Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/491/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2023, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, особа з інвалідністю 3 групи, не депутата, утриманців та пільги не має, не військовозобов`язаного, одруженого, працюючого охоронцем ТОВ Побужський феронікелевий комбінат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , рініш не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч .2 ст.125 та ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання:

- по ч.2 ст.125 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

- по ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю на 1 (один) рік.

У відповідності до до п.п.1, 2,ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 матеріальну шкоду у розмірі 1237 (одна тисяча двісті тридцять сім) грн. 38 коп. та 10000 (десять тисяч) грн. моральної шкоди, а всього в сумі 11237 (одинадцять тисяч двісті тридцять сім) грн. 38 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення експертиз зброї в сумі 4805 (чотири тисячі вісімсот п`ять) грн. 36 коп.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_10 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Задовольнити вимоги цивільного позову в повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 5037 грн. 38 коп.та моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_8 витрати на правову допомогу в розмірі 31 654 грн. 27 коп.

Мотивує свої доводи тим, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 стан здоровя ОСОБА_6 різко погіршився та він був вимушений звернутися за медичною допомогою до медичного закладу. Як наслідок, потерпілий був змушений змінити звичайний ритм життя, зявилася психологічна напруженість, незручності, що призвело до тривалих моральних страждань та емоційних переживань.

Відсутність документально підтверджених витрат про стягнення матеріальної шкоди не позбавляє потерпілого можливості отримати компенсацію в повному обсязі відповідно до заявлених вимог, оскільки деякі витрати неможливо підтвердити в силу стану здоровя та психоемоційного стану в якому перебував потерпілий.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в незаконному носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та вчинені умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого, за таких обставин.

В кінці весни, на початку літа 2018 року, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_8 , через мережу «Інтернет» незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи вогнепальну зброю - пістолет «ZORAKI-MOD 914-S», достовірно знаючи, що для поводження з вогнепальною зброєю необхідно мати передбачений законом дозвіл.

ОСОБА_8 , з метою зберігання переніс при собі в одязі пістолет «ZORAKI-MOD 914-S» до житлової квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив зберігати у обраному ним місці, без передбаченого законом дозволу для подальшого використання на власний розсуд.

26.06.2021 близько 17 год. 30 хв., в АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , узяв вказаний пістолет та здійснив 5 пострілів патронами спорядженими гумовими кулями, у дворі багатоквартирного будинку за місцем свого проживання, в тому числі два постріли у нижні кінцівки ОСОБА_6 , спричинивши останньому тілесні ушкодження.

Протиправну діяльність ОСОБА_8 було припинено 26.06.2021 працівниками поліції Голованівського РВП ГУНП в Кіровоградській області, які в ході огляду місця події за участю ОСОБА_8 , на підставі добровільної заяви про видачу, у період часу з 20 год. 57 хв. по 21 год. 21 хв. виявили та вилучили предмет, зовні схожий на пістолет, який відповідно до висновку експертизи зброї №СЕ19/112/-21/5274-БЛ від 05.07.2021 експертизи зброї, шляхом видалення захисних елементів з каналу ствола, в наслідок чого даний пістолет не має технічного забезпечення для стрільби виключно шумовими патронами калібру 9 мм. Р.А.К., що є загально небезпечним предметом та становить підвищену загрозу для суспільства.

Крім того, 26.06.2021 близько 17 годин у дворі багатоквартирного будинку, розташованому в АДРЕСА_2 , біля під`їзду №3 між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбулася бійка, в ході якої у ОСОБА_8 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень невизначеного обсягу потерпілому ОСОБА_6 , під час якого ОСОБА_8 попрямував до власної квартири АДРЕСА_3 де взяв до рук пістолет, який являється вогнепальною зброєю, згідно висновку експертизи зброї № НОМЕР_1 /5274 - БЛ від 05.07.2021, споряджений патронами для відстрілу гумових куль, та повернувшись назад у двір даного багатоквартирного будинку, діючи умисно передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, здійснив з даного пістолету два постріли потерпілому впритул, а саме у нижню частину його тулуба, внаслідок чого спричинив тому спричинивши тілесні ушкодження у вигляді поранення обох стегон, після чого припинив свої протиправні дії.

Згідно до висновку судово-медичної експертизи №60 від 12.07.2021 року на тілі ОСОБА_6 наявні тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень обох стегон. Дані тілесні ушкодження утворились від локального травматичного контакту з тупим об`єктами, з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено в результаті пострілу травматичною зброєю спорядженою гумовою кулею, відповідають вказаному в постанові часу спричинення та мають ознаки легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» п. 2.3.2. утвержених Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу без задоволення, представника потерпілого ОСОБА_6 -адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу представником потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 та ч.1 ст. 263 КК України, захисником в апеляційній скаргі під сумнів не ставиться, то з урахуванням ст.404 КПК України, до їх аналізу колегія суддів не вдається.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч.2 ст.125 та ч.1 ст. 263 КК України, за якими його засуджено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 та звільнення обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку.

Доводи апеляційної скарги про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вимогами ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо (а.с. 40 т.2), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є особою з інвалідністю 3 групи (а.п. 37 т.2), раніше не судимий (а.с. 38-39 т.2).

У відповідності до наданої суду досудової доповіді Голованівського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» слідує, що ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб є середнім, з підстав чого виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства. (а/с.48 т.1).

Обставина, що пом?якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції згідно ст. 66 КК України, врахував щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Дійшовши висновку, що ОСОБА_8 може бути виправлений без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

На переконання колегії суддів, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання, враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченого, ставлення обвинуваченого до злочину, не заперечення щодо часткового погашення стягнення, наявність обставин що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого, думку прокурора, який просив призначити покарання з іспитовим строком, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Вказані вище обставини, колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, є правильними.

Враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої особи, з урахуванням конкретних обставин справи, за своїм видом і розміром призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для його перевиховання, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами та відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

При цьому, призначене місцевим судом покарання передбачене межами санкції інкримінованої статті обвинуваченому.

Інших переконливих доводів, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 невиправдано м`якого покарання, в апеляційній скарзі представника потерпілого не наведено.

Щодо заявленого потерпілим ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_8 цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 5037 грн. 38 коп. та моральної шкоди в розмірі 50000 грн.

Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що цивільний позов потерпілого до обвинуваченого про стягнення матеріальної шкоди підлягає задоволенню частково на суму 1237 грн. 38 коп., оскільки наявне підтвердження документально відповідними чеками.

Що стосується позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 грн., то суд першої інстанції з врахуванням ст. 23, 1167 ЦК України врахував, що в обвинувачений своїми протиправними діями заподіяв потерпілому моральну шкоду, яка виразилася в тому, що останній переносив і переносить душевні страждання у зв`язку із ушкодженням його здоров`я та враховуючи наявність вини обвинуваченого, глибину душевних страждань потерпілого, вимоги розумності і справедливості визначив розмір компенсації за заподіяну моральну шкоду в розмірі 10000 грн., що є спів розмірним та достатнім.

Стосовно вирішення питання про стягнення витрат з обвинуваченого на правничу допомогу, колегія суддів наголошує наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий заявив вимогу про відшкодування витрат на правову допомогу в розмірі 31 654 грн.27 коп.

Положення ч 1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачають:

- п. 4 - договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

- п. 6 - інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення;

- п. 9 - представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Видами адвокатської діяльності (ст.19 цього Закону), зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст.30 цього Закону гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За висновком, викладеним у п. 21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін.

Тобто, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правову допомогу, суд має пересвідчитись, що заявлені витрати є співмірними зі складністю провадження, а наданий адвокатом обсяг послуг і витрачений час на надання таких послуг відповідають критерію реальності таких витрат. Також суд має врахувати розумність розміру витрат на професійну правову допомогу та чи не буде їх стягнення становити надмірний тягар для іншої сторони.

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited проти України»).

Вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правову допомогу, суд має враховувати складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціну позову та (або) значення справи для сторони (постанова КЦС ВС від 23 червня 2022 у справі 607/4341/20).

Обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правової допомоги; розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо) (висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18, № 199/3939/18-ц, № 466/9758/16-ц, Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/1216/16).

Чинне кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правову допомогу, однак зобов`язує надати докази на підтвердження розміру процесуальних витрат, у тому числі на правову допомогу, що входить до предмета доказування у кримінальному провадженні (ст.91 КПК України).

Суд першої інстанції цивільний позов потерпілого у цій частині залишив без задоволення, оскільки ні представником потерпілого, ні потерпілим не надано документально підтверджених фактично понесених ним витрат на правову допомогу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та вважає що вони відповідають вищевказаним положенням чинного законодавства.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що залишення без задоволення вимог про стягнення витрат на правову допомогу, не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості, призначення покарання та не може бути єдиною підставою для скасування чи зміни прийнятих судових рішень (постанова Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 598/1781/17).

Інформація, яка міститься в акті - квитанції про оплату правової допомоги, зокрема перелік наданих послуг та фіксований розмір гонорару, не може вважатись тим розрахунком (детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги), подання якого є необхідною умовою для стягнення витрат на професійну правничу допомогу, та неподання стороною, на користь якої ухвалено судове рішення, розрахунку позбавляє іншу сторону можливості спростовувати ймовірну неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу (постанова КЦС ВС від 23 листопада 2020 року у справі № 638/7748/18).

За таких обставин, враховуючи що потерпілий та його представник не надали суду жодного доказу на підтвердження понесених потерпілим витрат на правову допомогу, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог потерпілого у вказаній частині.

Будь-яких інших доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено та не надано під час апеляційного розгляду справи.

Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування або зміни вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, оскільки доводи апеляційної скарги представника потерпілого не знайшли підтвердження, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2023 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125 та ч.1 ст. 263 КК України - без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4