КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 серпня 2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у тому, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, у невстановлені день, час та місці незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), розфасовану та упаковану однаковим чином у 3 поліетиленових пакети, які у свою чергу були поміщені до чорної паперової упаковки.

У подальшому, 15.04.2019 приблизно о 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 , який перебував за адресою просп. Героїв Сталінграда, 14-Г у м. Києві, був зупинений працівниками поліції та на запитання щодо наявності речей, обіг яких обмежений або заборонений, останній повідомив, що має.

Після цього, ОСОБА_7 у присутності понятих добровільно надав для вилучення із своєї правої кишені штанів, в які той день був одягнений, чорну паперову упаковку, у якій знаходилося однаковим чином упаковані та розфасовані 3 (три) поліетиленових пакетів з 85 таблетками, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 14, 303 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що з часу фактичного затримання, яке с мало місце о 13.40 год 15.04.2019 , ОСОБА_7 був вимушений залишатись на місці затримання і згідно з вимогами ст.42 КПК України отримав процесуальний статус підозрюваного. В порушення вимог ст.208 КПК України ОСОБА_7 не був невідкладно повідомлений уповноваженою особою про його затримання та йому не були роз`яснені його права, і, зокрема, право мати захисника, право відмовитись давати пояснення тощо. Під виглядом огляду місця події уповноважені особи фактично провели незаконний особистий обшук ОСОБА_7 , що суперечить вимогам ст.238 КПК України. Незаконне вилучення у ОСОБА_7 речових доказів85 пігулок червоного кольору, призвело до недопустимості похідного доказу - висновку експерта, яким вказані пігулки визнані психотропною речовиною. Також суд визнав порушенням вимог кримінального процесуального закону ту обставину, що слідчим не було проведено огляд вилучених у ОСОБА_7 пігулок.

Прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2017 за ч. 2 ст. 286 КК України і остаточно призначити покарання у виді7 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд у вироку посилається на показання обвинуваченого, однак сторона захисту на підтвердження вказаних показань не надала суду жодного іншого доказу, тому вони нічим не підтверджені і є припущенням. Також вказує, що на відеозаписі огляду місця події зафіксовано, що ОСОБА_7 був вільний у своєму волевиявленні, мав змогу вільно пересуватися та самостійно дістав і надав для вилучення пакет із пігулками рожевого кольору. При цьому жодного примусу та фізичної сили до нього не застосовувалося. Звертає увагу, що слідчий за участю понятих проводив огляд саме земельної асфальтованої ділянки, а не огляд особи ОСОБА_7 , при цьому останній не заперечував проти проведення огляду місця події та вилучення у нього 85 пігулок червоного кольору, будь-яких скарг, зауважень, бажання мати захисника не озвучував. Також зазначає, що під час судового розгляду суду не надано жодного доказу, який би чітко вказував на незаконність та недопустимість висновку експерта № 11-2/5106 від 24.10.2019.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, дослідивши за клопотанням прокурора наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитавши свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_10 , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 свою винуватість у висунутому йому обвинуваченні визнав частково та показав, що 15.04.2019 приблизно об 11.00 годині на проспекті Героїв Сталінграду, 14, поблизу супермаркету «Екомаркет» до нього підійшли люди в цивільному одязі та посадили його в автомобіль «ВМW», обшукали його та знайшли в трусах таблетки МДМА, які поклали у праву кишеню його штанів. Виявилось, що це працівники поліції, яким було відомо про наявність у нього психотропної речовини. Після цього вони викликали слідчу групу, яка провела огляд та вилучення у нього вказаних таблеток, які він купував виключно для особистого вживання без мети збуту, оскільки є наркозалежним та проходив відповідне лікування.

Як вбачається з рапорту оперуповноваженого ВКП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 , зареєстрованого в журналі ЄО за № 23154, 15.04.2019 приблизно о 13.40 год. поблизу будинку № 14-Г по просп. Героїв Сталінграду в м. Києві під час огляду місця події виявлено у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пігулки червоного кольору загальною кількістю 85 штук у трьох прозорих пакетиках із пазовими замками.

На підставі вказаного рапорту було внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та у викладі обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зазначено, що ОСОБА_7 у присутності понятих, добровільно дістав для огляду та вилучення три поліетиленовий пакетика з пігулками червоного кольору у кількості 85 штук.

Відповідно до протоколу огляду від 15.04.2019, проведеного з 14.40 год по 14.45 год поблизу будинку № 14-Г по просп. Героїв Сталінграду в м.Києві слідчим Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 , з участю понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_14 ,спеціаліста ОСОБА_13 , присутній на місці огляду ОСОБА_7 повідомив про наявність у нього 85 пігулок «екстезі», дістав з кишені штанів, в які був одягнутий, поліетиленовий пакет, в якому знаходились ще три поліетиленові пакети з пігулками червоного кольору у кількості 25, 30 і 30 штук. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що вказані пігулки отримав від наглядно знайомої людини для передачі іншій наглядно знайомій людині. Пігулки було вилучено та поміщено спеціального пакету № 4506971.

Зміст вказаного протоколу повністю відповідає відеозапису, який є додатком до нього.

Допитані в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_10 , які брали участь як поняті у проведенні огляду місця події, підтвердили перебіг та результати цієї слідчої дії.

Відповідно до висновку експерта № 11-2/5106 від 24.10.2019 надані на дослідження 85 таблеток містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), загальна маса якого складає 14, 303 г.

Постановою слідчого від 01.11.2019 вказані пігулки визнані речовими доказами.

Оцінюючи законність проведення вилучення речових доказів у ОСОБА_7 колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону «Про Національну поліцію» поліція вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону «Про Національну поліцію» поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення та Кримінальним процесуальним кодексом України, на підставі та в порядку, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону «Про Національну поліцію» поліція може застосовувати такі превентивні заходи як перевірку документів особи, опитування особи, поверхневу перевірку і огляд тощо.

Зміст вказаних вище доказів дає підстави вважати, що поліцейський, а саме - оперуповноважений ВКП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 , під час спілкування із ОСОБА_7 , яке можна оцінити як здійснення превентивного заходу у вигляді опитування особи, з`ясував про наявність у ОСОБА_7 забороненої у обігу речовини у виді пігулок.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.

Ні Закон «Про Національну поліцію», ні Кримінальний процесуальний кодекс України не визначають у яких випадках працівника поліції слід вважати уповноваженим на здійснення затримання особи під час вчинення злочину.

Аналіз положень Кримінального процесуального кодексу України, закону України «Про оперативно-розшукову діяльність дає підстави вважати, що не кожна службова особа органу досудового розслідування, дізнання і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має повноваження на затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, в порядку передбаченому ст.208 КПК України. Такі повноваження можуть мати лише службові особи у разі їх безпосередньої участі у проведенні досудового слідства, дізнання чи оперативно-розшукової діяльності у визначеному законом порядку.

В інших випадках вказані службові особи мають право здійснювати затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, лише в порядку, передбаченому ст.207 КПК України, коли на особу, яка здійснила затримання, не покладається обов`язок складати протокол про затримання (ч.5 ст.208 КПК), а покладається обов`язок лише доставити затриманого до уповноваженої особи або повідомити уповноважену особу про затримання (ч.3 ст.207 КПК).

Встановлені апеляційним судом обставини кримінального провадження дають підстави вважати, що виявлення оперуповноваженим ВКП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 ознак вчинюваного ОСОБА_7 кримінального правопорушення відбулось ситуаційно та не було пов`язано з його участю у здійсненні оперативно-розшукових заходів щодо затриманого.

Отже, не будучи особою, уповноваженою на затримання ОСОБА_7 , він вправі був здійснити його затримання на підставі ст.207 КПК України.

При цьому оперуповноважений ВКП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 повідомив про затримання Оболонське УП ГУНП в м. Києві, після чого уповноважена службова особа (слідчий ОСОБА_12 ) прибула на місце затримання.

Окремо слід відмітити, що відповідно до положень ст.208 КПК України затримання особи без ухвали слідчого судді на певний строк та обшук затриманого є правом, а не обов`язком уповноваженої особи.

Як вбачається з досліджених апеляційним судом доказів, ОСОБА_7 погодився добровільно видати наявні у нього пігулки, а тому проведення обшуку було недоцільним.

Єдиною слідчою дією, яка може проводитись до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є огляд місця події(ч.3 ст.214 КПК).

Положення ст.237 КПК України дають підстави вважати, що під час огляду місця події слідчий, або прокурор мають право оглядати місцевість, приміщення, речі, документи і комп`ютерні дані. При цьому особи, у присутності яких здійснюється огляд, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що огляд добровільно виданих ОСОБА_7 пігулок з прив`язкою до місцевості та із зазначенням заяв ОСОБА_7 щодо належності та призначення виданих ним речей був проведений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Досліджені апеляційним судом докази не підтверджують висновки суду про проведення працівниками поліції незаконного особистого обшуку ОСОБА_7 , оскільки слідчий лише вилучив добровільно видані затриманим пігулки, а сам затриманий підтвердив належність йому цих пігулок та не зазначав про те, що працівники поліції вчиняли щодо нього будь-які незаконні дії, і, зокрема, обшукували його чи примушували видати заборонені речовини.

Сам обвинувачений із скаргами на незаконні дії працівників поліції до компетентних органів не звертався, а у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні дані щодо незаконності дій оперуповноваженого ВКП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 чи інших поліцейських під час затримання ОСОБА_7 .

На переконання колегії суддів, досліджені в ході апеляційного розгляду докази в повній мірі доводять, що ОСОБА_7 у невстановлені день, час та місці незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), розфасовану та упаковану у три поліетиленових пакети. У подальшому, 15.04.2019 приблизно о 13 год. 40 хв., за адресою просп. Героїв Сталінграда, 14-Г у м. Києві, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та на запитання щодо наявності речей, обіг яких обмежений або заборонений, останній повідомив, що має заборонені речовини. Після цього, під час огляду місця події ОСОБА_7 у присутності понятих добровільно дістав з кишені штанів, в які був одягнений, та надав слідчому Оболонського УП ГУНП в м. Києві для вилучення три поліетиленових пакети з 85 таблетками, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 14, 303 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, у великих розмірах.

Колегія суддів визнає недоведеним обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому дії з метою збуту психотропних речовин, оскільки під час допиту в суді першої інстанції він заперечив цей факт та наполягав на тому, що придбавав і зберігав психотропну речовину для особистого вживання без мети збуту, є залежним від вживання психотропних речовин та проходив курс лікування.

З довідки Медичного центру «Сантана-М» № 89 від 21.11.2019 (а.с. 132) вбачається, що ОСОБА_7 пройшов амбулаторне лікування з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів.

На думку колегії суддів, сама по собі кількість вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини, не дає підстави вважати, що вона перевищує потреби у власному вживання та об`єктивно свідчить про умисел на її збут.

Спосіб фасування психотропної речовини також не свідчить, що вона призначалась для збуту її іншим особам.

Заява ОСОБА_7 про намір передати психотропну речовину іншій особі, зроблена ним під час вилучення речового доказу в ході огляду місця події, не є показаннями в сенсі ст.95 КПК України, а тому не є джерелом доказів.

З урахуванням викладеного, колегія судів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.2ст.309 КК України як незаконне придбання і зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

Вирішуючи питання щодо розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочинів.

З огляду на усі дані, які підлягають врахуванню при призначенні покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у середньому розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Також колегія суддів враховує, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2017 ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення воліз позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

З урахуванням того, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджується цим вироком, вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком, колегія суддів визнає за необхідне призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої часники покарання за попереднім вироком.

Судові витрати на проведення судової експертизи слід стягнути з обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420, 373, 374 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком,частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.11.2017 та призначити ОСОБА_7 для відбування остаточне покарання у виді 6 років позбавлення воліз позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Строк відбування покарання обчислювати з 26.02.2024.

Заставу у розмірі 115260 гривень, внесену за ОСОБА_7 , повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати - вартість експертизи№11-2/5106 від 24.10.2019,проведеної Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судової експертизи, у розмірі 2512 гривень16 копійок.

Речовий доказ психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 14, 303 г.- знищити.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3