ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 202/4850/23

провадження № 51-6064 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0006827, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман (Лиман) Донецької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 111-1 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах влади, місцевого самоврядування на строк 10 років, з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 19 лютого 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2023 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено, ухвалено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 111-1КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах влади, місцевого самоврядування на строк 10 років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.

Звільнено ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду.

У решті вирок залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він на початку червня 2022 року, діючи умисно, реалізуючи свій протиправний умисел, з корисливих мотивів, з метою усунення перешкод провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, будучи громадянин України та обізнаним про факт ведення Російською Федерацією агресивної війни проти України, невизнання РФ поширення державного суверенітету України на її тимчасово окуповані території, написав заяву про працевлаштування на посаду «исполняющего обязанности начальника ДЭММ ГУП ДНР «Донецкая железная дорога» в м. Лиман Донецької області.

07 липня 2022 року наказом №143/Н-лс так званого генерального директора «ГУП ДНР «Донецкая железная дорога»» ОСОБА_7 (відносно якого здійснюється досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні) ОСОБА_6 був прийнятий на вищевказану посаду терміном до 06 січня 2023 року.

Посаду «и.о. начальника» ОСОБА_6 обіймав до початку активної фази деокупації м. Лиман Донецької області, тобто до 09.09.2022.

Обіймаючи посаду «и.о. начальника» та підпорядковуючись так званому генеральному директору ГУП ДНР «Донецкая железная дорога», ОСОБА_6 виконував наступні організаційно-розпорядчі функції: підбір кадрів на посади працівників підприємства; проведення інструктажів працівників підприємства, у тому числі інструктажів із техніки безпеки; організація робочого процесу та загальний контроль за його виконанням працівниками ввіреного підприємства; створення комісій з контролю витрат дизель-генераторів; створення комісій з оцінки ушкоджень об`єктів підприємства; визначення відповідальних працівників за транспортними засобами підприємства; розпорядження майном підприємства, в тому числі паливно-мастильними матеріалами; надання відгулів підпорядкованим працівникам; організація взаємодії підприємства з окупаційною адміністрацією м. Лиман; організація зв`язку між працівниками підприємства; контроль робочого часу працівників підприємства, тощо.

У зв`язку з нестабільністю ситуації в окупованому місті Лиман Донецької області підприємство «ДЭММ ГУП ДНР «Донецкая железная дорога» не завершило процес стабілізації робочого процесу і діяло в обмеженому режимі. Так у період з початку червня 2022 року до 09.09.2022 працівники «ДЭММ ГУП ДНР «Донецкая железная дорога»» під керівництвом «и.о. начальника» ОСОБА_6 здійснювали прибирання та відновлення пошкоджених в результаті бойових дій будівель підприємства. Одночасно здійснювався прийом замовлень від структурних підприємств ГУП ДНР «Донецкая железная дорога» на виготовлення металевих конструкцій різноманітного профілю та їх виготовлення.

Кінцевою метою очолюваного ОСОБА_6 «ДЭММ ГУП ДНР «Донецкая железная дорога» було усунення перешкод у здійсненні «ГУП ДНР «Донецкая железная дорога» господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, а саме: технічне обслуговування залізничного полотна, ліній електропередач, електричного обладнання, інше технічне обслуговування підрозділів «ГУП ДНР «Донецкая железная дорога».

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України. Вимогу мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вказаним судом не в повній мірі враховано, що останній вчинив кримінальне правопорушення проти основ національної безпеки України, а саме пособництво у колабораційній діяльності під час дії воєнного стану, що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Не погоджуючись із касаційною скаргою прокурора, захисник ОСОБА_8 , який представляє інтереси засудженого ОСОБА_6 , подав письмові заперечення, в яких посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги.

Від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності та відсутності засудженого ОСОБА_6 .

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 5

ст. 27 - ч. 4 ст. 111-1 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого звільнення апеляційним судом засудженого від покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно приписів ст. 75 ККУкраїни, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив обставин, які його обтяжують.

Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд хоча і послався у вироку, проте не взяв до уваги визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, а також не було враховано повною мірою й пенсійний вік ОСОБА_6 та стан здоров`я, зокрема те, що останній перебуває під наглядом лікаря-терапевта та отримує призначене лікування згідно діагнозу: «Цукровий діабет ІІ тип інсулінозалежний. Гіпертонічна хвороба ІІ ст. 2 ст. Ризик високий». Окрім цього, після проведеного 11.07.2023 огляду лікарями складено заключення «облітеруючий атеросклероз судин нижніх кінцівок. Діабетична стопа І ст.?» та рекомендовано обвинуваченому лікування та дообстеження у плановому порядку.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені обставини у сукупності свідчать про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Проте, суд касаційної інстанції не погоджується з наведеним висновком апеляційного суду з огляду на таке.

Так, вказаним судом не надано належної оцінки характеру та ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яким є колабораційна діяльність, навіть у формі пособництва.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції при визначенні тяжкості кримінального правопорушення вказав, що воно відноситься до категорії нетяжких. Водночас, така оцінка тяжкості злочину є формальною, оскільки не враховує суспільну небезпеку, об`єкт посягання, мотив і конкретні обставини дій ОСОБА_6 .

Засуджений вчинив кримінальне правопорушення проти основ національної безпеки України, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжений на даний час, що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 111-1 КК України є громадянин України, який добровільно, усвідомлено співпрацює із окупаційною цивільною чи військовою владою на шкоду власній державі.

Пособництво у провадженні господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора характеризується, як суспільно-психологічне явище добровільної, ідейно-вмотивованої співпраці з ворогом, за результатами якої підривається національна безпека України, створюється загроза державному суверенітету, територіальній цілісності, конституційному ладу та іншим національним інтересам держави.

При цьому, суд необґрунтовано прийняв до уваги доводи сторони захисту про наявність у засудженого ряду захворювань, що на її думку унеможливлює лікування ОСОБА_6 під час відбування ним покарання у виді позбавлення волі, оскільки згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України

№ 239/5/104 від 10.02.2012 особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014

№ 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі», особам із захворюванням ендокринних органів пухлинного походження, до яких відноситься цукровий діабет інсулінозалежного типу, може бути надана медична допомога у разі погіршення їх стану в закладах охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України.

Тобто особа, яка відбуває покарання в кримінально-виконавчій установі, та є хворою, не позбавляється можливості на отримання належної медичної допомоги (консультування, обстеження, лікування), як в амбулаторних умовах, так і в умовах стаціонару.

Крім того, судом апеляційної інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_6 будучі пенсіонером за віком, з ідеологічних спонукань почав співпрацювати з окупантами та добровільно обійняв керівну посаду «исполняющего обязанности начальника ДЭММ ГУП ДНР «Донецкая железная дорога». Вказані дії свідчать про його добровільну співпрацю з ворогом, та не є способом виживання в умовах окупації.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, більш того, застосування зазначеного інституту призвело до виключення додаткового покарання у виді конфіскації майна, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване судове рішення.

У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, касаційний суд з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, зокрема, переховуванню ОСОБА_6 від суду, вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, та при цьому виходить з того, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушенняпроти основ національної безпеки України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченомуОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, який рахувати з моменту затримання.

Копію постанови для виконання направити органу національної поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , про що повідомити Дніпровський апеляційний суд.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3