Справа № 149/4194/23
Провадження №11-кп/801/462/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 09.11.2023 року №0000646 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Уланів Хмільницького району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого

-01.03.2021 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

з участю прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

представника потерпілого-захисника: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на території держави Україна відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжено Указами Президента України, востаннє Указом Президента України 254/2023 від 01.05.2023 з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 строком на 90 діб, за попередньою змовою групою осіб повторно вчинив злочин проти власності в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 22.07.2023 близько 23:00 години спільно із ОСОБА_10 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, перебували на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, вчинити разом з ним кримінальне правопорушення, а саме крадіжку речей із вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_11 .

ОСОБА_10 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, вислухавши ОСОБА_7 , погодився на його пропозицію вчинити злочин, після чого вони, з метою реалізації свого спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою, реалізовуючи свій протиправний корисливий, злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, шляхом розбиття метало пластикового вікна проникли в його середину, де з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій, вважаючи, що навколо немає сторонніх осіб, які б могли запобігти доведенню їхніх протиправних дій до кінця, що їхні дії залишаться не поміченими, усвідомлюючи, що посягають на чужу власність, на яку не мають ніякого права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, викрали з будинку портативну колонку Bluetooth JBL Flip 5 RED, виробів із жовтого металу - підвіски 170030, 164, 585 проби вагою 1,93 гр.; підвіски , 287, 585 проби, вагою 1,34 гр.; ланцюг шийний 306204/1 951, 585 проби, вагою 4,47 гр.; талісману 2018 року, 428, 925 проби; сережки артикула 3031568, вагою 0,17 гр. із вставкою діамант 1-КР-57-0,01-2/4А; підвіски іконка вагою 2 гр., підвіски шар вагою 2 гр., фотоапарат Panasonic DMC-FZ18, срібну купюру України 5 гривень у футлярі зеленого кольору, чоловічий годинник Mercedes-Benz Men's Watch, Classic Steel black, бінокль чорного кольору, антикварний компас 1939 року в бронзовому корпусі та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-23/13938-ТВ від 16.08.2023 ринкова вартість фотоапарату Panasonic DMC-FZ18, становить 978 гривень 33 копійки.

Відповідно до висновку експерта № 5514/23-21 від 12.09.2023 ринкова вартість: підвіски (артикул 170030, код 164) становить 5591 гривень 64 копійки; підвіски (артикул , код 287) становить 3907 гривень 45 копійок; ланцюг шийний (артикул 306204/1, код 951) становить 12 951 гривень 42 копійки.

Відповідно до висновку експерта № 5518/23-21 від 11.09.2023 ринкова вартість портативної колонки Bluetooth JBL Flip 5 RED становить 2321 гривень.

Відповідно до висновку експерта № 6105/23-21 від 04.10.2023 ринкова вартість компасу 1939 року в металевому корпусі, становить 1613 гривень.

Відповідно до висновку експерта № 5952/23-21 від 06.11.2023 ринкова вартість: чоловічого годинника Mercedes-Benz Men's Watch, Classic Steel black моделі В66041619 становить 9389 гривень 45 копійок.

Сувеніру «Грошова одиниця України» - пам`ятного сувеніру «5 гривень» виготовленого у вигляді срібної пластини, що повторює банкноту Національного банку України номіналом 5 гривень (зразка 2004 року) з зображенням ОСОБА_12 у футлярі зеленого кольору становить 8950 гривень.

Своїми протиправними спільними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 45 702 гривень 29 копійок.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 06.02.2024 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років шість місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2021 року, призначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати після вступу вироку в законну силу, з часу його затримання на виконання вироку суду.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 47311 грн., моральну шкоду в сумі 15000 грн., та витрати за надання правничої допомоги в сумі 8000 грн., а всього 70311 грн.

В задоволенні решті позовних вимог відмовлено.

Скасовано арешти, які накладені ухвалами Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2023 та від 02.10.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи 7886,52 грн., з них:

- проведення судової трасологічної експертизи № СЕ-19/102-23/14934-Д від 22.08.2023 становить 956 гривень;

- проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-23/13938-ТВ від 16.08.2023 становить 1195 гривень;

- проведення судової товарознавчої експертизи № 5514/23-21 від 12.09.2023 становить 3584,70 гривень;

- проведення судової товарознавчої експертизи № 5518/23-21 від 11.09.2023 становить 955,92 гривень;

- проведення судової товарознавчої експертизи № 5952/23-21 від 06.11.2023 становить 1194,90 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Хмільницького міськрайонного суду від 06.02.2024 відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1, 3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину основного та додаткового покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2021, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно розпорядчими функціями та матеріально - відповідальною діяльністю на строк 55 днів.

Початок відбування строку покарання ОСОБА_7 рахувати після вступу вироку в законну силу.

В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при ухваленні оскаржуваного вироку в порушення положень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 71, ст.55 КК України.

ОСОБА_7 раніше судимий вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2021 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно розпорядчими чи функціями та матеріально- відповідальною діяльністю на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 3роки, з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1ст. 76 КК України.

На час ухвалення 06.02.2024 вироку Хмільницьким міськрайонним судом ОСОБА_7 повністю не відбув додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями та матеріально - відповідальною діяльністю, яке призначе за попереднім вироком Хмільницького міськрайонного суду, строк якого, відповідно до вимог ст. 55 КК України, необхідно обчислювати з 01.04.2021.

Згідно вимог ч. 3 ст. 71 КК України, Хмільницьким міськрайонним судом при ухваленні даного вироку необхідно було повністю або частково приєднати призначене за попереднім вироком того ж суду від 01.03.2021 не лише основне та і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно розпорядчими функціями та матеріально - відповідальною діяльністю строком на 3 роки.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України.

Крім того, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Хмільницький міськрайонний суд в порушення ст. 374 КПК України неправильно визначив початок строку відбування покарання.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком.

Невідбуте за попереднім вироком додаткове покарання може бути приєднане до призначеного за сукупністю вироків основного лише як додаткове покарання або складене із призначеним за новим вироком додатковим покаранням того ж виду в межах строків, установлених відповідними статтями Загальної частини КК ( 2341-14 ) для даного виду покарання.

Згідно ч. 3 ст. 55 КК України при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк - воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу - з моменту набрання законної сили вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2021 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно розпорядчими чи функціями та матеріально- відповідальною діяльністю на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 3роки, з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1ст. 76 КК України.

За таких обставин, на час ухвалення 06.02.2024 вироку Хмільницький міськрайонним судом ОСОБА_7 повністю не відбув додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими чи функціями та матеріально - відповідальною діяльністю, яке призначено за попереднім вироком Хмільницького міськрайонного суду, строк якого, відповідно до вимог ст. 55 КК України, необхідно обчислювати з 01.04.2021.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ст.71 КК України, оскільки не вирішив питання щодо приєднання додаткового покарання, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Вимоги прокурора щодо наявності підстав рахувати початок строку відбування покарання після вступу вироку в законну силу, суд апеляційної інстанції не приймає.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 запобіжний захід у даному кримінальному провадженні №0000646 не обирався, а під час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 перебував у ДУ «Київській слідчий ізолятор» на підставі ухвали слідчого судді Обухівського районного суду Київської області від 07.12.2023 року по кримінальному провадженню, що розслідувалося слідчим відділом Обухівського РУП ГУНП в Київській області, тому доводи прокурора про те, що початок строку відбування покарання слід рахувати після вступу вироку в законну силу є безпідставним.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня затримання його на виконання вироку апеляційного суду.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на доцільність вказівки, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420,615 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду від 06.02.2024 відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1, 3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину основного та додаткового покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 01.03.2021, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчими функціями та матеріально - відповідальною діяльністю на строк 55 днів.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4