам`ятоване нею обличчя, під час проведення слідчої дії - впізнання по фотографіям.

На підставі вищенаведеного, захисник вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК, а тому його слід виправдати і по другому епізоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покаранням тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що частина 3 ст. 68 КК передбачає, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Вимоги ч.3 ст. 68 КК обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за вчинення замаху на злочин. При цьому призначення покарання за правилами ч.3 ст.68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

Санкцією частини 4 статті 186 КК передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, отже при призначенні покарання за вчинення замаху на цей злочин максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати 6 років 8 місяців. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції конкретної статті (сім років), однак призначення його в таких межах цілком узгоджується з вимогами ч.3 ст.68 КК.

Разом з цим, як вказує апелянт, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ст.69 КК, разом з тим при призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинення замаху на грабіж у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, яке є нижчим, ніж дві третини (6 років 8 місяців) максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.186 КК (10 років позбавлення волі), суд не мотивував свого рішення, не послався у вироку на статті 68 та 69 КК, чим допустив неправильне застосування закону України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що відповідно до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК є підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того прокурор вказує на те, що під час судового розгляду судом встановлено, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і знов, маючи непогашену судимість, вчинив нові умисні корисливі злочини, які є тяжкими. Відбування покарання за раніше вчинені корисливі злочини у вигляді позбавлення волі почергово на строки 7, 8, а востаннє 10 років, не стало необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Вже перебуваючи у статусі обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК, ОСОБА_9 , знов вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про свідоме ігнорування ОСОБА_9 норм закону, у тому числі щодо можливого покарання за вчинення злочину, та його небажання ставати на шлях виправлення. За таких обставин призначення судом покарання на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Відповідно до положень ч.1,2 ст.70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Враховуючи, що кожне з інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень є умисним тяжким злочином та обставини, викладені вище, сторона обвинувачення вважає, що вирок буде законним та обґрунтованим, а покарання справедливим пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого у разі призначення йому покарання: за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 186 КК - у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців, за ч.4 ст.186 КК - у вигляді позбавлення волі строком на 9 років, на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно за сукупністю вчинених злочинів - у вигляді 11 років позбавлення волі. Така позиція узгоджується і з думкою потерпілого щодо призначення покарання, який просив суд суворо покарати обвинуваченого.

Поміж іншого в поданій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирішуючи питання щодо розподілу процесуальних витрат, суд при ухваленні оскаржуваного вироку стягнув з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, які склали - 755,08 грн. Разом з тим, такий висновок суду не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки висновок судово-товарознавчої експертизи №5192-22 від 06.09.2022 року складено приватним експертом, отже витрати держави на залучення експерта у вказаному випадку відсутні, а витрати у сумі - 755,08 грн не підлягають стягненню з обвинуваченого, у зв`язку з чим державним обвинувачем вказане питання під час судового розгляду не ініціювалось.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2024 року в частині показання і ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч,4 ст.186, ч.4 ст.186 КК та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців;

- за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на 9 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно за сукупністю вчинених злочинів призначити ОСОБА_9 покарання у виді - 11 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, а саме з 06 січня 2023 року.

Зарахувати у строк відбуття покарання тримання під ватою з 06 січня 2023 року до моменту ухвалення вироку включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішити питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК.

В судове засідання апеляційної інстанції неповнолітній потерпілий ОСОБА_13 та його законний представник - ОСОБА_14 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку:

- прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника;

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката, просили її задовольнити у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували;

- неповнолітньої потерпілої ОСОБА_17 та її законного представника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту - заперечували,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15- ч.4 ст.186, ч.4 ст.186 КК ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні місцевого суду свою вину у вчиненні кримінального правопорушення по епізоду від 15.08.2022 року спочатку визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті. В подальшому обвинувачений змінив свою позицію, зазначивши, що не мав наміру грабувати потерпілого ОСОБА_13 Приятелі потерпілого були винні обвинуваченому грошові кошти, тому 15.08.2022 року зустрівши ОСОБА_18 , обвинувачений запитав, коли він віддасть гроші. ОСОБА_13 запропонував піти до нього додому, де взяти гроші. По дорозі додому до ОСОБА_13 , проходячи біля військкомату, ОСОБА_13 почав кричати, що у нього вкрали телефон. Обвинувачений кинув телефон, який був у нього та побіг, перелякавшись людини з автоматом. Обвинувачений зазначив, що сплатив матері ОСОБА_13 6 000 грн в рахунок відшкодування спричиненої шкоди.

За обвинуваченням у вчиненні злочину по епізоду від 05.01.2023 року ОСОБА_9 свою вину не визнав, пояснивши, що 05.01.2023 року з 17.00 до 18.00 годин він знаходився в приміщенні залу ігрових автоматів по АДРЕСА_7 . Телефон потерпілої ОСОБА_7 , який було у нього вилучено, він взяв у двох хлопців, які попросили його здати в ломбард телефон разом із сережкою, оскільки у них не було документів. В ломбарді йому повідомили, що сережка не є золотим виробом. Закласти телефон він також не зміг, оскільки не зміг розблокувати його. Після чого він вийшов з ломбарду, віддав хлопцям виріб і сказав, що сережка не золота. Хлопці запропонували йому купити мобільний телефон за 800 грн, після чого втекли. Обвинувачений перейшов на інший бік вулиці, де знову зустрів тих самих хлопців, які повідомили, що телефон крадений. Він просив хлопців забрати телефон, однак вони знову втекли. Він приніс телефон до знайомої ОСОБА_19 , де його у подальшому знайшли працівники поліції.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку доказами.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК, по епізоду від 15.08.2022 року, суд насамперед послався на покази потерпілого ОСОБА_13 , який суду першої інстанції пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_9 він раніше ніколи на знав та не бачив, гроші у нього не брав. 15.08.2022 року о 12.00 годин він йшов в району шкоди АДРЕСА_8 в напрямку піцерії "Італьянець" на підробіток. По дорозі до нього підійшов обвинувачений та попросив телефон, щоб зробити дзвінок. Потерпілий телефон не дав, однак дозволив поговорити з його рук в режимі гучного зв`язку. Після закінчення розмови ОСОБА_9 вирвав з рук потерпілого телефон та сказав, що поверне його, коли він дасть йому грошей. Потім вони разом пішли в сторону військкомату, де побачивши людей у формі, потерпілий крикнув, що у нього вкрали телефон. ОСОБА_9 почав тікати та по дорозі викинув телефон. Чоловік у формі побіг за ОСОБА_9 , а потерпілий переліз через паркан, забрав свій телефон та побіг за ними. Чоловік у формі наздогнав ОСОБА_9 , затримав його та відвів до військкомату, після чого викликали працівників поліції. Телефон залишився у потерпілого.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснив, що 15.08.2022 року він знаходився на службі в ТЦК в м. Новомосковську. Приблизно в обідній час вийшов на вулицю та почув крик хлопця: "Допоможіть, у мене ця людина викрала телефон" Він побачив ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_9 , який прискорився. Свідок побіг за чоловіком та кричав, щоб той зупинився. ОСОБА_9 звернув за дім, там тупикова зона, і свідок втратив його з поля зору. Потім побачив, що цей чоловік лежить під кущем. В цей момент ОСОБА_13 сказав, що обвинувачений викинув телефон. З метою перевірки належності телефону, свідок попросив ОСОБА_13 розблокувати телефон, де побачив сімейні фото разом з останнім, після чого працівники військкомату викликали поліцію та передали ОСОБА_9 поліцейським.

Узгоджені з викривальними показами потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 дані містяться також у досліджених судом та наведених у вироку письмових доказах, а саме:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, або таке, що готується від 15.08.2022 року, з якого вбачається, що ОСОБА_14 просить органи поліції притягнути до відповідальності невідому особу, яка 15.08.2022 року, поблизу будинку АДРЕСА_2 , намагалась пограбувати її сина ОСОБА_13 , у якого в користуванні був мобільний телефон (т.1 ар.пр.221);

- протоколі огляду місця події від 15.08.2022 року з фототаблицею, під час якого оглянуто ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_9 (т.1 ар.пр. 222-225);

- протоколі огляду предмета від 15.08.2022 року, в ході проведення якого оглянуто чек на придбання двох мобільних телефонів марки «PОCО Х4 Pro 5G 8/256», які було придбано 15.05.2022 року в магазині «Алло», на загальну суму 27 998,00 гривень. Вказаний чек передано на відповідальне зберігання ОСОБА_14 (т.1 ар.пр. 231-234);

- протоколі огляду предмета від 15.08.2022 року, під час якого оглянуто мобільний телефон, марки «PОCО Х4 Pro 5G 8/256», який добровільно надав для огляду неповнолітній ОСОБА_13 (т.1 ар.пр.235-237);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2022 року за участю ОСОБА_13 , який на фото № 1 ( ОСОБА_9 ) впізнав чоловіка, який 15.08.2022 року намагався його пограбувати (т.1 ар.пр.238-240);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2022 року за участю свідка ОСОБА_15 , який на фото № 2 (на якому зображений ОСОБА_9 ) впізнав чоловіка який 15.08.2022 року намагався пограбувати неповнолітнього хлопця (т.1 ар.пр.241-243);

- висновку експерта за результатами судово-товарознавчої експертизи № 5192-22 від 06.09.2022 року, згідно до якого ринкова (дійсна) вартість мобільного телефону, марки «PОCО Х4 Pro 5G 8/256», придбаного 15.05.2022 року, станом на 15.08.2022 року складає - 13649,03 гривень (т.1 ар.пр. 244-247);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 08.10.2022 року, проведеного за участю ОСОБА_13 , який проводився із застосуванням відеофіксації на цифровий носій, відеокамерою «Panasonic HC-V260» (т.1 ар.пр. 248-252), в ході якого потерпілий дав пояснення та відтворив обставини вчиненого ОСОБА_9 щодо нього злочину;

- постановах про визнання речових доказів від 15.08.2022 року, згідно з якими чек на придбання двох мобільних телефонів марки «PОCО Х4 Pro 5G 8/256» та мобільний телефон марки «PОCО Х4 Pro 5G 8/256» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 визнано речовими доказами у справі (т.3 ар.пр. 13,15).

Обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК за епізодом від 05.01.2023 року суд першої інстанції послався на пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка суду пояснила, що є тимчасово переміщеною особою, мешкає у даному кооперативі " ІНФОРМАЦІЯ_4 " по АДРЕСА_10 . 05.01.2023 року о 18.30 годин вона приїхала з м. Дніпра, вийшла на зупинці "Червоні вітрила", зателефонувала батькові та повідомила, що йде додому. Йшла по вул. М. Головка в напрямку дому. В цей час невідомий чоловік вихопив у неї телефон, а її відштовхнув на узбіччя дороги. Після чого чоловік запитав, чи є у неї гроші. Потерпіла дістала гаманець та віддала йому кошти у сумі 50 грн дрібними купюрами. Чоловік підняв її, взяв під руку і вони пішли в сторону дому. Також чоловік спитав, чи є у неї золото та перевірив її вуха. Потерпіла зняла дві сережки, а ще дві залишила. Обвинувачений сказав, щоб вона поспішала, бо він її вб`є. Коли коли віддала ОСОБА_9 сережки, останній сказав, щоб вона йшла і не оберталася, бо вб`є. Також потерпіла пояснила, що впізнає обвинуваченого як особу, яка її пограбувала, оскільки роздивилася його обличчя в світлі ліхтарів.

Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 суду пояснила, що 05.01.2023 року її донька поверталась з м. Дніпро, зателефонувала батькові та повідомила, що йде додому. Доньки довго не було, після чого вона подзвонила донці, але слухавку узяв незнайомий чоловік. Вона запитала, де ОСОБА_20 , і зв`язок перервався. Потім вона зателефонувала чоловікові, який повідомив, що їх доньку пограбували та вона побігла на зустріч, і в районі гімназії № 5 побачила чоловіка з донькою. Чоловік сказав, що викликав працівників поліції. Також вказала, що телефон їм повернули, а сережки - ні.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_21 пояснив, що 05.01.2023 року після 18.00 годин ОСОБА_9 приніс у ломбард золоту сережку, щоб закласти її, однак свідок відмовив обвинуваченому, оскільки сережка була не золота. Сережка була в виді серця, її перевірили реактивом. Потім, в цей же день, ОСОБА_9 приніс мобільний телефон "Редмі 10", який у ломбарді також не прийняли, бо ОСОБА_9 не зміг його розблокувати. Свідок вказав, що вказані речі приносив саме ОСОБА_9 .

Допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_2 пояснила, що ОСОБА_9 є її приятелем, з 2019 року вони разом працювали у ФОП " ОСОБА_12 ". 05.01.2023 року вона була на роботі до 20.00 годин, після чого закрила магазин разом із ОСОБА_9 , який прийшов її зустріти та пішли до неї додому на АДРЕСА_11 . Потім були вдома, повечеряли та лягли спати. 06.01.2023 року близько 09.00 годин ОСОБА_9 прийшов до неї додому на роботу, віддав ключі від квартири. Вказала, що 06.01.2023 року зранку до неї на роботу приїхали працівники поліції, які включили власний телефон на гучний зв`язок і ОСОБА_9 сказав, що у її квартирі на вул. Шевченка біля телевізора зліва, у шафі, лежить телефон. Після чого вона разом з працівниками поліції поїхала додому, де з ящика під телевізором вона дістала та віддала працівникам поліції телефон. Походження цього телефону свідку не відомо, телефон вона не бачила.

Крім наведених показів потерпілої, її законного представника та свідків, суд першої інстанції врахував досліджені та наведені у вироку письмові докази, зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.01.2023 року, згдіно якого ОСОБА_8 просить органи поліції притягнути до відповідальності невідому особу, яка 05.01.2023 року близько о 18.45 годині, поблизу будинку АДРЕСА_4 , відкрито заволоділа майном її доньки ОСОБА_7 (т.1 ар.пр.116);

- протокол огляду місця події від 05.01.2023 року з фототаблицею, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості, розташовану на узбіччі дороги біля будинку АДРЕСА_4 , де знаходиться жіночий гаманець сірого кольору та жіночий рюкзак сірого кольору. З вказаного гаманця та рюкзака зроблені змиви дистильованою водою та поміщені до спец.пакетів (т.1 ар.пр. 117а-124);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.01.2023 року за участю потерпілої ОСОБА_7 , під час остання впізнала на фото під № 4 чоловіка, який 05.01.2023 року відкрито заволодів її майном: мобільним телефоном, сережкою з медичного сплаву та грошовими коштами в сумі 50,00 гривень, дрібними купюрами. На фото № 4 зображено ОСОБА_9 (т.1 ар.пр.125-127);

- протокол огляду предмета від 06.01.2023 року, під час якого було оглянуто добровільно надану неповнолітньою потерпілою ОСОБА_7 сережку, яка виготовлена зі сплаву металу золотистого кольору, має форму «неправильного кола», форма застібки «конго», сережка не має будь-яких вставок та каміння. Вказана сережка має незначні потертості на всій своїй поверхні. Механічні пошкодження відсутні (т.1 ар.пр. 128-129);

- протокол огляду предмета від 06.01.2023 року з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто коробку з під мобільного телефону марки «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM» та фіскальний чек на придбання вказаного мобільного телефону, добровільно наданих потерпілою ОСОБА_7 (т1 ар.пр.158-162);

- висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №02 від 16.01.2023 року, згдяно якого ринкова (дійсна) вартість мобільного телефону марки «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM», станом на 05.01.2023 року, з урахуванням зносу, складає - 5 689,20 гривень (т.1 ар.пр. 164-170);

- протоколом огляду предмета від 06.01.2023 року, під час якого оглянуто диск з відеозаписом, добровільно виданий для огляду ОСОБА_21 . На диску наявний відеозапис з камери відеоспостереження за 05.01.2023 року, розташованої всередині приміщення ломбарду « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_10 (т.1 ар.пр.130);

- протокол перегляду відеозапису від 06.01.2023 року, з фототаблицею до нього, в ході проведення якого оглянуто диск з відеозаписом, виданий ОСОБА_21 . На диску наявний відеозапис з камери відеоспостереження за 05.01.2023 року, яка розташована всередині приміщення ломбарду «Імперіал`за адресою: АДРЕСА_10 , де зафіксовано, як 05.01.2023 року о 19.03 годині до приміщення зайшов ОСОБА_9 та пропонував працівнику ломбарду закласти сережку та мобільний телефон (т.1 ар.п.р 132-139);

- речовий доказ, яким, згідно з постановою про визнання речових доказів від 06.01.2023 року, визнаний DVD-диск з відеозаписом з камери відеоспостереження, розташованої в приміщенні ломбарду « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_10 (т.1 ар.пр.140);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_21 , який на фото № 3, на якому зображений ОСОБА_9 , впізнав чоловіка, який 05.01.2023 року спочатку пропонував йому сережку з медичного золота, а потім приніс мобільний телефон «Редмі 10», який не зміг розблокувати (т.1 ар.пр.141-143);

- протокол огляду предмету для впізнання за фотознімками від 06.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_21 , який впізнав під № 4 сережку з жовтого металу, яку 05.01.2023 року йому до ломбарду приносив невідомий чоловік та хотів її закласти (т.1 ар.пр.144-146);

- протокол пред`явлення предмету для впізнання за фотознімками від 06.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_21 , який впізнав під № 4 мобільний телефон, який 05.01.2023 року невідомий чоловік приносив до ломбарду та хотів його закласти, однак не знав паролю для розблокування (т.1 ар.пр.155-157);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_2 , яка чітко та впевнено впізнала ОСОБА_9 під № 2, як свого знайомого (т.1 ар.пр.147-149);

- протокол огляду предмета від 06.01.2023 року з фототаблицею, в ході проведення якого було оглянуто добровільно наданий для огляду ОСОБА_2 мобільний телефон «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM» (т.1 ар.пр. 150-154);

- речові докази, які згідно з постановами про визнання речових доказів від 06.01.2023 року, визнані: жіночій гаманець сірого кольору, студентський квиток на ім`я ОСОБА_7 , дві банківські картки, грошові кошти у розмірі 42,80 грн., жіночій рюкзак сірого кольору, ІD картка на ім`я ОСОБА_7 , сережка зі сплаву металу, карта пам`яті «Kingston» об`ємом 16 Gb чорного кольору, мобільний телефон «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM», SN: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , мобільного телефону «Redmi 10 Sea blue 4GB RAM 128 GB ROM» SN: НОМЕР_3 , ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 та фіскальний чек про покупку вказаного мобільного телефону (т.1 а.п.172, 178, 190, 194, 196-197).

Судом першої інстанції було перевірено та надано відповідної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що неповнолітній ОСОБА_13 заборгував обвинуваченому грошові кошти; що він не вчиняв відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 , а її телефон та сережку обвинуваченому дали незнайомі хлопці, які попросили його здати вказані речі до ломбарду. Такі версії сторони захисту не знайшли свого підтвердження ні в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи, оскільки вони на підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, позиція ОСОБА_9 про наявність перед ним боргових зобов`язань у потерпілого ОСОБА_13 , яка не підтверджена жодним доказом, не впливає на юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_9 у вчиненні закінченого замаху на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 .

Версія обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не вчиняв відкритого заволодіння майно потерпілої ОСОБА_7 спростовується сукупністю доказів у справі, зокрема показами свідка ОСОБА_21 , який суду вказав, що саме ОСОБА_9 приніс до ломбарду золоту сережку та мобільний телефон з метою їх закласти; свідка ОСОБА_2 , яка зазначила, що ОСОБА_9 в присутності поліцейських в телефонному режимі повідомив їй, де й її квартирі знаходиться телефон потерпілої ОСОБА_7 , який потім було виявлено та вилучено у вказаному обвинуваченим місці. В подальшому, свідок ОСОБА_21 впізнав вилучений у квартирі свідка ОСОБА_2 мобільний телефон, як той, що приносив до ломбарду обвинувачений ОСОБА_9 .

Отже, як свідчить проведений судом аналіз, покази потерпілого ОСОБА_13 і свідка ОСОБА_22 (за епізодом від 15.08.2022 року); потерпілої ОСОБА_7 , її законного представника, і свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_2 (за епізодом від 05.01.2023 року) відзначались послідовністю і узгодженістю між собою та іншими доказами по справі, містили дані щодо часу, мотиву вчинення обвинуваченим замаху на відкрите викрадення майна ОСОБА_13 та відкритого викрадення майна ОСОБА_7 , наслідків таких дій та інших фактичних обставин кримінальних правопорушень, які складають елементи кримінально-караних діянь і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Ставити під сумнів показання потерпілих та свідків не було підстав у місцевого суду, та не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції, оскільки вони є послідовними, детальними, узгоджуються між собою та з іншими письмовими доказами у справі.

На підставі наведеного суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи сторони захисту про відсутність в матеріалах провадження належних та допустимих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 та про необхідність виправдання останнього.

Ствердження адвоката про те, що потерпілий ОСОБА_13 в ході судового слідства змінив свої свідчення, які надавав під час досудового слідства, не заслуговують на увагу. Так, захисник звертає увагу, що показання ОСОБА_13 суперечать обвинуваченню, де вказано, що ОСОБА_9 взяв з руки потерпілого мобільний телефон, а у судовому засіданні неповнолітній потерпілий зазначив, що обвинувачений вирвав з його рук телефон. Крім того захисник посилається на покази потерпілого, який вказав, що переліз через паркан та забрав свій телефон, який туди кинув обвинувачений, у той час, коли зазначений паркан має висоту 30-40 сантиметрів.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на загальні засади кримінального судочинства, зокрема на вимоги ч.1 ст.23 КПК, згідно яких суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Отже, судом першої інстанції обґрунтовано було взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_13 , отримані безпосередньо судом під час допиту останнього, а наведені адвокатом в його апеляційній скарзі "суперечності" у показах неповнолітнього потерпілого жодним чином не спростовують встановлених фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, не впливають на правильність кваліфікацію його дій та доведеність вини обвинуваченого.

До такого ж висновку дійшла колегія суддів й щодо апеляційних доводів сторони захисту про те, що у вироку суду неправильно вказано місце, де обвинувачений ОСОБА_9 зустрів потерпілого ОСОБА_13 , а саме не на вулиці Українській в м.Новомосковську, а поблизу ЗОШ АДРЕСА_5 , з якої вони не звертали, що на думку адвоката суттєво змінює обставини та обстановку події.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується обвинуваченим ОСОБА_9 , останній перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , підійшов до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 . Далі, в ході розмови обвинувачений разом з потерпілим АДРЕСА_3 , де біля військкомату ОСОБА_13 почав кричати, що ОСОБА_9 викрав його телефон, а останній, злякавшись військового чоловіка з автоматом - почав бігти, кинувши телефон ОСОБА_13 , та заховався під кущем.

Твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_9 зустрів потерпілого ОСОБА_13 саме на АДРЕСА_12 , не підтверджено ані показами обвинуваченого, ані показами потерпілого ОСОБА_13 , ані іншими належними доказами, тому доводи адвоката про те, що у вироку суду неправильно вказано місце, де обвинувачений зустрівся в потерпілий ОСОБА_13 , не відповідають дійсності.

Аналізуючи апеляційні доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК по епізоду з потерпілою ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

На переконання апеляційного суду доводи захисника про те, що у вироку суду не зазначено, що події 05.01.2023 року о 18.30 годин відбувалися в темну пору доби, що має суттєве значення для встановлення справи, є необґрунтованими.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції встановлено та належним чином викладено у вироку обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_7 , зокрема зазначено час, місце вчинення злочину та інші фактичні обставини, які складають елементи кримінально-караного діяння.

За версією сторони захисту той факт, що подія злочину відбулась у темну пору доби, позбавила можливості потерпілу ОСОБА_7 розгледіти обличчя чоловіка, який відкрито заволодів її майном. Однак, вказана версія обвинуваченого та його захисника спростовується показами самої потерпілої ОСОБА_7 , яка під час допиту судом першої інстанції вказала, що саме обвинувачений ОСОБА_9 є тим чоловіком, який вчинив щодо неї грабіж. ОСОБА_7 пояснила, що йшла додому по вулиці М. Головка в напрямку дому, коли спустилась у провулок, який був освітлений ліхтарями, ОСОБА_9 вихопив у неї телефон, а її відштовхнув на узбіччя. Потім поряд проїжджав автомобіль, і обвинувачений підняв потерпілу, взяв за руку, і сказав, щоб вона не кричала, бо він її вб`є. Світло ліхтарів на вулиці та світло фар автомобіля дозволило їй досить добре роздивитися обличчя обвинуваченого, яке вона потім впізнала у поліції на фотознімках. Також ОСОБА_7 пояснила, що впізнала обвинуваченого по овалу обличчю, розміру носа, густим бровам та тонким губам.

Не зазначення у вироку суду про те, що подія злочину відбулась у темну пору доби само по собі не спростовує встановлених судом першої інстанції обставин та не ставить під сумнім пояснення потерпілої ОСОБА_7 , які є досить детальними.

Ствердження захисника в його скарзі про те, що під час судового засідання, на запитання захисника, потерпіла ОСОБА_7 вказала, що відразу після вчинення злочину працівник поліції показав їй фотографію ОСОБА_9 , яку вона наступного дня впізнала під час проведення такої слідчої дії, як впізнання особи за фотознімками - не відповідають дійсності, оскільки спростовуються записом судового засідання від 20.06.2023 року та 16.10.2023 року, дослідженого апеляційним судом під час перевірки доводів апеляційної скарги. Таких пояснень потерпіла ОСОБА_7 суду не надавала.

Отже доводи адвоката про необхідність визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.01.2023 року (т.1 ар.пр. 125-127), оскільки під час досудового розслідування було порушено процедуру впізнання обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілою ОСОБА_7 , є необґрунтовані.

До такого ж висновку приходить колегія суддів й щодо твердження сторони захисту про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за показами ОСОБА_7 обличчя обвинуваченого ОСОБА_9 є овальним, однак обличчя останнього, на переконання захисника, є "продовгувастим". Таке твердження захисника є його суто суб`єктивною думкою, а тому не може прийматися судом до уваги.

Слід визнати неприйнятними також посилання захисника на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого через те, що, як вказано адвокатом, не доведена суб`єктивна сторона дій ОСОБА_9 , а саме не підтверджено таку кваліфікуючу ознака злочину, як "насильство, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, або погроза застосування такого насильства", а тому дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 - ч.1 ст. 192 КК.

Так, кримінальний закон визначає, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

З суб`єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, відкрито вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками грабежу є: корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна; корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

У той же час з об`єктивної сторони злочин за ст. 192 КК полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Однак, на відміну від шахрайства, під час його вчинення не відбувається вилучення чужого майна з фонду власника: винний отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження власника і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучає майно, а лише не передає його належному власникові чи законному володільцю. Способами вчинення злочину є обман та зловживання довірою.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається та судом встановлено, що дії ОСОБА_9 пов`язані з відкритим викраденням майна потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , що не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння цим майном з корисливих мотивів, адже воно воно було протиправно вилучено у власників всупереч волі останніх.

Як видно зі змісту оскаржуваного вироку суду, в ході судового розгляду не було встановлено інших способів заволодіння майном потерпілих, зокрема шляхом обману чи зловживання довірою, які застосовуються під час виконання об`єктивної сторони суб`єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК.

Отже належним чином перевіривши показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що потерпілий ОСОБА_13 винен був обвинуваченому грошові кошти, а майно потерпілої ОСОБА_7 передали обвинуваченому якійсь невідомі йому хлопці, а потім вони втекли, суд обґрунтовано дав їм критичну оцінку та визнав таки покази формою захисту від пред`явленого обвинувачення.

Одночасно апеляційний суд вважає а необхідне зазначити, що така кваліфікуюча ознака, як "насильство, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, або погроза застосування такого насильства", на що посилається захисник в апеляційній скарзі, не інкримінується обвинуваченому ОСОБА_9 , тому доводи захисника про те, що зазначена кваліфікуюча ознака не знайшла свого підтвердження, не заслуговують на увагу.

З огляду на викладене, доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 186 на ч. 1 ст. 192 КК є безпідставними.

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні зазначених у вироку злочинів, за які його засуджено, а дії обвинуваченого вірно кваліфікував:

- за епізодом від 15.08.2022 року щодо потерпілого ОСОБА_13 за ч.2 ст.15-ч.4 ст.186 КК, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- за епізодом від 05.01.2023 року щодо потерпілої ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого і його захисника в судовому засіданні, та зроблено належний аналіз наявних доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази і відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, з чим погоджується й колегія суддів, а зазначені доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду та не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 та ч.4 ст.186 КК, і необхідність виправдання останнього за пред`явленим обвинуваченням, не підлягають задоволенню.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про неповноту судового розгляду та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15- ч.4 ст.186 та ч.4 ст. 186 КК за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити захиснику, що згідно з ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Положення даної норми закону містять вичерпний перелік повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

- необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

- необхідності застосування більш суворого покарання;

- скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

- неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, в контексті положень ч.1 ст.407, ч.1 ст.420 КПК, до повноважень апеляційного суду не входить ухвалення виправдувальних вироків, це є прерогативою суду першої інстанції, разом з цим вимогою апелянта є саме постановлення апеляційним судом вироку, яким слід виправдати обвинуваченого ОСОБА_9 .

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог ст. 50, 65 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст.68 КК при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 КК, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця. За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Вимоги ч.3 ст. 68 КК обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за вчинення замаху на злочин. При цьому призначення покарання за правилами ч.3 ст.68 КК має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

При обчисленні двох третин від максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, можливі такі варіанти: 1) одержаний таким чином показник є більшим за мінімальну межу цього покарання; 2) одержаний показник дорівнює його мінімальній межі; 3) одержаний показник є меншим за мінімальну межу відповідного виду покарання. У першому випадку обираючи конкретний строк або розмір покарання, суд може врахувати фактичні обставини справи та особу винного, тобто зберігає за собою можливість індивідуалізації покарання. В цьому випадку суд визначає розмір покарання між мінімальною межею, визначеною санкцією статті, та максимальною, визначеною на підставі ч.3 ст.68 КК. У другому та третьому випадках суд, призначаючи покарання, виявляється «зв`язаним» тим показником, який буде одержаний при застосуванні положень ч.3 ст.68 КК.

При застосуванні ч. 3 ст. 68 КК (третій випадок) виникає ситуація, коли призначене судом покарання за незакінчений злочин за своїм строком (розміром) виявиться навіть нижчим від найнижчої (мінімальної) межі, встановленої для найбільш суворого виду покарання у конкретній санкції статті Особливої частини КК. Це обумовлено конструкцією цілої низки санкцій.

Так, санкцією частини 4 статті 186 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, отже при призначенні покарання за вчинення замаху на цей злочин максимальний строк позбавлення волі не може перевищувати шести років восьми місяців. І хоча цей строк буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції конкретної статті (сім років), однак призначення його в таких межах цілком узгоджується з вимогами ч.3 ст.68 КК. Оскільки в таких випадках призначення покарання нижче від найнижчої його межі, встановленої в санкції, здійснюється судом за правилами ч.3 ст.68 КК, а не за наявності підстав для застосування ст.69 КК, то і використання приписів останньої, а також посилання у вироку суду на неї в таких випадках не потрібне.

Водночас, у поданій апеляційній скарзі прокурор правильно зазначає, що визначення покарання за незакінчений злочин за правилами ч.3 ст.68 КК не виключає в подальшому застосування судом статей 69, 69-1 КК, якщо у конкретній ситуації є підстави для призначення більш м`якого покарання.

Системний аналіз зазначених норм свідчить, що вони не конкурують одна з одною, бо частина 3 ст. 68 КК встановлює той максимум покарання, у межах якого воно має бути призначене у всіх без винятку випадках за вчинення будь-якого незакінченого злочину, незалежно від того, чи є підстави для застосування статей 69 або 69-1 КК. У свою чергу статті 69 або 69-1 КК передбачають підстави, за наявності яких у кожному конкретному випадку визначається покарання незалежно від того, чи є вчинений особою злочин закінченим або незакінченим. Звідси випливає, що у разі призначення покарання в ситуаціях, коли є підстави для одночасного застосування зазначених норм, покарання визначається на підставі ч. 3 ст. 68 КК, а потім застосовуються положення ст. ст. 69, 69-1 КК.

Між тим, як слушно вказує прокурор, з мотивувальної частини вироку убачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ст.69 КК. Разом з тим, при призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинення замаху на грабіж у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, яке є нижчим, ніж дві третини (6 років 8 місяців) максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.186 КК (10 років позбавлення волі), суд не мотивував свого рішення, не послався у вироку на статті 68 та 69 КК, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що відповідно до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, ч.1 ст.414 КПК є підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на наведене апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та необхідністю призначення обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК покарання за правилами ч.3 ст.68 КК у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, яке складає дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.186 КК, шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.

Разом з цим колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо порушення місцевим судом принципу призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупність злочині на підставі ч.1 ст.70 КК виходячи з наступного.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , належним чином врахував суспільну небезпеку і характер вчинених ним кримінальних правопорушень за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 та ч.4 ст.186 КК, які згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні корисні злочини, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, шкода потерпілим відшкодована шляхом повернення майна.

Обставин, що згідно статей 66 КК пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Натомість суд врахував, що обидва злочини вчинені ОСОБА_9 відносно неповнолітніх осіб.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК саме у виді 9 років позбавлення волі, обравши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що не є мінімальним за санкцією статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою обвинуваченого визнано винним, та відповідає принципу судової дискреції у виборі виду та розміру покарання винній особі у кримінальному судочинстві.

На переконання колегії суддів таке покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , на чому наполягає прокурор, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Поміж іншого колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність рішення суду першої інстанції щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 витрат на залучення експерта у сумі - 755,08 грн з огляду на таке.

Згідно вимог ч.2 ст.124 КПК, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З матеріалів провадження вбачається, що по справі Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз була проведена судово-товарознавча експертиза №5192-22 (висновок експерта від 06.09.2022 року (т.1 арк. кр. пр. 244-247) та відповідно до акту здачі-приймання висновку судового експерта № 5192-22 по кримінальному провадженню №0000750 за постановою від 20.08.2022 року, вартість проведення експертизи складає - 755,08 грн (т.3 арк. кр. пр. 39).

Відповідно до обвинуваченого акту у кримінальному провадженні №0000750 щодо ОСОБА_9 , органом досудового розслідування зазначено розмір витрат на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі - 755 гривень 08 копійок (т. 1 арк. кр. пр. 6).

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано, згідно вимог ч.2 ст. 124 КПК, прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на корить держави процесуальних витрат на залучення експерта у сумі - 755,08 грн за проведену під час досудового розслідування судово-товарознавчу експертизу (висновок експерта № 5192-22 від 06.09.2022 року).

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Водночас суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вирішити питання про початок строку відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання та зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК, виходячи з наступного.

Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.

За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно ч.ч.1,2 ст.532 КПК вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Однак зазначених вимог закону судом не дотримано з огляду на таке.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам норм матеріального та процесуального закону, визначив початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 не з моменту набрання вироком законної сили, а з дня його затримання - з 06 січня 2023 року, та неправильно зарахував у строк покарання обвинуваченого попереднє ув`язнення з 06 січня 2023 року до моменту ухвалення вироку (22 січня 2024 року).

Колегія суддів вважає, що початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 слід рахувати з дня набрання вироком апеляційної інстанції законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 06 січня 2023 року по 01 квітня 2024 року, включно, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414 та ст.ст. 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2024 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.15-ч.4 ст.186, ч.4 ст.186 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання:

- за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК - у виді позбавлення волі на строк на 6 (шість) років 8 (вісім) місяців;

- за ч. 4 ст. 186 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з дня набрання цим вироком законної сили.

Зарахувати у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 строк його попереднього ув'язнення з 06 січня 2023 року по 01 квітня 2024 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той саме строк з дня отримання копії вироку апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4