Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/38/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.368 КК УкраїниДоповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, кримінальне провадження № 0000069 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 липня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Новгородка, Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта вища, не працюючий одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК Українидо покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 гривень, з позбавленням права обіймати керівні посади та інші посади в контролюючих органах строком на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 2474 гривні.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06.07.2017 року на майно: грошові кошти в сумі 782 грн. , грошові кошти в сумі 300 доларів США, грошові кошти в сумі 3500 грн. посвідчення, видане на ім`я ОСОБА_8 , банківську карту № НОМЕР_1 , технічний паспорт НОМЕР_2 на автомобіль «Hundai» , мобільний телефон «Сяомі М-5», червоний блокнот з рукописними записами, мобільний телефон «Keneksi», карту пам`яті мікро-СД на 32 Гб.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 10.07.2017 року на майно: автомобіль «Hundai» реєстраційний номер НОМЕР_3 та земельну ділянку площею 1188 м2, розташовану за адресою АДРЕСА_2 .

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , з 28.03.2016 року, відповідно наказу № 543-к від 17.03.2016 року, призначений на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді з покладанням обов`язків начальника зазначеного управління.

Так, ОСОБА_9 вирішила займатися купівлею-продажем пестицидів, але у зв`язку із тим, що не являється підприємцем і не була впевнена, що бізнес піде добре, вирішила не реєструвати підприємство, а почати працювати від імені свого знайомого підприємця ОСОБА_10 , який надав ОСОБА_9 довіреність для того, щоб знайти необхідне приміщення для зберігання пестицидів та оформила відповідні дозволи.

30.01.2017 року ОСОБА_9 уклала договір оренди складського приміщення з ТОВ «Завод-фірма «Ось»», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Після тривалої відсутності (догляд за малолітньою дитиною) ОСОБА_9 23.05.2017 року звернулась до Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, а саме до ОСОБА_8 для оформлення паспорту на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, у складському приміщенні (надалі - паспорт).

У ході бесіди, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що необхідно лише донести медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників та допуски на право роботи з пестицидами і агрохімікатами та відповідні посвідчення про проходження спеціальної підготовки з питань безпечного проведення робіт з пестицидами і агрохімікатами.

25.05.2017 року ОСОБА_9 та її чоловіком (у разі необхідності щоб чоловік міг підмінити останню) пройдено відповідну медичну комісію, про що отримано відповідні довідки для робіт пов`язаних з пестицидами. Також, цього дня отримано допуски №№ 00830 та 00831 на право роботи з пестицидами і агрохімікатами та відповідні посвідчення про проходження спеціальної підготовки з питань безпечного проведення робіт з пестицидами і агрохімікатами.

У зв`язку із необхідністю оформлення паспорту на право зберігання мінеральних добрив, пестицидів та гербіцидів на складське приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , підготувала заяву до Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді на отримання акту обстеження складського приміщення.

За результатами поданої заяви, 13.06.2017 року відбулось обстеження складського приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , та вирішено, що складське приміщення не відповідає встановленим вимогам для зберігання пестицидів та складено відповідний Акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, підписаний головним спеціалістом відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді ОСОБА_11 .

30.06.2017 року ОСОБА_9 близько 14 год. 22 хв. зайшла до кабінету ОСОБА_8 , що розташований у приміщенні управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді та у ході бесіди повідомила, що деякі недоліки по складському приміщенню усунуті. Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 домовились про зустріч у середу, тобто 05.07.2017 на території орендованого складу.

05.07.2017 близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_9 за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 прибули за адресою: АДРЕСА_3 для огляду останнім складського приміщення, де після огляду приміщення ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 3 000,00 гривень, з метою отримання паспорту, а ОСОБА_8 прийняв дані кошти.

05.07.2017 о 14 год. 30 хв. після отримання грошових коштів, ОСОБА_8 , затримано працівниками поліції на перехресті вулиць проспект Університетський та вулиці Юрія Коваленка (Маршала Конєва) у м. Кропивницькому та проведено огляд місця події, під час якого в салоні автомобіля, який належить ОСОБА_8 , в присутності ОСОБА_8 , виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 3 000 гривень.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 816 від 02.08.2017 року на поверхні наданих на дослідження банкнотах в сумі 3 000 гривень (15 банкнот номіналом по 200 гривень) наявна спеціальна хімічна речовина - люмінофор. На наданих на дослідження серветках із змивами виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор. На внутрішніх поверхнях наданого на дослідження вирізу тканини темно-синього кольору (виріз кишені) виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхнях наданих на дослідження банкнот, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на серветках із змивами та на фрагменті тканини збігаються за хімічним складом і мають спільну родову належність між собою та із наданим зразком спеціальної хімічної речовини.

Таким чином, ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3 000 гривень.

Суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення в ході судового розгляду, не доведено належними та допустимими доказами, що зайняття обвинуваченим вказаної посади дозволяє віднести його до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище. З пояснень обвинуваченого вбачається, що на огляд складського приміщення він виходив, як лікар, а не як заступник чи начальник управління і виконував функції, притаманні саме посаді лікаря.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно його підзахисного закрити за відсутності складу правопорушення.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 різняться між собою.

Так, ОСОБА_8 виявив грошові кошти коли намагався дістати ключі з кишені штанів.

В той же час, ОСОБА_9 мала можливість непомітно покласти грошові в кишеню штанів, коли вона з ним зіштовхнулась.

При цьому, детальний перегляд відеозапису не містить фату передачі грошей та самих грошей взагалі.

Разом з тим, ОСОБА_8 мав бездоганну репутацію до його затримання, а тому, на думку захисту усі сумніви, щодо доведеності вини обвинуваченого суд мав би тлумачитись на користь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати керівні посади та інші посади в контролюючих органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Судові витрати, в тому числі витрати пов`язані з проведенням судових експертиз загальною вартістю 2 474 гривні стягнути з обвинуваченого.

В порядку ч. З ст. 404 КПК України повторно дослідити докази у справі, зокрема: дослідити письмові матеріали кримінального правопорушення, серед яких: положення про Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді; наказ Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 14.06.2016 №916-к «Про присвоєння рангів державним службовцям керівникам територіальних органів Держпродспоживслужби в Кіровоградській області» ОСОБА_8 присвоєно з 01.05.2016 року шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б»; наказ №543-к від 17.03.2016, Про призначення ОСОБА_8 на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді з покладанням обов`язків начальника зазначеного управління; акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017 року та допитати обвинуваченого.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 з 28.03.2016 виконуючи обов`язки начальника Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, відповідно до ч. З ст. 18, Примітки 1 до ст. 364, Примітки 2 до ст. 368 КК України, ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», будучи державним службовцем, посаду якого віднесено до категорії «Б», тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Крім того, відповідно до дослідженого в судовому засіданні акту санітарно- епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017 року, обстеження проводилось ОСОБА_8 безпосередньо, як в.о. начальника управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді. В той час, як у вироку суду зазначено, що на вказані обстеження обвинувачений виходив як лікар, державний інспектор.

Разом з цим, в ході судового розгляду під час допиту свідка ОСОБА_11 та допиту самого обвинуваченого, ними було зазначено, що обстеження можуть проводити лікарі, державні інспектори, однак паспорт на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, який видається після проведення обстеження підписується виключно начальником управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді. А такі, повноваження були тільки у ОСОБА_8 .

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить Його точному змісту.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, характер та обставини вчиненого кримінального правопорушення, вважаю, що судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 368 КК України, що відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що суди при призначенні особі покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, законодавцем, відповідно до примітки ст. 45 КК України, визначено, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_12 обвинувачується, відноситься до корупційних злочинів. Вказаній категорії злочинів, Держава приділяє особливу увагу та спрямовує свою політику на жорстку боротьбу з будь-якими проявами корупції. В зв`язку з цим, кримінальним законодавством для корупційних злочинів встановлені певні заборони, щодо застосування привілейованих статей КК України, зокрема пов`язаних зі звільненням від покарання або кримінальної відповідальності, пом`якшення покарання, тощо.

Призначене ОСОБА_8 покарання слід вважати м`яким, оскільки судом не вірно надано юридичної оцінки вчинюваних ним дій та місцевий суд під час призначення покарання достатньою мірою не врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжкого, ставлення ОСОБА_8 до вчиненого злочину, який свою вину у вчиненні злочину не визнав та не розкаявся.

Виправлення ОСОБА_8 та недопущення у подальшому скоєння ним нових злочинів можливе лише за умови ізоляції останнього від суспільства, у місцях позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, яка просила ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили закрити кримінальне провадження за відсутності складу правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Допитавши під час апеляційного розгляду обвинуваченого, свідків дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції помилкового кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України.

Так, допитаний в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, та повідомив суду, що ОСОБА_9 неодноразово зверталася до управління із заявами про проведення перевірки та видачі дозвільних документів.

Первісний огляд складського приміщення проводив він і виявив значну кількість недоліків, які ОСОБА_9 мала б усунути. При цьому, ОСОБА_9 вела себе досить дивно.

Перший раз він виходив на перевірку щодо відповідності санітарних умов складу для зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив.

При проведенні перевірки він діяв не як в.о. начальника управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, а як звичайний санітарний лікар, а не як державний службовець - службова особа, яка займає відповідальне становище.

За результатами перевірки було складено перший акт обстеження був виданий ОСОБА_9 де зафіксовано порушення санітарних норм наявними у складському приміщенні.

Другий раз обстеження проводила санітарний лікар ОСОБА_11 , оскільки він був відсутній, під час якого виявлено порушення ну складському приміщенні.

В подальшому ОСОБА_9 виправила ці порушення. При цьому ОСОБА_9 говорила про натяки про неправомірну вигоду, а саме допоможіть, хочу віддячити, їй потрібен паспорт на складське приміщення. Він розумів ці натяки та він їх ігнорував.

В подальшому 05.07.2017 року, під час третього обстеження складського приміщення, ОСОБА_9 скористалася тим, що було погане освітлення, вона сунула йому гроші та він виявив вже в кармані кишені своїх брюк коли доставав ключі від транспортного засобу.

У нього не було підстав для викидання цих грошей, оскільки це була провокація. В січні 2017 року також відбулась провокація відносно нього. Він поклав ці гроші до автомобіля, та направився до прокуратури. Однак по дорозі його було зупинено.

На питання прокурора «скільки разів приходи ОСОБА_9 ». ОСОБА_8 відповів кілька разів.

На питання яким саме чином ОСОБА_9 натякала, ОСОБА_8 відповів у словесній формі, жодного натяку від нього не було.

На питання прокурора, чи він є тією особою, що має підписувати паспорт на зберігання пестицидів ОСОБА_8 відповів, що так.

На питання описати де саме ОСОБА_9 поклала гроші - прохідна коридору, не освітлена, вона його штовхнула, він нічого не відчув.

На питання який саме момент він знайшов грошові кошти ОСОБА_8 відповів, що біля автомобіля.

На питання прокурора чому він не викликав працівників поліції ОСОБА_8 відповів, що не має довіри до правоохоронних органів.

На питання чому він не звернувся до правоохоронних органів після того, як ОСОБА_9 натякала на «вдячність», ОСОБА_8 повідомив, що ОСОБА_9 не оговорювалась конкретна сума, а тому він не звертався.

На питання прокурора, що означає під час розмови його з ОСОБА_9 « ОСОБА_13 просто просив» та «там не буде ніяких», ОСОБА_8 повідомив, що не пам`ятає.

На питання прокурора, чи повідомляв він працівникам поліції, що у нього є грошові кошти які йому підкинули, під час обшуку транспортного засобу, ОСОБА_8 повідомив, що ні.

На питання захисника до ОСОБА_8 «чи є припущенням, що ОСОБА_9 поклала грошові кошти», ОСОБА_8 відповів, що так.

На питання яким саме чином складався акт обстеження, ОСОБА_8 повідомив, що акт обстеження складався на комп`ютері після обстеження приміщення. На питання суду чи складався 3 акт, ОСОБА_8 відповів, що ні, оскільки був затриманий.

На питання суду, яким саме чином розподілялись виконавці, які повинні обстежити складські приміщення і чому саме він, як начальник управління проводив обстеження, ОСОБА_8 відповів, що інших не було ОСОБА_14 була на лікарняному чи на курсах. При цьому, резолюції прообстеження вказаного складського приміщення розписано на нього не було. Він проводив обстеження оскільки, ОСОБА_9 наполягала на терміновому обстеженні.

На питання чи доводив до відома безпосереднього керівника, що ОСОБА_9 пропонувала йому неправомірну вигоду та чому саме розуміючи це він все ж таки поїхав проводити обстеження складського приміщення ОСОБА_8 відповів, що не доповідав, а обстеження проводив оскільки не було інших працівників.

Зазначає, що не вимагав від ОСОБА_9 та не натякав на необхідність надати кошти за виготовлення паспорту. Дії ОСОБА_9 розцінює, як провокацію, на що, як вважає обвинувачений, вказує поведінка ОСОБА_9 . Остання, двічі зверталася до управління із заявами на виготовлення паспорту, при цьому розуміючи, що складське приміщення не відповідає санітарним нормам і паспорт не буде виготовлено, тим самим створювала видимість, що ОСОБА_8 штучно створює перешкоди ОСОБА_9 , бажаючи отримати від неї кошти.

В подальшому, усунувши недоліки в короткий строк, звернулася до управління з черговою заявою, після позитивної перевірки складського приміщення, самовільно поклала кошти до кишені, а сама зникла. Тим самим, імітувавши отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

Уточний, що другий рах на перевірку виїхала його колега - ОСОБА_11 , яка також виявила ряд недоліків.

Втретє, на перевірку виїхав обвинувачений, та встановив, що недоліки було усунуто, деякі незначні недоліки не перешкоджали видачі дозвільних документів. При цьому, він також діяв не як в.о. начальника управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, а як звичайний санітарний лікар, а не як державний службовець - службова особа, яка займає відповідальне становище.

Після проведеної перевірки, під час повернення до прохідної підприємства, ОСОБА_9 почала натякати на гроші, ОСОБА_8 відчув, як ОСОБА_15 торкнулася його руки, а коли вона пішла, виявив в кармані гроші.

Зрозумівши, що це провокація, поїхав до прокуратури, але по дорозі був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Зазначає, що не вимагав від ОСОБА_9 та не натякав на необхідність надати кошти за виготовлення паспорту.

Дії ОСОБА_9 розцінює, як провокацію, на що, як вважає обвинувачений, вказує поведінка ОСОБА_9 . Остання, двічі зверталася до управління із заявами на виготовлення паспорту, при цьому розуміючи, що складське приміщення не відповідає санітарним нормам і паспорт не буде виготовлено, тим самим створювала видимість, що ОСОБА_8 штучно створює перешкоди ОСОБА_9 , бажаючи отримати від неї кошти.

В подальшому, усунувши недоліки в короткий строк, звернулася до управління з черговою заявою, після позитивної перевірки складського приміщення, самовільно поклала кошти до кишені, а сама зникла. Тим самим, імітувавши отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_9 ,допитана в суді першої інстанції пояснила, що мала намір займатися підприємницькою діяльність та продавати пестициди.

Для отримання паспорту на право зберігання мінеральних добрив, пестицидів та гербіцидів в складському приміщенні, звернулася до управління Держпродспоживслужби із заявою.

Однак, паспорт не отримала, її постійно вказували то на одні то на інші недоліки, направляли до ОСОБА_8 , який натякнув на необхідність передачі йому 3000 грн. неправомірної вигоди за надання паспорту.

Зрозумівши, що іншим способом вона не отримає паспорт, змушена була погодитися.

Тому, 05.07.2017 року вона передала ОСОБА_8 обумовлену суму 3000 грн. отримавши від обвинуваченого підтвердження, що паспорт буде виготовлено.

Свідок ОСОБА_11 , допитана в суді першої інстанції пояснила, що виїжджала для огляду складського приміщення за заявою ОСОБА_9 , однак, після огляду складу, було прийнято рішення про відмову у виготовленні паспорту.

ОСОБА_9 не було виконано жодного пункту зауваження після першої перевірки, яка проводив ОСОБА_8 , окрім прибирання території.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:

- заявою ОСОБА_9 , від 25.05.2017 року, в якій вона зазначила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вимагають від неї 3000 грн. за видачу паспорту на право зберігання мінеральних добрив, пестицидів та гербіцидів (т.1. а.с. 7-8);

- протоколом огляду місця події від 05.07.2017 року в ході якого в автомобілі ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 15 купюр номіналом по 200 грн. Кожна (т.1 а.с. 48-50);

- Положенням про управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограда, затвердженим 25.02.2016 року, яким визначено повний перелік прав та обов`язків начальника та заступника начальника управління Держпродспоживслужби. Згідно Положення за результатами обстеження санітарний паспорт на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, який видається після проведення обстеження підписується виключно начальником управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді (т.1 а.с. 135-142);

- наказом №543-к від 17.03.2016 року, яким призначено з 28.03.2016 року ОСОБА_8 на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, з покладенням обов`язків начальника управління (т.1 а.с.146);

- наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 14.06.2016 № 916-к «Про присвоєння рангів державним службовцям керівникам територіальних органів Держпродспоживслужби в Кіровоградській області» ОСОБА_8 присвоєно з 01.05.2016 року шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б» (т.1 а.с.147);

- висновком експерта №157 від 20.07.2017 року, згідно якого, на вилучених у ОСОБА_8 15-ти банкнотах, номіналом 200 грн., які аналогічні банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу, на поверхнях лицевих та зворотних сторін стають видимими плями різної форми та величини, які набувають жовто-зеленого світіння (т.1 а.с.173-180);

- висновком експерта №816 від 02.08.2017 року, згідно якого, на вилучених у ОСОБА_8 банкнотах, серветках зі змивами, вирізу тканини з кишені виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор, яка збігається за хімічним складом та мають спільну родову належність між собою (т. 1. а.с.188-197);

- протоколом про результати аудіо, - відео контролю особи від 07.07.2017 року, згідно якого зафіксовано розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приводу перевірки складського приміщення та отримання паспорта та переглянутими відеозаписами (т.1 а.с 203-207, 212);

Дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 ч.1 ст.368 КК України.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст.368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, з тих підстав, що ОСОБА_8 з його слів діяв, як лікар, а не як заступник чи начальник управління і виконував функції, притаманні саме посаді лікаря.

Суд першої інстанції прийшов до суперечливих висновків, оскільки безпосередньо у вироку суду зазначив про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у отриманні неправомірної вигоди, зазначивши, що на огляд складського приміщення він виходив, як лікар, а не як заступник чи начальник управління і виконував функції, притаманні саме посаді лікаря.

В той же час, в матеріалах кримінального провадження наявний наказ №543-к від 17.03.2016 року, яким призначено з 28.03.2016 року ОСОБА_8 на посаду заступника начальника управління-начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді.

Вказаним наказом на ОСОБА_8 до призначення в установлено порядку начальника Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, надано право підпису організаційно-розпорядчих та фінансових документів.

Присвоєно з 01.05.2016 року шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б».

Наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 14.06.2016 № 916-к «Про присвоєння рангів державним службовцям керівникам територіальних органів Держпродспоживслужби в Кіровоградській області» ОСОБА_8 присвоєно з 01.05.2016 року шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б»

Згідно з ст. 6 Законом України «Про державну службу», який діяв станом на 05.01.2017, до посад категорії "Б" відносять посади керівників структурних підрозділів територіальних державних органів, і їх заступників.

Тобто, посада заступника начальника управління або начальник відділу, у відповідності до вищевказаного Закону відноситься до посад категорії "Б".

При цьому, наявність кваліфікації лікаря з одночасними зайняттям посади заступника начальника управління-начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, жодним чином не впливає категорію посади державної служби, оскільки ці вимоги встановлених Законом України «Про державну службу».

В «кваліфікаційних вимогах» - визначено рівень професійної підготовки, який необхідно мати для виконання кваліфікації та професійної компетентності, а завдання, обов`язки та повноваження виконуються згідно займаної посади.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 призначений на посаду заступника начальника управління-начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, яка у відповідності до наказу №543-к та ст. 6 Законом України «Про державну службу», який діяв станом на 05.01.2017, віднесена до посад категорії "Б", з 01.05.2016 року йому присвоєно шостий ранг державного службовцяколегія суддів вважає, що ОСОБА_8 під час отримання неправомірної вигоди мав та використав повноваження, віднесениі до компетенції заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, що дозволяє віднести його до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище.

При цьому, посилання суду першої інстанції на п.10 Положення про Управління Держпродспоживслужби визначено перелік професійних обов`язків начальника Управління, відповідно до якого працівники Управління Держпродспоживслужби, на яких покладено функції нагляду, є за посадами державними інспекторами, є не правильним, оскільки суперечить Закону України «Про державну службу». Крім того, виконання обов`язків інспектора Держпродспоживслужби не вказує про відсутність обов`язків притаманних за посадою заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді.

Також, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 проводивши огляд складського приміщення діяв лише, як лікар, а не як заступник чи начальник управління і виконував функції, притаманні саме посаді лікаря, оскільки по-перше, як вбачається з акту санітатарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017 вказаний акт складено та підписано в.о. начальником управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, а по-друге органом досудового розслідування в провину ОСОБА_8 ставиться одержання неправомірної вигоди за виготовлення санітарного паспорту на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив, яке віднесено до виключної компетенції в.о. начальником управління,а не складання акту санітатарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017.

ЗгідноНСРД та досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду - саме за виготовлення санітарного паспорту на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив, а не складання акту санітатарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017.

Не можуть бути враховані доводи захисту про те, що ОСОБА_8 діяв як лікар та виявив неправомірну вигоду за складання акту обстеження складських приміщень на предмет їх відповідності вимогам законодавства щодо зберігання пестицидів з посиланням на лист ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області від 17.10.2023 № 01-1/3949/09.

Так, відповідно до вказаного листа у розділі 10 Положення в переліку повноважень начальника Управління Держпродспоживслужби в місті Кіровограді повноваження на проведення обстежень складських приміщень на предмет їх відповідності вимогам чинного законодавства щодо зберігання пестицидів та на складання відповідних актів обстеження за формою № 315/0, затвердженою наказом Міністерства охорони України від 11 липня 2000 року № 160 не передбачені.

Наведені вище норми нормативних актів, чинні станом на травень-липень 2017 року, визначали, що особа, яка займала на той час посаду начальника Управління Держпродспоживслужби в місті Кіровограді або виконувала його обов`язки, мала повноваження затверджувати проекти санітарних паспортів на право зберігання пестицидів на складах.

Право проводити обстеження складських приміщень на предмет їх відповідності вимогам законодавства щодо зберігання пестицидів та складати відповідні акти обстеження особа, яка займала на той час посаду начальника Управління Держпродспоживслужби в місті Кіровограді або виконувала його обов`язки, лише за посадою не мала, а мала виключно у разі наявності у неї додатково профільної медичної або санітарної освіти, діючи при цьому не як керівник органу, а як лікар.

Твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 діяв, як лікар, безпідставні, оскільки дослідженими доказами підтверджується отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за складання санітарного паспорту на право зберігання пестицидів на складах.

В той же час необхідно зазначити про те, що як вбачається з показань ОСОБА_8 наданих у суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 зверталась до нього саме за складання санітарного паспорту на право зберігання пестицидів, протоколами НСРД а також наявними доказами встановлено, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду за виготовлення санітарного паспорту на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив, а не складання акту санітатарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017.

Що стосується доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , необхідно зазначити наступне.

Порядок отримання санітарного паспорта на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив передбачено Державними санітарними правилами ДСП 8.8.1.2.001-98 «Транспортування, зберігання та застосування пестицидів у народному господарстві» та ДСП 382-96 «Державні санітарні правила авіаційного застосування пестицидів і агрохімікатів у народному господарстві України».

Рішення про видачу санітарного паспорта приймається за результатами санітарного обстеження приміщення та прилеглої території на відповідність ДСП 8.8.1.2.001-98.

Підставою для видачі та погодження санітарного паспорта є акт санітарно - епідеміологічного обстеження об`єкта форми 315/о та проект санітарного паспорта на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив, підписаний керівником об`єкту.

Відповідно до положення про Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді затвердженого Наказом Держпродспоживслужби від 25.05.2016 № 14, управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді здійснює державний санітарно-епідеміологічний нагляд (контроль) за дотриманням санітарного законодавства; додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, транспортування, зберігання, застосування пестицидів і агрохімікатів.

Отже, санітарний паспорт на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив підписує виключно начальник Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді або у разі його відсутності виконуючий обов`язки начальника управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді.

Як вже зазначалося вище наказом №543-к від 17.03.2016 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника управління-начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді.

Вказаним наказом на ОСОБА_8 призначено в установлено порядку в.о. начальника Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, з наданням йому права підпису організаційно-розпорядчих та фінансових документів. Присвоєно з 01.05.2016 року шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б».

Згідно з ст. 6 Законом України «Про державну службу», який діяв станом на 05.01.2017, до посад категорії "Б" відносять посади керівників структурних підрозділів територіальних державних органів, і їх заступників.

Тобто, посада заступника начальника управління або начальник відділу, у відповідності до вищевказаного Закону відноситься до посад категорії "Б".

Таким чином, ОСОБА_8 з 28.03.2016 виконуючи обов`язки начальника Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, відповідно до ч. 3 ст. 18, Примітки 1 до ст. 364, Примітки 2 до ст. 368 КК України, ст. 6 Законом України «Про державну службу», діяв саме, як державний службовець, посаду якого віднесено до категорії «Б», тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище.

При цьому, паспорт на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, який видається після проведення обстеження підписується виключно начальником управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, або у разі його відсутності виконуючим обов`язки начальника управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, на момент отримання неправомірної вигоди такі повноваження мав тільки ОСОБА_8 .

Крім того, в матеріалах справи наявний протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 07.07.2017 року, згідно якого зафіксовано розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та передача грошових коштів з відеозаписами. На протоколах НСРД та відеозаписі вбачається, що 08.25 хвилині (близько 14:27:49) ОСОБА_9 звертається до ОСОБА_8 « ОСОБА_16 ?», на 08.28 (близько 14:27:52) ОСОБА_8 зупиняється та запитує у ОСОБА_9 «Що Ви хочете?», на, що ОСОБА_9 відповідає «Я знаю все, а Ви знаєте все», ОСОБА_8 сміється та відповідає «Там не буде ніяких?», ОСОБА_9 теж сміється та звертається до ОСОБА_8 « ОСОБА_16 , на слідующий рік дозвіл тоже нада», ОСОБА_8 відповідає «Не, ну ОСОБА_13 просто просив», на відеозаписі 09.48 (близько 14:29:12) ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_9 про те, що «Та я щас встигну заїхати та зроблю Вам паспорт «не проблема», як Ви здавали попередній ОСОБА_14 , вони залишилися да, пакет документів весь?».

Хоча на відеозаписі не зафіксована безпосередня передача коштів, можливо зробити висновок, що близько 14:27:52-14:27:57 ОСОБА_9 передала грошові кошти ОСОБА_8 , в подальшому ОСОБА_8 отримуючи грошові кошти від ОСОБА_9 тримаючи їх в руці, що видно при зупинці та збільшенні кадру та чітко усвідомлював, що вказані грошові кошти остання надає за його допомогу в отриманні санітарного паспорту на право одержанням, зберіганням і застосуванням пестицидів і мінеральних добрив.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження наявні акти санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017 (в тому числі за підписом безпосередньо ОСОБА_8 ) та від 13.06.2017, відповідно до якого за результатами проведеного санітарно-епідеміологічного обстеження складське приміщення по зберіганню пестицидів ФОП ОСОБА_10 АДРЕСА_3 не відповідає встановленим вимогам діючого законодавства України.

Більш того, в суді першої інстанції допитано свідка ОСОБА_11 , яка повідомила суду, що виїжджала для огляду складського приміщення за заявою ОСОБА_9 , однак, після огляду складу, було прийнято рішення про відмову у виготовленні паспорту. ОСОБА_9 не було виконано жодного пункту зауваження після першої перевірки, яка проводив ОСОБА_8 , окрім прибирання території.

Не зважаючи на це ОСОБА_8 , після отримання грошових коштів, повідомляє ОСОБА_9 про те, що «Та я щас встигну заїхати та зроблю Вам паспорт «не проблема».

Вказане підтверджує, що ОСОБА_8 чітко усвідомлював, що вказані грошові кошти остання надає саме за його допомогу в отриманні санітарного паспорту.

З огляду на викладене, в даному випадку коли ОСОБА_8 отримав грошові кошти від ОСОБА_9 за його допомогу в отриманні санітарного паспорту, вказані дії з боку обвинуваченого ОСОБА_8 утворюють самостійний склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду, або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину.

Необхідно зазначити про те, що стороною захисту та обвинуваченим не оскаржується факт наявності в автомобілі ОСОБА_8 грошових коштів а також факт наявності вилучених у ОСОБА_8 банкнотах, серветках зі змивами, вирізу тканини з кишені виявлено спеціальної хімічної речовини - люмінофору.

Одержання неправомірної вигоди - це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

Способи одержання неправомірної вигоди можуть бути різними і для кваліфікації цього злочину значення не мають, однак можна вирізнити дві основні форми його вчинення:

1) просту (полягає в безпосередньому наданні неправомірної вигоди службовій особі, її близьким родичам чи членам сім`ї, передачі її через посередника чи третіх осіб);

2) завуальовану (факт одержання неправомірної вигоди маскується під зовні законну угоду та виглядає як цілком законна операція: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо). Якщо встановлено, що неправомірну вигоду було передано в завуальованій формі, слід зазначити про це у відповідних матеріалах кримінального провадження і навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як неправомірна вигода та що це усвідомлювали і той, хто її надав, і той, хто одержав.

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Третя особа, в інтересах якої винний за неправомірну вигоду має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, - це будь-яка фізична (крім того, хто пропонує або надає неправомірну вигоду) або юридична особа.

Враховуючи наявні докази в матеріалах кримінального провадження, а саме: заява ОСОБА_9 , від 25.05.2017 року, протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 07.07.2017 року та відеозапис до нього, протокол огляду місця події від 05.07.2017, висновок експерта №157 від 20.07.2017 року, висновок експерта №816 від 02.08.2017 року, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного розгляду.

Щодо доводів ОСОБА_8 та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, необхідно зазначити наступне.

Так позиція обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника зводиться до того, що ОСОБА_9 почала натякати на гроші, ОСОБА_8 відчув, як ОСОБА_15 торкнулася його руки, а коли вона пішла, виявив в кармані гроші. Зрозумівши, що це провокація, поїхав до прокуратури, але по дорозі був затриманий працівниками правоохоронних органів. ОСОБА_9 створювала видимість, що ОСОБА_8 штучно створює перешкоди ОСОБА_9 , бажаючи отримати від неї кошти.

В подальшому, ОСОБА_9 усунувши недоліки в короткий строк, звернулася до управління з черговою заявою, після позитивної перевірки складського приміщення, самовільно поклала кошти до кишені, а сама зникла. Тим самим, імітувавши отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

Крім того, запис не містить, а ні заявленого ОСОБА_15 факту передачі грошових коштів ОСОБА_8 , а ні жодних грошових коштів взагалі.

Однак вказані доводи колегією суддів не можуть бути враховані з наступних підстав.

Як вже вище зазначалось в матеріалах справи наявний протокол про результати аудіо, - відео контролю особи від 07.07.2017 року, згідно якого зафіксовано розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та передача грошових коштів з відеозаписами. На відеозаписі вбачається, що 08.25 хвилині (близько 14:27:49) ОСОБА_9 звертається до

ОСОБА_8 « ОСОБА_16 ?», на 08.28 (близько 14:27:52) ОСОБА_8 зупиняється та запитує у ОСОБА_9 «Що Ви хочете?», на, що ОСОБА_9 відповідає «Я знаю все, а Ви знаєте все», ОСОБА_8 сміється та відповідає «Там не буде ніяких?», ОСОБА_9 теж смієтьсь, та звертається до ОСОБА_8 « ОСОБА_16 , на слідующий рік дозвіл тоже нада», ОСОБА_8 відповідає «Не, ну ОСОБА_13 просто просив», на відеозаписі 09.48 (близько 14:29:12) ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_9 про те, що «Та я щас встигну заїхати та зроблю Вам паспорт «не проблема», як Ви здавали попередній ОСОБА_14 , вони залишилися да, пакет документів весь?».

Хоча на відеозаписі не зафіксована безпосередня передача коштів, можливо зробити висновок, що близько 14:27:52-14:27:57 ОСОБА_9 передала грошові кошти ОСОБА_8 .

Про це свідчить сміх ОСОБА_8 та фраза «Там не буде ніяких?», ОСОБА_9 теж смієтьсь, но звертається до ОСОБА_8 « ОСОБА_16 , на слідующий рік дозвіл тоже нада», а згодом також фраза «Не, ну ОСОБА_13 просто просив».

Також на відеозаписі на стоп-кадрі 14:27:57 видно праву руку обвинуваченого ОСОБА_8 , у якій останній щось тримає (на кінці руки біля мізинця щось виступає, відстань між підмізинним пальцем та мізинцем чимось зайнята). Вказане видно, при зупинці та збільшенні кадру, як без застосування додаткових фільтрів так і з застосуванням, у тому числі «інверсія кольорів».

Разом з тим, необхідно зазначити про те, що свідок ОСОБА_9 під час досудового розслідування та в суді першої інстанції надавала, надала чіткі пояснення про те, що н вимогу ОСОБА_8 передавала грошові кошти із рук в руки.

Також, необхідно зазначити про те, що в ході огляду місця події від 05.07.2017 року у ОСОБА_8 вилучено 15 купюр номіналом по 200 грн. кожна, відібрано на серветках змиви із правої руки, а також вирізано тканину із правої кишені.

Відповідно до висновку експерта №816 від 02.08.2017 року на вилучених у ОСОБА_8 банкнотах, серветках зі змивами, вирізу тканини з кишені виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор, яка збігається за хімічним складом та мають спільну родову належність між собою.

Таким чином, враховуючи наявний у справі протокол НСРД та відеозапис, стоп-кадрі 14:27:57 на якому видно праву руку обвинуваченого ОСОБА_8 , у якій останній щось тримає, показання свідка ОСОБА_9 , а також висновок експерта №816 від 02.08.2017, колегія суддів вважає необгрунтованими доводи захисту про те, що ОСОБА_15 підкинула гроші в карман ОСОБА_8 та імітувала отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, як такі, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду та надані з метою уникнення кримінальної відповідальності.

В той же час суд дослідивши протоколи НСРД та відеозапис правильно дійшов висновку про те, що передача коштів відбулася не в темному коридорі, і не на території підприємства, оскільки, як вбачається з вказаних доказів передача коштів відбулась на вулиці, в світлу пори доби, коли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 йшли разом, після огляду складу.

Окремо необхідно зазначити про те, що під час передачі ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_8 була тепла пора року, останній був одягнений в літній одяг (характеристики літнього одягу полягають в його легкості, вентиляції, тощо), на думку колегії суддів твердження обвинуваченого про те, що він не помітити 15 купюр складених пополам є надуманим, направленим на уникнення від кримінальної відповідальності, при цьому сама по собі позиція лише зводиться до заперечення самої вини.

Також не можуть бути враховані доводи захисту про те, що після отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, останній мав намір поїхати з нею до прокуратури, оскільки вказане не підтверджено жодними доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, фактичні обставини справи суд встановлює виключно на наявних доказах.

Кримі того, необхідно зазначити про те, що у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, особи, уповноважені на виконання функцій держави, зобов`язані невідкладно вжити наступних заходів:

- відмовитися від пропозиції;

- за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;

- залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;

- письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Таким чином, враховуючи відсутність будь-яких заяв ОСОБА_8 до правоохоронних органів про надходження неправомірної вигоди та провокації злочину, а також відсутність доказів наміру ОСОБА_8 після отримання неправомірної вигоди поїхати з нею до прокуратури, та наявність доказів того, що ОСОБА_8 не відмовлявся від пропозиції, не повідомляв письмово та не намагався будь-яким чином повідомити про пропозицію безпосереднього керівника, колегія суддів залишає без задоволення доводи захисту про те, що ОСОБА_8 мав намір поїхати до прокуратури, як такі, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду та надані з метою уникнення кримінальної відповідальності. Вказане підтверджується записом із якого вбачається, як працівники поліції зупиняючи вказують на те, що у транспортному засобі не працює покажчик повороту.

З цих же підстав, колегія суддів залишає без задоволення доводи захисту стосовно того, що дії ОСОБА_9 носять провокаційний характер, оскільки з протоколів НСРД та відеозапису до нього вбачається, що ОСОБА_8 розуміючи, що кошти є неправомірною вигодою, добровільно прийняв їх з рук ОСОБА_9 .

При цьому, доказів того, що ОСОБА_8 відмовлявся від пропозиції ОСОБА_9 протокол НСРД та відеозапису до нього не містить.

Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що:

ОСОБА_8 , з 28.03.2016 року, відповідно наказу № 543-к від 17.03.2016 року, призначений на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді з покладанням обов`язків начальника зазначеного управління. Наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 14.06.2016 № 916-к «Про присвоєння рангів державним службовцям керівникам територіальних органів Держпродспоживслужби в Кіровоградській області» ОСОБА_8 присвоєно з 01.05.2016 року шостий ранг державного службовця в межах посад категорії «Б».

Тобто, ОСОБА_8 з 28.03.2016 року виконуючи обов`язки начальника Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, відповідно до ч. 3 ст. 18, Примітки 1 до ст. 364, Примітки 2 до ст. 368 КК України, ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», будучи державним службовцем, посаду якого віднесено до категорії «Б», тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішив умисно вчинити одержання неправомірної вигоди за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 вирішила займатися купівлею-продажем пестицидів, але у зв`язку із тим, що не являється підприємцем і не була впевнена, що бізнес піде добре, вирішила не реєструвати підприємство, а почати працювати від імені свого знайомого підприємця ОСОБА_10 , який надав ОСОБА_9 довіреність для того, щоб знайти необхідне приміщення для зберігання пестицидів та оформила відповідні дозволи.

30.01.2017 року ОСОБА_9 уклала договір оренди складського приміщення з ТОВ «Завод-фірма «Ось»», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Після тривалої відсутності (догляд за малолітньою дитиною) ОСОБА_9 23.05.2017 року звернулась до Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді, а саме до ОСОБА_8 для оформлення паспорту на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, у складському приміщенні (надалі - паспорт).

У ході бесіди, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що необхідно лише донести медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників та допуски на право роботи з пестицидами і агрохімікатами та відповідні посвідчення про проходження спеціальної підготовки з питань безпечного проведення робіт з пестицидами і агрохімікатами.

25.05.2017 року ОСОБА_9 та її чоловіком (у разі необхідності щоб чоловік міг підмінити останню) пройдено відповідну медичну комісію, про що отримано відповідні довідки для робіт пов`язаних з пестицидами. Також, цього дня отримано допуски №№ 00830 та 00831 на право роботи з пестицидами і агрохімікатами та відповідні посвідчення про проходження спеціальної підготовки з питань безпечного проведення робіт з пестицидами і агрохімікатами.

У зв`язку із необхідністю оформлення паспорту на право зберігання мінеральних добрив, пестицидів та гербіцидів на складське приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , підготувала заяву до Управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді на отримання акту обстеження складського приміщення.

За результатами поданої заяви, 13.06.2017 року відбулось обстеження складського приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , та вирішено, що складське приміщення не відповідає встановленим вимогам для зберігання пестицидів та складено відповідний Акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, підписаний головним спеціалістом відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді ОСОБА_11 .

30.06.2017 року ОСОБА_9 близько 14 год. 22 хв. зайшла до кабінету ОСОБА_8 , що розташований у приміщенні управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді та у ході бесіди повідомила, що деякі недоліки по складському приміщенню усунуті. Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 домовились про зустріч у середу, тобто 05.07.2017 на території орендованого складу.

05.07.2017 близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_9 за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 прибули за адресою: АДРЕСА_3 для огляду останнім складського приміщення, де після огляду приміщення ОСОБА_9 передала ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 3 000,00 гривень, з метою отримання паспорту, а ОСОБА_8 прийняв дані кошти.

05.07.2017 о 14 год. 30 хв. після отримання грошових коштів, ОСОБА_8 , затримано працівниками поліції на перехресті вулиць проспект Університетський та вулиці Юрія Коваленка (Маршала Конєва) у м. Кропивницькому та проведено огляд місця події, під час якого в салоні автомобіля, який належить ОСОБА_8 , в присутності ОСОБА_8 , виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 3 000 гривень.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 816 від 02.08.2017 року на поверхні наданих на дослідження банкнотах в сумі 3 000 гривень (15 банкнот номіналом по 200 гривень) наявна спеціальна хімічна речовина - люмінофор. На наданих на дослідження серветках із змивами виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор. На внутрішніх поверхнях наданого на дослідження вирізу тканини темно-синього кольору (виріз кишені) виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхнях наданих на дослідження банкнот, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на серветках із змивами та на фрагменті тканини збігаються за хімічним складом і мають спільну родову належність між собою та із наданим зразком спеціальної хімічної речовини.

Таким чином, ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3 000 гривень.

Отже, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Колегія суддів не враховує твердження ОСОБА_8 про те, що зі сторони ОСОБА_9 була провокація, так як вона під час попередніх особистих зустрічей наполегливо, неодноразово обіцяла віддячити після отримання санітарного паспорта і він мав намір звернутися та їхав в день його затримання до прокуратури Кіровоградської області з метою викрити вказану особу, оскільки не довіряв працівникам поліції. Адже, ОСОБА_8 , незважаючи на неодноразові пропозиції, з його слів, завчасно не повідомив навіть свого безпосереднього керівника - начальника управління про можливе корупційне діяння та намагання ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду.

Доводи ОСОБА_8 про те, що стосовно нього була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З оглянутих в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписів, які містяться на оптичних дисках, долучених до матеріалів провадження та на яких зафіксовані негласні слідчі дії: аудіо, відео контроль осіб - встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при отриманні неправомірної вигоди не було.

Зокрема, ОСОБА_8 особисто висловив вимогу ОСОБА_9 надати кошти за видачу санітарного паспорту, про що вказала свідок, при цьому особисто перевіряв складське приміщення щодо відповідності встановленим вимогам для зберігання пестицидів та складав відповідний Акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 31.03.2017 року (т.1 а.с. 33), та подальшому повторно перевірив склад щодо усунення недоліків виявлених за результатами повторного обстеження Акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 13.06.2017 року підписаний головним спеціалістом відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства управління Держпродспоживслужби в м. Кіровограді ОСОБА_11 (т.1 а.п. 33).

Тобто, жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів не вбачає, адже - ОСОБА_8 свідомо, з метою неправомірного отримання грошових коштів, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) самої ОСОБА_9 створив умови для отримання неправомірної вигоди. Жодних фактів про те, що ОСОБА_8 не бажав отримати кошти за сприяння у видачі оформлення паспорту на право зберігання пестицидів, агрохімікатів та мінеральних добрив, у складському приміщенні матеріали справи не містять.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, вчинений ОСОБА_8 відноситься до категорії латентних, вчинений в умовах неочевидностіта інституціоналізації практики учинення корупційних злочинів, при цьому обвинуваченим, застосовані методи конспірації, маскування своїх дій та отримання неправомірної вигоди непомітно від сторонніх осіб.

За таких прихованих дій обвинуваченого, з метоюефективної боротьби з цим явищем, уникнення порушення прав громадянина, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, демократичного розвитку держави, з метою належного розкриття та попередження вчинення вказаного злочину та профілактики вчинення нових злочинів - виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливе було, виключно лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.

Згідно характеристики, обвинувачений ОСОБА_8 на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, офіційно працевлаштований, осудний, раніше не судимий.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Призначаючи покарання колегія суддів враховує ставлення ОСОБА_8 до скоєного, який не усвідомив свою протиправну поведінку та вважав свої дії законними.

При цьому, колегія суддів враховує фактичні обставини даної справи, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких корупційних злочинів та ступінь його небезпечності для суспільства, родовим об`єктом якого є встановлений порядок використання влади, повноважень, становища службової особи та яке посягає на правильну, належну діяльність та режим роботи державних органів та їх службових осіб, обов`язкових похідних суспільно небезпечних наслідків широкому спектру інших суспільних відносин, а також враховує, що злочин вчинено особою, яка займала керівну посаду та повноваження якої розповсюджувались на межі всієї області.

Враховує також, пом`якшуючу обставину - перебування на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітейвідсутність, обтяжуючих обставин та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а отже йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних корупційних правопорушень у майбутньому та підвищення рівня правової культури і правосвідомості громадян.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Карту пам`яті мікро-СД на 32 Гб. з записами негласних слідчих-розшукових слід зберігати в матеріалах кримінального провадження, червоний блокнот з рукописними записами повернути ОСОБА_8 , як такий , що не має матеріальної цінності.

Враховуючи, що санкція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає обов`язкове призначення додаткового покарання конфіскації майна - слід скасувати рішення суду першої інстанції в частині скасування накладеного арешту на майно, з метою подальшого забезпечення виконання вироку суду в частині конфіскації майна.

Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертизи матеріалів, речовин і виробів № 816 від 02.08.2017 року та судово-технічної експертизи №1157 від 20.07.2017 слід стягнути з обвинуваченого (т. 1 а.с. 171, 186).

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання, покарання передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 420, ч. 15 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 засудженого за ч. 1 ст. 368 КК України, - скасувати в частині кваліфікації, призначеного покарання та скасування накладеного арешту на майно.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати керівні посади та інші посади в контролюючих органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 слідрахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертизи матеріалів, речовин і виробів № 816 від 02.08.2017 року та судово-технічної експертизи №1157 від 20.07.2017 в загальній сумі 2474 грн. - стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь державного бюджету України.

Речові докази: карту пам`яті мікро-СД на 32 Гб. з записами негласних слідчих-розшукових слід зберігати в матеріалах кримінального провадження, червоний блокнот з рукописними записами - повернути ОСОБА_8 , як такий , що не має матеріальної цінності.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4