ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2207/24
Номер провадження: 11-кп/819/ 284/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000027 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Херсона, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Розстрочено ОСОБА_8 сплату штрафу рівними частинами на строк 12 місяців .

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у тому , що він у серпні 2023 року, точна дата та час не встановлені, перебуваючи в лісосмузі в межах с. Чорнобаївка Херсонського району Херсонської області умисно незаконно без мети збуту придбав наркотичний засіб канабіс шляхом відокремлення верхівкових частин рослини роду коноплі. У подальшому ОСОБА_8 висушив та подрібнив зірвані частини рослини роду коноплі, таким чином незаконно без мети збуту виготовив наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції 24.01.2024 року, маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, у перерахунку на суху речовину становить 33,96 грами.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст.309 КК України, як незаконне придбання , виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11.06.2020 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку на 2 роки. Вказати, що ОСОБА_8 на підставі ст. 89, 108 КК є особою, яка не має судимості.

В решті вирок залишити без змін.

З посиланням на правовий висновок Верховного Суду , викладений у постанові від 14.09.2020 року у справі № 591/4366/18, вказує, що аналіз положень ст. 89 КК свідчить про те, що погашення судимості настає автоматично ( без будь- якого рішення ) за збігом визначеного строку після фактичного відбутого покарання, але за умови, що особа протягом такого строку не вчинити нового кримінального правопорушення та у випадку, якщо протягом іспитового строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав. в законі.

Наявність кримінального провадження у тому числі на стадії судового розгляду не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується.

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи , що не є предметом кримінального провадження , в якому він здійснює судовий розгляд, то він позбавлений можливості давати оцінку діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд таку правову оцінку , яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється.

Відповідно до довідки УІАЗ ГУНП в Херсонській області від 24.01.2024 року ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення , яке вчинено під час іспитового строку не був, рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з підстав, визначених законом, не скасовувалося.

З урахуванням вимог ст. 89 КК та правозастосовної практики Верховного Суду , ОСОБА_8 вважається особою, яка не має судимості за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11.06.2020 року . Проте суд встановивши ці обставини, безпідставно у вступній частині вироку вказав на судимість обвинуваченого та наявність вказаного вироку, чим істотно порушив вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.

Посилаючись на постанови Верховного Суду від 09.09.2020 року у справі №658/1281/18, від 14.04.2020 року у справі № 344/8485/18, від 27.03.2019 року у справі №755/10670/17, від 07.02.2019 року у справі № 676/3274/17 вказує на те, що припинення судимості анулює всі кримінально- правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання.

Всупереч положень ст. 370, 374 КПК та наведеної правозастосовчої практики Верховного Суду суд першої інстанції визнав обставиною, що має значення для справи, наявність судимості за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11.06.2020 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку на 2 роки та зазначив про це у вступній частині вироку , попри те, що вказана судимість є погашеною внаслідок чого обвинувачений не може бути підданий жодним негативним наслідкам судимості, вказане не може враховуватися під час судового розгляду та визнаватися судом значущою обставиною кримінального провадження.

Позиція учасників.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги .

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 309 КК, вид та міра призначеного покарання, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги колегія суддів виходить із наступного.

Вбачається із матеріалів провадження , що ОСОБА_8 був засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11.06.2020 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, про що зазначив суд першої інстанції у вступній частині вироку від 19.02.2024 року , що оскаржується.

Відповідно до ч.2 ст. 165 КВК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Частиною 1 ст.78 КК України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Недотримання будь-якої із вищезазначених умов вказує на порушення засудженим положень ст. 75 КК України щодо звільнення його при ухваленні вироку від відбування покарання з випробуванням та не дає підстав для застосування ст. 78 КК України навіть у разі закінчення визначеного судом терміну іспитового строку.

Виходячи зі змісту вказаних правових норм, підставою звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, є комплекс елементів, дотримання яких в цілому свідчить про дотримання засудженим вимог ст. 75 КК України та можливість застосування до нього ст. 78 КК України і рішення звільнення від відбування призначеного покарання приймається судом .

Відповідно до довідки УІАЗ ГУНП в Херсонській області від 26.01.2024 року , що була предметом дослідження суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджений 11.06.2020 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки. 23.09.2020 року взятий на облік в органі пробації . В цій довідці відсутні відомості про зняття ОСОБА_8 з обліку у органі пробації у зв`язку із закінченням іспитового строку. Натомість містяться відомості про те, що в період іспитового строку ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у вчиненні нового злочину 07.07.2021 року було пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України.

Рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі ст. 78 КК у матеріалах провадження, що були суду першої інстанції на час ухвалення вироку , відсутнє.

Колегія суддів у межах даного кримінального не вирішує питання наявності чи відсутності підстав для прийняття судом рішення відповідно до вимог ст. 78 КК України щодо ОСОБА_8 .

При цьому колегія суддів , враховуючи , що наявні у провадженні відомості не свідчили про те, що на час ухвалення вироку від 19.02.2024 року, що оскаржується ОСОБА_8 рішенням суду було звільнено від відбування покарання призначеного вироком від 11.06.2020 року, як того вимагає ст. 78 КК , вважає необґрунтованим твердження апеляційної скарги про те, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у зазначенні у вступній частині вироку відомостей про попередню судимість ОСОБА_8 за вироком від 11.06.2020 року .

Посилання апелянта на те, що закінчення іспитового строку автоматично тягне за собою погашення судимості згідно з вимогами ст. 89 КК, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не узгоджуються з приписами ст. 78 КК та ст. 165 КВК України.

Сплив іспитового строку є лише підставою для розгляду питання про звільнення засудженого від призначеного покарання.

Згідно відповіді Начальника відділу № 34 Філії ДУ « Центр пробації » в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях від 31.05.2024 року ОСОБА_8 перебуває на обліку вказаного відділу з 23.09.2020 року , як засуджений 11.06.2020 року вироком міського суду Херсонської області від 11.06.2020 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки. Іспитовий строк закінчився 23.09.2022 року. Подання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку до суду не направлялося , так як згідно з вимогами про судимість в період іспитового строку відносно засудженого 10.06.2021 року порушене кримінальне провадження №0000173 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК ( в особовій справі є витяг з ЄРДР, копія обвинувального акту). Кримінальне провадження згідно реєстру Судової влади України знаходиться на розгляді в Білозерському районному суді Херсонської області. Підстав для направлення матеріалів про скасування звільнення від відбування покарання і направлення для відбування призначеного покарання не було.

Постанова Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18), на правові висновки якої посилається апелянт , не може бути врахована у даному провадженні, оскільки зазначена постанова судом касаційної інстанції була прийнята у кримінальному провадженні, які стосуються правовідносин про застосування норм КК щодо правильності кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» і не є релевантною щодо обставин справи , які наразі є предметом розгляду.

Не є релевантними посилання апелянта і на інші постанови Верховного Суду, перелічені в апеляційній скарзі, ухвалені за інших фактичних обставин кримінального провадження.

Доводів про те, що зазначення в резолютивній частині вироку інформації про наявність у ОСОБА_8 попереднього вироку від 11.06.2020 року вплинула на законність вироку від 19.02.2024 року в частині призначеного покарання, апеляційна скарга не містить.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку , що з підстав, які зазначені в апеляційній скарзі , вирок щодо ОСОБА_8 зміні не підлягає, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців до Верховного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3