Справа № 149/1986/23
Провадження №11-кп/801/315/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 25.12.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, зареєстровану по АДРЕСА_1 , проживаючу по АДРЕСА_2 ,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання , призначеного за вироком Вінницького міського суду від 30 червня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом визначеного іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки.

У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк перебування під вартою з 15.03.2023 по 30.06.2023 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 943,90 грн.

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що на території держави Україна відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжено Указами Президента України, строком на 90 діб, вчинила злочин проти власності в умовах военного стану за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 07.03.2023 о 12:37 год. увійшла до приміщення магазину ТМ «АВРОРА», що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Вигідна покупка" (, адреса: АДРЕСА_4 ). Перебуваючи безпосередньо у приміщенні торгової зали вищевказаного магазину, ОСОБА_8 виявила на полицях з продукцією бездротовий зарядний пристрій PowerBank Silver Crest Black 6000 mh, кабель USB тканинний кольоровий, артикул 79557 та пасатижі синього кольору марки DANMI 6-го розміру, артикул 100266, після чого у неї виник злочинний умисел, спрямований на викрадення вищевказаних предметів в умовах воєнного стану.

У подальшому ОСОБА_8 в період часу з 12.38 год. по 12.50 год. перебуваючи безпосередньо у приміщенні вищевказаного магазину, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, взяла із прилавку бездротовий зарядний пристрій PowerBank Silver Crest Black 6000 mAh, вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-23/5132-ТВ від 23.03.2023 становить 624,00 гривень, кабель USB тканинний кольоровий, артикул 79557, вартість якого відповідно до висновку експерта № CE-19/102-23/5132-TB від 23.03.2023 становить 49 гривень і пасатижі синього кольору марки DANMI 6-го розміру, артикул 100266, вартість яких відповідно до висновку експерта № CE-19/102-23/5132-TB від 23.03.2023 становить 99 гривень та переконавшись, що за її діями не спостерігають сторонні особи та персонал вищевказаного магазину, продовжуючи свій рух по торговій залі, помістила вищевказані предмети до свого пакету, який знаходився у неї в руках, приховавши їх таким чином.

Після чого, ОСОБА_8 , не розрахувавшись на торговій касі за бездротовий зарядний пристрій PowerBank Silver Crest Black 6000 mAh, кабель USB тканинний кольоровий, НОМЕР_1 та пасатижі синього кольору марки DANMI 6-го розміру, артикул 100266, залишила приміщення магазину, чим вчинила крадіжку в умовах воєнного стану. Після вчинення своїх протиправних дій ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинила ТОВ "Вигідна покупка" матеріальну шкоду на загальну суму 772 гривні.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання , покладення обов"язків, передбачених ст. 76 КК україни та зарахування строку перебування під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання , призначеного вироком Вінницького міського суду від 30 червня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покласти наступні обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 та п.п. 2,4 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк відбування покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком, а саме з 15.03.2023 по 30.06.2023.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 на час ухвалення оскаржуваного вироку вже була засуджена вироком Вінницького міського суду від 30.06.2023 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки, та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України. Проте Хмільницький міськрайонний суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок та призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду від 30.06.2023, не поклав на обвинувачену обов`язки, передбачені п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, які було покладено на неї попереднім вироком.

Таким чином, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м?якості, що відповідно до п.1, ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою скасування вироку.

Крім того, судом не зараховано на підставі ч. 4 ст. 70 КК України строк з 15.03.2023 по 30.06.2023 як відбута частина покарання за попереднім вироком. Проте безпідставно зарахував строк з 15.03.2023 по 30.06.2023 у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 К України,

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступні обставини.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на доказах, які повно і всебічно перевірені в судовому засіданні, та ніким з учасників не оскаржується.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Слушними наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що при призначенні ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, з урахуванням вироку Вінницького міського суду від 30.06.2023, не поклав на обвинувачену обов`язки, передбачені п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, які було покладено на неї попереднім вироком.

ОСОБА_8 призначено остаточне покарання без врахування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, тобто суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з відомостями обвинуваченої ОСОБА_8 вона засуджена вироком Вінницького міського суду від 30.06.2023 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки. При цьому на ОСОБА_8 судом покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 та п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Отже після постановлення вироку в справі встановлено, що ОСОБА_8 винна ще і в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення вироку, що є підставою для визначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Частина 1 статті 76 КК України передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 3 ст. 76 КК України закріплено право суду додатково покласти на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, такі обов`язки:

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Утім суд першої інстанції поклав на обвинувачену лише два обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, не взявши до уваги обов`язки , передбачені п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а отже є необхідність призначити більш суворе покарання.

Колегія судді в приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо не зарахування обвинуваченій на підставі ч. 4 ст. 70 КК України строк з 15.03.2023 по 30.06.2023 як відбуту частину покарання за попереднім вироком, та безпідставного зарахування цього строку у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 К України.

Так,згідно матеріалів провадження ОСОБА_8 15.03.2023 була затримана у попередньому провадженні та перебувала під вартою до 30.06.2023, тобто до дня ухвалення попереднього вироку Вінницьким міським судом. У цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо обвинуваченої ОСОБА_8 не обирався, а тому строк з 15.03.2023 по 30.06.2023 за наведених вище обставин за правилами ч.4 ст. 70 КК України зараховується як відбута частина покарання за попереднім вироком (Вінницького міського суду від 30.06.2023), а не як строк попереднього ув`язнення при зарахуванні в строк відбування покарання.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 25.12.2023 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , яким засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання , призначеного вироком Вінницького міського суду від 30 червня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покласти наступні обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч. 1 та п.п. 2,4 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за попереднім вироком, а саме з 15.03.2023 по 30.06.2023.

В іншій частині вирок суду 1-ї інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченій ОСОБА_8 .

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4