Справа № 466/3568/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/24/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/3568/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Міженець Старосамбірського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 369-2 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 04 грудня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді у виді штрафу у розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) грн.

Заставу в розмірі 134 200 грн, яка була внесена на депозитний рахунок ТУ ДСА у Львівській області на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 06.01.2023 у справі № 463/88/23, після набрання вироком законної сили - визначено повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрату кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, будучи військовою службовою особою, військовослужбовцем правоохоронного органу спеціального призначення - інспектором прикордонної служби 3 категорії - дозиметристом 2 групи інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, 05.01.2023 близько 09.00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом обману, а саме, запевнивши ОСОБА_10 , що може здійснити вплив на посадових осіб 7 прикордонного загону щодо вступу на службу за контрактом, не маючи на це повноважень та наміру виконати вказану обіцянку, внаслідок чого таку допомогу не надав та впливу на посадових осіб не здійснив, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 , в розмірі 500 доларів США, та того ж дня близько 18.10 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом обману, а саме, запевнивши ОСОБА_10 , що може здійснити вплив на посадових осіб НОМЕР_1 прикордонного загону щодо вступу на службу за контрактом, не маючи на це повноважень та наміру виконати вказану обіцянку, внаслідок чого таку допомогу не надав та впливу на посадових осіб не здійснив, заволодів грошовими коштами останнього в сумі 1500 доларів США, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоди на вказану суму.

На вирок суду захисник ОСОБА_9 та прокурор ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що суд належним чином не перевірив доводи сторони захисту щодо провокації злочину щодо ОСОБА_5 та не надав цьому оцінку у вироку.

Апелянт наполягає, що у даному кримінальному провадженні є усі ознаки, які притаманні провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Зазначає, що з цією метою стороною захисту у ході судового розгляду заявлялися клопотання про виклик у судове засідання оперативного працівника 1 головного відділу 6 управління ДВКР СБ України ОСОБА_11 для з`ясування причетності вказаної службової особи до провокації злочину та його зв`язку із заявником - викривачем корупції ОСОБА_10 . Проте вказане клопотання було, на думку захисника, безпідставно відхилене судом, з тих причин, що ОСОБА_11 не допитувався у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Разом з тим, звертає увагу, що за клопотанням прокурор ОСОБА_7 судом першої інстанції було долучено до матеріалів справи докази сторони обвинувачення, зокрема і протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 03.11.2023, проведеного у кримінальному провадженні № 0000164 від 28.04.2023 за ч. 2 ст. 370 КК України. Вказує, що таким чином, всупереч вимогам ст. 23 КПК України суд не здійснив безпосереднє дослідження показань свідка.

Апелянт вважає, що свідок (викривач) ОСОБА_10 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання неправдивих свідчень, будучи під присягою, умисно ввів в оману суд стосовно обставин справи, а також сприяв стороні обвинувачення та оперативним працівникам створити штучні умови для покращення загальної статистики з розкриття резонансних злочинів, та здійснив провокацію злочину.

На підтвердження вищевказаного твердження, захисник покликається на те, що відповідно до роздруківок з`єднань мобільних терміналів, що перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», встановлено, що ОСОБА_10 спілкувався з ОСОБА_11 задовго до першої зустрічі з ОСОБА_5 . Окрім цього, стверджує, що показання ОСОБА_10 не відповідають фактичним обставинам справи, що стосуються знайомства з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Також, захисник вважає, що усі докази, здобуті на підставі ухвал слідчого судді Львівського апеляційного суду від 04.01.2023 є недопустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом вказані ухвали не були відкриті стороні захисту, незважаючи на те, що такі були розсекречені та перебували у розпорядженні сторони обвинувачення. При цьому, обґрунтування сторони обвинувачення несвоєчасного долучення ухвал Львівського апеляційного суду від 04.01.2023, тим, що на час завершення досудового розслідування прокуратура перебувала у стані реформування, а тому не було можливості відкрити ці докази стороні захисту, на думку апелянта не витримують жодної критики, оскільки наказом Генерального прокурора від 17.03.2023 №57к керівником Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону був призначений ОСОБА_13 , і він як вищестоячий прокурор міг виконати функції прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури.

Окрім цього, звертає увагу, що ухвали суду були відкриті захисту тільки 28.08.2023, а до матеріалів кримінального провадження прокурор намагався їх долучити лише у вересні 2023 року.

А тому, враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що відповідно до доктрини ЄСПЛ про «плоди отруйного дерева» наступні документи повинні бути визнані недопустимими доказами: протокол про проведення НСРД №17/6/1/3-33т від 05.01.2023, протокол про проведення НСРД № 17/6/1 /3-34т від 05.01.2023, протокол про проведення НСРД №17/6/1/3-35т від 06.01.2023, протокол про проведення НСРД №17/6/1/3-36т від 05.01.2023, долучені додатки до них у вигляді оптичних носіїв інформації DVD - R №29/2, №29/3 та електронних носіїв інформації micro SD 32gb № 29/1, №29/4, постанова про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації шодо проведення НСРД у кримінальному провадженні, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 6т від 04.01.2023, постанова про розсекречення протоколів про проведення НСРД та документів, що слугували підставами проведення таких дій №100 нт від 13.03.2023, висновок №259/23-22 від 24.03.2023 за результатами проведення судової семантико - текстуальної експертизи.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд за результатами судового розгляду дійшов передчасного висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з чим перекваліфікував з власної ініціативи його дії з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Вказує, що поза увагою суду залишилось показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дані протоколів про хід і результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо- та відеоконтролю особи від06.01.2023, протоколу за результатами контролю за вчиненням злочинуу формі спеціального слідчого експерименту від05.01.2023, заяви ОСОБА_10 від 03.01.2023, інших письмових доказів та речових доказів, висновки проведенихекспертиз, якими доводиться вина ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Окрім цього, апелянт вважає, що висновки суду про наявність у ОСОБА_5 умислу лише на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , вчиненого з метою власного незаконного збагачення шляхом обману, а саме через запевнення останнього про те, що може здійснити вплив на посадових осіб прикордонного загону, без його фактичного вчинення, суперечать дослідженими в ході судового розгляду доказам.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.ч. 1,3 ст. 370 КПК України, оскільки в основу необхідності зміни кваліфікації діянь ОСОБА_5 поклав лише ті докази або лише у тій їх частині, які спростовують доводи сторони обвинувачення про наявність у діяннях ОСОБА_5 ознак складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, без надання належної оцінки усім іншим доказам, які доводять у своїй сукупності та взаємозв`язку наявність складу даного кримінального правопорушення, а відтак ухвалений вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурор, просить залишити таку без задоволення. Вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 грудня 2023 року підлягає скасуванню, проте не з тих підстав та мотивів, які зазначені прокурором в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили апеляційну скаргу захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили доводи апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній мотивів, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Приймаючи рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України з тих підстав, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 , які мали місце в період з 27.12.2022 по 05.01.2023 та стосувалися громадянина ОСОБА_10 , відсутні мотиви отримання неправомірної вигоди виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а умисел ОСОБА_18 , був спрямований виключно на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , умисно з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом обману, запевнивши ОСОБА_10 , що може здійснити вплив на посадових осіб 7 прикордонного загону щодо вступу на службу за контрактом, не маючи на це повноважень та наміру виконати вказану обіцянку, внаслідок чого таку допомогу не надав та впливу на посадових осіб не здійснив.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно з вироком в судовому засіданні ОСОБА_5 не вважав себе винним та відмовився надавати показання відповідно до ст. 63 Конституції України, а відтак суд першої інстанції не мотивував, на підставі чого дійшов висновку, що умисел обвинуваченого був направлений саме на заволодіння чужим майном шляхом обману (ст. 190 КК України).

При цьому суд першої інстанції зазначив, що зміст обіцянок, які давались ОСОБА_5 ОСОБА_10 , що викладені в обвинувальному акті, суд вважає нетотожними з обставинами справи, встановленими у судовому засіданні, дослідженими судом доказами та ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, адже в обвинувальному акті не йдеться про обіцянку ОСОБА_5 вчинити вплив на прийняття певних рішень конкретною особою, зокрема жоден із допитаних судом свідків не повідомив, що був обізнаний про будь-які грошові відносини між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , як і про домовленості про вступ останнього за контрактом до 7 прикордонного загону, а свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 повідомили, що жодного впливу зі сторони ОСОБА_5 на них не здійснювалося, жодних прохань щодо ОСОБА_10 вони не отримували.

У цьому аспекті слід звернути увагу на таке.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, характеризується вчиненням діянь стосовно неправомірної вигоди, зокрема, одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

При одержанні неправомірної вигоди цей злочин буде закінченим з моменту передачі такої вигоди (хоча б її частини) особі, яка має вчинити вплив на того, хто уповноважений на виконання функцій держави.

Крім того, відповідно до висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справа № 554/5090/16-к, диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним зі способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем правоохоронного органу спеціального призначення, працював інспектором прикордонної служби 3 категорії - дозиметри стом 2 групи інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України. ОСОБА_5 запевняв ОСОБА_10 в тому, що він має можливість посприяти його прийняттю на службу, а тому вчинені ним дії створили уяву у ОСОБА_10 про можливість впливу ОСОБА_5 на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Окрім цього, спосіб здійснення впливу й те, чи мав місце такий вплив, перебувають поза межами об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а тому безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК України не має та перебуває поза межами складу цього злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як на доказ винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції покликався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; повідомлення начальника 1 Головного відділу 6 управління Департаменту військової контррозвідки СБУ ОСОБА_21 від 03.01.2023 №17/6/1/3-4нт, у якому йдеться про створення військовими посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 протиправного механізму на одержання неправомірної вигоди; протокол огляду речей, предметів, документів від 05.01.2023; постанову про визнання предметів речовими доказами та визначення місця їх зберігання від 05.01.2023; заяву ОСОБА_10 від 05.01.2023, у яких йдеться про те, що він долучає до матеріалів кримінального провадження грошові кошти в розмірі 500 доларів США та в розмірі 1500 доларів США, для документування незаконної діяльності ОСОБА_5 ; протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.01.2023 з додатком; протокол помічення грошових коштів від 04.01.2023 з додатком - ксерокопія грошових коштів; протокол освідування особи від 05.01.2023; протокол обшуку транспортного засобу від 05.01.2023; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та обшуку затриманого від 05.01.2023, з якого вбачається, що 05.01.2023 о 19:36 год. затримано ОСОБА_5 ; постанову про визнання предметів речовими доказами та визначення місця їх зберігання від 05.01.2023; протокол обшуку службових кабінетів 7 прикордонного загону від 05.01.2023, з додатком; постанову про визнання предметів речовими доказами та визначення місця їх зберігання від 06.01.2023; копіях матеріалів службового розслідування, проведеного в ІНФОРМАЦІЯ_4 ; висновок експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №226-Е від 24.02.2023; протоколи про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- та відеоконтролю особи від 06.01.2023; висновок експерта за результатами проведення судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи у кримінальному провадженні №000001 №259/23-22 від 24.03.2023; DVD-R диск, на якому містяться аудіозаписи розмови, які відбувалися між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .

При цьому судом не оцінено кожний з наведених вище у вироку суду доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, й не зазначено мотивів, з яких суд бере до уваги одні та відкидає інші докази обвинувачення.

Зокрема, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману, як на доказ вини покликається на повідомлення начальника 1 Головного відділу 6 управління Департаменту військової контррозвідки СБУ ОСОБА_21 від 03.01.2023 №17/6/1/3-4нт, у якому йдеться про створення військовими посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 протиправного механізму на одержання неправомірної вигоди, жодним чином не мотивувавши, чому взяв цей доказ до уваги, та яким чином він розкриває об`єктивну сторону шахрайства.

Також, суд першої інстанції, спростовуючи наявність в діях обвинуваченого ознак вимагання, у той же час всупереч власним твердженням серед доказів винуватості ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190 КК України зазначає висновок експерта за результатами проведення судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи у кримінальному провадженні №000001 №259/23-22 від 24.03.2023, відповідно до якої у висловлюваннях ОСОБА_5 міститься вимагання коштів від ОСОБА_10 .

Окрім цього, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Водночас для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У ході судового розгляду сторона захисту неодноразово звертала увагу суду першої інстанції на можливу провокацію з боку правоохоронних органів та з цією метою захисником ОСОБА_9 заявлялося клопотання про допит у судовому засіданні оперативного працівника 1 головного відділу 6 управління ДВКР СБУ ОСОБА_11 , а також долучено до матеріалів кримінального провадження в ряд письмових доказів, у тому числі, ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 22.02.2023 про надання стороні захисту доступу до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме: до роздруківки з`єднань мобільних терміналів, що перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», які було здійснено з використанням абонентського номеру НОМЕР_2 , який належить свідкові ОСОБА_10 за період з 01 грудня 2022 року по 05 січня 2023 року та оптичного диску, на якому міститься інформація, вилучена 01.03.2023 у ПрАТ «Київстар», та які були відкриті стороні обвинувачення в порядку ч. 6 ст. 290 КПК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив та не надав у вироку жодної оцінки вищевказаним доводам сторони захисту щодо можливої наявності провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Окрім цього, слід звернути увагу на те, що зловживання впливом та шахрайство відрізняються за ознаками об`єктивної сторони, й, відповідно, кваліфікуються за різними статтями КК України (ст. 369-2 КК України та ст. 190 КК України, відповідно).

Згідно з приписами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже суд першої інстанції зобов`язаний розглянути кримінальне провадження тільки в межах висунутого обвинувачення, та може відповідно до ч. 3 ст. 337 КК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. При цьому, суду слід врахувати право обвинуваченого на захист в розумінні п.1 ч. 3 ст. 42 КПК України.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, змагальність, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення усіх доводів апеляційних скарг прокурора та захисника.

З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369-2 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4