Справа № 309/190/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/552/20, за апеляційними скаргами, які подали обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із загальною середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий, зокрема вироком Хустського районного суду від 10 листопада 2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, від відбування якого звільнений з випробуванням з іспитовим строком два роки,

визнаний винуватим і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, до призначеного за цим вироком покарання обвинуваченому ОСОБА_6 приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду від 10 листопада 2016 року - шість місяців позбавлення волі й остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, приєднано частину покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України - шість місяців позбавлення волі, й остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з дня його затримання.

У строк відбування покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк перебування під вартою з 23 червня 2017 року до 01 вересня 2017 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - заставу в розмірі 32000 гривень, а після вступу вироку в законну силу заставу - ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Речові докази : «CD» диск із записом крадіжки в «Універсам 2000» та диск CD-R із записом у магазині «Антоніо» - залишено в матеріалах об`єднаного кримінального провадження; гроші в сумі 3021 гривень - залишити у власності потерпілого ОСОБА_9 ; матерчату сумку сірого кольору, здану на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області, - повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

05 жовтня 2016 року приблизно о 20-й годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи на меті заволодіти грошовими коштами, які належали потерпілому ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, скориставшись тим, що потерпілий перебуває у нетверезому стані, за попередньою змовою зі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи спільно, відвели його до безлюдного місця в м. Хуст по вул. Купара, де ОСОБА_10 умисно штовхнув потерпілого ОСОБА_9 та повалив його на землю, і в цей момент ОСОБА_11 , будучи обізнаним у тому, що вони повинні пограбувати потерпілого ОСОБА_9 , схопив останнього за руку та тримав його, не даючи підвестися, а ОСОБА_6 наніс декілька ударів ногами, взутими в черевики, в ділянку обличчя потерпілому, завдавши потерпілому ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності, і при цьому, ОСОБА_10 з матерчатої сумки сірого кольору, яка знаходилась на плечах у потерпілого ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, відкрито викрав гроші в загальній сумі 4000 гривень, чим потерпілому ОСОБА_9 заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані і вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

30 березня 2017 року о 05-й годині, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні торгового комплексу «Універсам 2000», що розташований по вул. Свободи, 13 у м. Хуст, таємно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з каси кавово-алкогольного відділу викрав гроші в загальній сумі 3600 гривень, які належали приватному підприємцю ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані і вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х:

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність його вини за ч. 2 ст. 186 КК України показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які фактично були учасниками пограбування потерпілого ОСОБА_9 , не дав належної оцінки діям цих свідків, а свої висновки належним чином не вмотивував. Стверджує, що покази потерпілого ОСОБА_9 повністю виключають вчинення ним - ОСОБА_6 будь-яких злочинних дій щодо нього - ОСОБА_9 , а в показах ОСОБА_13 та ОСОБА_10 містяться розбіжності та суперечності, які не узгоджуються з іншими доказами та є суттєвими щодо його обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема, як щодо нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 , так і щодо поділу викрадених у потерпілого грошей. При цьому, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достовірні дані щодо кількості викрадених у потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів, а також достовірно не встановлено факту нанесення ним потерпілому двох ударів ногами по обличчю, про що свідчить й відсутність у матеріалах кримінального провадження висновку судово-медичної експертизи. Разом із тим, вказує на те, що призначене йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання є занадто суворим. Посилається на те, що, вирішуючи питання про призначення йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і його цивільна дружина вагітна третьою дитиною, основним джерелом утримання сім`ї є його доходи, повністю визнав вину у вчиненні цього злочину, активно сприяв слідству в його розкритті, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завдану шкоду. Просить вирок змінити, пом`якшивши призначене йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, а за ч. 2 ст. 186 КК України закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину;

- прокурор Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України, а також вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання, вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду. Посилається на те, що у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції безпідставно не зазначено обставину, що пом`якшує покарання - вчинення злочину неповнолітнім, оскільки судовий розгляд здійснювався щодо ОСОБА_6 як щодо неповнолітньої особи за участі законного представника та захисника. Крім того, зазначає, що в мотивувальній частині вироку не вказується й про досудову доповідь органу пробації щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме, не зазначено які саме висновки органу пробації містяться в цій доповіді та чи враховані такі при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання. Просить вирок змінити, зазначивши в мотивувальній його частині обставину, що пом`якшує покарання, - вчинення злочину неповнолітнім, а також дані про досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , а в решті вирок залишити без зміни.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , вказує на те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставною. Посилається на те, що суд першої інстанції належним чином оцінив всі докази в їх сукупності, у тому числі й покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , висновок судово-медичної експертизи, протоколи огляду місця події, перегляду відеозапису, слідчих експериментів, впізнання за фотознімками, якими повністю підтверджується вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, зазначає, що, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , що були відомі суду, і при цьому, жодних відомостей про наявність у ОСОБА_6 дітей та постійного місця роботи обвинуваченим не було надано. Просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_14 , який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу й заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце апеляційного розгляду стороні захисту та потерпілій стороні надіслано відповідно до вимог законодавства і вони вважаються належним чином повідомленими про час та місце судового засідання; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і його явка не визнавалась апеляційним судом обов`язковою; кримінальне провадження уже тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду; прокурор не заперечував щодо розгляду апеляційних скарг без участі сторін обвинувачення та захисту.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюється і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження. При цьому, береться до уваги те, що судовий розгляд за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відбувся у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд відхиляє з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кримінального правопорушення, а саме у грабежі - відкритому викраденні чужого майна (у потерпілого ОСОБА_9 ), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, що мало місце 05 жовтня 2016 року приблизно о 20 годині, ґрунтується на сукупності зібраних відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, які наведено у судовому рішенні.

Так, із показань потерпілого ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що вказаного у мотивувальній частині вироку дня потерпілий ОСОБА_9 , у центрі міста Хуст зустрівся з трьома хлопцями ромської народності, пригостив їх горілкою, яку придбав у магазині «Антоніо» та повів їх на піцу в кафе «Театрал». Після цього вони всі направились по вул. Горького до вокзалу, так як там, як казали хлопці, ще було відкрито якесь кафе. По дорозі по вузькій вулиці потерпілий ішов спереду, а хлопці позаду нього. Раптом хтось його штовхнув у спину і потерпілий упав на землю. Потім потерпілого почали бити ногами по різним частинам тіла, хтось забрав його сумку з грошима і всі вони побігли в сторону вокзалу. Після цього потерпілий піднявся і викликав працівників поліції. Через деякий час, оглянувши місце події, знайшов на кущах викрадену у нього сумку, документи та розкидані дрібні гроші, які були вилучені працівниками поліції. У подальшому вилучені на місці події гроші в сумі 3973 гривні йому повернули працівники поліції.

Із показань свідка ОСОБА_11 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що вказаного у мотивувальній частині вироку дня свідок ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_16 зі ОСОБА_17 у м. Хуст йшли збирати металолом. Оскільки нічого не зібрали, направились до центру міста. Біля бару побачили потерпілого ОСОБА_9 , який запропонував їм випити. На пропозицію потерпілого вони погодилися та зайшли з ним у кафе, де потерпілий замовив випивку та піцу. Після цього зайшли у магазин «Антоніо», де потерпілий взяв малу пляшку горілки, один сік та дві пачки сигарет. У центрі міста біля фонтану вони розпили спиртне і направились у сторону малої станції м. Хуст, біля ринку звернули. Проходячи по дорозі потерпілий ОСОБА_9 почав їх ображати. У зв`язку з чим ОСОБА_16 штовхнув потерпілого у спину, а останній упав на землю і при падінні у потерпілого випала сумка, звідки також випали гроші. Свідок ОСОБА_15 взяв потерпілого за руку, а обвинувачений ОСОБА_18 двічі або тричі ударив його ногою в обличчя. Після цього ОСОБА_16 взяв гроші і вони втекли з місця події, по дорозі поділивши викрадені гроші. Наступного дня ранком до нього додому прийшли працівники поліції, яким свідок видав викрадені гроші.

Із показань свідка ОСОБА_10 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що свідок ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_17 в центрі міста Хуст зустріли потерпілого. Потерпілий йшов випивший і почав їх ображати. Після цього потерпілий запросив їх у кафе на чай. Знаходячись у кафе потерпілий замовив горілку та піцу. Після цього зайшли у магазин «Антоніо», де потерпілий взяв малу пляшку горілки, яку вони розпили біля фонтану у центрі міста та направились до дорозі до малої станції м. Хуст. Проходячи по дорозі потерпілий ОСОБА_9 почав їх ображати. У зв`язку з цим він, свідок ОСОБА_16 штовхнув потерпілого у спину, останній упав на землю. Свідок ОСОБА_19 тримав руки потерпілого, який лежав на землі, а обвинувачений ОСОБА_18 двічі вдарив його ногою. При цьому свідок ОСОБА_10 взяв із сумки гроші і вони втекли з місяця події додому. Викрадені кошти розподілили між собою по 1000 гривень, а дрібні гроші він забрав собі. Наступного дня ранком орієнтовно о шостій годині до нього додому прийшли працівники поліції, яким свідок видав викрадені гроші. Із показань свідка також вбачається, що потерпілого побили, оскільки останній їх ображав. Гроші взяв він, свідок ОСОБА_10 , при цьому обвинувачений ОСОБА_18 бачив, що він бере гроші.

З протоколу огляду місця події, проведеного 06.10.2016 у приміщенні службового кабінету Хустського ВП, вбачається, що свідок ОСОБА_10 добровільно з правої кишені жилетки видав 3021 гривень (а. к. п. 22, 23).

З протоколу огляду місця події, проведеного 20.10.2016 року (об`єкт огляду - вулиця Купара у м. Хуст), убачається, що потерпілий підтвердив, де саме на нього було скоєно напад і у нього було викрадено гроші (а. к. п. 24, 25).

Із протоколу огляду предметів, проведеного 10.10.2016, вбачається, що оглядалася матерчата сумка сірого кольору з наявною емблемою, на якій здійснено напис латинськими буквами «SPORT». При огляді сумки виявлено, що ремінець з однієї сторони сумки відірвано (а. к. п. 37, 38).

З переглянутого судом першої інстанції відеозапису від 06.10.2016 (предмет огляду - CD-R диск, 700 МВ), вбачається, що на такому здійснено запис відеокамер з магазину «Антоніо» на пл. Незалежності у м. Хуст, яким підтверджується, що 05.10.2016 о 20 год 30 хв до приміщення магазину зайшов потерпілий ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_6 , де потерпілий придбав пляшку горілки, пачку соку та дві пачки цигарок (а. к. п. 41).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведеного 14.11.2016, убачається, що потерпілий ОСОБА_9 із чотирьох осіб вибрав фото № 3, на якому впізнав особу за загальними рисами обличчя, яка відкрито викрала у нього грошові кошти 05.10.2016. На фотознімку № 3, пред`явленому для впізнання потерпілому зображений обвинувачений ОСОБА_6 (а. к. п. 90-93).

Із протоколів слідчих експериментів, проведених 28.10.2016 та 22.11.2016 убачається, що свідок ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_9 відтворили подію, яка мала місце 05.10.2016 та показали, як свідок ОСОБА_20 штовхнув потерпілого ОСОБА_9 та повалив на землю, де ОСОБА_11 тримав потерпілого за руки, а обвинувачений ОСОБА_6 наніс ногами два удари по обличчю та після заволодіння грошовими коштами вони втекли (а. к. п. 75, 76, 87-89).

Відповідно до судово-медичної експертизи, проведеної з 10.10.2016 по 12.10.2016 (висновок експерта № 577), на тілі потерпілого ОСОБА_9 виявлено наступні тілесні ушкодження: синець лівої орбітальної ділянки; рана верхньої губи. Дані тілесні ушкодження виникли внаслідок дії тупих твердих предметів, яким могли бути ноги, взуті в черевик по ударному механізму дії і потягли за собою розлад здоров`я не більше 6 днів і по цій ознаці їх слід кваліфікувати як легкі тілесні ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності. Вкладаються у час події, що мала місце 05.10.2016. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 , можна припустити, що йому було нанесено не менше 2-х ударів (а. к. п. 35, 36).

При оцінці вищенаведених показань потерпілого та свідків, а також інших письмових і речових доказів, на які суд посилається у вироку в підтвердження вини ОСОБА_6 у скоєнні передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів показання потерпілого та свідків вважає логічними, послідовними, такими, що не містять істотних суперечностей, і такими, що відповідають іншим матеріалам та фактичним обставинам кримінального провадження.

При оцінці показань потерпілого та свідків, колегія суддів бере до уваги те, що в кримінальному провадженні відсутні які-небудь докази (дані) про те, що у потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були підстави для обмови ОСОБА_6 , і на такі не вказував обвинувачений як під час розгляду справи у місцевому суді, так і не вказує в апеляційній скарзі. Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також приймає їх до уваги.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у грабежі - відкритому викраденні чужого майна (у потерпілого ОСОБА_9 ), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, а тому, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності наведених вище доказів. У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій.

Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.

Перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, та які є безумовною підставою для його скасування і, зокрема, порушення права особи на захист.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що покази потерпілого ОСОБА_9 повністю виключають вчинення ним - ОСОБА_6 будь-яких злочинних дій щодо нього - ОСОБА_9 , а в показах свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 містяться розбіжності та суперечності, які не узгоджуються з іншими доказами та є суттєвими щодо його обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема, як щодо нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 , так і щодо розподілу викрадених у потерпілого грошей, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знаходять свого підтвердження, спростовуються наведеним вище, а відтак і не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України кримінального правопорушення.

Як безпідставні та необґрунтовані, і такі, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достовірні дані щодо кількості викрадених у потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів, а також достовірно не встановлено факту нанесення ним потерпілому двох ударів ногами по обличчю, про що свідчить й відсутність у матеріалах кримінального провадження висновку судово-медичної експертизи. Відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд звертає увагу на те, що зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказами доведено, що в потерпілого ОСОБА_9 викрадено 4000 гривень, а висновком експерта № 577 встановлено наявність у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність його вини за ч. 2 ст. 186 КК України показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які фактично були учасниками пограбування потерпілого ОСОБА_9 , не дав належної оцінки діям цих свідків, а свої висновки належним чином не вмотивував, - апеляційний суд відхиляє як такі, що жодним чином не свідчать про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а відтак і не спростовують висновку суду першої інстанції в цій частині. При цьому, апеляційний суд бере до уваги вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відхиляючи наведені вище доводи апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційний суд бере до уваги те, що стороною захисту не наведено жодних підтверджених фактів, які б свідчили про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази зібрані у незаконний спосіб, а висновок проведеної експертизи ґрунтується на припущеннях.

Із урахуванням наведеного вище, як безпідставні, необґрунтовані і такі, що спростовуються наведеним вище, апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, які ґрунтуються на зібраних органом досудового розслідування доказах, що в свою чергу свідчить про вірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, апеляційний суд погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини є спробою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Погоджуючись із цим висновком апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 186 КК України, вимоги вказаних вище статтей Кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції взято до уваги те, що кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до нетяжких та тяжких злочинів; обставини вчинення злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не одружений, не працюючий; обставиною, що обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння..

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 обґрунтовано призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Призначені обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає такими, що відповідають як характеру та ступеню вчинених ним кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети - виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирішуючи питання про призначення йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_6 перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і його цивільна дружина вагітна третьою дитиною, основним джерелом утримання сім`ї є його доходи, повністю визнав вину у вчиненні цього злочину, активно сприяв слідству в його розкритті, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завдану шкоду, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не впливають на висновки суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 186 КК України, а також не дають підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання. При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що обвинуваченим не надано жодних доказів у підтвердження доводів про перебування у цивільному шлюбі, про наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей і про те, що цивільна дружина обвинуваченого вагітна третьою дитиною, основним джерелом утримання сім`ї є його доходи.

Як такі, що жодним чином не впливають на висновки суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд визнає і доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції безпідставно не зазначено обставину, що пом`якшує покарання - вчинення злочину неповнолітнім, а також посилання на досудову доповідь органу пробації щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання необґрунтовано застосував приписи ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Хустського районного суду від 10.11.2016 за ч. 1 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу на чотири роки позбавлення волі, від відбування якого звільнений із застосуванням приписів ст. 75, 104 цього Кодексу з випробуванням з іспитовим строком два роки.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів можуть бути застосовані тільки до злочину, за який особу було раніше засуджено до покарання, яке належить відбувати реально.

У зв`язку з цим, з вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року підлягає виключенню посилання на застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно вважати засудженим за вироком Хустського районного суду від 14.03.2019 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а вирок Хустського районного суду від 10.11.2016 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно виконувати самостійно.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 утримувався під вартою з 23.06.2017 (дата застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу) по 01.09.2017 (дата звільнення з-під варти на підставі внесення визначеної судом застави - а. к. п. 100 т. 3).

Частиною 5 статті 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до порядку застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, викладеного у постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу прямої його дії; якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу зворотної його дії, як такого, що іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Відповідно до матеріалів даного кримінального провадження, злочини вчинені ОСОБА_6 05.10.2016 та 30.03.2017.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання час перебування під вартою у даному кримінальному провадженні, за період з 23.06.2017 до 01.09.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурорки ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Хустського районного суду від 14.03.2019 - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали обвинувачений ОСОБА_6 та прокурорка Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити частково.

З вироку Хустського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 виключити посилання на застосування щодо нього положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, покаранням, призначенням за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 10 листопада 2016 року, яким обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15- ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу на чотири роки позбавлення волі із застосуванням приписів ст. 75, 104 цього Кодексу з випробуванням з іспитовим строком два роки виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 23 червня до 01 вересня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: