ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25964/22

Провадження № 11-кп/4820/97/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування 30 серпня 2022 року за № 0000375 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Хмельницької обласної прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 серпня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-28 грудня 2020 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

Згідно зі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.12.2020 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано через недоведення, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

На підставі та в порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 24.06.2022 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1132 грн. 68 коп. процесуальних витрат, решту - віднесено на рахунок держави.

За вироком суду, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах (дата, місце, час), але не пізніше 24.06.2022 року, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 344, 27 г., який переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою власного вживання без мети збуту до часу виявлення і вилучення наркотичного засобу працівниками правоохоронного органу під час санкціоноваго обшуку.

Так, 24.06.2022 року, в період часу з 08 год. 26 хв. по 12 год. 44 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками правоохоронного органу виявлено та вилучено дев`ять паперових згортків та шість поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 29,04 г. та 315,23 г., загальною масою 344,27 г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця І Список № І) віднесено до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 310 КК України суд першої інстанції виходив з того, що сам факт проживання обвинуваченого в будинку по АДРЕСА_1 , не містить достовірних та достатніх відомостей про вчинення ОСОБА_6 конкретних дій по посіву та вирощуванню рослин конопель та маку снотворного при обставинах на які вказує орган досудового розслідування та прокурор.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України та із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків призначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказує, що під час досудового розслідування та в процесі судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_6 по обставинах посіву та вирощуванню рослин конопель та маку снотворного з метою збуту доведена, однак суд безпідставно виправдав його по ряду вчинених протиправних дій пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

В поданих апеляційних скаргах та доповненні до них ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 просять вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Стверджують, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності. На їх думку, суд не взяв до уваги показання інших свідків у провадженні, які стверджували алібі обвинуваченого, не дав їм правової оцінки, не звернув увагу на відсутність у правоохоронних органів дозволу на обшук земельної ділянки та господарських будівель, оскільки такий наданий слідчим суддею виключно на домоволодіння, де проводились процесуальні дії. Це, на думку сторони захисту, свідчить про упередженість суду і є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого та його захисника, які просять відхилити апеляційну скаргу прокурора задовольнивши їхні апеляційні вимоги, провівши з`ясування обставин провадження та перевірку їх доказами, допитавши обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а обвинуваченого та його захисника - відхиленню, виходячи з таких підстав.

Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, ОСОБА_6 , діючи умисно, всупереч вимогам ст. ст. 1, 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених вказаним Законом України, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, вирішив займатися незаконним вирощуванням особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та макової соломи.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше березня - травня 2022 року маючи злочинний умисел на незаконне вирощування конопель та снотворного маку, не маючи спеціального на це дозволу, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на території присадибної ділянки, що належить його брату ОСОБА_9 , біля житлового будинку розташованого по АДРЕСА_1 , здійснив посів невстановленої досудовим слідством кількості, але не менше 367 рослин снотворного маку та 1409 рослин наркомісткої коноплі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель та рослин маку снотворного, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, вчинив умисні активні дії щодо вирощування вказаних рослин, здійснюючи при цьому спушування ґрунту, полив стовбурів рослин конопель, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, тим самим здійснив, незаконне вирощування рослин коноплі в кількості 1409 рослин та снотворного маку у кількості 367 рослин.

В денну пору 24.06.2022 року в ході проведення санкціонованого обшуку по АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено 1409 рослини, які є рослинами роду конопель та 367 рослин маку снотворного, які ОСОБА_6 незаконно посіяв та вирощував за місцем свого постійного проживання.

ОСОБА_6 також всупереч вимогам ст. 7 Закону У країни «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року із змінами і доповненнями, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року із змінами та доповненнями, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах (дата місце, час) але не пізніше 24.06.2022 року придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 344, 27 г., який переніс за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де розфасував, помістивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у дев?ять паперових згортків та шість поліетиленових пакетів та зберігав за місцем свого проживання.

В подальшому, 24.06.2022 року у денну пору в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_6 , по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено дев?ять паперових згортків та шість поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані, яка с особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 29,04 г та 315,23 г, загальною масою 344,27 г. і який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N?770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця І Список N?1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, який ОСОБА_6 зберігав.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень повністю доведена зібраними у провадженні та дослідженими в процесі судового та апеляційного розглядів доказами.

Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів ОСОБА_6 не заперечував та ствердив обставини періодичного проживання по АДРЕСА_1 , вилучення в процесі обшуку домоволодіння ряду згортків з речовиною рослинного походження, частина яких є насінням коноплі та наявності на земельній ділянці значної кількості рослин коноплі та маку, однак викладав свою версію подій.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , яка є матір`ю обвинуваченого і яка ствердила факт проживання ОСОБА_6 в домоволодінні АДРЕСА_1 , тобто саме там, де в процесі обшуку були виявлені та вилучені значні об`єми рослин коноплі, маку та згортки з канабісом.

Факт проживання ОСОБА_6 в домоволодінні АДРЕСА_1 ствердили і свідки ОСОБА_11 , яка є старостою села Грузевиця та ОСОБА_12 , яка проживає по сусідству з даним домоволодінням.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень об`єктивно стверджується даними протоколу обшуку з відповідними додатками з яких вбачається, що в домоволодіння АДРЕСА_1 , тобто за місцем проживання обвинуваченого, що стверджується змістом відеофіскації процесуальної дії виявлено 9 паперових згортків із речовиною рослинного походження зеленого кольору, 6 поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження зеленого кольору, а на присадибній ділянці поряд будинку 367 рослин маку та 1409 рослин зовні схожих на кущі коноплі (а.п 59-64, т. 1).

Змістом висновку експерта № СЕ-19/123-22/5733-НЗПРАП від 30.07.2021 року стверджується, що виявлені в домоволодінні, яким користувався ОСОБА_6 , рослини (які знаходились в двох упакуваннях) мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду конопель та містять психоактивний компонент - тетрагідроканнабінол.

Крім того, надані на дослідження рослини (які знаходяться в мішку), мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку та містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін і кодеїн та відносяться до рослин виду «мак снотворний» (а.п. 67-70, т. 1).

Із даних висновку експерта № СЕ-19/123-22/6095-НЗПРАП від 20.07.2021 року вбачається, що виявлені в домоволодінні, яким користувався ОСОБА_6 та надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить: 29,04 г. та 315,23 г. відповідно (а.п. 92-95, т. 1).

Даними Чорноострівської селищної ради № 21 від 08.08.2022 року та довідки-характеристики стверджується, що ОСОБА_6 , хоча і не зареєстрований, але проживав в домоволодіння АДРЕСА_1 , що узгоджується з показаннями самого обвинуваченого, який ствердив, що його брат та мати знаходяться за кордоном, а він здійснює нагляд за вказаним домоволодінням, в тому числі час від часу там проживає (а.п. 118, 119, т. 1).

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

В кримінальному провадженні не встановлено жодного доказу щодо застосування відносно ОСОБА_6 та інших осіб заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях та припущеннях сторони захисту, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового розслідування зі сторони органів досудового розслідування на обвинуваченого чи свідків чинився тиск, в колегії суддів немає.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 , які покладені прокурором в основу обвинувального акту, були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію кримінального правопорушення та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому, суду належить дати аналіз усіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_6 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, ретельно не перевірив і належної оцінки показанням обвинуваченого в сукупності з всіма іншими доказами, що є у кримінальному провадженні не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, не відповідають фактичним обставинам провадження та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином, не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами у провадженні та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші, а основну частину доказів у кримінальному провадженні взагалі проігнорував та жодної оцінки їм не дав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином, не перевірені доводи органів досудового розслідування та прокурора про наявність діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_6 .

Суд не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та показаннях свідків, а також обвинуваченого. У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання свідків, самого ОСОБА_6 , дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на обвинуваченого, як на особу, яка незаконно вирощувала особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та макову солому.

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у провадженні доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях обвинуваченого, свідків, письмових доказах у провадженні, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків, даних слідчих (процесуальних) дій щодо одноособового проживання та користування ОСОБА_6 домоволодінням, де були виявлені значна кількість рослин конопель та маку, перебування фактично всіх близьких родичів, які б могли мати доступ до даного володіння, за кордоном в цей період та суперечностей щодо наявності таких рослин в показаннях обвинуваченого та його матері, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України, не вирішив.

Суд виходив з того, що органами досудового розслідування та прокурором не доведена участь ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 310 КК України, оскільки у провадженні не зібрано достатньо доказів беззаперечної вини останнього, а ті, що є в наявності не відповідають вимогам закону.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим, спростовується та суперечить матеріалам кримінального провадження.

Так, в процесі судового та апеляційних розглядів сам ОСОБА_6 не заперечував та ствердив обставини проживання в домоволодіння АДРЕСА_1 , користування ним фактично одноособово, оскільки всі близькі родичі, які мали до нього доступ знаходяться за кордоном.

Показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , стверджується факт проживання ОСОБА_6 в домоволодінні АДРЕСА_1 , тобто саме там, де в процесі обшуку, були виявлені та вилучені значні об`єми рослин коноплі, маку та згортки з канабісом.

В матеріалах кримінального провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в цій частині.

У зв`язку з цим підстав вважати, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показання яких повністю узгоджуються між собою, а ОСОБА_10 є матір`ю обвинуваченого, оговорюють ОСОБА_6 щодо обставин його фактично одноособового проживання та користування домоволодінням АДРЕСА_1 , у колегії суддів не має.

Більше того, вказані твердження свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо вказаних обставин повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими колегією суддів доказами, що свідчить про належність вказаних показань та їх допустимість в цій частині.

Про незаконне вирощування канабісу та макової соломи на території домоволодінням АДРЕСА_1 саме ОСОБА_6 , а не іншими особами, на переконання колегії суддів, свідчать непослідовність показань обвинуваченого щодо природи походження вказаних насаджень, які не узгоджуються та прямо суперечать показанням його матері - свідка у кримінальному провадженні ОСОБА_14 .

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_6 в процесі судового та апеляційних розглядів, тверджень сторони захисту, як рослини коноплі, так і маку є не чим іншим, як самонасадження, оскільки в тому числі його мати раніше, навесні 2022 року, до свого виїзду за кордон, вирощувала мак для гастрономічних потреб.

Разом з тим, як стверджується показаннями свідка ОСОБА_14 рослини конопель у вказаному домоволодінні в 2016 року висаджував її чоловік з метою використання в господарській діяльності, при цьому походження маку, належним чином, пояснити не змогла, фактично від відповіді ухилилася.

Таким чином, показання ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_14 , яка є його матір`ю, щодо наявності такої значної кількості рослин коноплі та маку снотворного на території домоволодіння, прямо не узгоджуються між собою, що свідчить про їх неналежність і є не що іншим як намаганням уникнути обвинуваченим відповідальності.

За таких обставин, враховуючи те, що брат обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 та його мати ОСОБА_14 тривалий період перебувають за межами України, фактично єдиною особою, яка має доступ і користується домоволодінням АДРЕСА_1 на території якого виявлені значні насадження маку снотворного та конопель, а в підсобних приміщеннях домоволодіння виявленні насіння конопель у значних кількостях, на переконання колегії суддів, свідчить, що саме обвинувачений незаконно посіяв та вирощував їх.

Більше того, враховуючи кількість снотворного маку - 367 рослин та 1409 рослин конопель, основна частина яких є відповідного зросту та перебуває у відповідно належному стані в стадії дозрівання, на порівняно невеликій земельній ділянці, на переконання колегії суддів викликає об`єктивний сумнів, що такі виросли внаслідок самонасадження.

При цьому, як вбачається з даних протоколу обшуку та відеофіксації вказаної процесуальної дії, основна частина рослин, як конопель, так і маку достатньо розвинуті для вказаного періоду року та перебувають в активній стадії росту.

Вказаними доказами повністю спростовуються твердження сторони захисту щодо занедбаного стану рослин, що свідчить за твердженням захисника про їх самонасадження.

За загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Як стверджується даними ухвали слідчого судді від 22 червня 2022 року та стороною захисту не спростовано, було задоволено клопотання органу досудового розслідування та надано дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 (а.п. 58, т. 1).

Тобто, у встановленому законом порядку, на підставі клопотання органу досудового розслідування, слідчим суддею місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування та в межах наданих йому повноважень було санкціоновано обшук домоволодіння АДРЕСА_1 .

В силу вимог закону, обшук проводиться тоді, коли є підстави вважати, що в конкретному приміщенні (домоволодінні, тощо) знаходяться певні особи, речі або документи, які мають значення для розслідування кримінального правопорушення і які можуть бути використанні як докази в суді.

Таким чином, чинне законодавство передбачає надання дозволу на проведення обшуку та проведення такого обшуку саме в житлі та іншому володінні особи і не пов`язує визнання його недопустимим з конкретною особою у разі не зазначення чи помилкового зазначення ідентифікаційних даних особи зазначеної в процесуальному документі в кого має бути проведений обшук.

На переконання колегії суддів, не може бути безумовною підставою для визнання недопустимим доказом даних протоколу обшуку з відповідними додатками з тих мотивів, що в ухвалі слідчого судді, як і в клопотанні слідчого, особою причетною до скоєння кримінального правопорушення зазначений брат обвинуваченого - ОСОБА_9 , який є одним із співвласників домоволодіння, а не обвинувачений. Оскільки на початкових етапах розслідування такі дані правоохоронним органам можуть бути невідомі, або відомі не в повному обсязі, або відсутність в силу об`єктивних причин взагалі такої особи - власника приміщення, його володільця, тощо.

Під житлом тут розуміється квартира, будинок, дача і взагалі будь-яке приміщення, що пристосоване для постійного проживання. Ні справжнє призначення приміщення, ні його правовий статус в даному випадку значення не мають. Тобто, і власний садовий будинок, і орендована квартира, і сарай без адреси, і недобудований дім, - все це є житлом, якщо в них проживає людина.

Відповідно до вимог закону домоволодіння - це житловий будинок з прилеглою до нього земельною ділянкою та належними йому господарськими спорудами та будівлями.

За таких обставин, надання окремого дозволу слідчим суддею на обшук земельної ділянки та господарських приміщень, з огляду на те, що ухвалою слідчого судді від 22 червня 2022 року було надано дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 , законом не передбачено, оскільки ці об`єкти повністю охоплюються наданим дозволом і є невід`ємною частиною домоволодіння, де проживав обвинувачений.

Реєстрація місця проживання та фактичне місце проживання є не тотожними поняттями, а тому ті обставини, що ОСОБА_6 не зареєстрований в домоволодінні АДРЕСА_1 не спростовує обставин користування ним та фактичного там проживання.

Як стверджується матеріалами кримінального провадження і стороною захисту не спростовано, перед початком обшуку володільцю домоволодіння - ОСОБА_6 , слідчим була пред`явлена ухвала слідчого судді, а також роз`яснено його права та обов`язки, як і понятим присутнім при проведенні процесуальної дії, проводилась повна відеофіксації слідчих дій.

Самим обшуком керувала слідча, яка весь час перебувала на місці проведення процесуальної дії та складала відповідні процесуальні документи.

А тому, твердження сторони захисту, що сам обшук проводили оперативні працівники, а не слідча не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Жодних даних, що ОСОБА_6 , який перебував на місці проведення процесуальної дії, перебував в стані алкогольного сп`яніння, в матеріалах провадження не встановлено, жодного разу не заявляв про такі обставини і сам обвинувачений в процесі обшуку.

Відсутність у обвинуваченого професійного захисника в процесі проведення обшуку, з огляду на те, що ОСОБА_6 про участь захисника клопотання не заявляв, не утворює порушення прав та законних інтересів останнього.

ОСОБА_6 , в тому числі в процесі апеляційного розгляду, повністю забезпечені права, передбачені законами та Конституцією України, в тому числі право користуватися допомогою захисника, давати пояснення, подавати докази, тощо.

Суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду. Показання обвинуваченого в процесі досудового розслідування не покладено в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, а ті розбіжності, на які посилаються апелянти, є не суттєвими та такими, що впливають на встановлення істини у провадженні, ґрунтуються на вільному тлумаченні кримінального процесуального закону та матеріалів кримінального провадження.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями сторони захисту, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується виключно на його показаннях в процесі досудового розслідування. Оскільки його вина у вчиненні кримінальних правопорушень доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновках експертів, які спростовують твердження обвинуваченого і його захисника.

Оголошена ОСОБА_6 підозра, кваліфікація його дій, містить виклад фактичних обставин, в тому числі часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінальних правопорушень, наскільки вони відомі слідчому. Знайшли вони своє відображення і у обвинувальному акті.

Тому твердження сторони захисту, що органами досудового розслідування та прокурором не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Колегія суддів не може погодитися з твердження прокурора про вчинення обвинуваченим протиправних дій з метою збуту.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта кримінального провадження; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Як стверджується матеріалами кримінального провадження, висновок прокурора про наявність умислу ОСОБА_6 на збут наркотичних засобів виключно ґрунтується на великих розмірах відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні.

За таких обставин, в силу вимог закону, мають бути доведені обставини, за яких обвинувачений придбав відповідний засіб.

Враховуючи встановлені колегією суддів обставини вчинених кримінальних правопорушень, жодних доказів для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого, який фактично є наркозалежним та лікується від даної хвороби, на збут наркотичного засобу матеріали кримінального провадження не містять.

З огляду на зазначене, висновки прокурора про те, що ОСОБА_6 , мав умисел на незаконний збут наркотичних засобів, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Аналізуючи всі досліджені в процесі апеляційного розгляду, докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 незаконно посіяв та незаконно вирощував снотворний мак в кількості 367 рослин та конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин (1409), чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, частина яких є тяжким, особу обвинуваченого.

ОСОБА_6 раніше судимий, не працює, характеризується посередньо, має ряд захворювань, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав навіть під тиском зібраних у провадженні доказів, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та даних про виявлення ним жалю не встановлено.

За таких обставин, приймаючи до уваги суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, частина з яких є тяжкими, враховуючи їх підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який раніше судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, вчинив нові, умисні кримінальні правопорушення в період іспитового строку, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 слід обрати покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень, лише у виді позбавлення волі, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

При цьому покарання обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначено з урахуванням санкцій кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 310 КК України і призначити йому покарання :

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

- ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.12.2020 року і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

На підставі та в порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 24.06.2022 року до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази: наркотичний засіб - канабіс (квитанція № 614 від 05.09.2022, порядковий номер 12836/22) - знищити; рослини маку та конопель (квитанція № 605 від 22.07.2022, порядковий номер 12629/22) - знищити; мобільний телефон марки «LG» білого кольору ІМЕІ №1 - НОМЕР_1 ІМЕІ №2 - НОМЕР_2 , з сім-карткою НОМЕР_3 (квитанція від 25.10.2022 року, порядковий номер 1261) - повернути ОСОБА_6 за належністю.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2265 грн. 36 коп. процесуальних витрат.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3