У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000533, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 листопаада 2021 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кемерово Російської Федерації, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 листопаада 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 10.09.2021 р. Зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 10.09.2021 р. по 23.11.2021 р. включно день за день.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання до 4 місяців арешту.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 10.09.2021 р., з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин, кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що при призначенні покарання судом не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений визнав свою вину, у скоєному щиро розкаявся.

На думку апелянта, поза увагою суду залишились й інші обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема активне сприяння розкриттю злочину (адже ОСОБА_5 не заперечував свою провину ані під час досудового слідства, ані в суді), відсутність тяжких наслідків (майно повернуто потерпілому), незавершена злочинна діяльність обвинуваченого.

Окрім наведеного, відзначає, що стан здоров`я обвинуваченого є незадовільним, оскільки, зі слів останнього, він хворіє на хронічне захворювання туберкульоз.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.05.2021 р., близько о 20.05 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, переслідуючи мету незаконного власного збагачення та усвідомлюючи протиправний характер своїх дії, знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Південна, 39 А/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, із торгівельної зали зазначеного магазину, намагався таємно викрасти майно вказаного магазину, а саме: пачку кави «Jacobs Monarch», вагою 280 гр., вартістю 237,92 грн. та дві пачки драже «Mars М&М» з арахісом, вагою 45 гр., вартістю 11.50 грн. кожна, на загальну суму 23.00 грн., а всього на загальну суму 260,92 грн. Однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не належали від його волі, оскільки був затриманий після перетину лінії каси працівниками вищезазначеного магазину.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності до покарання у виді позбавлення волі. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, яка частково її підтримала, за виключенням допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

З приводу недопущення порушення процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_5 , у зв`язку з розглядом апеляційної скарги захисника у його відсутність, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України обвинувачений має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

За змістом ст. 111, ст. 134 КПК України, повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. У протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього КПК або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності належного повідомлення учасників судового провадження про дату та час апеляційного розгляду справи, зокрема у рішеннях від 13.01.2021 р. (справа № 751/9266/13-к, провадження № 51-5528км20), 31.08.2021 р. (справа № 699/849/17, провадження № 51-1067км21), 21.12.2022 р. (справа № 372/3197/20, провадження № 51-2078 км 22).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання.

В рішенні Європейського Суду з прав людини в справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008 р. вказується на те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження призначався на 17.02.2022 р., 05.07.2022 р., 20.10.2022 р., 24.11.2022 р., 19.01.2023 р., 02.02.2023 р., 21.03.2023 р., 04.05.2023 р., 27.06.2023 р., 27.07.2023 р., 26.09.2023 р., 14.11.2023 р. та 28.12.2023 р.

На час призначення апеляційної скарги до розгляду обвинувачений ОСОБА_5 перебував під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» та повідомлявся про розгляд провадження через адміністрацію цієї установи.

Згідно листа начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» за № 20/6/3-2001 від 20.07.2022 р., на адресу Миколаївського апеляційного суду повернуто повідомлення для засудженого ОСОБА_5 у зв`язку з вибуттям останнього 14.01.2022 р. до Державної установи «Північна виправна колонія (№ 90)» Херсонської області.

В подальшому, повідомлення про призначення справи до розгляду направлялись на електронну адресу вказаної установи, у якій утримувався обвинувачений ОСОБА_5 та за адресою реєстрації останнього, які повернуті, оскільки відповідний населений пункт не обслуговується у зв`язку з військовими діями.

Крім того, 12.07.2023 р. та 14.11.2023 р. Миколаївським апеляційним судом редактору газети «Урядовий Кур`єр» надіслано повідомлення про призначення справи до розгляду на 27.07.2023 р. та 28.12.2023 р. (відповідно), з метою публікації у засобах масової інформації.

Таким чином, апеляційний суд, з урахуванням вжитих заходів, спрямованих на повідомлення ОСОБА_5 про розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , поданої в його інтересах, відсутність заперечень зі сторони учасників провадження, зокрема і захисника ОСОБА_6 , щодо можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_5 , вважає за можливе провести судовий розгляд у відсутність останнього, оскільки судом було вичерпано процесуальні можливості повідомлення ОСОБА_5 про дату та час розгляду, участь якого в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд виходить з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його відповідної міри. При цьому суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до правової позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. у справі № 759/5339/19, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до нетяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 є щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень.

При цьому, ОСОБА_5 починаючи з 2004 року, засуджений п`ять разів, здебільшого за кримінальні правопорушення проти власності, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак обвинувачений ОСОБА_5 належних висновків для себе не зробив та знову продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про стійкість сформованої антисоціальної поведінки останнього.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, воно відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи стосовно неналежної оцінки даних про особу обвинуваченого та його поведінки в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни судового рішення.

З приводу наявності тяжкого захворювання туберкульозу, слід зауважити, що будь-яких даних про наявність такої хвороби, як і неможливості відбування обвинуваченим ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі матеріали провадження не містять.

За наведеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто суворим і таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 листопаада 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3