справа №176/516/17
провадження №1-кп/176/4/23
УХВАЛА

Іменем України

14 грудня 2023 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області

у складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

судового розпорядника ОСОБА_3 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Жовті Води, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 лютого 2016 року за №0000148,-

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_4 , захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 ставиться за провину те, що вона діючи з корисливих мотивів, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 року, з метою незаконного збагачення шляхом зайняття гральним бізнесом, на території м. Жовті Води Дніпропетровської області займалася діяльністю пов`язаною з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах при наступних обставинах.

ОСОБА_4 у невстановлений органами досудового розслідування час, на території м. Жовті Води, реалізуючи свої злочинні наміри на діяльність пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор, переслідуючи корисливу мету, уклала усну угоду з невстановленим в ході досудового розслідування організатором ігорного бізнесу, матеріали щодо якого виділенні в окреме провадження, про виконання функції оператора гральних автоматів у ігорному закладі по АДРЕСА_1 . Згідно домовленості до обов`язків ОСОБА_7 входило: працювати відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу обмежувати доступ громадян до його приміщення та гральних автоматів, надавати допомогу гравцям у здійсненні ставок, за допомогою спеціальних ключів знімати статистичні показники з гральних автоматів, виплачувати виграші учасникам азартних ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості, забезпечувати облік доходів та видатків від протиправної діяльності, тим самим надавала можливість доступу до азартних ігор за що отримувала прибуток у вигляді заробітної плати 200 гривень за робочу зміну.

19.02.2017 року о 15 годинні 27 хвилин обвинувачена, працюючи відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, діючи з корисливих мотивів, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-УІ від 15.05.2009 року, з метою незаконного збагачення шляхом зайняття гральним бізнесом, будучи оператором гральних автоматів в ігорному закладі по АДРЕСА_1 , надала доступ до приміщення грального закладу ОСОБА_8 прийняла від нього ставку у сумі 100 гривень, п`ятьма купюрами номіналом по 20 гривень кожна, за допомогою спеціальних ключів надала можливість доступу до азартної гри на одному з восьми ігрових автоматів розташованому у ігорному закладі, шляхом переведення еквівалента грошових коштів у сумі 100 гривень на кредити програмного забезпечення ігрового пристрою.

Злочинна діяльність ОСОБА_4 , яка полягала у зайнятті гральним бізнесом у виді надання можливості доступу до азартних ігор, було викрито та припинено співробітниками правоохоронних органів.

Так, 19.02.2017 року співробітниками правоохоронних органів в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2017 року, в приміщенні ігорного закладу за адресою: АДРЕСА_1 , в якому ОСОБА_4 незаконно здійснювала діяльність пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор, в період часу з 16.20 год. до 19.00 год., було виявлено та вилучено ігрові автомати в кількості 8-ми (восьми) штук, з котрих 7 (сім) в робочому стані, на яких учасниками азартних ігор безпосередньо проводилися азартні ігри, а також грошові кошти в сумі 539 гривень, в тому числі 100 гривень, п`ятьма купюрами номіналом по 20 гривень кожна, внесені ОСОБА_8 в якості ставки.

Таким чином, ОСОБА_4 , ставиться за провину те, що діючи умисно, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 року, з метою отримання прибутку від заняття забороненим видом господарської діяльності 19.02.2017 року, здійснювала діяльність пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, тобто займалася гральним бізнесом на території м. Жовті Води, Дніпропетровської області.

Органом досудового розслідування дії останньої кваліфіковані за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме у зайнятті гральним бізнесом.

У судовому засідання обвинувачена ОСОБА_4 подала клопотання про закриття провадження у справі, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Дане клопотання обвинувачена обґрунтувала тим, що Законом України № 768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність ЗУ «Про заборону грального бізнесу», а ст. 203-2 КК України викладена в новій редакції, яка суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань та на теперішній час саме по собі зайняття гральним бізнесом не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_6 , підтримала клопотання своєї підзахисної.

Прокурор ОСОБА_5 проти задоволення клопотання про закриття провадження не заперечила.

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Так, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч. 1 ст. 3 КК України).

Кримінальна протиправність діяння, а також його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом, що діяв на час вчинення цього діяння ( ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 КК України).

Частиною 1 статті 5 Кримінального кодексу України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Указане положення цілком узгоджується із вимогами ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини Кримінального кодексу; б) внесення змін до норм Особливої частини Кримінального кодексу - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини Кримінального кодексу; г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви» закону).

Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв`язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання; г) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.

Кримінальна відповідальність за заняття гральним бізнесом була встановлена в Україні з моменту набрання чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, яким було встановлено повну заборону грального бізнесу. Порушення особою цієї заборони кваліфікувалося спочатку за ст. 203 Кримінального кодексу України.

У подальшому, Законом України від 22.12.2010 року №2852-VI Кримінальний кодекс України був доповнений ст. 203-2. Дана норма стала розглядатися як спеціальна по відношенню до ст. 203 Кримінального кодексу України та мала перевагу в конкуренції з останньою при кваліфікації злочину.

Законом України №4025-VI від 15.011.2011 року ст. 203 Кримінального кодексу України виключено з Кримінального кодексу України, та із 17 січня 2012 року зайняття забороненими видами господарської діяльності (за відсутності ознак діяння, передбаченого КК) тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 164-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Стаття 203-2 Кримінального кодексу України, інкримінована ОСОБА_4 в період, коли чинною була редакція зазначеної норми згідно із Законом України в редакції 4025-VI від 15.11.2011 року, що передбачала кримінальну відповідальність за заняття гральним бізнесом.

З точки зору рівня визначеності змісту означена норма була простою, бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, бо передбачають існування інших норм, розміщених в тому числі в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки (з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції).

Ця норма відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, який визначав поняття грального бізнесу як діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера ( п. 1 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону) і безумовно забороняв гральний бізнес в Україні (ст. 2 Закону).

Метою Закону №1334-VI в преамбулі було визначено запровадження обмежень щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

Організаторами азартних ігор визначались фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку (п. 3 ст.1 Закону №1334-VI).

Водночас, за Законом №1334-VI взагалі не встановлювалось можливості ліцензування грального бізнесу.

Проте із 13 серпня 2020 року Закон України №1334-VI від 15.05.2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 Кримінального кодексу України (в редакції від 18.02.2016 № 1019-VIII), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX.

Метою нового Закону №768-IX стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.

Отже, законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно-правових засадах.

З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 Кримінального кодексу України, яка в сутністно новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13.08.2020 року. До цього така регламентація була апріорі відсутня.

Наразі на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес», не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11.12.2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.

Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020), тоді як попередня редакція ст. 203-2 Кримінального кодексу України скасована разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».

Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинуваченого, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).

Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції (nullum crimen, nulla poena sine lege) є важливою складовою принципу верховенства права.

Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.

На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі „Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява- № 10249/03).

При цьому суд враховує той факт, що п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України рішенням Конституційного Суду № 3-р (ІІ)2022р. від 08.06.2022р. визнано неконституційним.

ЗУ «Про внесення змін до КК та КПК України щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння» № 28-10-ІХ від 01.12.2022р. у КПК України в ч. 1 ст. 284 КПК України п. 4 виключений, та статтю доповнено п. 4-1 такого змісту: «4-1 втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння».

Виходячи з наведеного, суд вважає необхідним вказане кримінальне провадження закрити саме на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

При вирішенні питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні слід керувати статтею 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 4, 5 КК України, ст.ст. 100, 284, 369-372, 376 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 , про закриття кримніального провадження, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, задовольнити частково.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 лютого 2016 року за №0000148, закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ігрові автомати в кількості 8-ми (восьми) штук, а саме: Mega Jack, с/н:090; Lacky Roger, с/н:031; Mega Jack, с/н:086; Mega Jack, с/н:СТ927407; Mega Jack, C/H: НОМЕР_1 ; Mega Jack, C/H: НОМЕР_2 ; Mega Jack, C/H: НОМЕР_3 ; Mega Jack, без розпізнавальних знаків, вилучені 19 лютого 2017 року під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , знищити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя Жовтоводського міського суду

Дніпропетровської області ОСОБА_9