ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/4415/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1049/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185, 186, 357 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 02 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник Донецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України з призначенням покарання:

за ч.4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

за ч.4 ст. 186 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 357 КК України - у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку - 19 02 2024 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 під вартою з 10 11 2022 року по 18 02 2024 року з розрахунку день за день.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 10 11 2022 року приблизно о 13-00 годині, точний час в ході досудового розслідування встановити виявилось не можливо, спільно з раніше йому знайомим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходився у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де вони вживали спиртні напої.

В цей час ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні літньої кухні вказаного домоволодіння, де вони вживали спиртні напої, на підлозі побачив сумку ОСОБА_10 з її особистими речами та в нього виник умисел на таємне викрадання будь-якого майна, що перебуває в ній.

В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у період дій воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» (затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24 02 2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні») та в подальшому продовженого відповідно до ст. ст. 85,106 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у вищезазначеному приміщенні літньої кухні, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди, таємно заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Samsung GT-S7272», вартістю 473 грн., діставши його із сумки останньої.

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на таємне заволодіння майном ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, звернувши на свою користь викрадене майно.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 , завдав потерпілій ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на суму 473 грн.

Вказані дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Також ОСОБА_7 після таємного заволодіння майном ОСОБА_10 10 11 2022 року приблизно о 14-00 годині, разом з останньою та раніше йому знайомим ОСОБА_9 , перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де вони вживали спиртні напої.

В цей час ОСОБА_7 побачив як ОСОБА_9 передав свій мобільний телефон «Xiaomi Note 5» ОСОБА_10 для здійснення телефонного дзвінку.

Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння вказаним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у період воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» (затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24 02 2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні») та в подальшому продовженого відповідно до ст. ст. 85,106 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII, з початку підійшов до ОСОБА_10 та в присутності ОСОБА_9 вихопив з її руки мобільний телефон «Xiaomi Note 5».

В свою чергу ОСОБА_9 відразу розпочав вимагати повернення належного йому телефону.

Після цього ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу на відкрите заволодіння чужим майном до кінця, знаходячись у дворі вказаного домоволодіння разом з ОСОБА_9 , який продовжував вимагати повернути належний йому телефон, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, почав наносити ОСОБА_9 руками та ногами удари по голові та тулубу, та наніс останньому не менш 5 ударів, спричинивши фізичного болю, від чого ОСОБА_9 впав на землю та більш не чинив опір.

В свою чергу ОСОБА_7 побачивши, що останній не чинить опір його незаконним діям, підійшов до лежачого на землі ОСОБА_9 , зняв вдягнуту на ньому куртку «Wilsons Leather», розмір «М», в кишені якої також знаходилася банківська картка «ПриватБанк» на ім`я потерпілого, та вдягнув її на себе.

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для відкритого заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном «Xiaomi Note 5» вартістю 1074, 50 грн., курткою «Wilsons Leather», розмір «М» вартістю 816,33 грн. та банківською карткою «ПриватБанк».

Після цього ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, звернувши на свою користь викрадене майно.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1890, 83 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того ОСОБА_7 10 11 2022 року, приблизно о 14-15 годині, після вчиненого ним відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: мобільним телефоном Xiaomi Note 5, курткою «Wilsons Leather», розмір «М», рухаючись в напрямку магазину «Мак Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Драгомижського, 32, у кишені вищевказаної куртки виявив пластикову банківську картку «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 «MasterCard», яка належить потерпілому ОСОБА_9 та вирішив вчинити викрадення вказаного офіційного документу з корисливих мотивів.

Відразу після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний корисливий намір, використовуючи ту обставину, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, таємно заволодів вказаною банківською карткою, з метою подальшого викрадення грошових коштів, які перебували на її рахунку.

Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадену ним банківську карту АТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 «MasterCard», належну ОСОБА_9 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись нею на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне для викрадення офіційного документу, тобто банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка є офіційним документом.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність і необґрунтованість просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_7. покарання, призначивши останньому мінімальне покарання.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не було враховано таку пом`якшуючу обставину, як визнання вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні та незаявленні потерпілою стороною вимог матеріального та морального характеру.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було недостатньо враховано особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, перебуває на диспансерному обліку з тяжких хронічним захворюванням, у зв`язку з чим потребує постійного медичного нагляду та лікування.

Вирок суду оскаржив і сам обвинувачений ОСОБА_7 та, в свою чергу, просив про пом`якшення йому призначеного покарання.

Апеляційні доводи обвинуваченого є аналогічними апеляційним доводам його захисника, а саме: ОСОБА_7 просить врахувати як пом`якшуючі обставини визнання ним вини у скоєному та щире каяття.

Крім того, вказує на наявність у нього хронічних захворювань, відсутність судимостей та факт того, що він є переселенцем з Донецької області.

Апеляційну скаргу на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 02 2024 року було подано також прокурором, проте останній до початку розгляду справи відмовився від неї, шляхом подачі письмової заяви.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про час та дату розгляду апеляційних скарг були повідомлені належним чином. В судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційних скарг до суду апеляційної інстанції не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання до мінімального, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, два з яких є умисними тяжкими злочинами, за вчинення одного з яких передбачена кримінальна відповідальність у виді позбавлення волі до 10 років, відсутність обставин, які б пом`якшували відповідальність обвинуваченого, а також обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу ОСОБА_7 , який хоча і є в силу ст. 89 КК України, проте є працездатною особою, яка не працює, неодружений, шкоду потерпілим не відшкодував, вибачення у останніх не просив, а навпаки критично висловлювався на їх адресу.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є максимально наближеним до мінімального, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїх апеляційних скаргах апелянти просять про пом`якшення ОСОБА_7 покарання, проте колегія суддів наголошує, що додаткових та неврахованих судом першої інстанції фактів, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та які б слугували безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання не встановлено.

Надаючи оцінку твердженню апелянтів щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та визнання вини ОСОБА_7 у вчиненому, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час виконання судом дій, передбачених ч.1 ст. 348 КПК України обвинувачений ОСОБА_7 хоча і визнав свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, проте під час допиту фактично заперечував факт викрадення ним мобільного телефону ОСОБА_10 та куртки ОСОБА_9 , вказуючи, що вказане майно, разом із банківською карткою йому подарував ОСОБА_9 .

Крім того, під час розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 жодного разу не виразив жалю з приводу вчиненого, як не виразив і засудження своєї поведінки. Не зазначив обвинувачений і про свій намір ніколи більше не вчиняти подібних протиправних дій.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки щирого каяття у вчинених ним кримінально протиправних діянь, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Посилання апелянтів на наявність у обвинуваченого певного хронічного захворювання, на думку колегії суддів не є у даному випадку обов`язковою підставою для пом`якшення йому покарання, оскільки матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів того, що обвинувачений позбавлений можливості отримувати необхідне лікування в умовах установи виконання покарання. Не надано також апелянтами і доказів неможливості, у зв`язку із хронічними захворюваннями, перебування обвинуваченого в умовах СІЗО.

Крім того, колегія суддів констатує, що під час перебування обвинуваченого в умовах слідчого ізолятора будь-яких письмових заяв про порушення його права, шляхом ненадання йому медичної допомоги від ОСОБА_7 матеріали справи не містять.

Усі інші доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 8 років, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 02 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4