Номер провадження: 11-кп/813/342/24
Справа № 523/6375/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року у об`єднаних кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР №0000441 від 27.01.2018 року та № 0001304 від 24.04.2020 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Болград, Одеської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засуджений, останній раз 29.07.2022 року Київським районного суду м. Одеси по ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2-х (двох) років обмеження волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суровим, покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2022 року у виді одного місяця позбавлення волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4-х (чотирьох) років 1-го (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 в рамках зазначеного кримінального провадження не обиралась.

Вирок також вирішено процесуальні витрати та долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 26.01.2018 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засуджений за корисливі злочини та ОСОБА_9 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження (в подальшому особа 1), діючи за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна зайшли до будинку АДРЕСА_2 , де впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом підбору ключа проникли до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_10 . Перебуваючи в у вищевказаній квартирі, таємно викрали майно ОСОБА_10 , а саме: дриль торгової марки «Bosch» зеленого кольору, вартістю 1000 грн., золотий браслет 585 проби плетіння якірне, вагою 10 грамів, вартістю 8000 грн., золоті сережки кільцями 585 проби, вагою 10 грамів, вартістю 8000 грн., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 1,5 грама, вартістю 1 200 грн., золотий хрест з розп`яттям 585 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 200 грн., золота каблучка з перлиною 585 проби, вагою 3 грами, вартістю 500 грн., золота каблучка з недорогоцінним камінням 585 проби, вартістю 8 500 грн., золота каблучка 585 проби вагою 1,5 грами з діамантом 1 карат, вартістю 10 000 грн., золота каблучка з візерунком у вигляді серця, прикрашеного цирконієм, вагою 2 грами, вартістю 2000 грн., золотий кулон у вигляді лева, 585 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 1 200 грн., золотий кулон з сузір`ям, 585 проби, вагою 1,5 грами, вартістю 1 500 грн., кулон з бурштину продовгуватої форми з золотими вставками, вартістю 10 000 грн., золотий кулон у формі каплі вагою 4 грами з різнокольоровим камінням, вартістю 6 000 грн., золотий кулон 585 проби, вагою 6 грамів, вартістю 20000 грн., ноутбук торгової марки «Samsung» в корпусі чорного кольору, вартістю 2000 грн., планшет торгової марки «Lenovo yoga tablet», вартістю 11 000 грн., а всього на загальну суму 94 100 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 та (особа 1) з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілій на зазначену суму.

Крім того, 13.02.2020 року, близько 16 год. 16 хв., ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_9 (обвинувальний акт стосовно якого виділено в окреме провадження, в подальшому особа 1), за попередньою змовою, з метою повторного таємного викрадення чужого майна прибули до квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_11 , де впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 та (особа 1), діючи повторно, шляхом підбору ключа проникли до зазначеної квартири. Перебуваючи в приміщенні квартири, ОСОБА_7 та (особа 1), скориставшись відсутністю власниці, таємно викрали банківську карту ПАТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_1 та банківську карту АБ Укргазбанк» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , а також майно останньої: грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що відповідно курсу Національного банку України станом на 15.02.2020 складає 24 500 грн. (24,50 гривень за 1 долар США). 18 000 гривень, золоту каблучку із ромбиком, в якому знаходились камінчики білого кольору, вагою 2,5 г., вартістю 2500 грн., золоту обручку з візерунком у вигляді косих паличок, вагою 2 г., вартістю 2000 грн., золоту каблучку із прямокутною вставкою зі срібла, на якій каміння білого кольору в кількості 5 шт., вагою 2 г., вартістю 2000 грн., золоті сережки продовгуваті із сіточкою, вагою 4 г., вартістю 3600 грн, срібну каблучку з написом «Спаси и сохрани» із камінням білого кольору по центру, вагою 2 г вартістю 700 грн, а також біжутерію: ланцюжок золотистого кольору із підвіскою у вигляді перлини матеріальної цінності не представляє, кулон із іконою Божої матері чорного кольору матеріальної цінності не представляє, каблучка золотистого кольору, вагою 4 г, матеріальної цінності не представляє, а всього на загальну суму 53 300 грн.

Після чого ОСОБА_7 та (особа 1) місце скоєння злочину залишили, розпорядившись викраденим майном та документами на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_12 , подали спільну апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, з огляду на те, що під час судового розгляду обвинувачений повність визнав вину та щиро покаявся.

Крім того, звертають увагу суду, що судом першої інстанції було не вірно застосовано законодавство про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 в рамках об`єднаних кримінальних проваджень перебував під вартою з 15.02.2018 року до дня постановлення оскаржуваного вироку, а тому строк попереднього ув`язнення повинен був зарахований у строк покарання.

На підставі вищевикладеного обвинувачений просить змінити оскаржуваний вирок та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та зарахувати у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 15.02.2018 року по 13.04.2018 року; 11.12.2018 року -18.11.2019 року; 21.07.2020 року до теперішнього часу.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, вказує на те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Так, в порушення вимог ст. 370,374 КПК України, суд першої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_7 , фактично зазначив про вчинення кримінального правопорушення спільно з ОСОБА_9 , якій не є обвинуваченим у даному кримінальному проваджені, оскільки ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 21.12.22 року матеріали відносно останнього виділені в окреме провадження, що є істотним порушенням встановленого ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, та замінити у мотивувальній частині вироку прізвище та ініціали ОСОБА_9 , словами «особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження».

У решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_12 та потерпілі про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином (а.с.108 -111, 123-125 т.4) та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку прокурора, яка вважала за можливим проводити розгляд справи за відсутності сторони захисту та потерпілих, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останніх, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення сторін кримінального провадження про призначення судового засідання в апеляційному суді, а в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та просила змінити вирок суду в частині формулювання обвинувачення, а також частково не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вищенаведені вимоги закону були дотримані не у повному обсязі.

Вимоги ч.ч. 1 та 3 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Апеляційний суд звертає увагу, що чинний КПК України, зокрема ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Так, відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення встановленого ст. 62 Конституції України та п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України принципу презумпції невинуватості, обґрунтованими, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 03 червня 2020 року об`єднано в одне провадження обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000482 відносно ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002461 відносно ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з присвоєнням єдиного номеру справи № 523/6375/20 (а.с.60 т.1).

У подальшому, 03 лютого 2021 року об`єднано в одне провадження обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0001304 від 24.04.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України (справа №523/11757/20, провадження №1-кп/523/777/21) та обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000441 від 27.01.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України (справа №523/4803/18, провадження №1-кп/523/407/21), з присвоєнням єдиного номеру справи - №523/4803/18 (а.с.140-141 т.2).

Далі, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України у кримінальних провадженнях №0000482 та №0002461, об`єднано з обвинувальними актами у кримінальних провадженнях №0000441 та №0001304, в одне кримінальне провадження, якому присвоїти №523/6375/20 (а.с.122 т.1).

Після чого, 21 грудня 2022 року обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оголошено у розшук та виділено в окреме провадження матеріалів відносно останнього (а.с.214-215 т.1).

У ході апеляційного розгляду було встановлено, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК України вказує на співучасть ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих ОСОБА_7 злочинах, тобто є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про причетність вказаної особи до вчинення зазначених кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд наголошує, що встановлені судом першої інстанції формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним щодо ОСОБА_7 , не можуть вважатися встановленими щодо іншої особи, яка конкретизована в обвинувальному вироку, і потребують окремого дослідження при розслідуванні справи відносно цієї особи.

Вище викладене дає підстави до висновку про те, що зазначення в обвинувальному вироку відносно ОСОБА_7 обставин кримінального правопорушення, скоєного іншою, крім обвинуваченого, особою, яка фактично на даний час не притягується до кримінальної відповідальності у даному провадженні, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення спільно з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, санкція кримінального правопорушення ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до шести років, а санкція кримінального правопорушення ч. 1 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини справи, а також суд зважив на наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі вчинив декілька кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому. Також необхідно зазначити, що епізоди злочинної діяльності вчиненні від 13.02.2020 року вчинені обвинуваченим під час перебування на розгляді у Суворовському районному суді м. Одеси обвинувального акту у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000441 від 27.01.2018 року та після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, що демонструє, що в особі обвинуваченого не відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі якої суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді реального позбавлення волі.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Разом з тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не зарахування у строк покарання, строк попереднього ув`язнення є частково обґрунтованими.

Згідно ч. 5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржуваний вирок постановлено за матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень внесених до ЄРДР №0000441 від 27.01.2018 року та № 0001304 від 24.04.2020 року (ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 03.02.2021 року (а.с.136-137 т.2).

Так, в рамках кримінального провадження №0000441, внесеного до ЄРДР 27.01.2018 року, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 16.02.2018 року (фактично затриманий 15.02.2018 року) було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , який у подальшому під час підготовчого судового засідання був змінений на домашній арешт ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2018 року (справа № 523/4803/18; провадження №1-кп/523/703/18).

У подальшому, в рамках вказаного кримінального провадження ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.12.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, (фактично затриманий 11.12.2018 року) який у подальшому був змінений на домашній арешт ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року, обвинуваченому ОСОБА_7 було змінено запобіжний захід на домашній арешт (а.с.90-92 т.2).

Крім того, в рамках кримінального провадження № 0001304 від 24.04.2020 року ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.07.2020 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 (фактично затриманий 21.07.2020 року), який у подальшому продовжувався під час судового розгляду об`єднаних кримінальних проваджень внесених до ЄРДР №0000441 від 27.01.2018 року та № 0001304 від 24.04.2020 року (а.с. 36-37, 52-53, 67-68 т.3; 136-137, 149-151 т.3; (а.с. 101-102,152-153 т.1), останній раз ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2021 року, строком до 03.10.2021 року (а.с.179-180 т.1), та у подальшому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не продовжувався, тобто останній перебував під вартою з 21.07.2020 року по 03.10.2021 року.

Враховуючи, що апеляційним судом встановлено те, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обирався, тому місцевим судом безпідставно не зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання останньому, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Далі, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 23.09.2021 року обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у зв`язку із розглядом Суворовським районним судом м. Одеси кримінального провадження за обвинуваченням останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України (а.с.197 т.1), тобто останній фактично відбував покарання та не перебував у стані попереднього ув`язнення.

У свою чергу, частина 2 ст. 404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положеннями ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за розкритий злочин; 2) визначення остаточного покарання за сукупність злочинів; 3) зарахування в строк остаточного покарання повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком. Усі названі стадії відображаються в резолютивній частині вироку. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнано виним вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, які вчинені ним 26.01.2018 року та 13.02.2020 року, тобто, до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2022 року, що свідчить про необхідність призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ( за сукупністю злочинів).

Однак, суд першої інстанції в оскаржуваному стосовно ОСОБА_7 вироку, призначаючи остаточне покарання останньому, посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, та приєднав до остаточно покарання за сукупністю злочинів, невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2022 року, що характерне для правил призначення покарання на підстав ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Разом із тим, вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2022 року (з виправленням згідно ухвал Київського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року) ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбування, призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме з 22.07.2020 року, згідно протоколу затримання (справа № 947/22154/20; провадження № 1-кп/947/480/22).

Відповідно до листа ДУ «Одеська виправна колонія №14» ОСОБА_7 відбув покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2022 року та звільнений 11.08.2023 року.

Враховуючи, що ОСОБА_7 призначене покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, підлягає зарахуванню покарання, яке повністю відбуте за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.07.2022 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченої.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню; апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частково задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР №0000441 від 27.01.2018 року та № 0001304 від 24.04.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, - змінити в частині формулювання обвинувачення та призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки на прізвище « ОСОБА_9 ».

Вважати правильним замість прізвища ОСОБА_9 вказівку про вчинення ОСОБА_7 злочинів спільно з «особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.357, ч.3 ст.185 КК України до покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2-х (двох) років обмеження волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим покаранням, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.09.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді 4-х (чотирьох) років 1-го (одного) місяця позбавлення волі.

У строк покарання за цим вироком зарахувати повністю відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.09.2022 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного затримання, а саме, з 21.07.2020 року, згідно протоколу затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення: з 15.02.2018 року по 13.04.2019 року; з 11.12.2018 року по 18.11.2019 року; з 21.07.2020 року по 03.10.2021 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4