У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0001487 та за № 0000201, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами від 28.08.2020 р. та 31.08.2020 р.) та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 01.09.2020 р.) і йому призначено покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 років обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань, за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р., за ч. 3 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалено визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 09.10.2020 р.) та призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до даного покарання, покарання, призначене вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням покарання, призначеного за цим вироком із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня фактичного приведення вироку до виконання, тобто дня затримання ОСОБА_7 на виконання даного вироку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р., призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скоєно ОСОБА_7 01.09.2020 р., тобто до постановлення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва 01.10.2020 р., що вимагало застосування ч. 4 ст. 70 КК України, в той час, як кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ним 28.08.2020 р., 31.08.2020 р. та 09.10.2020 р., що, з огляду на постанову Верховного Суду від 29.01.2019 р. у справі № 500/4680/16-к, для даної правової ситуації, передбачало застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не врахував приписів Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. та обставин справи, й фактично на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднав лише 1 місяць позбавлення волі до покарання, призначеного цим вироком за сукупністю злочинів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.08.2020 р. о 13.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-415», розташованому за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 342/5, в якому здійснює свою господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет», за раптово виниклим корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з полиць стелажів магазину, таємно, повторно викрав одну упаковку з чотирма змінними касетами для гоління марки «Gillette Mach 3», вартістю 238,75 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди в розмірі 238,75 грн.

31.08.2020 р. о 16.42 год. знаходячись у магазині «Продукти-415», розташованому за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 342/5, в якому здійснює свою господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет», ОСОБА_7 вчинив аналогічні дії, викравши упаковку з чотирма змінними касетами для гоління марки «Gillette Mach 3» вартістю 238,75 грн., після цього, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди на зазначену суму.

01.09.2020 р. о 09.52 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-415», розташованому за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 342/5, в якому здійснює свою господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет», шляхом вільного доступу з полиць стелажів магазину, таємно, повторно викрав одну упаковку з чотирма змінними касетами для гоління марки «Gillette Mach 3», вартістю 238,75 грн., однак свій злочинний намір довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охороною магазину.

09.10.2020 р. о 05.40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-1162», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює свою господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет», за раптово виниклим корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з полиць стелажів магазину, таємно, повторно викрав одну упаковку з чотирма змінними касетами для гоління марки «Gillette Mach 3», вартістю 238,75 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди в розмірі 238,75 грн.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_7 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

З приводу доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пунктами 20, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

У правовому висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 25.06.2018 р. (справа №511/37/16-к), зауважено, що у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до узагальненої правової позиції Верховного суду, викладеної в ухвалі від 15.04.2019 р. по справі № 639/2042/17, призначення покарання при вчиненні двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, та які не вимагають окремої кваліфікації, частину яких вчинено до, а інші після вчинення злочину, здійснюється із застосуванням лише статті 71 КК України.

Вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений 01.10.2020 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень: передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яке ним вчинено 01.09.2020 р., тобто до ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва 01.10.2020 р. та передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, епізоди злочинної діяльності, які вчинені 28.08.2020 р., 31.08.2020 р. та 09.10.2020 р., тобто як до ухвалення попереднього вироку, так і в період невідбутої частини покарання за вказаним вироком.

Враховуючи, що злочинні дії, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчиненні, як до ухвалення попереднього вироку, так і в період невідбутого покарання за цим вироком і охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, при визначенні остаточного покарання за це кримінальне правопорушення мають застосовуватись лише положення ст. 71 КК України, як до кримінального правопорушення, вчиненого в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни оскаржуваного рішення в частині призначеного покарання.

З приводу доводів апелянта про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання покарань, за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р., призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р. (яким ОСОБА_7 засуджено до 4 років позбавлення волі), тобто застосувати більш сприятливий для обвинуваченого (у порівнянні з принципом часткового складання) принцип призначення остаточного покарання. Водночас, призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Втім, усунути вказаний недолік, в межах вимог апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає можливим лише шляхом прийняття рішення на користь особи.

За таких обставин, вирок суду, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.

Твердження прокурора щодо безпідставного приєднання до призначеного покарання, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, лише 1 місяця невідбутого покарання, на думку апеляційного суду, є непереконливими, з огляду на наступне.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурором фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.

Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, правильно призначив остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Більш того, в апеляційній скарзі прокурором, окрім висловлення вимог про призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, замість визначених 4 років 3 місяців, не наведено будь-якого обґрунтування необхідності такого збільшення.

При цьому, посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 01.06.2020 р. у справі № 766/39/17, як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, не є слушними, оскільки обставини, які були предметом перегляду в указаному рішенні, не є аналогічними обставинам у цьому кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р., вважати ОСОБА_7 засудженим із призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.10.2020 р., вважати ОСОБА_7 засудженим із призначенням остаточного покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3