Дата документу 10.06.2024 Справа № 331/814/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/814/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/443/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 362 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, військовослужбовець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 362 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, за наступних обставин.

16.06.2001 ОСОБА_7 склав військову присягу. Наказом МО України від 22.09.2015 №712 ОСОБА_7 призначено на посаду офіцера групи матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ). Наказом начальника ВСП у ЗСУ начальника ГУ ВСП ЗСУ від 08.04.2020 №47 ОСОБА_7 присвоєне військове звання старший лейтенант.

Відповідно до посадових обов`язків, затверджених 26.12.2017, офіцер групи матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 зобов`язаний знати вимоги статутів, наказів, порадників та інструкцій щодо організації керівництва службою, додержуватися їх у службовій діяльності Під час виконання покладених завдань користується правами та повноваженнями відповідно до Закону України «Про військову службу правопорядку у збройних силах України».

Проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (2 спеціальний ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ОСОБА_7 відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

Наказом Міністра оборони України від 29.01.2015 №44 затверджено Інструкцію з обміну інформацією в автоматизованій системі управління Збройних сил України «Дніпро» (далі Інструкція)

Відкрита інформація передається з військової частини НОМЕР_1 до інших військових частин, командування Збройних сил України, Міністерства оборони України за допомогою автоматизованого робочого місця автоматизованої системи управління «Дніпро» (далі АРМ АСУ «Дніпро»). Функціонування, порядок передавання інформації та використання АСУ «Дніпро» визначено наказом Міністра оборони України від 29.01.2015 №44. Вказаним наказом затверджено Інструкцію з обміну інформацією в автоматизованій системі управління Збройних сил України «Дніпро». З цією метою у військовій частині НОМЕР_1 є одна персональна електронно-обчислювальна машина (далі ПЕОМ), з якої здійснюється доступ до АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Вказана ПЕОМ знаходиться у приміщенні 27/1 штабу військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_3 .

Інструкція визначає для структурних підрозділів апарату ІНФОРМАЦІЯ_4 , військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних сил України, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства оборони України (далі орган військового управління, військова частина, організація): особливості оформлення службових листів та файлів додатків до них (далі-файли), призначених для передавання (приймання) через АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; порядок обміну відкритими документальними повідомленнями (далі відкрита інформація) з використанням електронної пошти через АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Пунктом 1.3 Інструкції визначено, що розгортання АРМ АСУ «Дніпро» здійснюється відповідно до вимог Порядку використання автоматизованої системи управління Збройних сил України «Дніпро», затвердженого наказом Міністра оборони України від 01.10.2011 №597, із впровадженням комплексної системи захисту інформацією із підтвердженою відповідністю.

Відповідно до п. 2.1, 2.3, 2.9,3.2 Інструкції, електронна копія повідомлення (далі файл повідомлення)відпрацьовується виконавцем окремим файлом та друкується на зворотній стороні останнього аркуша службового листа. Реєстрація службового листа після його підписання здійснюється в службі діловодства органу військового управління, військової частини та організації. Виконавець службового листа несе повну відповідальність за оформлення, зміст і підготовку файлів службового листа, додатків до нього та повідомлення до передавання через АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Електронний носій інформації, призначений для обробки відкритої інформації, та жорсткий магнітний накопичувач, який використовується у АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », повинні бути зареєстрованими у службі діловодства органу військового управління, військової частини та організації.

Пунктом 6.1 Інструкції визначено, що передані (прийняті) файли зберігаються на АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (у тому числі і в клієнті електронної пошти) 6 діб.

Загальні вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами у військових частинах Збройних сил України, зокрема у військовій частині НОМЕР_1 , включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік, зберігання і контроль за виконанням, передбачені Наказом Генерального штабу Збройних сил України №124 від 07.04.2017, котрий затвердив «Інструкцію з діловодства у Збройних силах України», згідно якої:

1.12.7. Весь особовий склад військової частини (установи), який працює зі службовими документами зобов`язаний:

беззаперечно виконувати вимоги законодавства та інших нормативно-правових актів України з питань діловодства та цієї інструкції;

не допускати порушень, що можуть призвести до розголошення відомостей службового характеру або втрати службових документів, попереджувати дії (бездіяльність) інших осіб, які можуть призвести до таких наслідків;

передавати службові документи з одного підрозділу військової частини до іншого тільки через діловодство;

негайно доповідати безпосередньому командиру (керівнику) про втрату або нестачу службових документів, посвідчень, перепусток, ключів від приміщень, сховищ, сейфів, у яких зберігаються службові документи, особистих печаток, штампів, а також про виявлення не облікованих службових документів та видань;

у разі відпустки, відрядження, звільнення, вибуття на лікування, навчання до нового місця служби передати іншому виконавцю всі невиконані документи за рішенням свого безпосереднього командира (керівника);

своєчасно здавати в службу діловодства службові документи та видання, необхідність у яких минула;

надавати всі службові документи та видання, які обліковані за ним, працівникам служби діловодства на їх вимогу.

1.12.8 Увесь особовий склад військової частини (установи), який працює з документами, зобов`язаний виконувати вимоги, встановлені цією Інструкцією, не допускати порушень, що можуть призвести до розголошення відомостей службового характеру або втрати службових документів, а також попереджувати дії (бездіяльність) інших осіб, які можуть призвести до таких наслідків. З вимогами цієї Інструкції особовий склад ознайомлюється під особистий підпис.

Особовому складу військових частин, який працює з документами, забороняється:

повідомляти усно або письмово службові відомості щодо робіт, які виконуються ним, заходів, які проводяться військовою частиною (установою), дійсні найменування та пункт дислокації військових частин (установ) особам, які не мають відношення до цих відомостей;

викладати особисті прохання на бланках з найменуванням військової частини (установи);

самовільно провозити та пересилати за кордон службові документи (видання), які не підлягають опублікуванню;

вести розмови щодо змісту документів у присутності сторонніх осіб.

За порушення порядку обліку, зберігання і виконання документів та інших носіїв інформації, які містять службову інформацію, військовослужбовці та працівники Збройних сил України притягуються до відповідальності згідно із законодавством.

Закон України «Про інформацію» від 02.10.1992 регламентує відносини щодо створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони, захисту інформації, ст. 1 якого визначає наступні терміни:

документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі;

захист інформації - сукупність правових, адміністративних, організаційних, технічних та інших заходів, що забезпечують збереження, цілісність інформації та належний порядок доступу до неї;

інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді;

суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, інший суб`єкт, що здійснює владні управлінські функції відповідно до законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» визначаються наступні терміни:

виток інформації - результат дій, внаслідок яких інформація в системі стає відомою чи доступною фізичним та/або юридичним особам, що не мають права доступу до неї;

інформаційна (автоматизована) система - організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів;

користувач інформації в системі (далі - користувач) - фізична або юридична особа, яка в установленому законодавством порядку отримала право доступу до інформації в системі;

несанкціоновані дії щодо інформації в системі - дії, що провадяться з порушенням порядку доступу до цієї інформації, установленого відповідно до законодавства.

Так, починаючи з 29.01.2018 по 28.11.2019 року ОСОБА_7 , знаходячись за своїм робочим місцем в приміщенні кабінету № 29 штабу військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 виконуючи свої обов`язки, при надсиланні листів через АСУ «Дніпро», за допомогою електронно-обчислювальної техніки здійснював копіювання інформації, що передавалася автоматизованою системою «Дніпро» та знаходилася на зареєстрованих «USB»- носіях інформації в файлах формату «.docx». Вказані файли з інформацією ОСОБА_7 не санкціоновано копіювались на жорсткий диск носій інформації моделі «Seagate» ємністю 500 Gb серійний номер НОМЕР_2 для зберігання інформації (документів, виконавцем яких він був), що оброблялася в АСУ «Дніпро». Носій інформації моделі «Seagate» ємністю 500 Gb серійний номер НОМЕР_3 не зареєстровано у військовій частині НОМЕР_1 , що згідно вимог п. 3.2. Інструкції не дозволяє розміщення на ньому файлів, що оброблялась в АСУ «Дніпро». При цьому, всупереч інструкції інформацію, яка оброблялася в АРМ АСУ «Дніпро» ОСОБА_7 не видалено у визначений строк.

Згідно висновку експерта №5-157 від 18.09.2020 на жорсткому диску «Seagate» ємністю 500 Gb серійний номер S2WMZY13 виявлені файли формату «.doc» і «.docx» з текстом «АСУ Дніпро» - 8440 файлів, «Збройні сили України» - 1677 файлів, «ЗСУ»-11005 файлів, «ЗС України» - 15282 файлів, військова частина НОМЕР_4 файлів, «Міністерство оборони України» - НОМЕР_5 файлів, «МО України» - 6085 фалів, «Військова служба правопорядку» - 2113 файлів. Серед інформаційного наповнення жорсткого диску «Seagate» ємністю 500 Gb серійний номер S2WMZY13 виявлені файли із розширенням «.jpg».

За не встановлених слідством обставин ОСОБА_7 вказаний носій інформації втрачено та в подальшому знайдено невстановленою сторонньою особою. Носій інформації придбано на радіо ринку по АДРЕСА_4 цивільною особою ОСОБА_9 , котрий відразу відкрив файли на вищезазначеному носії інформації та отримав доступ до інформації військового характеру, яка оброблялася в АСУ «Дніпро», що призвело до її витоку.

Про вказану подію ОСОБА_7 не доповів командуванню військової частини НОМЕР_1 та безпосередньому командиру.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 362 КК України як несанкціоноване копіювання інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) та автоматизованих системах і зберігається на носіях такої інформації, що призвело до її витоку, вчиненні особою, яка має право доступу до неї.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факт порушенням ОСОБА_7 Інструкції з обміну інформацією в автоматизованій системі управління Збройних сил України «Дніпро».

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення вимог статей 376, ч. 15 ст. 615 КПК України, станом на дату складення апеляційної скарги судове рішення відсутнє в ЄДРСР, повний текст вироку не було надано в день його проголошення, копію вироку було надіслано після спливу значного часу за кілька днів до закінчення строку на апеляційне оскарження, що свідчить про порушення принципів змагальності та свободи у поданні сторонами своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Також зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які повідомили, що бачили у обвинуваченого жорсткий диск, який був у його користуванні та за зовнішніми ознаками є схожим із тим, який пред`явлено в судовому засіданні як речовий доказ.

Той факт, що вказані свідки не назвали конкретні марку, модель та серійний номер жорсткого диску пояснюється людським фактором особливістю пам`яті людини, якій не властиво запам`ятовувати технічну, цифрову інформацію, якою така людина не користується.

При цьому, в оскаржуваному вироку судом не зазначено, чому взяв до уваги одні покази та відкинув показання інших.

Так, свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснив, що за відсутності передбаченого дозволу на копіювання файлів, які обробляються в АСУ «Дніпро», виконавець за будь-яких умов не має права їх копіювати, у тому числі на сторонні незареєстровані носії.

Крім того, судом не враховано наявність проектів документів, які оброблялись в АСУ «Дніпро» за 3 роки, які виконано саме ОСОБА_7 , а не іншими особами.

Також судом зазначено про наявність на жорсткому диску фотографій інших осіб, проте не зазначено про наявність на ньому фотографій саме ОСОБА_7 та їх визначену кількість.

У вироку судом у повній мірі не відображено та не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , який стверджував, що ніхто крім ОСОБА_7 не міг скопіювати документи, які оброблялись в АСУ «Дніпро» за 3 роки діяльності самого обвинуваченого, оскільки відповідна інформація має зберігатись 6 діб, а потім видалятись згідно відомчої інструкції.

Зокрема, інформація військового характеру, після її обробки в АСУ «Дніпро», підлягає видаленню.

Таким чином, діяльність ОСОБА_7 на відповідній посаді суворо регламентована чинним законодавством, які не передбачають можливість користування будь-якими іншими сторонніми носіями для зберігання/копіювання інформації, яка обробляється в АСУ «Дніпро».

Також зазначає, що висновок суду про те, що «копіювання обвинуваченим інформації з флеш-носія, який не є електронно-обчислювальною машиною», не входить до об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, є хибним.

Звертає увагу, що обвинуваченому було інкриміновано вчинення дій, які вже відбулися у певний проміжок часу (в ретроспективі).

В обвинувальному акті об`єктивну сторону злочину сформульовано як вчинення певних дій «з інформацією, що оброблялася», у зв`язку з тим, що вживання дієслова у теперішньому часі щодо подій, які відбулись у минулому, суперечитиме Українському правопису.

Крім того, одним з елементів інкримінованих обвинуваченому дій є «виток інформації», що є кінцевим результатом (наслідком) дій стосовно обробленої інформації.

Таким чином, судом допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з доступом до інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, щодо якої законодавством встановлений спеціальний порядок обробки, передання та зберігання та строк 3 роки.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання про повторний допит свідків, який його підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

У даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором особи були допитані у судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або невірного викладення показань свідків у судовому рішенні ініціатором клопотання не наведено.

Також і фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні прокурором не наведено, а доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного допиту свідків прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу без доповнень та просив її задовольнити.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції просила залишити без змін. Зазначила, що жорсткий диск не мав ідентифікаційних ознак, свідки не вказували, що він належав саме ОСОБА_7 . Крім того, він працював у кабінеті ще з трьома особами, які також мали доступ до комп`ютера та передавали листи. Разом з тим, до ОСОБА_15 доступу не мав.

Обвинувачений ОСОБА_7 також заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що за весь час сторона обвинувачення не надала доказів, що жорсткий диск належав йому та саме він ним користувався. Крім того, до комп`ютера, на якому зберігались телеграми, мали доступ необмежена кількість людей. Разом з тим, доступу до АРМ АСУ «Дніпро» він не мав.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії судді, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення саме ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що правова кваліфікація дій обвинуваченого у порівнянні з викладом формулювання обвинувачення містять різні формулювання; обвинувальний акт не містить конкретних даних щодо електронно-обчислювальної машини та певної інформації на ній, яку обвинувачений несанкціоновано скопіював і до якої мав доступ; флеш-носій не є електронно-обчислювальною машиною; дослідженими доказами не підтверджено порушення обвинуваченим Інструкції з обміну інформацією в автоматизованій системі управління Збройних сил України «Дніпро»; вміст жорстокого диску не свідчить про його належність саме обвинуваченому.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтуються на правильній оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 362 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що він несанкціоновано копіював інформацію, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) та автоматизованих системах і зберігається на носіях такої інформації, що призвело до її витоку.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав повністю та показав, що він не мав доступу до системи АРМ АСУ ЗСУ «Дніпро», оскільки не був її оператором, а був лише виконавцем телеграм.

Пояснив, що після отримання службового листа, командир військової частини визначає виконавця, який на комп`ютері готує проект телеграми, роздруковує, підписує у графі виконавець, потім підписує у начальника військової частини та реєструє у відділі персоналу у штабі. Після цього документ в електронному вигляді на спеціальному флеш-носії та у паперовому вигляді відносить і передає військовослужбовцю зв`язку, який має доступ до АСУ «Дніпро». Далі вже оператор АСУ «Дніпро» відповідає за передачу і подальшу роботу з документом. Оператор АСУ «Дніпро» повертає виконавцеві флеш-носій.

Зазначив, що виконавець не зобов`язаний видаляти телеграми зі свого комп`ютера, оскільки вони використовуються як зразки для подальшої роботи.

Також пояснив, що у комп`ютері, на якому він працював, згоріла материнська плата, однак жорсткий диск був цілий і на ньому було багато зразків документів. Тому він дістав жорсткий диск та підключив його до іншого комп`ютера, і всі ним користувались. Жорсткий диск був чи «Samsung» чи « ОСОБА_20 », який саме він не пам`ятає, але точно не «Seagate». Як на жорсткому диску «Seagate» з`явилися проекти телеграм, виконавцем яких він є, він не знає. Крім того, на жорсткому диску, яким вони користувалися на робочому місці, були папки різних військовослужбовців, зміст яких він не досліджував.

Підкреслив, що жодної інформації він не копіював, жорстким диском «Seagate» ніколи не володів, а проекти своїх документів тримав на робочому комп`ютері. Доказів належності йому жорсткого диску стороною обвинувачення не надано, а величезна кількість файлів на диску містить не лише документи, виконавцем яких він є.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що він брав участь в огляді жорсткого диску, допиті свідків, огляді журналів та тимчасовому доступі до військової частини. Зазначив, що під час огляду жорсткого диску він виявив файли, де виконавцем було зазначено ОСОБА_7 , однак стверджувати, що саме ОСОБА_7 виконував ці документи неможливо.

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції показав, що він разом із ОСОБА_7 служив в одній частині. Його робоче місце було у кабінеті № 29, у якому також працювали ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ще один солдат. У кабінеті був один комп`ютер, на якому працювали усі по черзі. Після огляду жорсткого диску «Seagate» вказав, що бачив схожий диск у обвинуваченого, але бачив такі й у деяких інших військовослужбовців, тому вказати чи це диск ОСОБА_7 чи ні не може. Пояснив, що для того, щоб відправити документ засобами АСУ «Дніпро» використовувалися лише зареєстровані флеш-носії. У нього та у ОСОБА_7 були такі зареєстровані носії. Проект документу готувався на власному комп`ютері: роздруковується документ з пустими номерами, підписується у командира, потім ручкою вписується в стройовій частині номер і потім друкується на флеш-носії, вноситься в АСУ «Дніпро» текст, який вже надрукований. Про обов`язок видаляти текст телеграми із флеш-носія свідок не знає.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показала, що вона проходила службу разом із ОСОБА_21 в одному кабінеті. У кабінеті був один комп`ютер, на якому працювали усі військовослужбовці із робочим місцем у цьому кабінеті, а сам комп`ютер був закріплений за ОСОБА_17 . Оглянувши жорсткий диск «Seagate» вказала, що він схожий на той, яким користувався ОСОБА_7 , однак у нього немає проводів, і він більший за розміром.

Свідок ОСОБА_9 у суді першої інстанції показав, що він придбав жорсткий на ринку, оглянувши його вміст, він відразу побачив знімки на військову тематику, тому відніс жорсткий диск до відділу контррозвідки СБУ. Після огляду жорсткого диску вказав, що за розміром та назвою це той диск, який він купив, однак казати, що це саме фізично той диск, який він купив він не може.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції показав, що він проходить службу разом із ОСОБА_7 в одному кабінеті. У кабінеті знаходяться комп`ютери, які зареєстровані, маються також флеш-носії, у кожного свій. На даний час працює один комп`ютер.

З приводу порядку підготовки та передавання документів системою АСУ «ДНІПРО» зазначив, що виконавець готує лист, роздруковує на принтері, підписує у командира, номер документу проставляється у відділі персоналу. Після цього документ у електронному вигляді переноситься на зареєстрований флеш накопичувач, додають дані щодо розміру документу на зворотному боці, файл архівується і надається оператору АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Доступ до системи АСУ «Дніпро» є лише у певних військовослужбовців, іншим навіть не дозволено заходити до кабінету, де знаходиться ця система, флеш накопичувач передається через спеціальне віконечко. Документи, які передаються через АСУ «Дніпро», видаляються самим оператором системи. Нові телеграми формуються на основі старих зразків, бо вони часто однакові. З системою АСУ «Дніпро» ОСОБА_7 працював як і всі офіцери, які готують листи та відповідають на службові листи вищого особового складу.

Також пояснив, що кабінет ніхто не зачиняє, коли усі йдуть додому, відповідальний зачиняє його, опечатує своєю печаткою та здає ключ черговому військової частини. У неробочий час доступ до комп`ютеру можливий через чергового.

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції показав, що до обов`язків ОСОБА_7 належало у тому числі відпрацювання наказів, він відповідав за службу озброєння, за дані особового складу, персональні дані військовослужбовців, дані щодо зброї, їх номери та кількість, боєприпаси, та за саме озброєння частини, ознайомлювався із документами від вищого штабу, що входили на спецзв`язок. Він багато працював з документами.

У перших числах квітня 2020 року до нього зателефонували військовослужбовці та запитали, чи не бачив він диск, який був загублений чи викрадений, бо його не можуть знайти.

Також зазначив, що є спеціальні носії, які є службовими та зареєстрованими, є комп`ютери, на яких можна працювати, є на яких неможна, є ті засоби зв`язку до яких військовослужбовець без спеціального дозволу не має доступу.

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 не користувався комп`ютером, на якому встановлено АСУ «Дніпро», на цьому бойовому посту чергували військовослужбовці, які пройшли навчання та були допущені до роботи на цьому комп`ютері. ОСОБА_7 був виконавцем документів, які він приносив на зареєстрованому носії інформації. Коли виноситься документ, у кінці документа є адреса відправника, контрольна сума цього документа, яка обчислюється, і цей документ після перевірки контрольної суми, після підпису командира, після перевірки контрольної суми, що він не виправлявся відправляється на адресу, про що свідчить журнал відправки документів. Тобто доступу до системи АСУ «Дніпро» ОСОБА_7 не мав. Робоче місце обвинуваченого залежало від роботи, яку він виконував. Вся інформація, яка відправляється в АСУ Дніпро не є інформацією для службового використання, доволі часто деякі документи могли дублюватися пару разів на місяць.

У системі АСУ «Дніпро» документ знищується через 6 днів на самому комп`ютері. Сам виконавець може зберегти документ. До комп`ютеру, на кому встановлено АСУ «Дніпро», має доступ лише певний військовослужбовець, який заходить під своїм паролем. У цей комп`ютер заборонено підключати не зареєстровані флеш-носії, які заборонено виносити за межі військової частини.

Додатково пояснив, що інформація з АСУ «Дніпро» видаляється автоматично, на комп`ютері є програма завдання про видалення інформації на сьомий день. Навіть на сервері йде налаштування про видалення інформації. Кожен оператор на комп`ютері також на своєму юзері перевіряє та видаляє інформацію. Для самого виконавця не має вказівок, що саме робити з його документами.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показав, що проходив службу з ОСОБА_7 Робоче місце у них було у одному кабінеті. Вони працювали на одному комп`ютері, у якому зберігали зразки документів, які їм були необхідні для виконання обов`язків служби.

Також пояснив, що системою АСУ «Дніпро» передавалися документи із відкритими даними, які не мали грифу секретності. Виконавець готував документ на своєму комп`ютері, роздруковував, копіював на спеціальний флеш-носій, підписував документ у командира, реєстрував у штабі та передавав оператору АСУ «Дніпро». У нього та обвинуваченого ОСОБА_7 не було доступу до АСУ «Дніпро».

На переконання колегії суддів, проаналізувавши показання обвинуваченого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину та зазначив, що він не мав доступу до системи АРМ АСУ ЗСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а лише був виконавцем телеграм. Він не був зобов`язаний видаляти телеграми зі свого комп`ютера. Підключений ним жорсткий диск був точно не марки «Seagate», і цим жорстким диском користувались усі інші виконавці телеграм. На цьому жорсткому диску також були папки різних військовослужбовців. Жодної інформації з диску він не копіював, жорстким диском «Seagate» ніколи не володів, а проекти своїх документів тримав на робочому комп`ютері. Жорсткий диск «Seagate» йому не належить, а на ньому також містилась велика кількість файлів, які не належать до виконуваних ним документів.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неналежної оцінки показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , якими за доводами сторони обвинувачення доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, вказані свідки дійсно підтвердили, що бачили у ОСОБА_7 жорсткий диск, схожий на пред`явлений у судовому засіданні як речовий доказ.

Проте свідок ОСОБА_16 зазначив, що бачив такі ж жорсткі диски у інших військовослужбовців, тому не може категорично вказати, що цей жорсткий диск належить саме ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_11 взагалі пояснила, що продемонстрований жорсткий диск не має проводів та є більшим за розміром ніж той, яким користувався ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 повідомив, що у обвинуваченого ОСОБА_7 не було доступу до АСУ «Дніпро».

У свою чергу, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надали аналогічні показання з приводу того, що в їх робочому кабінеті був один комп`ютер, на якому всі працювали по черзі, і на цьому комп`ютері зберігались зразки документів, які їм були необхідні для виконання службових обов`язків.

Свідок ОСОБА_17 також підтвердив, що доступ до системи АСУ «Дніпро» є лише у певних військовослужбовців, іншим навіть не дозволено заходити до кабінету, де знаходиться ця система. Крім того, документи, які передаються через систему АСУ «Дніпро», видаляються самим оператором системи. Нові телеграми формуються на основі старих зразків, бо вони часто однакові.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_7 не мав доступу до системи АСУ «Дніпро», а інформація, яка відправляється в АСУ Дніпро, не є інформацією для службового використання. У системі АСУ «Дніпро» документ знищується автоматично через 6 днів на самому комп`ютері за допомогою спеціальної програми.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що ніхто крім ОСОБА_7 не міг скопіювати документи, які оброблялись в АСУ «Дніпро» за 3 роки діяльності самого обвинуваченого, оскільки відповідна інформація має зберігатись 6 діб, а потім видалятись згідно відомчої інструкції.

Так, згідно з інструкцією системи АСУ «Дніпро», інформація зберігається лише 6 днів і потім автоматично видаляється. Однак, до моменту видалення будь-який авторизований користувач має можливість копіювати ці дані на зовнішні носії, якщо він має доступ до цих даних і правильні дозволи.

Хоча доступ до системи АСУ «Дніпро» має обмеження та контроль, авторизовані користувачі, такі як оператори чи військовослужбовці, мають можливість працювати з цими даними і копіювати їх на зареєстровані флеш-носії. Це означає, що інші особи, які мають відповідний доступ, можуть також копіювати інформацію, не обов`язково сам ОСОБА_7 .

Отже, твердження про те, що ніхто крім ОСОБА_7 не міг скопіювати документи, не враховує можливості інших авторизованих осіб з системним доступом, які могли мати змогу скопіювати ці дані до їх автоматичного видалення.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив показання свідків як такі, що не доводять вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, оскільки як окремо, так і в сукупності, вони не доводять вину ОСОБА_7 та жодним чином не вказують на причетність обвинуваченого до вчинення вказаного злочину.

З приводу наданих стороною обвинувачення документів на підтвердження вини ОСОБА_7 колегія суддів зазначає наступне.

Так, матеріали щодо порушень правил експлуатації автоматизованої системи АСУ «Дніпро» та порядку захисту інформації, яка в ній обробляється (повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, акт огляду від 3 липня 2020 року) не вважаються доказами у розумінні ст. 84 КПК України, а є заявою (повідомленням), що слугує підставою для початку досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР (т. 1, а.с. 67-68).

З висновку експерта № 5-157 від 18 вересня 2020 року вбачається, що серед інформаційного наповнення накопичувача на жорсткому магнітному диску «Seagate» виявлені файли з розширенням «*.doc» та « ОСОБА_22 », які містять текст: «АСУ Дніпро», «Збройні Сили України», «ЗСУ», «ЗС України», «військова частина», «Міністерство оборони України», «МО України», «Військова служба правопорядку». Серед інформаційного наповнення вказаного жорсткого диску також наявні файли з розширенням «*.jpg» у кількості 33948 штук (т. 1, а.с 147-152).

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 19 жовтня 2020 року зафіксовано огляд та вилучення журналу обліку електронних носіїв інформації, журналів реєстрації вхідних та вихідних файлів на АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та оригіналів вихідної кореспонденції (т. 1, а.с. 158-161).

З протоколу огляду від 22 жовтня 2022 року (помилково зазначена дата 28 жовтня 2020 року) вбачається, що об`єктом огляду є жорсткий диск «Seagate» 500 Gb, серійний номер НОМЕР_3 , ST9500325AS. Під час огляду диску був виявлений каталог з назвою «Телеграми МТЗ», котрі містять вихідні документи ВЧ НОМЕР_6 та які передавалися електронною поштою АСУ «Дніпро» за 2016-2019 роки. У ході огляду вказаних каталогів були виявлені файли формату «.docx», котрі мали позначення «Передати електронною поштою АСУ «Дніпро» виконавець «Олексій Вєльчев 969) 310-83». Вказані файли є електронними копіями документів, що були вилучені під час тимчасового доступу до речей та документів від 19 жовтня 2020 року підшивка вихідних документів, виконавцем яких є ОСОБА_7 на 72 аркушах (т. 1, а.с. 194-235).

З протоколу огляду від 22 жовтня 2022 року (20 січня 2021 року) вбачається, що об`єктом огляду є підшивки вихідних документів, виконавцем яких є ОСОБА_7 , на 72 аркушах, що були вилучені під час тимчасового доступу до речей і документів від 19 жовтня 2020 року. Вказані документи датовані з 01 березня 2018 року по 16червня 2020 року. У ході огляду було здійснено співставлення вказаних документів в 1-му томі на 72 аркушах з протоколом огляду носія інформації жорсткого диску «Seagate» 500 Gb, серійний номер НОМЕР_3 . Паперовий та електронний носії мають один і той самий вихідний номер, котрий зареєстрований в журналах(т. 1, а.с. 236-244).

З відповіді командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_23 вбачається, що виконавець службових листів несе повну відповідальність за оформлення, зміст і підготовку файлів та додатків до передавання через АРМ АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Передавання службових листів проводиться тільки оператором АСУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тому наказ про надання ОСОБА_7 доступу до роботи з АСУ не передбачений Інструкцією з обміну інформацією в автоматизованій системі управління Збройних Сил України «Дніпро». Доповідні, рапорти, повідомлення ОСОБА_7 про факти втрати матеріальних носіїв інформації протягом 2019-2020 років в журналах реєстрації вхідних документів не обліковано. Службових розслідувань щодо ОСОБА_7 за фактом втрати матеріальних носіїв інформації, витоку інформації, яка обробляється в АСУ «Дніпро» протягом 2019-2020 років не проводились.

Інших документів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стороною обвинувачення надано не було.

Також у судовому засіданні суду першої інстанції було оглянуто жорсткий диск «Seagate», у тому числі папку під назвою «Вєльчев» та фотознімки, на яких зображений обвинувачений та є фото інших осіб, які проводять час поза службою чи роботою.

З приводу доводів прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів зазначає, що за відсутності інших доказів, які у логічному зв`язку могли б довести причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, лише той факт, що на жорсткому диску «Seagate» разом зі службовими документами, виготовленими ОСОБА_7 були виявлені фотознімки із зображенням обвинуваченого, не можуть поза розумним сумнівом довести вину у його вчиненні та належність жорсткого диску саме обвинуваченому.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що флеш-носій, з якого здійснювалось копіювання інформації обвинуваченим, відноситься до електронно-обчислювальних машин та входить до об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, з огляду на наступне.

КК України чітко визначає, що для визнання дії як кримінального правопорушення, вона повинна відповідати певним критеріям, включаючи об`єктивну сторону (тобто саме діяння). У багатьох випадках, для визнання копіювання чи порушення доступу до інформації як кримінального, необхідно, щоб копіювання стосувалося електронних, комп`ютерних систем або мереж.

Флеш-носії, такі як USB-флешки чи жорсткі диски, не є електронно-обчислювальними машинами у суворому технічному розумінні. Вони використовуються для зберігання та перенесення даних, але не мають вбудованих електронних обчислювальних засобів, які б активно обробляли дані.

Чинне законодавство визначає як кримінальне правопорушення копіювання саме з електронно-обчислювальної машини, тому копіювання з флеш-носія, що не відповідає цьому визначенню, не може кваліфікуватись як кримінальне правопорушення.

Отже, висновок суду про відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення в копіюванні інформації з флеш-носія обґрунтовується тим, що сам флеш-носій не є електронно-обчислювальною машиною, на яку спрямоване законодавство щодо кримінальних правопорушень, що стосуються доступу до інформації.

З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, оскільки всі докази підтверджують факт наявності на жорсткому диску не тільки виготовлених саме ОСОБА_7 документів та фотознімків із його зображенням, а і документів, виготовлених ще не менш ніж чотирма особами, а також великої кількості приватних фотографій, на яких зображені інші особи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, так само, як і передбачених статтею 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4