ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1691/23 Справа № 202/5220/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000106, за апеляційними скаргами представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 вину у скоєному не визнав, не розкаявся, характеризується посередньо, не працевлаштований, міцних соціальних зв`язків не має, у зв`язку з чим призначене покарання є недостатнім і таким, що не забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 11.08.2021 року, зарахувавши в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини його скоєння, а саме зневажливе ставлення обвинуваченого до життя іншої людини та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Також не надано належної правової оцінки процесуальній поведінці обвинуваченого, який вину у скоєному не визнає, навмисно перекручує фактичні обставини скоєного злочину, а саме показання свідків та висновки експертів, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Індустірального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що досліджені докази та фактичні обставини справи свідчать про про помилковість кваліфікації його дій за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у зв`язку із відсутністю суб`єктивної сторони, оскільки він не мав умислу на позбавлення життя потерпілого та настання тяжких наслідків.

Вказує, що судом не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо необхідності дослідження та встановлення причинно-наслідкового зв`язку між падінням з висоти власного зросту та настанням смерті потерпілого, оскільки з дослідженого відеозапису подій та показань свідків вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 падав з висоти власного зросту.

Вважає, що судом не надано оцінки істотним порушенням, допущеним органом досудового розслідування при призначенні судово-медичної експертизи, оскільки слідчий ОСОБА_13 не був уповноваженою на те особою.

Зазначає, що висновок експерта №686/326-Е, складений за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи, грунтувався на відомостях, вказаних у висновку експерта №683 та медичній картці №Е2775 стаціонарного хворого КП Дніпровської обласної клінічної лікарні ім. І.І. Мечникова, складеної на ім`я ОСОБА_12 , однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що вказана картка стаціонарного хворого була вилучена в порядку, передбаченому ст. 160 КПК України, шляхом тимчасового доступу до речей і документів, через що вказані висновків експертів вважає недопустимими доказами.

Вказує, що під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 останній вказав інший механізм нанесення тілесних ушкоджень ніж той, який встановлений стороною обвинувачення та судом, а для усунення встановлених суперечностей вказаний свідок під час судового розгляду не допитувався.

Вважає, що головуючим суддею під час розгляду справи допущено неповноту судового розгляду та порушено принцип рівності сторін у процесі, оскільки під час допиту потерпілої ОСОБА_9 суддя зняв з розгляду питання сторони захисту щодо з`ясування мотиву вчиненого злочину, та обмежив права сторони захисту під час допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у зв`язку з чим останньому було заявлено відвід.

Крім того судом залишено без розгляду клопотання захисту про виключення з числа доказів постанови слідчого СВ ВП №2 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 про зупинення досудового розслідування та оголошення у розшук підозрюваного від 31 травня 2021 року через те, що вказаний документ не є автентичним та достовірним, оскільки в постанові відсутні відповідні реквізити та погодження прокурора.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Вирішено питання про долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 31 березня 2021 року, приблизно о 18:00 годині, домовився про зустріч для проведення діалогу з раніше знайомим ОСОБА_12 , яка повинна була відбутися біля будинку №75-А по пр. Миру в м. Дніпро.

Далі, 31 березня 2021 року, близько 18:14 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 зустрілись на ділянці місцевості, розташованій навпроти будинку №75-А по пр. Миру у м. Дніпро, де під час діалогу між останніми виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , знаходячись у безпосередній близькості до ОСОБА_12 , на відстані витягнутої руки, діючи умисно, наніс долонею правої руки, стиснутої в кулак, прямий удар в голову ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 завдав розкритою долонею лівої руки боковий удар по голові ОСОБА_12 , далі ОСОБА_7 своїм лівим передпліччям обхопив шию ОСОБА_12 , тим самим, здійснив навантаження на шийний відділ хребта останнього, міцно тримаючи, наніс один удар долонею правої руки, стиснутої в кулак, в лівий бік тулуба ОСОБА_12 та відпустив останнього. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 почав хаотично рухатись, втратив свідомість та впав з висоти власного зросту, опинившись у положенні лежачи на спині обличчям догори.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 , згідно висновку експерта №683 від 22.04.2022 року, тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть останнього.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у вищезазначеній частині кваліфіковані у вироку за ч. 2 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та наполягали на її задоволенні з викладених у них підстав та заперечували проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої; прокурора, який заперечував проти апеляційних доводів захисту та просив задовольнити апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої; потерпілу та її представника, яка підтримали доводи своєї апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні з викладених в ній підстав, а також заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляції представника потерпілого та прокурора - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Положеннями ст. 2 КПК регламентовано, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст. 334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаному судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернуто увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Аналізуючи апеляційні доводи обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та ненадання належної оцінки доводам сторони захисту щодо необхідності дослідження та встановлення причино-наслідкового зв`язку між настанням смерті потерпілого та отриманням ним тілесних ушкоджень в результаті падіння з висоти власного зросту, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Згідно із положеннями ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Базовими доказами у справах даної категорії є відомості, отримані з первинного висновку судово-медичного експерта з приводу зокрема характеру та обсягу нанесених потерпілому тілесних ушкоджень, механізму їх заподіяння, перебування таких тілесних ушкоджень або їх частини у причинному зв`язку із настанням смерті останнього. Такий висновок є джерелом відомостей для отримання похідних від нього доказів, та/або має вагоме значення для оцінки інших доказів.

В суді першої інстанції сторона захисту небезпідставно заявляла клопотання про визнання недопустимим доказом первинного висновку судово-медичного експерта від 22.04.2021 р. № 683 із посиланням на те, що експертизу було призначено постановою не уповноваженої особи слідчого ВП № 5 ДРУП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 58), який не входив до складу органу досудового розслідування у даному кримінальному провадженні ВП № 2 ДРУП ГУНП у Дніпропетровській області, та не був визначений слідчим в порядку ст. 39 КПК України, а відтак не мав повноважень на вчинення будь-яких слідчих та процесуальних дії у ньому.

Суд першої інстанції, встановивши у вироку, що дійсно ОСОБА_13 не мав повноважень на призначення у цьому кримінальному провадженні судово-медичної експертизи, належної уваги цьому не приділив, обмежившись посиланням на те, що відповідний висновок складений уповноваженим експертом, який був ознайомлений зі своїми правами та обов`язками і попереджений про кримінальну відповідальність, а відтак підстави для сумнівів в його правильності відсутні.

Таке рішення суд апеляційної інстанції вважає передчасним, скільки при цьому не було обговорено питання про наслідки призначення експертизи неуповноваженою особою, не спростовано відповідні доводи сторони захисту, не перевірено у їх межах, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України, не наведено переконливого мотивування своїх висновків у цій частині, необхідність чого випливає зі змісту Постанови Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 року у справі № 756/10060/17, провадження № 13-3 кс 22.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», застосовано різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

У контексті допустимості первинного висновку судово-медичного експерта від 22.04.2021 р. № 683 суду першої інстанції належало обговорити також питання допустимості похідних від нього доказів.

Наведене свідчить про допущену судом першої інстанції істотну неповноту судового розгляду.

Крім того, мотивуючи своє рішення в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачав можливість настання небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень і свідомо припускав їх настання, діючи умисно, наніс долонею правої руки, стиснутої в кулак, прямий удар в голову ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 завдав розкритою долонею лівої руки боковий удар по голові ОСОБА_12 , далі ОСОБА_7 своїм лівим передпліччям обхопив шию ОСОБА_12 , тим самим, здійснив навантаження на шийний відділ хребта останнього, наніс один удар долонею правої руки, стиснутої в кулак, в лівий бік тулуба ОСОБА_12 та відпустив останнього. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 почав хаотично рухатись, втратив свідомість та впав з висоти власного зросту, опинившись у положенні лежачи на спині обличчям догори.

Наведені обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 63-70, 84-89), відеозаписом подій від 31.03.2021 року, які у своїй сукупності вказують на те, що від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 почав хаотично рухатись та впав з висоти власного зросту, опинившись у положенні лежачи на спині обличчям догори. Крім того, будучи допитаним під час судового розгляду, свідок ОСОБА_18 у своїх показаннях вказував, що потерпілий після того, як відійшов від ОСОБА_7 , нібито втратив свідомість та впав з положення стоячи.

З наведеного вбачається, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 були заподіяні від трьох різних травматичних дій ударів кулаками та розкритою долонею, нанесених обвинуваченим; захватом шиї потерпілого рукою обвинуваченого; падінням потерпілого з висоти власного зросту.

Натомість з висновку експерта від 12.05.2021 року № 683/326-Е (т. 1 а.с. 94-100) неможливо зробити категоричний висновок про те, чи були тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого, безпосереднім наслідком притискання його шиї обвинуваченим, або утворилися в результаті падіння останнього з висоти власного зросту, на що посилається сторона захисту.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що згідно із вказаним висновком, зазначений свідками механізм спричинення ушкоджень, - захват шиї потерпілого рукою, т.е. різке навантаження на шийний відділ хребта, - не суперечить даним судово-медичної експертизи трупа. З наведеного вбачається, що експертом не висловлено категоричної думки про те, що тілесні ушкодження, які перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого, були заподіяні саме внаслідок захвату його шиї рукою обвинуваченого, а інші варіанти при цьому виключаються. Що стосується можливості їх утворення внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту, то це питання перед експертом не ставилося і ним не вирішувалося.

Також належить зазначити, що висновок експерта від 12.05.2021 року № 683/326-Е є похідним доказом від висновку судово-медичного експерта від 22.04.2021 р. № 683, оскільки зводиться до співставлення наявних у ньому відомостей із відомостями, отриманими в ході проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , та підлягає оцінці у контексті допустимості первинного висновку.

Не були перевірені і доводи захисту щодо можливості заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, що перебувають у причинному зв`язку із настанням його смерті, внаслідок різкого руху самого ОСОБА_12 в той час, коли обвинувачений утримував його за шию.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо істотної неповноти судового розгляду в частині не дослідження та не надання оцінки можливості утворення у потерпілого тілесних ушкоджень в інший спосіб, ніж зазначено в обвинуваченні, є обгрунтованими і заслуговують на увагу.

З огляду на вказані порушення вимог кримінального процесуального закону оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів зважає на те, що апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, з огляду на свої повноваження та обмеження, передбачені ст. 404 КПК України, а також враховуючи, що учасниками апеляційного розгляду не порушені питання про повторне дослідження доказів, допит свідків, експертів, призначення додаткових та/або повторних експертиз, вчинення інших процесуальних дій, спрямованих на усунення допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду, - позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити законне та обгрунтоване остаточне рішення по суті апеляційних вимог.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України до переліку істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, втім одночасно вони не можуть бути усунуті у межах апеляційного розгляду, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати наявні докази, дати їм оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, ретельно дослідити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах, надати їм оцінку та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

Зокрема належить ретельно обговорити питання про допустимість доказів у межах доводів сторони захисту, надати їм належну оцінку з урахуванням висновків, викладених у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08. 2022 року у справі № 756/10060/17, провадження № 13-3 кс 22; обговорити питання про необхідність призначення у справі повторної та/або додаткової судово-медичної експертизи; дослідити доводи сторони захисту, у тому числі щодо неправильної кваліфікації дії обвинуваченого, та дати їм належну оцінку.

З огляду на прийняття такого рішення колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до детального обговорення доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, які зводяться до необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 416 КПК, залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження необхідно ретельно, повно та всебічно перевірити та надати належну оцінку доводам представника потерпілого та прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та даним про особу обвинуваченого.

У разі доведення під час нового розгляду винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, встановлення тих самих відомостей про фактичні обставини справи та особу обвинуваченого, не встановлення обставин, що обтяжують та пом`якшують його покарання, призначене судом першої інстанції покарання у виді 8 років позбавлення волі належить вважати достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки встановлені щодо нього процесуальні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не зменшилися й виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 при цьому підлягають частковому задоволенню, оскільки їх позиція полягає зокрема у тому, що оскаржуваний вирок не може залишатися в силі в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не пізніше, ніж до 12.02.2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4