ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 952/27/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/536/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Зачепилівського відділу Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 14.03.2023 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000223 від 19.10.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 14 березня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка Костянтинівського району Донецької області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до статті 89 КК України є таким, що не має судимості,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 309 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладанням на останнього у відповідності до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що в кінці серпня місяця 2022 року під час перебування на луках поблизу с. Миколаївка Красноградського району Харківської області, виявив дикоростучі кущі коноплі, після чого у останнього виник прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Далі ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказані кущі є нарковмісними рослинами, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, обірвав з них листя з верхівками та помістив до сумки, яку приніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим придбав наркотичний засіб, після чого залишив кущі коноплі сушитись, а коли вони висохли, подрібнив за допомогою рук, шляхом перетирання, тим самим виготовив та почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який у подальшому використовував для власного вживання, шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою, без мети збуту.

08.11.2022 згідно ухвали слідчого судді Красноградського районного суду Харківської області проведено обшук території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено речовинну рослинного походження в сухому стані.

Згідно з висновком судової експертизи № 26733 від 15.11.2022 Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса» виявлена речовинна рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 4 218,06 грам.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість обвинуваченого, правильність кваліфікації кримінального правопорушення, просить вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 14.03.2023 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України, що потягло за собою необґрунтоване та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 3 статті 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без застосування статей 75,76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неприділив належної уваги та не врахував обставини справи, особу обвинуваченого, та те, що у судовому засіданні обвинувачений, незважаючи на визнання своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні повідомив, що не вживає більше наркотичні засоби та не збирається у подальшому їх вживати та зберігати за місцем проживання.

На думку прокурора, кількість вилученої наркотичної речовини вказує лише на систематичність вжиття наркотичних засобів, оскільки таку кількість, особа може зберігати лише з метою довготривалого вживання наркотичних засобів.

Крім того прокурор зазначає, що поведінка обвинуваченого, а саме його ставлення до вчиненого, жодним чином не підтверджує «щирість» його каяття, що є безумовною та обов`язковою ознакою для врахування судом статті 66 КК України, при призначенні особі покарання. Визнання ОСОБА_7 своєї провини у скоєному кримінальному правопорушенні говорить не про щире каяття у вчиненому, а є лише засобом уникнення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Апелянт звертає увагу на те, що судом не мотивовано рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статті 75 КК України, а посилання у вироку суду на щире каяття ОСОБА_7 , не може бути підставою для застосування статті 75 КК України.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, із застосуванням статті 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, через м`якість, та не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності застосування судом статті 75 КК України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до частини 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за окремі кримінальні правопорушення, визначені цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно частини 4 статті 75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років. Призначаючи покарання ОСОБА_7 за частиною 3 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень статті 75 КК України, з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, суд першої інстанції врахувавхарактер та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, відповідно до статті 89 КК України є таким, що не має судимості, створив сім`ю.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України, судом першої інстанції визнано щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк із застосуванням положень статті 75 КК України, з подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про визначення строку випробування, та вважає, що вирок суду у відповідній частині не відповідає вимогам статті 370 КПК України.

Відповідно до статтей 414, 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині визначеного строку випробування ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок у відповідній частині.

При визначенні ОСОБА_7 строку випробування, колегія суддів у відповідності положень статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, який одружений, на спеціалізованих обліках не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто в умовах нагляду за ним та контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, є можливим лише за умови визначення ОСОБА_7 строку випробування в максимальній його межі, а саме три роки, яке буде відповідати вимогам статтей 50,65 КК України, і на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 14 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині визначення строку випробування - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 3 статті 309 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, з застосуванням статті 75 КК України, призначивши строк випробування 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: