Справа № 303/305/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/875/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000308 за апеляційною скаргою заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.08.2021 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого- ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31 серпня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України та виправдано через недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі з уточненням прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, звільнивши останнього від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що виправдовуючи ОСОБА_7 суд не дотримався вимог закону, зокрема суд обмежився перераховуванням наданих прокурором доказів, не надавши кожному з них оцінки, при цьому в порушення ст.374 КПК України відкинув їх безпідставно, не мотивуючи це у вироку.

На його переконання, посилання суду на недопустимість доказів, отриманих в межах оперативної розшукової справи №132 «Терпіли» відносно ОСОБА_7 суперечить нормам закону, і тому визнання їх недопустимими є безпідставним.

Також, в обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що стороною обвинувачення не порушено прав обвинуваченого у ході проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих розшукових дій, оскільки такі проводились на підставі дозволу суду (який суд мав змогу перевірити у ході розгляду справи внаслідок надання прокурором розсекречених ухвал), що свідчить про дотримання ст.14 КПК України, яка визначає засаду таємниці спілкування. Суд першої інстанції вказане до уваги не взяв, що фактично знівелювало проведену роботу у частині негласних слідчих розшукових дій з викриття корупційного злочину.

Звертає увагу на те, що судом взагалі не надано жодної оцінки доказам, які були безпосередньо досліджені у судових засіданнях, які в сукупності повністю вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він в серпні 2017 року вчинив умисний, корупційний злочин у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.

Так, відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», зі змінами та доповненнями, перевезення пасажирів автомобільним транспортом відноситься до Переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Згідно п. 21 Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 №609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», із змінами та доповненнями, Укртрансбезпека є органом ліцензування таких видів господарської діяльності, як перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом. Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з безпеки на транспорті, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №103 (далі Положення), Державна служба України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека), є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізовує державну політику з питань безпеки на наземному транспорті та у сфері безпеки на морському, та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибного господарства). Згідно підпункту 4 п. 5 Положення Укртрансбезпека здійснює ліцензування господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів, багажу автомобільним, залізничним, морським та річковим транспортом. Державна служба України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) розташована за адресою: 01135, м. Київ, пр. Перемоги, 14. Безпосереднє оформлення та видача ліцензій на перевезення пасажирів автомобільним транспортом входить до компетенції відділу ліцензування наземного транспорту Управління надання послуг на наземному транспорті Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпеки). 23.08.2017 наказом Голови Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпеки) від 23.08.2017 №1662-к ОСОБА_7 звільнений з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області, яке є територіальним органом Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпеки). Після цього, 24.08.2017 о 11.40 год. ОСОБА_7 , до якого звернувся ОСОБА_10 з тим, щоб вирішити питання про оформлення ліцензії на внутрішні перевезення пасажирів на таксі та ліцензії на внутрішні перевезення пасажирів легковими автомобілями на замовлення, так як знав ОСОБА_7 як працівника Управління Укртрансбезпеки у Закарпатській області, вирішив використати дану ситуацію у корисливих цілях, з метою особистого збагачення. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , в ході вказаної зустрічі, яка відбувалася на газовій АЗС «Надежда», по вул.. Пряшівській, в м.Мукачево, діючи умисно, з корисливих мотивів, які полягали в його особистому протиправному збагаченні, переконав ОСОБА_10 в тому, що останній самостійно не зможе оформити в Державній службі України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпеці) ліцензії на внутрішні перевезення пасажирів на таксі та ліцензії на внутрішні перевезення пасажирів легковими автомобілями на замовлення. При цьому, ОСОБА_7 , в ході вказаної розмови, пообіцяв ОСОБА_10 , що за грошові кошти в сумі 6000 грн. він, з використанням своїх зв`язків, вплине на службових осіб Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпеки), які уповноважені на виконання функцій держави у сфері ліцензування господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів, багажу автомобільним, залізничним, морським та річковим транспортом, при прийнятті ними позитивного рішення на його користь щодо оформлення ліцензій на внутрішні перевезення пасажирів на таксі та на внутрішні перевезення пасажирів легковими автомобілями на замовлення, на що ОСОБА_10 погодився. Далі, 26.08.2017 о 16.20 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою особистого протиправного збагачення, доводячи до кінця свій злочинний намір, знаходячись в салоні мікроавтобуса марки «Renault Master 2.5 DCI», номерний реєстраційний знак НОМЕР_1 , по вул. Підгорянська в м.Мукачево, одержав від ОСОБА_10 частину обумовленої раніше суми неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. за обіцянку здійснити вплив на службових осіб Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпеки) при прийнятті ними позитивного рішення на користь ОСОБА_10 щодо оформлення ліцензій на внутрішні перевезення пасажирів на таксі та на внутрішні перевезення пасажирів легковими автомобілями на замовлення, після чого, був викритий співробітниками УСБУ в Закарпатській області на місці вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування захисника - адвоката ОСОБА_9 , підтримані обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили залишити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.08.2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, за ч.2 ст.369-2 КК України, та виправдано через недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

При цьому в суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду справи в межах пред`явленого обвинувачення, було безпосередньо допитано обвинувачених, свідків, оцінено докази кожен окремо та в їх сукупності, оглянуто документи наявні в матеріалах справи, заслухано міркування і доводи прокурорів, обвинуваченого, захисників, потерпілого та прийнято рішення, яке колегія суддів вважає передчасним з врахуванням наступного.

У відповідності до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Частина 2 ст. 369-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Згідно примітки до ст. 45 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України, є корупційним кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369 -2 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що визнаючи ряд доказів, як недопустимі, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що застосувавши в обгрунтуванні вироку вимоги ст. 257 КПК України суд першої інстанції не надав відповідної оцінки доказам, здобутим у ході проведення оперативно-розшукових заходів, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а у сукупності з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення остаточного судового рішення по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, чим було істотно порушено вимоги ст. 94 КПК України. За таких обставин висновки, викладені у вироку стосовно ОСОБА_7 , є передчасними враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

За змістом зазначеної норми кримінального процесуального закону її положення стосуються використання матеріалів НСРД, здобутих при документуванні одного кримінального правопорушення, для доказування вчинення іншого, яке не розслідувалось при проведенні НСРД. Тобто положення вказаної статті не стосуються матеріалів, отриманих у ході оперативно-розшукової діяльності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку у суду першої інстанції зазначено, що, згідно повідомлення ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області № 58/14-3160 від 18.09.2017, згідно якого начальнику СВ СУ прокуратури Закарпатської області надіслано матеріали оперативно-розшукових заходів, які проводилися в рамках ОРС № 132, з метою приєднання їх як доказів у кримінальному провадженні № 0000308, внесеному до ЄРДР 24.08.2017.

Тобто судом встановлено, що на підставі проведених оперативно-розшукових заходів було виявлено факт можливого вчинення кримінального правопорушення, які на переконання суду першої інстанції були неналежно оформлені (по часу сформовані швидше ніж внесено дані в ЄРДР, а саме 13.03.2017), та долучені до кримінального провадження № 0000308 порушеного відносно ОСОБА_7 і внесеного в ЄРДР 24.08.2017. При цьому зазначено що дані зібрані в результаті саме негласних слідчих (розшукових) дій в межах оперативно-розшукової справи «Терпіли» № 132 відносно ОСОБА_7 (диск DVD-R № 58/14-145 від 26.08.2017, диск CD-R № 58/14-147 від 04.09.2017, протокол за результатами проведення аудіоконтролю особи № 58/14-4084 від 26.08.2017, протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 58/14-4089 від 04.09.2017; протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 58/14-4085 від 04.09.2017) є недопустимими в даному кримінальному провадженні на підставі п.1 ч.2 ст. 87 КПК України.

Судом першої інстанції також не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 має великий ступінь суспільної небезпеки і для суспільства в цілому, оскільки є корупційним кримінальним правопорушенням.

Відтак судом першої інстанції при розгляді справи по суті не було в повній мірі дотримано вимог КПК України.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вимогами ч.1 ст. 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, зокрема відмовляючи тим самим у доступі до правосуддя. Так, у рішенні у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року Європейський Суд акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції має право встановлювати правила судової процедури, зокрема процесуальні заборони й обмеження, з метою запобігання перетворенню судового процесу на безладний рух. Разом з тим суд зазначає, що ставлення до передбачених законом вимог не має бути занадто формальним, оскільки доступ до правосуддя має бути не лише фактичним, але й реальним.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнанняОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31.08.2021 у кримінальному провадженні № 0000308 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: