Провадження №11-кп/824/1609/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин, Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого ФОП, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, у не встановлений час та місце, але не пізніше 05 березня 2023 року у особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном (грошовими коштами громадян України, які наявні на їх банківських рахунках) шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Для налагодження механізму систематичного і незаконного заволодіння грошовими коштами громадян України, достовірно розуміючи протиправність своєї діяльності особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження розмістила у соціальній мережі застосунка Telegram оголошення щодо можливості швидкого заробітку грошових коштів громадянами України. ОСОБА_8 , побачивши дане оголошення, з метою можливості швидкого заробітку грошових коштів, перейшов за посиланням в соціальній мережі застосунка Telegram та почав листування із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, де дізнався від останнього, що грошові кошти можливо отримати за відкриття банківських рахунків на власне ім`я та/чи інших осіб у банківських установах та подальшої передачі особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, банківських карток, а також інших персональних банківських даних. Крім того, ОСОБА_8 під час листування із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження дізнався про можливість заробітку грошових коштів за передачу пустих (ні за ким не зареєстрованих) банківських карток.

Так, у не встановлений досудовим розслідуванням час, однак, не пізніше 05 березня 2023 року, ОСОБА_8 маючи на меті отримання грошової винагороди, достовірно розуміючи призначення та наслідки передачі таких банківських карток, а також інших персональних банківських даних третім особам, розуміючи, що такими діями сприяє вчиненню кримінальних правопорушень, вступив в злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та з метою реалізації злочинного умислу, направленого на пособництво у заволодіння чужим майном (грошовими коштами громадян України, наявними на їх банківських рахунках) шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, звернувся до раніше знайомої ОСОБА_10 , яка працювала у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» в м. Тульчин, Вінницької області та отримав від неї дві пусті банківські картки АТ КБ «ПриватБанк», що не закріплені за банківськими рахунками юридичних чи фізичних осіб, у тому числі банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 .

В подальшому, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, однак не пізніше 2 березня 2023 року, маючи на меті отримання грошової винагороди, достовірно розуміючи призначення та наслідки передачі банківських карток, а також інших персональних банківських даних третім особам, розуміючи, що такими діями сприяє вчиненню кримінальних правопорушень з метою реалізації єдиного злочинного умислу, направленого на пособництво у заволодіння чужим майном (грошовими коштами громадян України, наявними на їх банківських рахунках) шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки звернувся до раніше знайомої ОСОБА_11 та запропонував останній допомогти відкрити банківські рахунки та отримати банківські картки у АТ КБ «ПриватБанк». Після чого, ОСОБА_8 за допомогою своєї знайомої ОСОБА_10 сприяв ОСОБА_11 у відкритті на її ім`я банківських рахунків в АТ КБ «ПриватБанк» та видачі останній банківських карток цього банку, у тому числі банківську картку № НОМЕР_2 , які в подальшому забрав у ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, однак не пізніше 5 березня 2023 року, маючи на меті отримання грошової винагороди, достовірно розуміючи призначення та наслідки передачі таких банківських карток, а також інших персональних банківських даних третім особам, розуміючи, що такими діями сприяє вчиненню кримінальних правопорушень, з метою реалізації єдиного злочинного умислу, направленого на пособництво у заволодіння чужим майном (грошовими коштами громадян України, наявними на їх банківських рахунках) шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, передав особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження посилку із власною банківською карткою № НОМЕР_3 , відкриту в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_8 , банківську картку № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , відкриту в АТ КБ «ПриватБанк», та дві пусті банківські картки АТ КБ «ПриватБанк», що не були закріплені за банківськими рахунками юридичних чи фізичних осіб, одна з яких № НОМЕР_1 , а також персональні банківські дані (доступ до особистого кабінету в додатку «Приват 24»), тим самим забезпечивши матеріально-технічну базу для подальшого вчинення вказаного кримінального правопорушення та створив сприятливі умови для доведення їх спільного з особою щодо якої виділено матеріали в окреме провадження злочинного наміру щодо заволодіння грошовими коштами.

05.03.2023 року, о 06 год. 33 хв., особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном (грошовими коштами громадян України, наявними на їх банківських рахунках) шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, до кінця попередньо отримавши доступ до банківського рахунку НОМЕР_4 відкритого в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 та маючи в наявності перевипущену банківську картку № НОМЕР_1 , прив`язавши її до зазначеного банківського рахунку, за допомогою терміналу самообслуговування САК35485 , який належить АТ КБ «ПриватБанк» та розташований за вищевказаною адресою, здійснила зняття готівкових грошових коштів в сумі 20 000, 00 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 05.03.2023 року, в період часу з 06 год. 55 хв. до 07 год. 00 хв., особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Соборності, буд. 2/1 здійснила переказ з банківського рахунку АТ КБ «Приват Банк», відкритого на ім`я ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень та 5 300 (п`ять тисяч триста) гривень на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 відкриту на ім`я ОСОБА_8 та грошові кошти в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 відкриту на ім`я ОСОБА_11 .

В подальшому особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження здійснила зняття готівкових грошових коштів із вищевказаних банківських карток та розпорядилася ними на власний розсуд, при цьому частину грошових коштів особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження передала ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити в частині юридичної кваліфікації кримінального правопорушення та вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VII від 22.11.2018), тобто заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що в оскаржуваному вироку суд зазначив, що визнає ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. При цьому, в редакції, чинній на момент ухвалення вироку, зазначена правова норма передбачає відповідальність за інше кримінальне правопорушення: шахрайство вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому. Така кваліфікація дій обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим в ході судового розгляду.

Тобто, судом не враховано, що 11.08.2023 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» №3233-ІХ від 13.07.2023. Так, Законом внесено зміни до Кримінального кодексу щодо посилення відповідальності за злочини, передбачені ст.190 КК України, вчинені в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Нині у диспозиції частини 3 статті 190 КК України законодавцем описано шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Таким чином, суд ухвалюючи вирок, мав би зазначити, що обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VII від 22.11.2018), що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 05.03.2023.

Крім того, на думку прокурора, з викладених у вироку фактичних обставин, цілком обґрунтовано вбачається кваліфікація дій обвинуваченого, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Однак, за вказаних обставин вчинення інкримінованого кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, є зайвою та підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_8 вказівка на пособництво у вчиненні зазначеного злочину, передбаченого ч.5 ст.27 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано в повній мірі.

Відповідно до ст. 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, з огляду на положення ч. 1 ст. 27 КК України співучасниками кримінального правопорушення, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.

Так, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також та особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що без надання безпосередньо ОСОБА_8 банківських карток, а також персональних банківських даних, фактичне вчинення особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шахрайства, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зокрема зняття грошових коштів із вказаних банківських карток, було б не можливо.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 своїми активними діями надав засоби для вчинення шахрайства, вчиненого шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, чим сприяв вчиненню кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

З огляду на це, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з обвинувачення ОСОБА_8 вказівки на пособництво у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо необхідності зміни оскаржуваного вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції змінилась редакція ч.3 ст.190 КК України.

Так, Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» від 13.07.2023 №3233-ІХ, який набув чинності 11.08.2023, було внесено зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких ч.3 ст.190 КК України викладено в новій редакції, а саме шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.4 КК України, злочинність і каранність, а також інші кримінально-правові діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 5 КК України передбачено принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч.2 цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотньої дії в часі.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 вчинені 05.03.2023 року, були правильно кваліфіковані у вироку за ч.5 ст.27 ч.3 ст.190 КК України, однак усупереч вищенаведеним нормам закону України про кримінальну відповідальність та вимогам ст.374 КПК України, суд першої інстанції у мотивувальній та резолютивній частині вироку помилково не зазначив у якій редакції Закону застосовано положення ч.3 ст.190 КК України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок щодо ОСОБА_8 - змінити, зазначивши вірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.5 ст.27, ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VII від 22.11.2018).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону України №2617-VII від 22.11.2018).

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: