ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3283/23 Справа № 201/8828/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000900, за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_8 , поданою на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17.08.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до положень ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Заставу, внесену ОСОБА_9 на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_7 у розмірі 53 680 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень визначено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати по проведенню судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 1434 (одна тисяча чотириста тридцять чотири) гривні, на користь держави.

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року арешт на грошові кошти в сумі 325 гривень номіналом: купюра № 1: 200 гривень серія та номер АЛ7445817; купюра № 2: 100 гривень серія та номер КВ4853763; купюра № 3: 20 гривень серія та номер ЕЗ2562356; купюра № 4: 5 гривень серія та номер УЕ1035418; банківську картку А-Банк «Moisenko Mikhail»; сім картку Life Cell НОМЕР_1 ; два порожніх сліп пакети та сліп пакет з резинками; сім картку Київстар НОМЕР_2 ; мобільний телефон One Plus 7T, imei: НОМЕР_3 ; imei2: НОМЕР_4 , на майно, вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 , а саме на: чотири записні книжки; 14 сім холдерів від різних операторів; дві картонні упаковки від мобільного оператора Life Cell; банківську картку Bank Pebao НОМЕР_5 ; банківську картку Raiffeisen НОМЕР_6 ; банківську картку Monobank НОМЕР_7 ; банківську картку Neo bank НОМЕР_8 ; банківську картку Приват Банк НОМЕР_9 ; три металеві баночки з-під цукерок з рукописними написами.

Речові докази у кримінальному провадженні:

-грошові кошти в сумі 325 гривень номіналом: купюра № 1: 200 гривень серія та номер АЛ7445817; купюра № 2: 100 гривень серія та номер КВ4853763; купюра № 3: 20 гривень серія та номер ЕЗ2562356; купюра № 4: 5 гривень серія та номер УЕ1035418; банківську картку А-Банк «Moisenko Mikhail»; сім картку Life Cell НОМЕР_1 ; два порожніх сліп пакети та сліп пакет з резинками; сім картку Київстар НОМЕР_2 ; мобільний телефон One Plus 7T, imei: НОМЕР_3 ; imei2: НОМЕР_4 , на майно, вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 , а саме на: чотири записні книжки; 14 сім холдерів від різних операторів; дві картонні упаковки від мобільного оператора Life Cell; банківську картку Bank Pebao НОМЕР_5 ; банківську картку Raiffeisen НОМЕР_6 ; банківську картку Monobank НОМЕР_7 ; банківську картку Neo bank НОМЕР_8 ; банківську картку Приват Банк НОМЕР_9 ; три металеві баночки з-під цукерок з рукописними написами, які відповідно до квитанції № 2076 передані на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області повернуто ОСОБА_7 , як власнику вказаного майна;

-три металеві баночки з-під цукерок з рукописними написами , які відповідно до квитанції № 2076 передані на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області визначені для знищення;

-речовину білого кольору масою 0,0455 г, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого становить 0,0235 г, яка опечатана до спец пакету № 5685543 та відповідно до квитанції № 1931 передана на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області визначено для знищення;

-CD-R диск VERBATIM, який зберігається в матеріалах кримінального провадження № 0000900, що знаходяться у прокурора визначено зберігати в матеріалах вказаного кримінального провадження,

встановила:

Вироком суду встановлено, що у невстановлений час, у невстановленому місці та за невстановлених обставин, з метою подальшого збуту, ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, яку почав зберігати з метою подальшого збуту.

Так, 18.07.2023 року о 16:00 годині працівники поліції у відповідності зі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для документування та доказування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної із незаконним обігом психотропних речовин, для проведення оперативної закупки передали для придбання у останнього психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 600 гривень, а саме: три купюри номіналом по 200 гривень.

Далі, 18.07.2023 року о 17:00 годині ОСОБА_10 перебуваючи поблизу буд. 43 по пр. Героїв у м. Дніпро, вийшов з автомобіля, на якому прибув до вказаного місця з працівниками поліції та направився в напрямку буд. 40 по пр. Героїв у м. Дніпро, де його чекав ОСОБА_7 . Далі, ОСОБА_10 зустрівся із Моісеєнком, між ними відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_7 повідомив останньому, щоб він прослідував за ним. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 прийшли до продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 , зайшли до приміщення вказаного магазину, де ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 сліп пакет з порошкоподібною речовиною, а ОСОБА_10 передав йому грошові кошти у сумі 600 гривень, а саме: три купюри номіналом по 200 гривень.

Після чого, ОСОБА_10 відразу направився до автомобіля, на якому прибув до вказаного місця з працівниками поліції, що стояв на перехресті пр. Героїв та бульвару Слави у м. Дніпро, та на якому з працівниками поліції повернувся до буд. 27 по пр. Героїв, де добровільно в присутності понятих видав придбаний ним у ОСОБА_7 в ході оперативної закупки один сліп пакет з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,0455г, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого становить 0,0235 г.

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбані, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку суду у частині вирішення питання про долю речових доказів та застосування спеціальної конфіскації предмету кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.96-1 та 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у власність держави грошових коштів, отриманих внаслідок вчинення кримінального правопорушення у сумі 325 грн номіналом: купюра № 1: 200 гривень серія та номер АЛ7445817; купюра № 2: 100 гривень серія та номер КВ4853763; купюра № 3: 20 гривень серія та номер ЕЗ2562356; купюра № 4: 5 гривень серія та номер УЕ1035418.

У іншій частині вирок прокурором не оскаржений.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 у повному обсязі викладених у ній доводів та прохання про ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку за наведеними у апеляційній скарзі підставами для цього.

- обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони скоєного кримінального правопорушення, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час вирішення долі речових доказів та відсутності застосування спецконфіскації, колегія суддів зважає на таке.

Згідно із ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, зокрема, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна.

Враховуючи ту обставину, що вироком суду встановлено подію скоєння ОСОБА_7 збуту наркотичних засобів та одержання за це грошових коштів, а також передбачене санкцією ч.1 ст.307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі, суд помилково, усупереч вимогам закону, прийшов до висновку про можливість зняття арешту з грошових коштів у сумі 325 грн та повернення їх ОСОБА_7 як власнику.

Тобто, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню у даному випадку.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити новий вирок у частині вирішення питання щодо долі речових доказів та застосування спеціальної конфіскації щодо грошових коштів як майна, одержаного внаслідок скоєння кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419,420 КПК України, колегія суддів-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17.08.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України - скасувати у частині вирішення долі речових доказів.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким на підставі ст.96-1 та 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у власність держави грошових коштів, отриманих внаслідок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, у сумі 325 грн номіналом: купюра № 1: 200 гривень серія та номер АЛ7445817; купюра № 2: 100 гривень серія та номер КВ4853763; купюра № 3: 20 гривень серія та номер ЕЗ2562356; купюра № 4: 5 гривень серія та номер УЕ1035418.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4