ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/99/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.186 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 листопада 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.186 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, призначено йому основне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 30 серпня 2022 року по 09 жовтня 2023 року, що становить 1 (один) рік 1 (один) місяць 11 (одинадцять) днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та постановлено вважати, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання призначене цим вироком.

Обраний ОСОБА_7 , ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2023 року, запобіжний захід у виді домашнього арешту, скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави Україна 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 (дванадцять) копійок витрат на залучення експертів.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, Верховною радою України 24 лютого 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року. Верховною Радою України 15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2119-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Верховною Радою України 21 квітня 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2212-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 259/2022 від 18 квітня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Верховною Радою України 21 травня 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2212-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 259/2022 від 18 квітня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

ОСОБА_7 27 липня 2022 року близько 23 год. 00 хв. перебував біля лавки поблизу під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , та у нього виник умисел відкрито викрасти чуже майно із застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану. ОСОБА_7 27 липня 2022 року близько 23 год. 00 хв. перебував біля лавки поблизу під`їзду № 2, будинку АДРЕСА_3 , де маючи на меті заволодіти чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїй дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків під час конфлікту з ОСОБА_10 підійшов до нього та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я умисно кулаком завдав йому удари в обличчя і шляхом ривка відкрито викрав у нього з правої руки мобільний телефон торговельної марки «Motorola» Moto E6S моделі «ХТ2053-1», ЕМЕІ 1: НОМЕР_1 , ЕМЕІ 2: НОМЕР_2 об`ємом пам`яті 4/64 GB, сірого кольору, спричинив йому матеріальну шкоду на суму 2816 грн. 33 коп. ОСОБА_7 з місця події втік, а 28 липня 2022 року в 09 год. 38 хв. реалізував викрадене в ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» (№42), що розташований за адресою бульвар Т.Шевченка, 14 у м.Тернополі.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.4 ст.186 КК України, тобто за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 17 листопада 2023 року скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати єдиною обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , наявність на утриманні двох малолітніх дітей.

Визнати ОСОБА_7 винним та засудити за ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано правову позицію Верховного Суду у справі №750/11386/17, в якій зазначено, що активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги у встановленні певних невідомих їм обставин злочину, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, таких як обставини протиправних дій, інформація про свідків, потерпілих, викриття інших співучасників правопорушення. Вказує, що винуватість ОСОБА_7 доводиться рядом доказів, однак жоден із них не здобутий активним сприянням обвинуваченого.

Також, прокурор вважає, що зазначене у вироку визнання засудженим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і надання відповіді на запитання передбачені ст.348 КПК України, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину визнає, все було, як зазначено в обвинувальному акті, і надавати показання про обставини в подробицях не бажає, не може бути оцінено як щире каяття у вчиненні злочину, оскільки не засвідчує критичну оцінку своєї діяльності обвинуваченим, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї вини у вчиненні певних протиправних дій, щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки, що повинно виражатися у визнанні негативних наслідків діяння для потерпілої особи, бажанні виправити наслідки вчиненого правопорушення, готовності понести покарання та припиненні протиправної діяльності.

Тому вважає, що обставини, які зазначені у п.1 ч.1 ст.66 КК України судом першої інстанції не доведені і не було достатніх та передбачених законом підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України нижчої від найнижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої статті, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд не обґрунтував як саме обставини, що пом`якшують покарання, істотно знизили ступінь тяжкості скоєного правопорушення.

Крім того, прокурор звертає увагу на відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких злочинів проти власності, статевої свободи та статевої недоторканості особи та відбував покарання у виді реального позбавлення волі, вважає, що призначення покарання яке у 7 разів менше від мінімально передбаченого санкцією статті обвинувачення, є явно несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, адже є недостатнім для виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, думку обвинуваченого і його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому його визнано винуватим та кваліфікація його дій за ч.4 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, перевірці в ході апеляційного розгляду не підлягає.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів погоджується з ними частково.

Доводи прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України суд безпідставно визнав наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і як наслідок безпідставно застосував до нього положення ч.1 ст.69 КК України є необґрунтованими, оскільки зі змісту вироку видно, що суд першої інстанції обґрунтував призначення покарання іншими обставинами.

Так, в оскарженому вироку вказано, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України враховував особу винного, його вік, стан здоров`я, відомості, що його характеризують і обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, сприяння встановленню істини, утримання двох малолітніх дітей - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно якого мати ОСОБА_13 позбавлена батьківських прав, а також проголошену в судових дебатах правову позицію прокурора.

За змістом ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України в даному випадку є обґрунтованим.

Як видно зі змісту вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , якими визнав щире каяття, сприянню встановленню істини, утримання двох малолітніх дітей, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, та прийшов до висновку про можливість застосування до призначеного за ч.4 ст.186 КК України покарання положень ст.69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.186 КК України.

При цьому, в матеріалах є відомості про те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні дійсно визнав вину і надав показання про те, що злочин ним було вчинено за обставин, які вказані в обвинувальному акті. Таким чином, матеріалами провадження підтверджується, що обвинувачений визнав негативні наслідки свого діяння та висловив осуд своєї поведінки і готовність понести покарання, а тому колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що наявність на утриманні двох малолітніх дітей є єдиною пом`якшуючою обставиною.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а тому дійшов помилкового висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі в розмірі, що наближений до мінімального строку цього покарання, який визначений у Загальній частині Кримінального кодексу України.

Так, сукупність даних про особу обвинуваченого, раніше засудженого вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 вересня 2019 року за ч.2 ст.186 КК України, і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, на думку колегії суддів, не дають підстав для призначення покарання строком на 1 рік 1 місяць.

За встановлених в ході судового і апеляційного розгляду обставин вчинення грабежу, а також відомостей про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних тяжких злочинів і відбував покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, колегія суддів погоджується з доводами прокурора і приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України строком на 3 роки позбавлення волі. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде сприяти досягненню мети покарання, яка визначена ст.ст.50,65 КК України, тобто буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 409 КПК України однією з підстав для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на більший строк, ніж визначений судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2023 року в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначити йому покарання за цією статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2023 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді