Номер провадження: 11-кп/813/1586/23
Справа № 496/1144/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора третього відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 року про вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні №0000015, внесеному до ЄРДР 17.01.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч. 6 ст. 111-1 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було:

- задоволено клопотання адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , та скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2022 року у справі №761/17608/22, в частині накладення арешту на грошові кошти, вилучені під час проведення обшуку 30.08.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 , який належить нa праві приватної власності ОСОБА_11 , у розмірі 5100 доларів США в кількості 51 купюри, та повернуто ОСОБА_7 5100 доларів США у кількості 51 купюри.

- задоволено частково клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2022 у справі №761/17608/22, провадження 1-кс/761/9810/2022, та в порядку ст. 100 КПК України вирішено питання речових доказів, а саме:

- ноутбук марки «НР» серії: 5CD2523QGK, productD2G68EA#ACB - конфісковано в дохід держави;

- мобільний телефон марки «Xiaomi» модель Redmi 6А, серійний номер IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 - конфіскувано в дохід держави;

- флеш носій інформації TOSHIBA 16GB: 1207BB1481L2NMK - конфісковано в дохід держави;

- ноутбук марки «ASUS» серійний номер: K56CM - XX169H - конфісковано в дохід держави;

- сім карта мобільного оператора «Lifecell», сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 , сім карта мобільного оператора НОМЕР_4 - знищено;

- блокнот з чорновими записами - 2 одиниці - знищено;

- лист А4 з чорновими записами - 1 шт. - знищено;

- банківська карта «Ощадбанк» НОМЕР_5 - повернута власнику;

- банківська карта «Укрсиббанк» НОМЕР_6 - повернута власнику;

- банківська карта «Приватбанк» НОМЕР_7 - повернута власнику.

В частині конфіскації грошових коштів в іноземній валюті номіналом 100 доларів США в кількості 51 купюра на загальну суму 5100 доларів США клопотання прокурора залишено без задоволення.

Таке рішення суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не доведено належність грошових коштів, які вилучені під час проведення обшуку 30.08.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 , засудженому - ОСОБА_10 , зокрема отримання їх від злочинної діяльності, за яку він засуджений. При цьому, суд вставив, що вилученні під час обшуку грошові кошти є власністю заявника ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вказана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- як вбачається з протоколу обшуку від 30.08.2022 року грошові кошти, вилучені під час проведення обшуку 30.08.2022 на підставі ухвали слідчого судді у житловому приміщенні (домоволодінні) за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_11 , у розмірі 5100 доларів США в кількості 51 купюри, були відшукані у кімнаті, в якій проживав засуджений ОСОБА_10 , тобто належали останньому;

- вилучені грошові кошти визнано речовими доказами, а арешт накладався слідчим суддею з метою забезпеченням конфіскації майна як виду покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 170 КПК України;

- відповідно до вироку суду винагорода ОСОБА_10 за вчинення протиправних дій на місяць складала 25-30 тисяч доларів США;

- представник ОСОБА_7 , як третя сторона звертався до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого суді про арешт майна та колегія суддів дійшла до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 173 КПК України, наклав арешт на майно, вилучене 30.08.2022 року під час проведення обшуку у житловому приміщенні за місцем проживання підозрюваного громадянина України ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 ;

- додані до апеляційної скарги копії банківських виписок AT "КБ "Приватбанк" містять лише відомості про по рух коштів на двох рахунках ОСОБА_7 , про проведення готівкових та безготівкових операційно вказаних рахунках у період з 01.03.2022 року по 27.08.2022 року. Банківські операції з призначенням платежу купівля валюти, у цих виписках відсутні. Крім того, вказані банківські виписки не підтверджують доводи про те, що саме за зняті ОСОБА_7 з банківських рахунків грошові кошти у подальшому було придбано 5100 доларів США, які зберігались у кімнаті ОСОБА_10 .

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати ухвалу в частині грошових коштів та постановити нову у цій частині, якою грошові кошти в іноземній валюті номіналом 100 доларів США в кількості 51 купюра на загальну суму 5100 доларів США - конфіскувати в дохід держави.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Власник майна ОСОБА_7 , представник власника майна ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з наступних підстав.

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 27 лютого 2023 року у межах кримінального провадження №0000397, внесеного до ЄРДР 29.03.2022 року, затверджено угоду про визнання винуватості від 31 січня 2023 року між прокурором третього відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_10 .

Визнано ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 6 ст. 111-1 КК України, та призначено йому покарання, узгоджене сторонами із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 6 ст. 111-1КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Вказаним вироком вирішено питання стягнення процесуальних витрат.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 27 лютого 2023 року набрав законної сили 29.03.2023 року.

Разом з тим, у межах вказаного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2020 року було задоволено клопотання старшого слідчого СБ України в АР Крим ОСОБА_12 , яке погоджене прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_13 , про арешт майна та накладено арешт на майно, вилучене 30.08.2022 року під час проведення обшуку у житловому приміщенні за місцем проживання підозрюваного громадянина України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- мобільний телефон марки «Xiaomi» модель Redmi 6А, серійний номер IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ;

- ноутбук марки «НР» серії: 5CD2523QGK, productD2G68EA#ACB;

- ноутбук марки «ASUS» серійний номер: K56CM - XX169H;

- флеш носій інформації TOSHIBA 16GB: 1207BB1481L2NMK;

- сім карта мобільного оператора «Lifecell», сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 , сім карта мобільного оператора НОМЕР_4 , сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_8 ;

- блокнот з чорновими записами - 2 одиниці;

- лист А4 з чорновими записами - 1 шт;

- сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_9 ;

- банківська карта «Ощадбанк» НОМЕР_5 ;

- банківська карта «Укрсиббанк» НОМЕР_6 ;

- банківська карта «Приватбанк» НОМЕР_7 ;

- грошові кошти в іноземній валюті номіналом 100 доларів США в кількості 51 купюра на загальну суму 5 100 доларів США.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Однак, судом при ухваленні вироку не було вирішено питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до положень ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Відповідно до ч. 2 ст. 534 КПК України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Пунктом 14 ч.1 ст.537 КПК встановлено, що суд має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов`язків чи законних інтересів.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Статтею 317 цього Кодексу визначено зміст права власності, який полягає у тому, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

З матеріалів справи убачається, що 30.08.2022 року на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва було проведено обшук у житловому приміщенні (домоволодінні) за місцем проживання громадянина України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , за результатом чого виявлено та вилучено речі: мобільний телефон марки «Xiaomi» модель Redmi 6А, серійний номер IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ; ноутбук марки «НР» серії: 5CD2523QGK, productD2G68EA#ACB; ноутбук марки «ASUS» серійний номер: K56CM - XX169H; флеш носій інформації TOSHIBA 16GB: 1207BB1481L2NMK; сім карта мобільного оператора «Lifecell», сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 , сім карта мобільного оператора НОМЕР_4 , сім карта мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_8 ; блокнот з чорновими записами - 2 одиниці; лист А4 з чорновими записами - 1 шт; сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_9 ; банківська карта «Ощадбанк» НОМЕР_5 ; банківська карта «Укрсиббанк» НОМЕР_6 ; банківська карта «Приватбанк» НОМЕР_7 ; грошові кошти в іноземній валюті номіналом 100 доларів США в кількості 51 купюра на загальну суму 5 100 доларів США.

Будинок за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 05.07.2005 року належить ОСОБА_11 .

У статті 60 СК України закріплено, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя. Таке ж положення містить і стаття 368 ЦК України.

Тож, набуття майна за час шлюбу створює презумпцію права спільної сумісної власності майна подружжя, яка не потребує доказування та не потребує встановлення інших обставин, крім набуття майна за час шлюбу, та існує поки не спростована.

До клопотання про вирішення долю речових доказів адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , було додано, зокрема, копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_10 , згідно якого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 одружились 23.08.1980 року ( а.с.153 т.1).

Враховуючи, що будинок за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 05.07.2005 року належить ОСОБА_11 , існують достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 має право на звернення з клопотанням про скасування арешту майна.

На підтвердження належності вилучених грошових коштів ОСОБА_7 до клопотання надано виписки по картах ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_11 , згідно яких підтверджується наявність грошових коштів зокрема у розмірі, який був вилучений під час обшуку.

Вирішення питання про речові докази у кримінальному провадженні нерозривно пов`язано з примусовим обмеженням або позбавленням права власності особи, а тому гарантією забезпечення цього конституційного права особи та попередження незаконного та необґрунтованого його обмеження чи припинення є обов`язкове дотримання належної правової регламентації підстав та порядку вирішення зазначеного питання.

Із урахуванням специфіки речових доказів, законодавець приділяє їм підвищену увагу, закріплюючи поняття речових доказів, перелік їх видів за зв`язком із подією кримінального правопорушення, способи збирання речових доказів стороною обвинувачення, строки і порядок їх зберігання, способи і порядок вирішення питання про них тощо.

Способи вирішення долі речових доказів обумовлені їх видами, що виділяються за критерієм зв`язку речових доказів із подією кримінального правопорушення (за винятком речових доказів зазначених у п.1 ч.6 ст.100 КПК, способи вирішення долі яких залежать від особливих властивостей самих речових доказів та їх вартості). Забезпечення недоторканності права власності у ході вирішення питання про долю речових доказів і спеціальну конфіскацію зумовлює обґрунтованість законодавчого підходу щодо визнання пріоритету повернення речових доказів власнику (законному володільцю) перед іншими способами вирішення їх долі.

Щодо низки речових доказів законодавець закріплює повноваження застосувати один з передбачених способів вирішення їх долі, вибір конкретного з яких покладається на розсуд суду та здійснюється ним залежно від обставин кримінального провадження.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, суд враховує таке.

Так, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України з метою забезпечення спеціальної конфіскації у кримінальному провадженні допускається арешт майна.

Згідно з ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому п. 2 ч. 4 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержано внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна.

Під майном (у цьому випадку це гроші як предмет злочину) слід розуміти речі матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру.

Системно-структурний аналіз положень КК України свідчить про те, що за своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод особи, що не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Отже, спеціальна конфіскація є заходом процесуального примусу, який обтяжує становище особи. Тому при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав потерпілого.

Тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації гроші, цінності тощо, та чи вирішувалось питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

Так, сторона обвинувачення у поданій апеляційній скарзі посилається, що грошові кошти, які вилучені під час проведення обшуку 30.08.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 , у кімнаті, в якій проживав засуджений ОСОБА_10 , отриманні останнім за здійснення інформаційної діяльності у співпраці з державою-агресором, спрямованої на підтримку держави-агресора, її окупаційної адміністрації, збройних формувань та на уникнення нею відповідальності за збройну агресію проти України.

Натомість, апеляційний суд, аналізуючи посилання прокурора та перевіривши текст вироку Біляївського районного суду Одеської області від 27 лютого 2023 року, встановив, що згідно фактичних даних справи, як встановлені судом першої інстанції, які прокурором не оскаржувались, ОСОБА_10 лише була запропонована грошова винагорода (а.с.101 т.1), а також останнім розраховувався розмір такої винагороди (а.с. 104 т.1), однак, вирок суду не містить жодної інформації, яка прямо вказувала, що ОСОБА_10 отримав чи отримував грошову винагороду у розмірі 25-30 тисяч доларів США, за колабораційну діяльність, за яку засуджено останнього.

В той же час, апеляційний суд, звертає увагу, що прокурор надав копію протоколу обшуку від 30.08.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.221 -228 т. 1). Згідно змісту вказаного протоколу, після проведення слідчої дії від засудженого ОСОБА_10 надійшли доповнення, що вилучені грошові кошти у сумі 5100 доларів США належать його батькам, що при обшуку повідомили також вони, та заначили, що це підтверджується відповідними СМС, скриншотами виписок з Приватбанку, про що він повідомляв всім учасникам слідчої дії.

Відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора щодо походження грошових коштів у сумі 5100 доларів США, які не узгоджуються існуючими в матеріалах кримінального провадження доказами і які виходять за межі висунутого ОСОБА_10 обвинувачення. У свою чергу, враховуючи що реєстрація права власності на готівкові грошові кошти відповідно до чинного законодавства не передбачена, а також зміст протоколу обшуку, а також те, що позиція сторони обвинувачення має ґрунтуватись на відповідних доказах, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора у ході їх перевірки в апеляційному порядку не знайшли свого підтвердження, то підстав для скасування ухвали в частині грошових коштів, як того просить прокурор, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 100, 174, 370, 397, 404, 405, 407, 419, 424, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну прокурора третього відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 року про вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні №0000015, внесеному до ЄРДР 17.01.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч. 6 ст. 111-1 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3