КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ОСОБА_8

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000589стосовно -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Українка Київської області, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді слідчого слідчого відділення Обухівського РУП ГУНП в Київській області, раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, а також

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , займається індивідуальною адвокатською діяльністю, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №5895/10 від 19.12.2016, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України,за апеляційною скаргою прокурора у провадженні - прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 червня 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та скасовано арешт накладений на грошові кошти та мобільний телефон.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді слідчого СВ Обухівського ВП ГУНП в Київській області, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002621 від 13.04.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в ході якого під час санкціонованого обшуку 01.11.2017 року за місцем проживання ОСОБА_11 було вилучено особисті речі останнього, будучи службовою особою, діючи з прямим умислом, з метою одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, діючи спільно із залученим ним до своєї протиправної діяльності - адвокатом ОСОБА_10 , ОСОБА_9 висунув вимогу ОСОБА_11 про надання йому неправомірної вигоди у сумі 2200 доларів США за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності та закриття стосовно нього кримінального провадження № 0002621 від 13.04.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

На виконання висунутоi слідчим ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 вимоги, 30.01.2018 близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_11 через платіжний термінал «Приватбанку» за адресою Київська область, м. Обухів, на вказаний йому ОСОБА_10 рахунок, перерахував грошові кошти в сумі 63 220 грн., що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 26.01.2018 становить 2200 доларів США та еквівалентно раніше обумовленій сумі неправомірної вигоди.

Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України, як закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що в грудні 2017 року, у невстановлений слідством час, був залучений слідчим СВ Обухівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_9 до протиправної діяльності останнього з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 у сумі 2200 доларів США за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності та за закриття стосовно останнього кримінального провадження №0002621 від 13.04.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

На виконання висунутої слідчим ОСОБА_9 тa адвокатом ОСОБА_10 вимоги, 30.01.2018 близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_11 , через платіжний термінал «Приватбанку» за адресою Київська область м. Обухів, на вказаний йому ОСОБА_10 рахунок перерахував грошові кошти в сумі 63 220 грн., що згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 26.01.2018 становить 2200 доларів США, та еквівалентно раніше обумовленій сумі неправомірної вигоди.

Такі дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, тобто як пособництво у закінченому замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії, з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

За результатом судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення виправдувального вироку стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та цим вирокомвизнав останніх невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.3 ст. 368 КК України, а також виправдав ОСОБА_10 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст.15 ч.3 ст. 368 КК України.

На вказаний вирок прокурор Київської обласної прокуратури - ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку із неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалення нового вироку, яким просить визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 5 місяців, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та посади державної служби на строк до трьох років, з конфіскацією майна, а також визнати ОСОБА_10 винним за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 5 місяців з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна. Також апелянт просить провести часткове судове слідство та допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дослідити всі письмові докази, надані стороною обвинувачення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, під час ухвалення вироку щодо невинуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були безпідставно відхилені докази сторони обвинувачення, невірно здійснено оцінку ряду цих доказів, не вжито заходів щодо перевірки показів свідків, не допитано свідків, які б могли усунути істотні протиріччя у доказах, що призвело до побудови висновків суду на припущеннях та неповноті дослідження версії обвинувачення і орієнтацію суду на позицію сторони захисту.

Вважає, що викладені у вироку висновки суду не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення норм ст. 411 КПК України.

При цьому зазначає, що в порушення ч. 1 ст. 94, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у вироку судом не надано оцінки доказам, дослідженим у ході судового слідства, та не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, зокрема протокол про проведення НСРД від 13.11.2017 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо - відео контролю особи від 22.11.2017.

Щодо визнання судом недопустимим доказом заяви ОСОБА_11 про вчинення злочину на ім`я начальника Київського обласного Управління департаменту внутрішньої безпеки НП України з підстав відсутності штампу реєстрації заяв та повідомлення, прокурор наголошує, що суд безпідставно не згадує про наявність протоколу про прийняття заяв та повідомлень, в якому зазначено номер такої реєстрації ЄO№ 24 від 03.11.2017. Вважає, що висновок суду про недоведеність вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень спростовується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Щодо визнання судом недопустимим доказом диску із записом розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , у зв`язку із тим, що відомості про такий диск відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а також відсутні відомості про визнання речовим доказом такого документу чи приєднання його до матеріалів провадження, апелянт зазначає, що в даному випадку диск є додатком до заяви про вчинення кримінального правопорушення та був виготовлений заявником у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка підтверджує його заяву про вчинення правопорушення. Відомості про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, і на час звернення до працівників правоохоронних органів ОСОБА_11 мав статус заявника та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 60 КПК України мав право подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи.

Також вказує на безпідставність висновку суду про визнання недопустимим доказом рапорту оперуповноваженого ОСОБА_14 з тих підстав, що документ складено не в межах досудового розслідування кримінального провадження за № 0000589, оскільки вказаний рапорт не є документом в розумінні положень ст. 99 КПК України, згідно якої, якщо матеріали в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Визнання судом недопустимим доказом стенограми розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , яка була додатком до вищезгаданого рапорту, вважає необгрунтованим, виходячи з тих же підстав.

Крім того зазначає, що суд безпідставно, посилаючись на вимоги ст. 223 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол огляду від 31.01.2018 у приміщенні КГРУ КБ «ПриватБанк» за адресою АДРЕСА_3 , так як вказаний огляд був проведений за відсутності понятих, однак висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже слідчим не здійснювався огляд приміщення чи іншого володіння особи, а у даному випадку мав місце огляд сейф-пакету, в якому знаходилися грошові купюри в сумі 63220 грн., які є неправомірною вигодою та через термінал зараховувалися на картковий рахунок ОСОБА_13 і огляд зазначеного предмету проведено у присутності уповноваженої особи банківської установи.

Також вважає необгрунтованим висновок суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду та вручення грошових коштів від 30.01.2018, складений за участю ОСОБА_11 та не зважаючи на наявність підпису ОСОБА_11 на вказаному протоколі, суд безпідставно робить категоричний висновок про те, що протокол складено за відсутності ОСОБА_11 з огляду на інформацію з оптичних дисків № 2 і № 3, проте про походження цих дисків суд не зазначив, відхиливши клопотання сторони обвинувачення про допит ОСОБА_11 , понятих та особи, яка складала вказаний протокол.

Вказує, що суд формально підійшов до оцінки доказів, визнавши також недопустимими доказами: протокол обшуку від 30.01.2018 громадянина ОСОБА_13 , за результатами якого вилучено банківську картку та мобільний телефон з підстав проведення такого обшуку без фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису; протокол огляду від 05.02.2018, згідно якого стороною обвинувачення оглянуто банківську карту «Приватбанку» та мобільний телефон, належний ОСОБА_13 , посилаючись на доктрину плодів отруйного дерева, з урахуванням визнання недопустимим доказом вищевказаного протоколу обшуку від 30.01.2018; протокол негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, за результатами проведення відеоконтролю ОСОБА_9 від 09.01.2018, у якому відображено обставини зустрічі ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_10 27.12.2017 з підстав відсутності дозволу слідчого судді на проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії щодо адвоката, оскільки, на переконання апелянта, у даному випадку мала місце зустріч не ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як зазначив суд, а ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 , що свідчить про упередженість суду. При цьому зазначає, що надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування однієї особи шляхом здійснення аудіо, відеоконтролю цієї особи, означає можливість фіксації її розмов шляхом здійснення таких НСРД з іншими його співрозмовниками та не передбачає необхідності отримання аналогічного дозволу слідчого судді щодо кожного співрозмовника окремо.

З аналогічних підстав не погоджується прокурор і з висновком суду про визнання недопустимим доказом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.03.2018, з абонентського номеру, яким користується ОСОБА_11 , у зв"язку з відсутністю дозволу слідчого судді на проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії щодо адвоката ОСОБА_10 , оскільки дозвіл на втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_10 за клопотанням прокурора було надано на підставі ухвали слідчого судді від 09.01.2018, яка не була реалізована через помилку в одній цифрi номера телефону ОСОБА_10 , а інші установочні дані, зазначені у клопотанні прокурора та ухвалі суду, повністю ідентифікують ОСОБА_10 , що дає підстави вважати про наявність такого дозволу. Вважає помилковим висновок суду про визнання недопустимим всього протоколу за результатами проведення НСРД, незважаючи на той факт, що в ході зазначеної НСРД 26.01.2018 зафіксовано спілкування не тільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а й спілкування ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Крім того, вважає невірним висновок суду про те, що ініціатором телефонних розмов та зустрічей, ініціатором передачі грошей є лише ОСОБА_11 , а також про визнання недопустимими ряду доказів через наявність ознак провокації в діях заявника - свідка ОСОБА_11 , який повідомляв, що він пов`язаний з правоохоронними органами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги; пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку; на підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторно частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких було пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, частина 2 якої вказує, що ніхто не зобов"язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, при вирішенні питання про винуватість обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

У відповідності з вимогами ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено: що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред"явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання цієї особи із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Аналізуючи вищезазначені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону суд першої інстанції повністю дотримався.

Зі змісту вироку убачається, що в ньому викладено формулювання обвинувачення пред"явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органом досудового розслідування і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Отже, всупереч доводам викладеним в апеляційній скарзі прокурора про те, що у виправдувальному вироку суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, дав неправильну і необгрунтовану оцінку наданим стороною обвинувачення доказам, визнавши їх недопустими, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, передбачений частиною 2 ст. 22 КПК України, об`єктивно з`ясувавши обставини та дослідивши під час судового розгляду докази надані сторонами кримінального провадження, керуючись законом, дійшов обгрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів на підтвердження зв"язку між обвинуваченими щодо залучення ОСОБА_9 до протиправної діяльності адвоката ОСОБА_10 та повідомлення останньому обставин справи та суми неправомірної вигоди, яку має передати їм ОСОБА_11 , а тому суд мав достатньо правових підстав для ухвалення виправдувального вироку, оскільки в ході судового провадження не було доведено вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, в яких вони обвинувачуються, про що суд першої інстанції обгрунтовано зазначив в мотивувальній частині судового рішення, а в його резолютивній частині визнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 невинуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України і ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України та виправдав за недоведеністю вчинення ними вказаних злочинів. При цьому, у мотивувальній частині вироку судом наведені відповідні висновки щодо недопустимості ряду наданих стороною обвинувачення доказів, у тому числі письмових, та наведені підстави для виправдання останніх.

У судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 вину у пред"явленому йому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України не визнав, заперечував викладені в обвинувальному акті обставини, вказуючи на провокацію стосовно нього злочину. При цьому пояснив, що перебуваючи на посаді старшого слідчого СВ Обухівського ВП ГУНП в Київській області, на початку листопада 2017 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_11 , який займався купівлею та продажем побутової техніки, в тому числі краденої, в ході якого було вилучено ноутбуки, телефони та інша техніка з метою перевірки на предмет їх викрадення у інших осіб. Зауважень щодо проведеного обшуку від ОСОБА_11 не надходило. У подальшому вилучені речі були повернуті володільцю. Під час повернення ним цих речей ОСОБА_11 , останній почав говорити якісь провокаційні висловлювання про необхідність зустрітись з керівництвом та за гроші вирішити його питання, однак він відповів, що у справі буде прийнято рішення згідно законодавства. У грудні 2017 року він допитав ОСОБА_11 як свідка у справі і того ж дня виніс постанову про закриття кримінального провадження, копію якої ОСОБА_11 забрав в канцелярії відділу поліції 26.01.2018 року. У січні 2018 року йому на мобільний телефон надійшло СМС повідомлення від ОСОБА_11 , відразу після чого його було затримано. Вважає дії ОСОБА_11 провокацією злочину стосовно нього, про що свідчить підбурювання та співпраця останнього з правоохоронними органами.

Обвинувачений ОСОБА_15 в суді першої інстанції відмовився від дачі пояснень, вину у пред"явленому йому обвинуваченні, передбаченому ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК України не визнав, заперечував обставини викладені в обвинувальному акті.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України, обов"язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, зокрема подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, якими сторона обвинувачення обгрунтовує подію вчиненого кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у його вчиненні, суд першої інстанції, оцінив кожних доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв"язку для прийняття відповідного процесуального рішення, обгрунтовано визнав недопустими наступні докази:

- заяву ОСОБА_11 про вчинення злочину, яка всупереч Наказу МВС України № 1377 від 06.11.2015 року "Про затвердження Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події" не містить дати та спеціального штампу реєстрації заяв та повідомлень, даних про попередження заявника про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України;

- рапорт уповноваженого ОСОБА_12 , що був складений не в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0000589, який, з огляду на висновки викладені у рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 року у справі № 12-рп/2011 не є документом в розумінні положень ст. 99 КПК України;

- диск із записом розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , відомості щодо якого відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000589, як і відсутні відомості про прийняття процесуального рішення щодо визнання його речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження;

- стенограму розмови між ОСОБА_11 та працівниками поліції Обухівського ВП ГУНП в Київській області і ОСОБА_9 , яка складена не в межах даного кримінального провадження № 0000589, а відтак не є документом в розумінні положень ст. 99 КПК України;

- протокол обшуку від 30.01.2018 року громадянина ОСОБА_13 , за результатами якого у останнього вилучено мобільний телефон та банківську картку "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , який, всупереч вимогам ст. ст. НОМЕР_4, 236 КПК України був проведений без фіксування за допомогою аудіо та відеозапису, а відтак і протокол огляду від 05.02.2018 року вказаної банківської картки та мобільного телефону, зважаючи на визнання недопустимим доказом вищевказаного протоколу обшуку за правилом "отруєного дерева";

- протокол огляду від 31.01.2018 року в приміщенні КГРУ КБ "ПриватБанк" за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки всупереч вимогам ст. 223 КПК України, проведений він був за відсутності понятих.

Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, сторона захисту неодноразово посилалась на здійснення провокації злочину свідком ОСОБА_11 , який повідомив суду, що він пов`язаний з правоохоронними органами, співпрацював з ними та діяв за їх вказівкою, а тому суд першої інстанції, оцінивши такі твердження сторони захисту на предмет дотримання практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ" застосовується судами, як джерело права, з урахуванням приписів національного законодавства та положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дійшов обгрунтованого висновку, що інкримінований обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочин, був викритий внаслідок проведення оперативних заходів, вчинених працівниками правоохоронних органів за участю громадянина ОСОБА_11 , який, як встановлено в ході судового розгляду, діяв за вказівками працівників поліції, з якими тісно співпрацював та підбурював обвинувачених до вчинення злочину, а тому, з огляду на вимоги ст. 86, п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України, через невідповідність критеріям допустимості, визнав недопустими ряд інших доказів, зокрема:

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 30.01.2018 року, складений за участю ОСОБА_11 у період часу з 09.00 год. по 09.45 год. у приміщенні службового кабінету № НОМЕР_4 Київського обласного управління ДВБ НП України за адресою м. Київ, вул. Воздвиженська, 2, як такий, що отриманий не в порядку, передбаченому КПК України, без додержання вимог ст. ст. 104, 106, 252, 273 КПК України, який не містить необхідних даних учасників та походження грошових коштів, був складений не в межах негласної слідчої (розшукової) дії, так як не містить відмітки про гриф секретності та за відсутності його учасника ОСОБА_11 , якому нібито вручались грошові кошти. При цьому, суд зазначив, що з досліджених у судовому засіданні звукових та текстових файлів за 30.01.2018 року розмов ОСОБА_11 з його мобільних номерів на оптичних дисках інв. № 2 номеру НОМЕР_2 : ( 08-48-07.1-907, 08-51-29.1-907, 09-13-15 -1-907) та інв. № 3 номеру НОМЕР_3 : (08-52-23.1-1451), в момент складання вказаного протоколу ОСОБА_11 перебував в м. Обухів, а не в місті Києві;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) від 31.01.2018 року, яка проводилась у формі спеціального слідчого експерименту, дозвіл на проведення якої прокурором не надавався, а відтак вказаний доказ був отриманий не в порядку, передбаченому КПК України;

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 від 19.01.2018 року та від 23.01.2018 року, згідно ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва за № 01-22059т/НСД від 06.11.2017 року, якими надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль стосовно ОСОБА_9 , якими зафіксовано обставини зустрічі 27.12.2017 року ОСОБА_11 з адвокатом ОСОБА_10 без здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, тобто без такого дозволу, з порушенням його суттєвих умов, що є порушенням вимог ст. 260 КПК України та п. 3 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність";

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.03.2018 року, абонентського номеру НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_11 . згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду м, Києва за № 01-329т/НСД від 09.01.2018 року, якою надано дозвіл на зняття інформації абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_2 , користувачем яких є ОСОБА_11 , оскільки у зафіксованих в протоколах стенограми співрозмовником ОСОБА_11 є адвокат ОСОБА_10 , що є порушенням вимог ст. 260 КПК України та п. 3 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Крім того, оцінюючи досліджені в судовому засіданні постанови від 17.11.2017 року, від 26.12.2017 року та від 26.01.2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів, суд, вказуючи на ідентичність описової частини цих постанов, а саме - надання неправомірної вигоди за повернення майна вилученого в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 та прийняття рішення про закриття кримінального провадження, обгрунтовано зазначив, що станом на прийняття прокурором вказаної постанови від 26.01.2018 року, вилучені у ОСОБА_11 речі вже були повернуті останньому під розписку, а кримінальне провадження № 0002621 було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України ще 27.12.2017 року, а відтак необхідність проведення вищевказаних заходів не підтверджувалась фактичними обставинами та вказує на провокацію злочину.

Надаючи оцінку показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 суд визнав їх неналежними доказами винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначивши, що у своїх показаннях вони не вказують на причину, наслідок або умову вчинення інкримінованого обвинуваченим суспільно небезпечного діяння, винуватість обвинувачених та інших обставин, які мають значення для вирішення кримінального провадження. При цьому, на спростування тверджень прокурора суд вірно зазначив, що не вправі обгрунтовувати судове рішення показаннями, що містяться у протоколах допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були надані слідчому під час досудового розслідування.

Показання свідка ОСОБА_11 суд визнав нелогічними, непослідовними, які не узгоджуються між собою та іншими дослідженими в судовому засіданні доказами. При цьому суд критично поставився до показань ОСОБА_11 , який стверджував, що 30.01.2018 року працівники поліції передавали йому грошові кошти в службовому кабінеті приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , оскільки з досліджених у судовому засіданні звукових та тестових файлів за 30.01.2018 року розмов з мобільних номерів телефонів ОСОБА_11 на оптичних дисках інв. № 2 та інв. №3, судом достеменно було встановлено, що останній, у період зазначений у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 30.01.2018 року, перебував у місті Обухів, а отже в його діях вбачаються ознаки провокації злочину, так як, отримавши вилучені у нього під час обшуку речі та постанову про закриття кримінального провадження, ОСОБА_11 продовжував ініціювати передачу обвинуваченим грошових коштів.

Отже, за встановлених у судовому засіданні фактичних обставин кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд вірно вказав, що ініціатором спілкування з останніми, телефонних розмов з ними, наполегливих зустрічей, неодноразове пропонування грошових коштів та їх перерахування виступав лише ОСОБА_11 , що є прямим підтвердженням вчинення активних дій свідка, які мають ознаки підбурювання до одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, до вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а тому, посилаючись на практику ЄСПЛ, обгрунтовано зазначив, що доведеність факту вчинення злочину внаслідок провокації (підбурювання) зі сторони працівників поліції чи осіб, які діяли за їх завданням, виключає як використання доказів, здобутих внаслідок цих дій, так і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений за даних обставин.

Також суд обгрунтовано зазначив, що будь-яких доказів на спростування доводів сторони захисту прокурором надано не було, будь-яких дій на перевірку заяв про провокацію не вживалось, а посилання прокурора на необгрунтованість таких заяв суд визнав неспроможними та оцінивши відповідні доводи щодо провокації злочину на підставі наявних у справі доказів, з урахуванням доводів учасників процесу в судовому засіданні, дійшов висновку, що дії свідка ОСОБА_11 були спрямовані на підбурювання злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, які є провокацію, що порушує пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Твердження прокурора, які є аналогічними з доводами викладеним у поданій ним апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав ряд доказів неналежними та недопустимими, зокрема: протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 від 03.11.2019 року про вчинення кримінального правопорушення; ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва та Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів тимчасового доступу до речей і документів з ПрАТ "ВФ Україна", ТОВ "Лайфселл", ПрАТ "Київстар", а також з ПАТ КБ "ПриватБанк" з інформацією про рух коштів власника по картковому рахунку № НОМЕР_1 ; письмової згоди ОСОБА_11 та постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва; протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є необґрунтованими, оскільки з оскаржуваного вироку вбачається, що вказані докази були предметом дослідження в суді першої інстанції та на переконання апеляційного суду обгрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими доказами. Всім наведеним доказам суд першої інстанції надав належну оцінку, з якою колегія суддів повністю погоджується.

На спростування тверджень прокурора щодо допустимості наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції вірно зазначив, що з огляду на зміст заяви про вчинення кримінального правопорушення від 03.11.2017 року за підписом ОСОБА_11 про те, що 01.11.2017 року, під час обшуку працівники поліції Обухівського відділу поліції (без зазначення осіб) вимагали 3000 доларів США, отримали 1000 доларів та вимагали решту зазначеної суми за повернення вилучених речей та закриття кримінального провадження, слідство фактично було розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, у тому числі маніпуляцію із заявником та визначення майбутнього підозрюваного, що дозволяло вчиняти підбурення до злочину та вже на цій стадії розслідування порушувало право на захист обвинувачених, а тому цей доказ визнав недопустимим.

Отже, всупереч твердженням апелянта колегія суддів вважає слушним висновок суду про те, що надані стороною обвинувачення докази, зокрема письмова згода свідка ОСОБА_11 , постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва; протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та -аудіо, -відео контролю особи з носіями аудіо та відео файлів до них, протоколи тимчасового доступу до речей і документів з ПАТ КБ "ПриватБанк" з інформацією про рух коштів власника по картковому рахунку № НОМЕР_1 , а також з ПрАТ "ВФ Україна", ТОВ "Лайфселл", ПрАТ "Київстар" є недопустимими доказами, оскільки судом встановлено, що в діях ОСОБА_11 , який був ініціатором телефонних дзвінків та зустрічей, містяться ознаки провокації злочину.

Щодо ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва та Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) та процесуальних дій, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що вони підтверджують лише процесуальну діяльність слідчого судді, реалізовану на основі клопотань органу досудового розслідування і не можуть бути належним доказом на підтвердження винуватості обвинувачених.

Що стосується обґрунтованості інших висновків суду, які заперечуються в апеляційній скарзі прокурора, то у колегії суддів відсутні підстави для визнання наведених у виправдувальному вироку висновків суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину необґрунтованими, оскільки вони підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами і у вироку досить детально викладені мотиви, з яких суд визнав надані стороною обвинувачення докази неналежними та недопустимими.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає неспростовним висновок, викладений у вироку суду про недопустимість ряду поданих стороною обвинувачення доказів, які не можуть слугувати достатньою підставою для висновку про доведеність зазначених у обвинувальному акті обставин, а інші наявні в матеріалах кримінального провадження та безпосередньо досліджені судом докази не дають достатніх підстав для об`єктивного висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України та обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, а тому суд обгрунтовано виправдав останніх за недоведеністю вчинення ними інкримінованого їм злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не було надано суду беззаперечних доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними інкримінованого їм кримінального правопорушення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, як і доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства.

За викладеним, виправдувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів вважає законним та обґрунтованим і підстав для його скасування та ухвалення свого вироку апеляційним судом, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора у провадженні - прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обгрунтований вирок, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні - прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 29 червня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000589 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3