Провадження №11-кп/824/1885/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 04 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 11 серпня 2017 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території парку «Дорогожичі», що по вул. Олени Теліги в місті Києві, біля дерев`яної лавки, а саме на землі, побачив одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору та поліетиленовий пакет з-під насіння «Лакомка», в якому містилась подрібнена речовина зеленого кольору. Здогадавшись про те, що в одноразовому медичному шприці міститься наркотичний засіб опій, а в поліетиленовому пакеті з-під насіння наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 вирішив забрати наркотичні засоби собі, поклавши вищевказаний одноразовий шприц та поліетиленовий пакет з-під насіння «Лакомка» в портфель, який був при ньому та власним ходом попрямував в бік вул. Щусєва, що в місті Києві, тим самим повторно незаконно безоплатно без мети збуту придбав та почав зберігати наркотичний засіб опій (ацетильований) та наркотичний засіб канабіс.

Надалі, 12 серпня 2017 року, приблизно о 04 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходячись по вулиці Щусєва,13 в місті Києві та повторно незаконно без мети збуту, зберігаючи при собі наркотичний засіб опій (ацетильований), в одноразовому медичному шприці та наркотичний засіб канабіс, який містився в поліетиленовому пакеті з-під насіння «Лакомка», був зупинений працівниками поліції та в період часу з 04 год. 25 хв. по 05 год. 00 хв., під час огляду місця події у присутності двох понятих добровільно надав співробітникам слідчо-оперативної групи Шевченківського УП ГУНП у місті Києві з портфеля, який був при ньому, одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору та поліетиленовий пакет з-під насіння «Лакомка», в якому містилась подрібнена речовина зеленого кольору, які ОСОБА_7 незаконно безоплатно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту, і які в подальшому були вилучені.

Згідно висновку експерта №11-2/5726 від 18.08.2017 у наданій на дослідження рідині коричневого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунок на суху речовину становить 0,82 г.

Згідно висновку експерта №11-2/5725 від 18.08.2017 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 32,60 г.

Опій (ацетильований) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1» особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 04 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 ( три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.05.2021 остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 04.10.2023, зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження за період з 07.08.2023 по 04.10.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та повністю відбуте покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.05.2021.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, у зв`язку із відбуттям строку покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в розмірі 1237 (одна тисяча двісті тридцять сім) грн. 00 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.10.2023 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. З установчої частини оскаржуваного вироку виключити зайву вказівку на попереднє засудження обвинуваченого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.05.2021 до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироками Святошинського районного суду м. Києва від 13.12.2018, Святошинського районного суду м. Києва від 22.04.2019, Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2020, Святошинського районного суду м. Києва від 20.03.2021, Дарницького районного суду м.Києва від 07.05.2021, Подільського районного суду м. Києва від 10.11.2023, покаранням, що призначено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019, остаточне покарання обвинуваченому визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження за період з 07.08.2023 по 04.10.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та повністю відбуте покарання за попередніми вироками. Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання повністю.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції при визначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, помилково не взято до уваги вирок Подільського районного суду м. Києва 10.11.2022, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Крім цього, відомості спеціальної перевірки щодо наявності попередніх судимостей не містять жодної вказівки на ухвалення стосовно обвинуваченого вироку Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019, яким йому було призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Також, цілком обґрунтовано застосовуючи до обвинуваченого принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд помилково проігнорував, що найбільш суворим покаранням, до якого попередньо засуджувався обвинувачений, є покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019 у виді позбавлення волі строком на 1 рік. За таких обставин, остаточне покарання обвинуваченого не може бути меншим за 1 рік позбавлення волі.

За таких обставин, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04.10.2023 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Крім цього, з установчої частини вироку належить виключити зайву вказівку на попереднє засудження обвинуваченого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.05.2021 до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та просила її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_8 , який також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Із вироку суду вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції розглянув у порядку ст. 381-382 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 , покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Під час апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Вислухавши позицію сторін кримінального провадження та вивчивши доводи заявленого клопотання, колегія суддів прийшла до висновків про необхідність задоволення клопотання сторони обвинувачення.

Так в судовому засіданні 19 лютого 2024 року колегією суддів було повторно досліджено наступні докази, а саме:

- вимога СІП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві від 01.09.2023 року (а.с. 166-169).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019 ОСОБА_7 , засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 , вчинив 11 серпня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019 року.

Всупереч викладеному, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції залишив поза увагою попередній вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2021 щодо ОСОБА_7 , та не призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання з ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019 року, призначити ОСОБА_7 , остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на один рік.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 , покарання - скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. ч. 15 ст. 615, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Виключити із установчої частини оскаржуваного вироку зайву вказівку на попореднє засудження обвинуваченого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.05.2021 до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Ухвалити в частині призначеного покарання новий вирок та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначених оскаржуваним вироком та вироками Святошинського районного суду м. Києва від 13.12.2018, Святошинського районного суду м. Києва від 22.04.2019, Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2020, Святошинського районного суду м. Києва від 20.03.2021, Дарницького районного суд м. Києва від 07.05.2021, Подільського районного суду м. Києва від 01.10.2023, покаранням, що призначено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.09.2019, остаточне покарання обвинуваченому визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Строком відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши йому в строк покарання, строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження за період з 07.08.2023 по 04.10.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та повністю відбуте покарання за попередніми вироками. Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання повністю.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання та вручення копії вироку.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4