ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000325,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року із змінами, внесеними ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року, за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року ухвалено виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного судом Донецької області від 27 січня 2021 року та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року, та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, а саме з 24 квітня 2021 року по 19 травня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_7 31 липня 2023 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи неподалік буд. 20 по вул.Васильківській м. Дніпра, шляхом знахідки на землі придбав 1 сліп-пакет, всередині якого знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору.

Після чого підняв вищевказане та, розуміючи, що в цьому сліп пакеті знаходиться психотропна речовина, обіг якої заборонено, а саме - 4-ММС, поклав його до кишені сумки, яка була при ньому, та розпочав незаконно зберігати при собі вказану психотропну речовину без мети збуту для особистого вживання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якого заборонено, без мети збуту, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, цього ж дня приблизно о 15.25 год., проходячи неподалік буд.20 по вул.Васильківській м.Дніпра, побачив екіпаж патрульної поліції, який проїжджав поряд. При виді працівників поліції ОСОБА_7 різко змінив напрямок руху та намагався зникнути.

Далі ОСОБА_7 приблизно о 15.30 год., знаходячись за вищевказаною адресою, був зупинений працівниками патрульної поліції для перевірки документів та відповідно до ч. 2 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» було здійснено поверхневу перевірку, в ході якої у ОСОБА_7 було виявлено сліп-пакет, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору невідомого походження, у зв?язку з чим співробітником поліції було викликано слідчо-оперативну групу відділення поліції № 6 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Після чого, в період часу з 17.10 год. по 17.20 год. ОСОБА_7 на підставі ст. 298-2 КПК України було затримано, в ході затримання в період з 17.10 год. по 17.20 год. за клопотанням адвоката ОСОБА_8 ОСОБА_7 надав сліп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, маса якої 0,4218 г та яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, -4-MMC, маса якої становить 0,2844 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення 31 липня 2023 року, тобто після закінчення іспитового строку за вироком Слов`янського міськрайонного судом Донецької області від 27 січня 2021 року, а тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про застосування ст. 71 КК України до покарання за вказаним вироком.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судове засідання не з"явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, прокурор не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Викладене також узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20), відповідно до якої для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності: перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком. Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вказаний вирок набув чинності 01 березня 2021 року.

Вироком Слов`янського міськрайонного суду від 19 травня 2021 року з урахуванням змін, внесених ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року визначено до самостійного виконання.

За оскаржуваним вироком суду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, ОСОБА_7 вчинив 31 липня 2023 року, тобто після закінчення іспитового строку за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та обставини і помилково прийняв рішення про застосування вимоги ст. 71 КК України до покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 408, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді арешту на строк 1 місяць із подальшим застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України та повним приєднанням до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 419 КПК Українизміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргупершого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 серпня 2023 року, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4