ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 632/948/18 Номер провадження 11-кп/814/708/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000757 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 02 вересня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Попередньо домовившись, 29 липня 2017 року, близько 00 год. 20 хв., ОСОБА_10 , неповнолітні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також ОСОБА_8 на автомобілі «Форд - Транзит» під керуванням обвинуваченого, приїхали до м. Первомайський Харківської області, де зупинилися поблизу будинку № 15 у 1-2 мікрорайоні. Далі ОСОБА_10 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом відкриття люку, проникли до кабельного колодязю зв`язку, який знаходиться неподалік від вказаного будинку, звідки намагалися таємно викрасти чуже майно - 124 метри кабелю зв`язку марки «ТПП 400*2*0,4», вартістю 17839 грн. 88 коп., а ОСОБА_8 , який залишився у зазначеному транспортному засобі, чекав на них з викраденим майном.

Виконавши усі дії, які учасники групи вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме - вирізали кабель електрозв`язку, який порізали на частини та підготували для транспортування, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_8 не закінчили кримінальне правопорушення з причин, які не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_10 , неповнолітні ОСОБА_12 і ОСОБА_13 були затримані працівниками поліції на місці події, а ОСОБА_8 , побачивши поліцейських, з місця події зник на вказаному транспортному засобі.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчиненого ним кримінального правопорушення.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які суд поклав у основу вироку, є суперечливими та не узгоджуються між собою. Як наслідок судом не встановлено обставини вчинення злочину. Крім того, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_8 при обговоренні плану вчинення злочину та розподілу ролей присутнім не був, а тому не мав умислу на вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою. Також вказав, що процесуальний нагляд за досудовим розслідуванням та підтримання обвинувачення здійснювалось не уповноваженими особами, оскільки у матеріалах справи відсутня постанова про призначення прокурора ОСОБА_14 для здійснення зазначених обов`язків. Просить взяти до уваги, що суд незаконно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повністю узгоджуються між собою.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій є правильним і ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину не визнав, але підтвердив факт користування батьківським вантажним фургоном червоного кольору «Форд-Транзит» та повідомив, що 28 липня 2-17 року між 23 та 24 годинами він разом із ОСОБА_16 , у якого на той час проживав, виїздив у поле на тракторі для буксирування трактору під керуванням ОСОБА_17 та повернувся додому близько 3 чи 4 години ночі 29 липня 2017 року.

Свідок ОСОБА_17 підтвердив факт буксирування ОСОБА_8 його трактора, проте зазначив, що обвинувачений та ОСОБА_16 поїхали від нього не пізніше 23 год. 10 хв. 28 липня 2017 року. Також зазначив, що ОСОБА_8 мав близькі відносини з донькою ОСОБА_16 ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що пізно ввечері 28 липня 2017 року близько 22-23 год. ОСОБА_8 разом з її батьком ОСОБА_16 виїздили для здійснення буксирування трактору ОСОБА_17 та повернувся додому близько 2-3 год. 29 липня 2017 року.

Свідок ОСОБА_16 дав аналогічні показання та зазначив, що повернувся додому разом з ОСОБА_8 близько 01 год. 30 хв. 29 липня 2017 року.

Твердження обвинуваченого про непричетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення колегія суддів розцінює як обрану лінію захисту, тому не ставить під сумнів свідчення ОСОБА_17 , які є логічними, точними, послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального правопорушення та критично відноситися до показань ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , щодо часу буксирування трактора, оскільки вони спростовуються іншими матеріалам справи та свідчать про попереднє узгодження їх позицій.

Також, свідок ОСОБА_10 повідомив, що він, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 вдень 28 липня 2017 року домовилися про спільне викрадення кабелю електрозв`язку, при цьому ОСОБА_8 був залучений д участі у вчиненні злочину, оскільки у його користування був автомобіль «Форд-Транзит», за допомогою якого було заплановано перевозити викрадений кабель. При цьому автомобіль мав чекати у визначеному місці, а після крадіжки ОСОБА_8 мав під`їхати до місця вчинення злочину для завантаження майна. У період часу з 23 год. 28 липня 20217 року до 01 год. 29 липня 2017 року співучасники приїхали до місця вчинення злочину, разом вибрали місце для стоянки автомобіля та ОСОБА_8 залишився чекати у мікроавтобусі. А він, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були затримані працівниками поліції під час вчинення злочину. При цьому він бачив, що коли його з співучасниками підводили до поліцейської машини автомобіля ОСОБА_8 вже не було.

Свідок ОСОБА_18 дав аналогічні свідчення та зазначив, що близько 22 год. він ОСОБА_13 та ОСОБА_10 після попередньої домовленості на викрадення кабелю з ОСОБА_8 зустрілися та стали чекати останнього для здійснення спільного умислу. Крім того, під час крадіжки ОСОБА_8 йшов до них, щоб оглянути шлях під`їзду, проте побачивши працівників поліції, залишив місце вчинення злочину.

Свідок ОСОБА_13 надав аналогічні показання та підтвердив факт попередньої домовленості між ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 на вчинення крадіжки кабелю електрозв`язку.

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що він обіймав посаду начальника дільниці в м. Первомайський Харківської філії ПАТ «Укртелеком». 28 липня 2017 року близько 24 год. спрацювала охоронна сигналізація, після чого працівники ПАТ «Укртелеком» прибули на місце вчинення злочину. При цьому зазначає, що вони виявили частину кабелю порізаного та схованого у кущі поблизу.

Свідок ОСОБА_20 , який був кабельником-спаювальником у Харківській філії ПАТ «Укртелеком» заначив, що в ніч на 29 липня 2017 року він прибув на місце спрацювання охоронної сигналізації та виявив крадіжку кабелю електрозв`язку. Пізніше працівники поліції виявили неподалік місця вчинення злочину у кущах частину порізаного кабелю.

Вказані показання учасників кримінального провадження, в супереч доводам захисника, є логічними, узгоджуються між собою, здобуті у передбачений законом спосіб, безпосередньо досліджені судом, а тому підстав ставити їх під сумнів колегія суддів не вбачає.

Крім того, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у своїх показаннях зазначають про попередню спільну домовленість з ОСОБА_8 на вчинення крадіжки, оскільки зазначають, що планували викрадений кабель перевозити на автомобілі, який перебував у користування обвинуваченого. Розбіжність у показаннях щодо часу домовленості між співучасниками може бути викликана тривалим часом, що минув після діяння та не спростовує факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Також, надані показання учасників кримінального провадження узгоджуються з протоколом огляду місця події від 29 липня 2017 року, рапортами слідчого та співробітника оперативного підрозділу від 29 та 30 липня 2017 року, свідоцтвом про реєстрацію автомобілю «Форд Транзит», який належить ОСОБА_21 .

Відповідно до Постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 квітня 2021 року у справі № 751/2824/20 визначено, що ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Вказані докази, всупереч доводам апеляційної скарги, свідчать, що ОСОБА_8 діяв узгоджено з іншими особами, зі спільним умислом на викрадення майна. При цьому, крадіжка відбулася за умов, коли кожен із його співучасників мав змогу бачити та усвідомлювати дії інших співучасників, погоджувався із ними і продовжував активну протиправну поведінку, а саме привіз співучасників до місця вчинення злочину та чекав доки останні розділять викрадений кабель на частини та покладуть до автомобіля «Форд-Транзит», який перебував у його користуванні, для здійснення перевезення викраденого майна з м. Первомайськ у с. Бреку. При цьому кожен із співучасників безпосередньо виконував діяння, що частково утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що у свою чергу суперечить доводам захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Щодо доводів захисника щодо відсутніх повноважень прокурора по справі, необхідно зазначити, що 11 жовтня 2017 року прокурор Первомайської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_14 затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000757 щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Із зазначеного обвинувального акта вбачається, що 31 липня 2017 року першим заступником керівника Первомайської місцевої прокуратури призначено процесуального керівника прокурора ОСОБА_14 , який 04 вересня 2017 року повідомив про підозру ОСОБА_8 .

Із постанов про призначення групи прокурорів від 28 листопада і 17 грудня 2018 року вбачається, що для здійснення повноважень у зазначеному кримінальному провадженні призначено прокурора ОСОБА_14 , а також до групи прокурорів включено прокурора ОСОБА_22 та прокурора ОСОБА_23 .

За таких обставин у суду відсутні сумніви щодо повноважень прокурора ОСОБА_14 у статусі процесуального керівника під час досудового розслідування наведеного кримінального провадження.

Докази на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , були отримані у визначеному КПК порядку, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження у місцевому суді, не викликають сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення. Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи діяння обґрунтовано отримало юридичну правову оцінку за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував, що вчинений замах на кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, ступінь здійснення кримінального протиправного наміру, причини, внаслідок яких злочинний умисел не було доведено до кінця, характер та ступінь участі ОСОБА_8 у вчинення кримінального правопорушення, наслідки; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується задовільно; відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Крім того, судом враховано досудову доповідь, відповідно до якої виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, ризики щодо вчинення ним повторного кримінального правопорушення є середніми.

З урахуванням викладеного, ступеню тяжкості вчиненого, обставин справи і даних, які характеризують обвинуваченого, враховуючи те, що з моменту вчинення закінченого замаху на кримінальне правопорушення пройшло більше чотирьох років, за цей час обвинувачений ні у чому ганебному себе не проявив, місцевий суд правильно дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і призначив покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України в межах санкції статті, із застосуванням ст. 75 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 02 вересня 2021 року, щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4