ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року

м. Київ

справа № 348/1625/22

провадження № 51-7842 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Овруч Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого: вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст.309, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання із застосуванням статей 69, 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з конфіскацією майна; вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2019 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання із застосуванням ст.69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки, покарання відбув,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;

- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 07 червня 2022 року.

Зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у провадженні та скасовано арешт на майно.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни, а апеляційні скарги сторони захисту - без задоволення.

Відповідно до вироку встановлено, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 309, 317 КК України, діючи умисно, повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений час та місці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку з метою подальшого незаконного збуту зберігав у себе до 04 травня 2022 року, коли у період часу з 16:45 до 18:35, перебуваючи в центральній частині міста Надвірна Івано-Франківської області, збув за 500 гривень ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) амфетамін масою 0, 072 г.

Продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 309, 317 КК України, діючи умисно, повторно, 07.06.2022 у період часу з 10:15 до 13:31, перебуваючи в АДРЕСА_2 , збув за 2000 гривень ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,353 г.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 4139 г, яку зберігав без мети збуту до 07.06.2022, коли її було виявлено та вилучено під час його затримання.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не доведена поза розумним сумнівом, оскільки в основу вироку покладено недопустимі докази, а саме: доручення про проведення НСРД від 18.04.2022, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.04.2022, постанову про залучення особи до проведення НСРД від 18.04.2022, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 18.04.2022 тому, що ці процесуальні документи в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися, а лише 02.03.2023 були долучені прокурором в судовому засіданні.

Крім того, недопустимими доказами вважає протокол добровільної видачі від 04.05.2022 через те, що наркотична речовина отримана з порушенням норм КПК України (але не вказує яких), а також висновок експерта №СЕ-19/109-22/3757-НЗПРАП від 10.05.2022, як похідний доказ від цього протоколу.

На думку захисту, при проведенні згаданої експертизи порушено вимоги ЗУ «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень тому, що дослідження рослин з метою встановлення належності до об`єктів, що містять наркотичні речовини, не було проведено біологічною експертизою, а експерт не мав кваліфікації на проведення біологічних експертиз.

Вважає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.05.2022 не відповідає вимогам ст.252 КПК України через те, що у ньому не зазначено кому слідчий доручав проводити відео фіксацію, а також не містить посилань на технічні засоби фіксації, які використовувались.

Вказує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки не встановлено, що засуджений збував наркотичну речовину іншим особам.

Суд апеляційної інстанції допущені порушення проігнорував, апеляційний розгляд провів формально та в порушення норм ст.419 КПК України не навів мотивів з яких доводи апеляційної скарги сторони захисту визнав необґрунтованими.

Посилається на невідповідність судових рішень вимогам ст. 370 КПК України через їх незаконність та необґрунтованість.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту, просила залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги й перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

У касаційній скарзі захисник оспорює висновки судів лише в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, тому Суд перевіряє оскаржувані судові рішення в цій частині.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження під час судового розгляду мають право подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ст. 89 КПК України).

Місцевий суд відповідно до критеріїв, установлених статтями 85-90, 94 КПК України, належним чином дослідив та оцінив надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного та в повній мірі підтверджують висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

Суди зазначили, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України повністю доведена: протоколами про результати НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 05.04.2022 та 27.05.2022, якими зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_7 з невстановленими особами з приводу продажу їм заборонених речовин; протоколом за результатами НСРД (аудіо-відео контроль особи) від 21.06.2022 у якому зафіксовано хід проведення двох оперативних закупок - 04.05.2022 та 07.06.2022; даними протоколів оперативних закупок від 05.05.2022 та 08.06.2022 , відповідно до яких, ОСОБА_7 04.05.2022 та 07.06.2022 збув свідку ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,072 г за 500 грн та масою 1,353 г за 2000 грн відповідно; висновками судових експертиз від 10.05.2022 та 14.06.2022 встановлено, що надані на дослідження речовини у фольгових згортках, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін; показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він брав участь у двох оперативних закупках психотропної речовини у ОСОБА_7 04.05.2022 на суму 500 грн та 07.06.2022 на суму 2000 грн; а також безпосередньо дослідженими в судовому засіданні речовими доказами (гроші, психотропні речовини, які видав працівникам поліції свідок ОСОБА_8 , мобільний телефон ОСОБА_7 та квитанції), які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

Захисник скаржиться на те, що в основу вироку покладено недопустимі докази, оскільки процесуальні документи від 18.04.2022, які стали підставою для проведення НСРД, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися.

За змістом норм частин 2, 12 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком, сформульованим у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.

Сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, не ставила під сумнів достовірність доказів отриманих за результатами НСРД та не заявляла клопотань про надання процесуальних документів від 18.04.2022, які стали підставою для їх проведення. Вперше про це захисник заявив у касаційній скарзі.

У той же час, із матеріалів кримінального провадження слідує, що на момент відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, в розпорядженні сторони обвинувачення не було процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД,а саме: доручення про проведення НСРД від 18.04.2022, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.04.2022, постанови про залучення особи до проведення НСРД від 18.04.2022, постанови про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 18.04.2022, тому, що вони не були розсекречені. Проте, прокурор своєчасно вжив заходів для їх отримання та під час розгляду справи в суді, 02 березня 2023 року, надав ці процесуальні документи стороні захисту. Тому порушення вимог КПК України відсутні.

Твердження захисника про недопустимість протоколу добровільної видачі від 04.05.2022 через те, що наркотична речовина отримана з порушенням норм КПК України є безпідставними. За своїм змістом ці доводи взагалі не містять посилань на конкретні норми кримінального процесуального закону, які на переконання адвоката було порушено.

Водночас, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час проведення 04.05.2022 НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки всі процесуальні дії, в тому числі процедура вилучення придбаної закупником порошкоподібної речовини, її поміщення в поліетиленовий пакет та опечатування, безперервно фіксувалися на носіях інформації (які були безпосередньо досліджені у ході судового розгляду, автентичність яких ніким із учасників не оспорювалася), при цьому були присутні поняті, що відображено у протоколі добровільної видачі від 04.05.2022 та протоколі за результатами НСРД від 21.06.2022.Складені протоколи відповідають вимогам статей 104, 252 КПК України.

Верховний Суд у своїх рішеннях звертав увагу, що протокол НСРД про результати контролю за вчиненням злочин у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження. Складання, крім протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, де відображено відомості про видачу конфідентом отриманих у ході її проведення речовин, ще й протоколу добровільної видачі конфідентом отриманих за результатами цієї НСРД предметів (речей) кримінальний процесуальний закон не вимагає ( постанова ВС від 22 березня 2023 року у справі №161/1921/20).

Виходячи з наведеного, доводи сторони захисту щодо недопустимості похідного доказу - висновку експерта №СЕ -19/109-22/3757-НЗПРАП від 10.05.2022 є неприйнятними.

Посилання адвоката на те, що вказаний висновок експерта є недопустимим й через те, що дослідження вилученої речовини проводилось не біологічною експертизою і експерт не мав кваліфікації на проведення біологічних експертиз є недоречними тому, що в даному випадку проводилось дослідження не речовини рослинного походження, а психотропної речовини, збут якої і ставився у провину засудженому. Експертиза проведена експертом сектору дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів відділу досліджень матеріалів, речовин і виробів Івано-Франківського НДЕКЦ ОСОБА_9 , яка має кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів».

Доводи сторони захисту про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.05.2022 всупереч норм ст.252 КПК України не містить даних про те, кому слідчий доручав проводити відео фіксацію, а також які технічні засоби фіксації використовувались, є надуманими.

Так, у протоколі за результатами НСРД від 05 травня 2022 року відображено фактичні дані, відомості про хід процесуальної дії в тому обсязі, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість оцінити результат проведення НСРД. Крім інших відомостей, у протоколі, із дотриманням вимог ст.252 КПК України, чітко зазначено, що до проведення НСРД залучався ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) та в ході проведення застосовувались технічні засоби фіксації УОТЗ ГУНП в Івано-Франківській області. ОСОБА_8 було споряджено аудіо -відео реєстраторами, що безпосередньо зазначено у тексті протоколу.

Твердження захисника щодо провокації злочину правоохоронними органами були предметом належної перевірки судів попередніх інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово формулював визначення провокації, розкривав її зміст та форми. Провокація вчинення злочину наявна, якщо злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, зокрема у випадках, коли: а) були активні дії правоохоронних органів; б) з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування).

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено. Якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Суди зазначили, що відповідно до матеріалів за результатами проведення НСРД, крім особи, яка була залучено до проведення оперативної закупки, до обвинуваченого ОСОБА_7 у телефонному режимі зверталися також й інші особи, які просили його збути заборонені речовини. Ці обставини стали приводом для прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину з метою документування його злочинної діяльності. Місцевий суд дослідив відеозапис за результатами проведення НСРД (аудіо - відео контролю особи), а також допитав свідка ОСОБА_8 , за результатами оцінки яких не встановив жодних активних дій працівників правоохоронних органів чи свідка, який залучався до участі у проведенні оперативної закупки, щодо схиляння обвинуваченого до вчинення злочину, який би він за звичайних обставин не вчинив. При цьому, суд встановив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були знайомі ще до моменту залучення свідка до участі у НСРД. Свідок раніше вживав заборонені речовини і у обвинуваченого не виникало питань, для чого свідку їх придбавати. Також суд не встановив, що ОСОБА_7 активно відмовлявся від збуту психотропних речовин свідку, що виключає можливе схиляння обвинуваченого до вчинення злочину. Навпаки з наявних у працівників правоохоронних органів даних, до моменту проведення закупки ймовірність вчинення обвинуваченим збуту психотропних речовин була суттєвою, про що свідчить його репутація. ОСОБА_7 попри наявність у нього непогашених судимостей за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, продовжував придбавати та зберігати їх, підтримував контакти з особами які їх збували, а також вирощував рослини канабісу на земельній ділянці за місцем свого проживання. За таких обставин суди дійшли обґрунтованого висновку про відсутність провокації злочину.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст.405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційних скарг сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи сторони захисту про протилежне теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про істотні порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.

Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3