Справа 362/4367/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1875/2023 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

03 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Калинівка Васильківського району Київської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.06.2022 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 34 000 грн., -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 жовтня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів за цим вироком у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі і за вироком Васильківського міськрайонного суду від 2 червня 2022 року у вигляді штрафу в розмірі 34000 грн., який, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного остаточного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, із встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішення питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 в ранковий час 02 квітня 2022 року, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на придбання та зберігання наркотичних засобів та усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх умисних дій, перебуваючи біля станції метрополітену «Теремки», яка розташована по вул. Метрологічній у м. Києві, знайшов поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору та маючи умисел на придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини, достовірно знаючи, що це психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, придбав зазначену речовину шляхом привласнення знайденого, яку поклав до лівої зовнішньої кишені куртки, тим самим розпочав незаконно зберігати психотропну речовину, амфетамін, для власного вживання без мети збуту. Здійснивши незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, ОСОБА_9 на маршрутному транспорті перевіз психотропну речовину з м. Києва до м. Василькова Київської області.

02 квітня 2022 року в період часу з 13 год. 28 хв. по 13 год. 42 хв. навпроти будинку, розташованого за адресою: Київська обл., м. Васильків, вул. Сонячна, 8-а у ОСОБА_9 у лівій зовнішній кишені куртки виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, який поміщено до паперового конверту коричневого кольору.

Встановлено, що у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,073 г, що перевищує встановлені невеликі розміри та не перевищує встановлені великі розміри.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку посилання на застосування ч.4 ст. 70 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте у ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає сувою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно. Вказує, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій інстанції інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципу поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується окремо.

Отже, апелянт вказує, що суд, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України та остаточно призначаючи покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів за цим вироком у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі і за вироком Васильківського міськрайонного суду від 02.06.2022 у виді штрафу в розмірі 34000 грн., який виконувати самостійно, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акта та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин відповідно до ч.2 ст. 382 КК України та дійшов висновку, що підтверджено факт вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку і кваліфікував його дії за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин без мути збуту.

Перевіряючи доводи зміненої апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , колегія суддів з ними погоджується з огляду на наступне.

Згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладений у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26523/17, провадження № 51-3600 кмо 20) йдеться про те, що до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн., тобто до покарання, яке підлягає реальному відбуванню.

Відповідно до вироку у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, місцевий суд, дійшов неправильного висновку про необхідність застосування до ОСОБА_9 положень ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст. 70 КК України є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити із ухвали суду першої інстанції посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків на підставі ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя