Дата документу 23.11.2023 Справа № 334/2726/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний 334/2726/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/426/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, який має повну середню освіту, працює буровиком ТОВ «Центр монтажних технологій», перебуває у шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції.

Прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 24 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити в повному обсязі наявні докази, долучені стороною обвинувачення, оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 стороною обвинувачення було надано письмові докази. Вказані докази судом визнано недопустимими, враховуючи вимоги ст.99 КПК України, а саме, що стороною обвинувачення не повідомлено правові підстави отримання вказаних вище доказів, що ставить під сумнів існування оригіналів письмових доказів у даному кримінальному провадженні, а також можливості надання їх для огляду в судовому засіданні, стороною обвинувачення також не надано будь-яких відомостей та підтверджень.

Так, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 постановою прокурора від 29 вересня 2017 року виділені з матеріалів кримінального провадження №0003550, з метою розшуку підозрюваного ОСОБА_6 .

Досудове розслідування у основному провадженні №0003550 завершилось складанням обвинувального акту щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України та направленням його на розгляд до Ленінського районного суду м. Запоріжжя. За результатом його розгляду Ленінським районним судом м. Запоріжжя від 18 березня 2019 року ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Зазначений вирок було оскаржено стороною захисту в апеляційній інстанції. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 02 червня 2020 року відмовлено у задоволені апеляційної скарги сторони захисту, а вирок залишено без змін.

Тобто, 02 червня 2020 року вищезазначений вирок за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є спільниками ОСОБА_6 , набрав законної сили та матеріали вказаної судової справи передано на зберігання до архіву того суду, що виносив рішення, тобто оригінали документів на які посилався суд у своєму рішенні на момент розгляду перебували в архіві саме Ленінського районного суду м. Запоріжжя. Інформація щодо перебування оригіналів матеріалів стороною обвинувачення доводилась до відома головуючого у справі, яким не здійснено жодних дій щодо отримання вказаної справи з метою дослідження оригіналів долучених документів.

Разом з тим, прокурор вважає, що головуючим суддею взято до уваги лише безпідставні доводи сторони захисту, які послались лише на форму засвідчення копії, що передбачена в пункті 5.27 Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2013 року та розділ 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування та підприємствах, установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року № 10000/5, проте вказаний розділ має назву «Облік документів в архіві» і має в своїй структурі наступні підрозділи: 1. Загальні вимоги до обліку документів; 2. Одиниці обліку; 3. Система облікових документів архіву; 4. Порядок ведення основних облікових документів та цей нормативний акт жодного відношення до визначення та форми матеріалів кримінального провадження не має.

Тобто, вказане свідчить про формальний підхід суду до аналізу доказів сторони обвинувачення та ігнорування вимог КПК України, яким не передбачено завірення процесуальних документів та відсутність будь-якого обов`язку щодо перерахування матеріалів, що виділяються.

Для визнання доказу недопустимим та належного мотивування такого рішення суд має вказати на конкретні порушення вимог КПК, які були допущені під час його отримання.

Разом з цим, вказані матеріали кримінального провадження отримано в порядку, визначеному ст. 217 КПК України.

Натомість вказані докази були визнані належними та допустимими як і колегією суддів Ленінського районного суду м. Запоріжжя при винесені вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 18 березня 2019 року (№334/6444/17) та колегією суддів Запорізького апеляційного суду при його перегляді в апеляційній інстанції.

Також, про формальний підхід оцінки доказів свідчить і зауваження суду та подальше не прийняття такого доказу як, пред`явлення особи до впізнання за фотознімками з потерпілим від 13 серпня 2017 року, оскільки суд в своєму рішенні досить чітко перераховує вимоги ст. 228 КПК України, які регулюють порядок проведення такої слідчої дії, а мотивує визнання доказу недопустимим, керуючись неіснуючими нормами КПК України, а саме відсутності опису усіх осіб, що упізнаються, а також анкетних даних особи, яку упізнано, однак, на думку прокурора, оскільки така слідча дія проводиться у разі якщо потерпілому невідомо особу, що скоїла відносно неї кримінальне правопорушення та він не знає її анкетні дані, саме тому вони не зазначаються у протоколі проведення слідчої дії.

Також, судом не взято до уваги усі пояснення та докази, дослідженні в ході судового розгляду, адже вони в своїй сукупності дають змогу визнати винним ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення.

Також, про істотні порушення вимог КПК України з боку суду свідчить і не дотримання вимог ст.337 КПК України, відповідно до якої з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, але судом встановлено, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не суперечать показанням обвинуваченого ОСОБА_6 в тій частині, що він приймав участь у бійці з потерпілим та в його діях наявні ознаки іншого кримінального правопорушення.

Оскільки судом першої інстанції не досліджувались оригінали документів матеріалів кримінального провадження №0004387 (справа № 334/6444/17), що знаходяться на зберіганні в архіві Ленінського районного суду м. Запоріжжя, в яких містяться оригінали таких документів: протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13 серпня 2017 року, протоколів оглядів місця події від 13 серпня 2017 року, постанови про долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 13 серпня 2017 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 14 серпня 2017 року, керуючись ч.3 ст.404 КПК України, прокурор просить у ході апеляційного розгляду дослідити вказані документи.

Отже, прокурор вважає, що при постановленні вироку судом належним чином не досліджено та не надано повної, об`єктивної та неупередженої оцінки доказам сторони обвинувачення, а взято до уваги лише свідчення обвинуваченого та позицію сторони захисту у кримінальному провадженні, що суперечить принципу змагальності сторін, об`єктивності та неупередженості судового розгляду, що є порушенням вимог ст. 7 КПК України.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, висуваючи ті самі вимоги, вказує на те, що суд лише перелічив у вироку певні письмові докази, але не надав їм, як в сукупності так і кожному окремо, належної правової оцінки щодо їх належності та допустимості. Окрім того, прокурор зазначає, що допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_6 надав суду пояснення, що дійсно приймав участь у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, що взагалі залишено поза увагою суду першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вищевказану апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Фактично, за змістом заперечень, захисник погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваному вироку, а доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, вважає необґрунтованими.

Також, захисник вказує на те, що прокурором не заявлялось клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження №00003550 та оригіналів документів, які в ньому містяться.

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту, 12 серпня 2017 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , реалізовуючи свої злочинні дії та усвідомлюючи їх суспільно небезпечний характер, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, проникли до квартири АДРЕСА_2 , яка знаходилась у користуванні ОСОБА_14 , та здійснили розбійний напад на нього за таких обставин. ОСОБА_9 , з метою пригнічення мети опору потерпілого, бризнула сльозогінним балончиком йому в обличчя, після чого ОСОБА_10 наніс один удар сокирою потерпілому в обличчя, а саме в область лівої верхньої частини лобу, далі ОСОБА_6 наніс декілька ударів дерев`яною палкою в різні частини тіла потерпілому ОСОБА_14 , але останньому вдалось вибігти з квартири на вулицю. Далі, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , заволоділи майном потерпілого, а саме: ноутбуком «Леново» в корпусі чорного кольору вартістю 8 000 гривень; мобільним телефоном «IPhone 6» в корпусі золотистого кольору вартістю 20 000 гривень; мобільним телефоном «Номі» вартістю 1 000 гривень; мобільним телефоном «Леново S901» вартістю 2 500 гривень, після чого покинув місце події, завдавши таким чином, матеріальний збиток ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальні збитки на загальну суму 31 500 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Суд першої інстанції у вироку поставив під сумнів надані стороною обвинувачення докази та дійшов висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_6 міститься склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Разом з тим, з матеріалів провадження убачається, що потерпілий ОСОБА_14 не був допитаний під час судового розгляду, оскільки провадження розглянуто у відсутність останнього.

В оскаржуваному вироку суду зазначено, що за час судового розгляду потерпілий змінив місце свого проживання, про що суд не повідомив, що унеможливило його судовий виклик, всі судові виклики потерпілий в установі пошти не отримував, прокурор забезпечити його явку до суду не зміг, та вжитими судом заходами встановлено, що потерпілий перебуває на території України, але його місце проживання встановити не вдалось.

Таким чином, з матеріалів провадження та із самого вироку суду убачається, що потерпілий не був належним чином повідомлений про день, час і місце судового розгляду кримінального провадження.

Факти систематичного ухилення потерпілого від явки до суду, небажання останнього отримувати кореспонденцію, як про це зазначено судом у вироку, матеріалами провадження не підтверджуються. Згідно з цими матеріалами, повідомлення, які направлені судом на адресу місця проживання потерпілого, повернулися без вручення з відмітками «за закінченням терміну зберігання».

Колегія суддів враховує те, що Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено воєнний стан в Україні, строк якого в подальшому Законами України №341/2022 від 17 травня 2022 року, №573/2022 від 12 серпня 2022 року, №2738-ІХ від 16 листопада 2022 року, №2915-IX від 07 лютого 2023 року, №3057- IX від 02 травня 2023 року, №3275- IX від 27 липня 2023 року, №3429-IX від 08 листопада 2023 року було продовжено (в останнє з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб ).

З урахуванням викладеного, не виключена можливість того, що, починаючи з дати повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України, потерпілий, який, згідно з матеріалами провадження, проживав у м.Нікополь, не отримував поштову кореспонденцію з об`єктивних та вагомих причин.

З матеріалів провадження убачається, що судом не вжито усіх можливих заходів, передбачених кримінальним процесуальним законодавством (ст.135 КПК України), з метою належного повідомлення потерпілого про день, час і місце судового провадження.

Також не вживались заходи, спрямовані на перевірку фактичного місця проживання потерпілого з метою його належного повідомлення про день, час і місце судового розгляду, зокрема не обговорювалось питання щодо надання доручення органу досудового розслідування провести відповідні слідчі (розшукові) дії в порядку, передбаченому ст.333 КПК України.

В свою чергу, на думку колегії суддів, для з`ясування фактичних обставин провадження показання потерпілого ОСОБА_14 мають суттєве значення.

Здійснення судового провадження в суді першої інстанції у відсутність потерпілого та без його належного повідомлення про такий розгляд не узгоджується із загальними засадами кримінального провадження, закріпленими у ст.7 КПК України, в т.ч. такої засади як верховенство права, що відповідно до положень п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України тягне за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, визнавши надані стороною обвинувачення докази, зафіксовані в певних письмових документах, недопустимими, не вказав у вироку конкретно, які положення статей Кримінального процесуального кодексу України (зміст яких викладений у вироку), були порушені при отриманні цих доказів, на що слушно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Також, прокурор обґрунтовано звертає увагу в апеляційній скарзі на те, що судом не проаналізовано належним чином та не надано оцінки у сукупності з іншими доказами показанням самого обвинуваченого, наданим під час судового розгляду, згідно з якими, останній зазначив, що у день події, вказаної в обвинувальному акті, він із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дійсно був за адресою місця проживання потерпілого, де він з потерпілим один одному наносили удари, коли обвинувачений (за його версією) намагався розборонити потерпілого із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Також, обвинувачений зазначив, що після події його речі залишились в автомобілі Унтури.

У вироку суд вказав на те, що показання допитаних в судовому засіданні свідків не суперечать показанням обвинуваченого в тій частині, що він приймав участь у бійці з потерпілим.

Проте, з вироку суду убачається, що всупереч вимогам ст.94, 370, 374 КПК України, суд дав вибіркову оцінку показанням свідків, не проаналізувавши їх належним чином як кожен окремо так і у їх сукупності.

Зокрема, судом не проаналізовано належним чином такі показання свідків.

Свідок ОСОБА_13 окрім іншого зазначила, що 12 серпня 2017 року вона поїхала у м.Запоріжжя зі своїм колишнім хлопцем ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та її хлопцем. З ними був ще один хлопець, з яким вона познайомилась у м.Одесі. Мета поїздки їй була не відома. Поїздка відбувалась на автомобілі Унтури. У м.Запоріжжі з автомобіля вийшла ОСОБА_18 та пішла до знайомого. Через деякий час з автомобіля вийшли хлопці. Вона з ОСОБА_19 чекали близько 1,5 годин. Після цього вона бачила, що у одного з хлопців була порвана футболка, через що ОСОБА_19 попросив їх не сідати в автомобіль…

Свідок ОСОБА_11 окрім іншого зазначила, що бачила з балкону своєї квартири на 1-му поверсі, як з під`їзду вибіг потерпілий, який кликав на допомогу, бо його вбивають. За ним вибігли двоє чоловіків віком до 30-ти років, середнього зросту, худорляві. … Вони наздогнали потерпілого та били його ногами та руками. Потерпілий падав, потім підіймався та намагався втекти. Чоловіки його наздоганяли та знову били… В подальшому нападники побігли у напрямку будинку АДРЕСА_3 , бо почали збиратись люди. У потерпілого була розбита голова і вона викликала ШМД. Коли приїхали поліцейські, вона з ними пройшла до квартири потерпілого, де був безлад. Потерпілий розповів, що у нього викрали ноутбук…

Свідок ОСОБА_12 окрім іншого зазначила, що вона почула шум у під`їзді від дверей потерпілого. Через вікно вона побачила, що вибіг потерпілий, а за ним один чи два хлопця. На вулиці потерпілий кричав, що його вбивають. Через вікно вона бачила на вулиці дівчину в шортах. З квартири бачила, що потерпілий бігав по колу, а нападники його штовхали. Далі нападники побігли в сторону шостого під`їзду...

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412, 415 КПК України, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 24 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4