Справа №583/735/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/450/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2023 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, військовослужбовця ЗСУ ВЧ НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , в якій він просив скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень 00 копійок.

В обґрунтування своїх вимог прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій, а також доведеність вини обвинуваченого вважав вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2023 незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність унаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69 КК України.

Вказував прокурор про те, що у оскаржуваному вироку судом не надано обґрунтування застосування ст.69 КК України.

Зазначав, що суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 був виявлений військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем проживання дружини за адресою: АДРЕСА_2 .

Стверджував, що в діях ОСОБА_8 не вбачалося морального засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління, оскільки він був відсутній на військовій службі з 10 листопада 2022 року по 30 січня 2023 року включно, тобто 2 місяці та 20 днів. З огляду на це, твердження суду, що поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, в частині не вчинення кримінальних правопорушень свідчить про зроблені ним належні висновки з вчиненого оцінюється апелянтом критично, оскільки ОСОБА_8 майже 3 місяці не вживав будь-яких заходів для повернення до військової частини для продовження служби.

Вказував, що своїми діями ОСОБА_8 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Звертав увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст..12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який тривало нехтував обов`язками військової служби, що свідчить про його безвідповідальне ставлення до служби та свого військового обов`язку.

Зазначав, що судом не взято до уваги службову характеристику ОСОБА_8 від 22 листопада 2022 року, відповідно до якої останній під час проходження військової служби за контрактом зарекомендував себе посередньо.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, військовослужбовець військової служби за контрактом, старший солдат ОСОБА_8 , грубо порушуючи встановлений порядок проходження військової служби, 10.11.2022 о 08.00 год., достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України.

Так ОСОБА_8 не прибув на ранкове шикування до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , залишившись за місцем свого проживання в м. Охтирка Сумської області, де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби. В подальшому ОСОБА_8 був виявлений військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем проживання дружини за адресою: АДРЕСА_2 , та доставлений до Четвертого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві. Таким чином, у період часу з 10.11.2022 по 30.01.2023 ОСОБА_8 , обов`язки військової служби не виконував, а займався власними справами, перебуваючи переважну більшість часу в м. Охтирка Сумської області.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, і просили відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Оскільки фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд їх не перевіряє та не досліджує.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор стверджував про неправильне застосування вимог законодавства при призначенні покарання, зокрема неправильне застосування судом першої інстанції ст.69 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Колегія суддів вважає, що доводи в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість такими, що заслуговують на увагу .

Згідно з ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Так, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 5 ст. 407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років.

При цьому, призначаючи ОСОБА_8 покарання по обставинах самовільного залишення військової частини військовослужбовцем, вчиненому в умовах воєнного стану, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, суд першої інстанції, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, призначив покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в його апеляційній скарзі про те, що обвинувачений протягом дії в Україні воєнного стану, вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби, що саме по собі є тяжким наслідком адже суттєво підриває авторитет військової служби і за прикладом ОСОБА_8 військовослужбовці ЗСУ та інших формувань, розуміючи можливість «покарання» у вигляді штрафу можуть роками не з`являтися на службу.

Також колегія суддів враховує позиції Верховного суду, викладені в постановах по справі № 750/2773/22, провадження № 51-3061км22 від 22.12.2022 та справі № 726/78/23, провадження № 51-1772км23 від 11.07.2023, з яких вбачається, що кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби свідчать про підвищену суспільну небезпечність, оскільки можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим, а тому застосування іншого покарання ніж позбавлення волі, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення таких дій.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст. 407 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень 00 копійок є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень 00 копійок, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Так, при ухваленні нового вироку, та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, за який санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. Також колегія суддів враховує і фактичні обставини вчиненого, які були встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорювались.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, колегія суддів враховує і особу обвинуваченого, який вину визнав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, висловив осуд власної поведінки, активно сприяв у розкритті злочину шляхом надання правдивих показань про обставини його вчинення, згідно виписки з медичної карти отримав ряд поранень під час бойових дій поблизу н.п. Купянськ, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, тобто має міцні соціальні зв`язки, також має матір, яка є особою похилого віку, що за станом здоров`я потребує постійного догляду. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , згідно з ст. 66 КК України, є щире каяття, повне визнання своєї вини у скоєному. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 не встановлено.

Разом з тим, у відповідності до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, однак із застосуванням ст.69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за якою кваліфіковані його дії, а саме у виді 3 років позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, та сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної карги прокурора щодо неможливості застосування до обвинуваченого ст.69 КК України.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 5 ст. 407 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Водночас оскільки, вирок суду першої інстанції апеляційним судом переглядався лише в межах заявлених прокурором вимог та доводів цієї скарги, що узгоджується зі ст. 404 КПК України, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання, та без аналізу фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правової кваліфікації його дій, тому вимоги апеляційної скарги в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину за ч.5 ст.407 КК України є безпідставними і задоволенню не підлягають.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 травня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України призначити покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5