Справа № 683/2938/19
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року Старокостянтинівський районний суд

Хмельницької області

в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарях судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

спеціаліста ОСОБА_14

потерпілого ОСОБА_15

обвинуваченого ОСОБА_16

захисника ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Старокостянтинів Хмельницької області кримінальне провадження за №0000376 від 11 травня 2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Хмельницький, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, офіційно не працює, проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

ОСОБА_16 , перебуваючи на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, 18 травня 2019 року одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у сумі 15000 грн за сприяння в завершенні перевірки ФОП ОСОБА_18 без ініціювання питання про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_16 наказом №133-0 від 12 липня 2017 року в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, а наказом № 189-0 від 15 травня 2019 року начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області йому присвоєно спеціальне звання - інспектор податкової та митної справи IV рангу.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Згідно з ч. ч. 1-3 Положення про Державну фіскальну службу України (далі ДФС), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 236 від 21 травня 2014 року, ДФС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністерство фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску. ДФС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДФС є: реалізація державної податкової політики та політики у сфері державної митної справи, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів, митних та інших платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, державної політики з адміністрування єдиного внеску, а також боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань сплати єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів.

Отже, ОСОБА_16 постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.

Відповідно до вимог Розділу 2 посадової інструкції, затвердженої заступником начальника ГУ ДФС у Хмельницькій області 04 жовтня 2018 року, з якою ОСОБА_16 ознайомлений під підпис того ж дня, головний-державний ревізор - інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області зобов`язаний під час виконання посадових (функціональних) обов`язків неухильно дотримуватися та керуватися в своїй діяльності положеннями Конституції України, Податкового та Митного кодексів України, законів України «Про державну службу», «Про запобігання корупції», постанов Верховної Ради України, указів і розпоряджень Президента України, постанов і розпоряджень Кабінету Міністрів України, наказів і розпоряджень ДФС України та ГУ ДФС в області, нормативними та інструктивними матеріалами ДФС, Міністерства фінансів України, рішеннями і розпорядженнями обласної державної адміністрації, положенням про відділ, планами та графіками роботи, іншими нормативними інструктивними та методичними документами (п.1.3.).

До посадових обов`язків головного-державного ревізора - інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області відноситься: складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, за результатами фактичних та документальних перевірок (п.2.5.66.); у межах компетенції застосування штрафних (фінансових) санкцій: за порушення податкового, валютного законодавства, законодавства про збір і облік єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, за результатами документальних та фактичних перевірок платників податків у межах компетенції (п.п. 2.5.67.3. п.2.5.67.); організація та проведення у межах компетенції фактичних перевірок платників податків з питань дотримання роботодавцем (фізичними особами - підприємцями) законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин зі працівниками (найманими особами) (п.п.2.5.98.1.2. п.2.5.98.); проведення документальних перевірок та участь у проведені документальних перевірках в частині дотримання платниками податків норм законодавства з питань дотримання роботодавцем (фізичними особами - підприємцями) законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин зі працівниками (найманими особами) (п.2.5.68., п.п.2.5.99.1.2. п.2.5.99.); складання відповідних актів перевірок (п.2.5.103.); передача відповідним підрозділам ДФС та/або територіальним органам виконавчої влади відповідно до їх повноважень матеріалів документальних перевірок платників щодо порушення податкового та іншого законодавства (п.2.5.75.).

Крім того, відповідно до положень п.п. 20.4 п. 20.1 ст. 20 та п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.7. п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків. Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи зі спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_16 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Відповідно до п. п. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику є суб`єктами, відповідальними за корупційні правопорушення.

У відповідності до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є особи, які для цілей цього Закону уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, посадові особи та службові особи центрального органу виконавчої влади, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадові та службові особи інших державних органів, до яких відноситься займана ОСОБА_16 упродовж квітня 2018 - травня 2019 року посада головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Нормами ч. 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Водночас, ОСОБА_16 , незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, бувши під підпис 13 квітня 2017 року письмово попередженим про обмеження, спрямовані на запобігання корупційних та пов`язаним із корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю, та власноручно написаними заявами від 13 квітня 2017 року та 16 квітня 2019 року підтвердив ознайомлення із Правилами етичної поведінки та запобігання корупції в органах ДФС, що затверджені відповідно наказом ДФС від 01 грудня 2016 року за №979 та від 03 квітня 2019 року за №257 (том 2 а.с. 147-149, 180), здійснюючи функції представника влади, являючись службовою особою, і відповідно до вимог зазначеного законодавства зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства і одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення та не вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади та службового становища, за наступних обставин.

ОСОБА_16 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх негативні наслідки, які полягають у впливі на суспільні відносини, що забезпечують належну (правильну) діяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, у частині непідкупності та фінансування виключно в порядку встановленому законодавством, одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_15 в сумі 15000 грн за сприяння в завершенні перевірки ФОП ОСОБА_18 без ініціювання питання про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності.

Так, приблизно на початку квітня 2019 року ОСОБА_16 на заяві від імені вигаданої особи - ОСОБА_19 , про те, що ФОП ОСОБА_15 використовує найману працю без оформлення трудових відносин у встановленому порядку, власноручно виконав у ній підпис від імені вигаданої особи - ОСОБА_19 , а також власноручно поставив дату підписання вказаної заяви - «15.04.2019».

Дана заява стала підставою для видачі Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області наказу № 989 від 02 травня 2019 року «Про проведення фактичної перевірки з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо здійснення підприємницької діяльності та дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) за період з 06 травня 2019 року по 15 травня 2019 року» щодо перевірки ФОП ОСОБА_15 , для проведення якої визначено ОСОБА_20 та ОСОБА_16 .

В ході проведення фактичної перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_15 , який займається роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний вид діяльності); інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах, та здійснює таку діяльність на території Самчиківського заповідника в с. Самчики Старокостянтинівського району Хмельницької області, були відібрані письмові пояснення у ФОП ОСОБА_15 про використання праці найманого працівника - стажиста ОСОБА_21 без оформлення трудових відносин, та письмові пояснення у ОСОБА_21 аналогічного змісту.

Ревізорами-інспекторами ГУ ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_20 та ОСОБА_16 був складений акт фактичної перевірки №113/22-01-13-03/ НОМЕР_1 від 15 травня 2019 року «Про результати фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) ОСОБА_15 за адресою: Хмельницька область Старокостянтинівський район с. Самчики (територія Самчиківського заповідника) бару палатки «ІНФОРМАЦІЯ_2», яким встановлено факт порушень в діяльності ФОП ОСОБА_15 , а саме використання праці одного працівника без належного оформлення трудових відносин.

ОСОБА_16 для вручення акту фактичної перевірки та роз`яснення його наслідків 18 травня 2019 року близько 13 год 40 хв зателефонував ОСОБА_15 та призначив зустріч на зупинці громадського транспорту, яка розташована поряд з с. Самчики на автомобільній дорозі «Старокостянтинів-Київ», що у Старокостянтинівському районі Хмельницької області. ОСОБА_15 18 травня 2019 року близько 14 год прибув на вказане місце, де відбулася їх зустріч.

Під час розмови, яка відбулася близько 14 год 18 травня 2019 року в салоні автомобіля марки «Toyota-Camry», державний номерний знак НОМЕР_2 (який на праві власності належить батькові ОСОБА_16 - ОСОБА_22 ), за кермом якого перебував ОСОБА_16 надав ОСОБА_15 акт фактичної перевірки № 113/22-01-13-03/ від 15 травня 2019 року «Про результати фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) ОСОБА_15 (рнокпп НОМЕР_1 ) за адресою: Хмельницька область, Старокостянтинівський район, село Самчики (територія Самчиківського заповідника) бару (палатки «ІНФОРМАЦІЯ_2»), у якому встановлено факт використання останнім праці одного найманого працівника без належного оформлення трудових відносин. При цьому ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_15 , що вказаний акт може бути направлений до управління Держпраці у Хмельницькій області для притягнення останнього до адміністративної відповідальності з накладенням штрафу у розмірі близько 120000 грн.

Відразу після цього ОСОБА_16 , реалізуючи свій злочинний умисел щодо отримання неправомірної вигоди, висунув ОСОБА_15 вимогу про необхідність передачі йому коштів в якості неправомірної вигоди в сумі 15000 грн за сприяння в завершенні перевірки ФОП ОСОБА_18 без ініціювання питання про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності та повідомив, що кошти необхідно передати йому на цьому ж місці через півтори години.

18 травня 2019 року близько 16 год 30 хв ОСОБА_15 , виконуючи вимогу ОСОБА_16 щодо передачі йому неправомірної вигоди в сумі 15000 грн, зустрівся з ним на зупинці громадського транспорту, яка розташована поряд з с. Самчики на автомобільній дорозі «Старокостянтинів-Київ», що у Старокостянтинівському районі Хмельницької області, який знову прибув на зустріч автомобілем марки «Toyota-Camry», державний номерний знак НОМЕР_2 .

Перебуваючи у вказаному автомобілі ОСОБА_16 , доводячи злочинний умисел до кінця, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду в розмірі 15000 грн за сприяння в завершенні перевірки ФОП ОСОБА_18 без ініціювання питання про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності.

Після отримання неправомірної вигоди в сумі 15000 грн 18 травня 2019 року о 16 год 52 хв ОСОБА_16 затримано працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди - 15000 грн., які він одержав, вилучено.

Таким чином, приблизно у першій половині квітня 2019 року головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_16 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, з метою власного незаконного збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище, бувши службовою особою та працівником правоохоронного органу, 18 травня 2019 року, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка розташована поряд з с. Самчики на автомобільній дорозі «Старокостянтинів-Київ», що у Старокостянтинівському районі Хмельницької області, одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у сумі 15000 грн за сприяння в завершенні перевірки ФОП ОСОБА_18 без ініціювання питання про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_16 визнав факт отримання неправомірної вигоди. Повідомив, що на одній із нарад в травні 2019 року, як головний державний ревізор-інспектор, отримав направлення на проведення разом із ОСОБА_20 фактичної перевірки підприємця ОСОБА_15 в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на території заповідника в с. Самчики Старокостянтинівського району Хмельницької області з приводу використання найманих працівників без їх оформлення. Приїхавши 06 травня 2019 року на місце перевірки, виявили в палатці підприємця та його дружину ОСОБА_23 , яка допомагала йому в роботі, хоча повинна була бути також оформлена як найманий працівник. Підприємця ознайомили із наказом, роз`яснили права, також він розписався в направленні. На запитання, чи використовує найману працю вони повідомили, що у них біля місяця працює односельчанка ОСОБА_21 , допомагає, коли багато відвідувачів, однак з нею ще трудовий договір не укладений, хоча і є всі документи, так як вона ще стажується. Зазначив, що вона вчора допізна працювала, тому її до обіду немає, однак погодився її викликати по телефону. Також вказав, що вона як стажер оформлена в центрі зайнятості, на підтвердження чого обіцяв привезти документи на протязі 10 днів перевірки. При цьому по даних бази значиться, що у нього не було найманих працівників. Прийшовши, ОСОБА_21 підтвердила, що проходить стажування. Всі троє спокійно, без заперечень погодились написати письмові пояснення про їх співпрацю. Їм ставились стандартні запитання, відповідаючи на які вони самостійно викладали зміст своїх пояснень. На час перевірки законодавством заборонялось перебувати на території підприємницької діяльності, заходити за барну стійку, розраховувати за придбаний товар, допомагати в приготуванні страв - все це розцінювалось як наймана праця. Сумніву в достовірності та розумінні написаного у них не було, тим більше, що ОСОБА_15 , як підприємець, повинен був знати вимоги законодавства щодо ведення підприємницької діяльності, не просив роз`яснити термін «стажування», з розмови вбачалось, що орієнтується в його розумінні, так як махав головою, не просив час для звернення за правовою допомогою, не заявляв зауважень. Відібравши пояснення, вони поїхали в Хмельницький.

Якби ОСОБА_15 заперечив використання найманого працівника, не видзвонив стажиста чи вони б не визнали співпрацю, то тоді б перевірка продовжувалась і на протязі десяти днів вони б приїжджали, моніторили підприємницьку діяльність. У випадку непідтвердження факту використання найманих працівників, складалась би довідка про відсутність порушень.

Особисто з ОСОБА_15 не знайомий, спілкувався з ним лише під час перевірки 06 травня 2019 року та 18 травня 2019 року. Оформленням матеріалів даної перевірки займався ОСОБА_20 . Він лише підписав акт фактичної перевірки. Також останній звернувся до нього стосовно вручення акту перевірки та роз`яснення її наслідків підприємцю по місцю його проживання. Оскільки він їхав на вихідні до родичів, то погодився відвезти акт для ОСОБА_15 . Мав в п`ятницю з ним зв`язатись, але зателефонував йому 18 травня 2019 року по наданому ОСОБА_20 номеру та повідомив, що може вручити йому акт перевірки на автобусній зупинці за селом. Через 30 хвилин вони зустрілись у визначеному місці, ОСОБА_15 сів у його машину. Він вручив йому під підпис акт перевірки і роз`яснив, що встановлено факт використання найманого працівника без оформлення і що даний акт можна оскаржити, хоч він не є підставою фінансової відповідальності. Повідомив, що буде призначена позапланова перевірка, де він може надати пояснення, які вважає за необхідні. Якщо ж не оформить найманого працівника, то буде повторно підтверджено це порушення і матеріали будуть направлені в управління праці, де може бути призначений штраф під 120000 грн. Після чого ОСОБА_15 почав його просити зменшити штраф, так як у нього немає таких коштів. Під час бесіди задавав багато запитань, настирно просив, психологічно давив на жалість, тому він обіцяв йому вже будь-що, щоб заспокоїти його і швидше закінчити зустріч. Він його пожалів, тим більше що ОСОБА_20 висловлювався про нього непогано. Тому він погодився на пропозицію ОСОБА_15 допомогти зменшити штраф і набрав на мобільному телефоні суму 15000. Останній уточнив чи це гривні і погодився. Нічого конкретного йому не обіцяв. Що він буде робити із цими грошима ще не знав. На момент отримання коштів перевірка була завершена, він не міг на неї вплинути, як і на подальшу позапланову. Це виникло спонтанно, подумав звернутись до ОСОБА_20 , який давно працює і всіх знає, щоб вплинув на позапланову перевірку задля зменшення штрафу. Домовились зустрітись через годину на тому ж місці. При зустрічі він знову сів до нього в машину, дістав кошти, їх перерахував, поклав біля сидіння та вийшов, після чого він їх кинув в бардачок, не перераховуючи, та поїхав. Приїхавши до родичів, його затримали. Під час проведення слідчих дій заявив про потребу допомоги адвоката, в цілому зауважень не було.

Свій підпис та проставлення дати на заяві ОСОБА_19 про використання ОСОБА_15 неоформленого найманого працівника назвав для себе незрозумілим, допускає, що при обробці великої кількості документів міг це зробити випадково, автоматично, не читаючи змісту. Заперечив факт підробки змісту заяви. Зазначив, що про її наявність дізнався лише під час досудового розслідування. Підставою проведення фактичної перевірки для нього був наказ голови управління про її проведення. Визначенням наявності підстав для видачі такого наказу займається не їхній відділ, а відділ планування контрольно-перевірочної роботи. Взагалі заяви реєструються в канцелярії, яка передає їх на розгляд одному із керівників, а той направляє їх у відділ планування.

Жодного разу не брав участі в проведенні документальної перевірки. До того ж з практики відділу задля об`єктивності, той, хто проводив фактичну перевірку, не міг проводити документальну перевірку, тому що більш детально перевірявся факт виявленого при фактичній перевірці порушення.

Зміст спілкування з ОСОБА_20 з ОСОБА_15 йому невідомий, останній мав можливість подати додаткові пояснення, оскаржити акт перевірки, подати докази на оформлення найманого працівника до завершення фактичної перевірки. Ніхто не чинив перешкод в її працевлаштуванні, не зрозуміло чому він цього не зробив.

Незважаючи на показання обвинуваченого, його винуватість у отриманні неправомірної вигоди підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні.

Так, потерпілий ОСОБА_15 суду надав показання про те, що починаючи з 2016 року сезонно з весни до осені займався підприємницькою діяльністю в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на території заповідника в с. Самчики Старокостянтинівського району Хмельницької області, а взимку їздив на заробітки. За весь період не мав найманих працівників і не було жодної податкової перевірки. Зареєстрував підприємницьку діяльність 16 квітня 2019 року, а приступив до роботи 01 травня 2019 року. Палатка стояла вже з 15 квітня 2019 року, там він робив ремонт, прибирав листя, красив підлогу. В період з 16 квітня 2019 року по 01 травня 2019 року ОСОБА_21 приходила в палатку поспілкуватись.

06 травня 2019 року до нього в палатку прийшли два податківці ОСОБА_20 та ОСОБА_16 . На той час там були він та його дружина ОСОБА_23 . На їх прохання надав їм документи на здійснення підприємницької діяльності. Вони зачитали наказ про перевірку. ОСОБА_16 запитав, чи є наймані працівники, на що він відповів, що наразі немає, але планує взяти працівника - подругу дружини ОСОБА_21 . Повідомив, що в березні пропонував їй роботу, на що вона погодилась. ОСОБА_16 , мотивуючи тим, що є в планах брати її на роботу і що їм необхідно відзвітуватися про перевірку перед керівництвом, попросив написати про її стажування. Попередньо уточнив у нього, чи це буде нормально і довірившись, погодився написати такі пояснення. Писав під диктовку останнього, так як не знав, що писати. Потім ОСОБА_16 запитав, чи можна покликати ОСОБА_21 для дачі пояснень. Дружина по телефону попросила її підійти. Коли та прийшла, він з дружиною її повідомили про перевірку і попросили її з огляду на те, що вона має йти до них на роботу, написати про стажування у них, що вона й зробила і також під диктовку перевіряючих. Ввечері того ж дня ОСОБА_21 відмовилась йти до них працювати. 07 травня 2019 року йому передзвонив ОСОБА_20 , щоб на наступний день привіз документи по перевірці. Дружина в інтернеті прочитала що таке стажування, і що його треба оформляти, тоді вони зрозуміли свою помилку. Адже, конкретних домовленостей з ОСОБА_21 щодо часу та виду роботи, оплаті праці не було. Він потребував сторонньої допомоги в приготуванні для відвідувачів страв, коктейлів, продажу морозива інших товарів. Тому запропонував ОСОБА_21 роботу, на що та погодилась. Так, ОСОБА_21 кілька разів приходила в палатку, дивилась обсяг роботи, як робити коктейлі, як морозиво набирати, як накладні видавати, два рази приходила придивлятись за товаром. Дружина казала, що 02 травня 2019 року ОСОБА_21 приходила в палатку, щоб відкрити ширми. Однак вона сама не торгувала, не прибирала, кошти за товар не брала, заробітної плати не отримувала.

При зустрічі з ОСОБА_20 08 травня 2019 року він просив переписати попередні пояснення, мотивуючи тим, що на момент перевірки її в палатці не було, як такого стажування й не було і тим, що вона відмовилась в нього працювати. Однак той йому відмовив, запропонував приїхати 13 травня 2019 року і поспілкуватись з керівником відділу. На наступний день постачальник морозива, який привозить товар товаришу ОСОБА_16 в інше кафе, натякнув йому, що його податкова закриє. 11 травня 2019 року він звернувся в правоохоронні органи, оскільки хоч прямої вимоги хабара не було, проте були натяки на таку винагороду з постійним нагадуванням про штраф понад 120000 грн, який вважав могли незаконно призначити. 13 травня 2019 року він знову просив ОСОБА_20 переписати пояснення, але оскільки вони в кабінеті були не самі, тому, як йому здалося, він не міг вільно розмовляти. Того дня відбулась ще одна розмова з ОСОБА_20 на зупинці біля податкової, де він сказав, що на нього поступила скарга, як раз вийшов з приміщення начальник, з яким ОСОБА_20 поговорив окремо і повернувшись сказав, що в п`ятницю ОСОБА_16 буде їхати в сусіднє село і заїде до нього, і все розкаже.

ОСОБА_16 передзвонив в суботу і призначив зустріч на зупинці за межами села. На місці зустрічі він сів до нього в машину, де він сказав, що є порушення і такі варіанти: або акт фактичної перевірки, після чого буде призначена позапланова перевірка, результати якої будуть направлені в управління праці для визначення штрафу під 120000 грн, або і набрав на мобільному телефоні НОМЕР_3 та запитав, чи згідний. Уточнивши, чи це не в доларах, він погодився. Обвинувачений назначив йому наступну зустріч через 2 години. Він поїхав додому, взяв кредитні кошти по 500 грн на загальну суму 15000 грн. Дані гроші в його присутності та двох понятих працівники правоохоронних органів оглянули, зробили з них копії, описали, обробили, склали йому в кишеню. Присутні і він розписались на складених документах. Після дзвінка ОСОБА_16 під`їхав на ту ж зупинку, в машині давав кошти йому в руки, проте останній сказав їх покласти біля сидіння і що рахувати їх не буде. Запевнив його, що все буде добре.

Після 18 травня 2019 року, саме в період його перебування в податковій, проводилась документальна перевірка в палатці. Тоді ОСОБА_21 перебувала в палатці, так як відкривала ширми. Надаючи повторні пояснення про своє стажування, вона просто писала те, що попередньо писала, не розуміючи дійсного значення стажування. Податкова проводила перевірку за перевіркою, саме тому він вирішив припинити підприємницьку діяльність.

Аналогічні показання в судовому засіданні надала свідок ОСОБА_23 , яка являється дружиною потерпілого, до того ж вказала, що ОСОБА_21 до перевірки кілька разів допомагала в палатці надавати послуги із харчування.

В своїх показаннях свідок ОСОБА_21 також підтвердила зазначені подружжям ОСОБА_24 обставини написання пояснень під час проведення фактичної перевірки 06 травня 2019 року, однак заперечила не тільки те, що вона працювала та стажувалась у них, а й те, що періодично допомагала їм. Повідомила, що з 04 листопада 2020 року офіційно працює у них в магазині.

Із свідчень свідка ОСОБА_20 судом встановлено, що він з ОСОБА_16 перебували на одній посаді і на підставі наказу проводили фактичну перевірку у приватного підприємця ОСОБА_15 в с. Самчики Старокостянтинівського району Хмельницької області. Перед поїздкою зробили доперевірочний аналіз і встановили по базі, що він не був зареєстрований як підприємець. Однак по приїзду він пред`явив їм витяг про те, що зареєстрований як підприємець. На момент перевірки в палатці були підприємець та його дружина. На запитання, чи використовує працю найманого працівника, підприємець повідомив про дівчину, яка на той час відійшла за сімейними обставинами, але за кілька хвилин прийде. Запитали, чи він напише пояснення, він не заперечив. Пізніше підійшла його найманий працівник і також надала письмові пояснення. Підприємцю сказали, якщо він буде її оформляти, чи вже оформив, то щоб підвіз трудовий договір. Повернувшись на роботу, повідомили керівника ОСОБА_25 , який наказав писати доповідну записку про виявлений факт використання найманої праці без оформлення. Лише опісля перевірки дізнався про заяву ОСОБА_19 . Наказ про перевірку та склад ревізорів формує інший відділ, тому йому попередньо не було відомо ні про перевірку, ні хто її буде проводити. При написанні пояснень, вони їм не диктували, а лише допомагали сформулювати речення. Після проведення перевірки ОСОБА_15 неодноразово приїжджав на роботу, дзвонив у вечірній час, провокував, настирно наполягаючи переписати свої пояснення, казав «давайте так зробимо, все буде добре», в чому він йому постійно відмовляв. Також хотів зустрітися із керівником ОСОБА_25 , однак той відмовився з ним розмовляти. Йому було роз`яснено, якщо не буде доказової бази про належне працевлаштування найманого працівника, то буде складено акт, після чого буде позапланова перевірка, матеріали якої будуть направлені в управління праці. В десятиденний період перевірки ОСОБА_15 міг зареєструвати найманого працівника і був би складений акт, що порушення виправлено, і при позаплановій перевірці це б було враховано. Він повідомив ОСОБА_15 , що на вихідні в сусіднє село буде їхати ОСОБА_16 і вручить йому акт фактичної перевірки та роз`яснить подальший рух справи. В десятиденний термін був складений і підписаний акт фактичної перевірки та сформовано наказ про позапланову перевірку. Він не давав підстав ОСОБА_15 допускати можливим у неправовий спосіб уникнути наслідків перевірки, не знає про таке і відносно керівництва та ОСОБА_16 . Він має право на проведення документальної перевірки, однак оскільки проводив фактичну перевірку, то за усталеною практикою в роботі документальну проводити не може. Не пам`ятає, щоб раніше під час документальної перевірки не підтвердився результат фактичної перевірки. ОСОБА_15 не оскаржував акти фактичної перевірки та документальної перевірок, заперечень на них не писав, дії ревізорів також не оскаржував. Акт документальної перевірки, який також підтвердив факт використання праці найманого працівника, був направлений в управління праці, однак ОСОБА_15 уникнув відповідальності, припинивши свою підприємницьку діяльність.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , який працював начальником відділу контрольно-перевірочної роботи, надав суду показання про те, що інспектори повідомили його про те, що під час фактичної перевірки підприємця ОСОБА_15 було виявлено неоформленого найманого працівника. Було встановлено, що підприємець довгий час здійснював підприємницьку діяльність без державної реєстрації і відповідно без сплати податків. Зареєструвався буквально перед перевіркою незрозуміло як, чи інформація пішла і тому зареєструвався. Він надав вказівку оперативно скласти доповідну записку, оформити акт перевірки, щоб провести позапланову перевірку та передати матеріали в управління праці. Виявлене порушення в подальшому також підтвердила позапланова перевірка. Документи були передані до управління праці для застосування штрафних санкцій, проте зі сторони порушника було затягування, він подав на припинення підприємницької діяльності, тому штрафну санкцію не застосували.

Станом на 2019 рік всі звернення надходили у відділ аналізу, де приймалось рішення стосовно проведення фактичної перевірки, виносились наказ та направлення і подались йому для виконання. Склад інспекторів визначався відділом аналізу за його погодженням із врахуванням зайнятості. Вибір ОСОБА_16 не визначався місцем його проживання поряд із місцем перевірки, так співпало. Про результати фактичної перевірки він службовою запискою доповідав заступнику начальника інспекції. І знову відділ аналізу визначався щодо проведення позапланової перевірки, не було в практиці випадків, коли виявлене фактичною перевіркою порушення під час позапланової перевірки не підтверджувалось, після чого матеріали документальної перевірки направлялись в управління праці.

Виключив можливим вчинення дій будь-яких будь-ким у відділі з приводу незазначення порушення. Структура та робота організовані так, що рішення на різних етапах перевірки приймають різні відділи, процес перевірки контролюється різними службами, все дублюється в електронній формі. Їх відділ встановив порушення, прозвітував і все. Щодо подальших дії приймав рішення відділ аналізу. Ні він, ні перевіряючі не могли вплинути на рух перевірки та на розгляд справи в управлінні праці. При виявлені порушення під час фактичної перевірки автоматично призначається позапланова перевірка. Фактичну та позапланову перевірки проводять різні ревізора для об`єктивності перевірки, така практика, хоча в повноваженнях інспекторів таке передбачається. ОСОБА_15 не оскаржував його дій та дій інших працівників, а також актів перевірок. Внутрівідомчим контролем проводилась службова перевірка дій працівників при проведенні даної перевірки, якою було визнано дії всіх працівників правильними. Було видно, що підприємець ухиляється від сплати податків, не оформляє працівника, тому ревізори намагались відібрали пояснення та завершити перевірку, щоб припинити порушення і щоб порушник не уникнув відповідальності.

Порушник після фактичної перевірки часто приходив в податкову з приводу переписування своїх пояснень, однак він не мав наміру з ним про це розмовляти, таке в роботі відділу неможливе. Щодо зміни результатів перевірки до нього ніхто не звертався, як і він ні до кого. Перемовин про ухилення від сплати штрафів між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 не могло та не повинно було бути, інцидент шокував.

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , які являються родичами обвинуваченого, повідомили суд про обставини затримання 18 травня 2019 року в с. Ладиги Старокостянтинівського району Хмельницької області ОСОБА_16 , його огляду, обшуку автомобіля, вилучення грошових коштів. Висловлене припущення, що вилучені кошти могли бути підкинуті правоохоронцями спростовується показаннями обвинуваченого ОСОБА_16 , котрий визнав факт отримання від ОСОБА_15 грошових коштів в сумі 15000 грн. Твердження про те, що слідчі та процесуальні дії 18 травня 2019 року проводились із порушеннями також спростовуються показаннями обвинуваченого та відсутністю зауважень, доповнень, клопотань від учасників слідчих (процесуальних) дій. Стосовно вилучених грошових коштів в загальній сумі 20000 грн стверджували про належність їх родині, оскільки передбачались для придбання надгробного пам`ятника, однак на підтвердження чого суду не було не надано належних доказів.

Свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 суду надали показання про те, що в травні 2019 року в м. Хмельницькому погодились бути понятими слідчих дій, які проводились в Старокостянтинівському районі Хмельницької області. Спочатку вони поїхали додому потерпілого, де правоохоронці з грошових коштів робили копії, їх описували, обробляли та вручили йому, про що підписали протокол. Потім поїхали в інше село, де побачили затриманого обвинуваченого, з пальців рук якого робили змиви, їх просвічували, також його оглядали. Після чого обшукали автомобіль, звідки вилучили, зокрема з бардачка, грошові кошти, котрі просвічували, описали, опечатали в конверти, який вони підписали. Слідчі дії проводились під відеозапис. Затриманий заявив про необхідність захисника, якого довго чекали, щоб проводити слідчі дії. За наслідками слідчих дій в ДБР м. Хмельницького складались протоколи слідчих дій, де вони та інші учасники розписувались, жодних зауважень, доповнень та клопотань не надходило.

Об`єктивно вина обвинуваченого доводиться дослідженими в ході судового розгляду доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження:

- наказом ГУ ДФС у Хмельницькій області №989 від 02 травня 2019 року «Про проведення фактичної перевірки», згідно з яким працівникам відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, самозайнятих осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Хмельницькій області, а саме головному державному ревізору-інспектору ОСОБА_16 та головному державному ревізору-інспектору ОСОБА_20 визначено провести фактичну перевірку бару (палатки ІНФОРМАЦІЯ_2) за адресою: Хмельницька обл., Старокостянтинівський р-н, с. Самчики (територія Самчиківського заповідника) з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо здійснення підприємницької діяльності та дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) за період з 06 травня 2019 року по 15 травня 2019 року тривалістю 10 діб;

- наказом ГУ ДФС у Хмельницькій області №322-к від 03 травня 2019 року про відрядження головних державних ревізорів-інспекторів ОСОБА_16 та ОСОБА_20 до с. Самчики Старокостянтинівського району Хмельницької області для проведення фактичної перевірки бару (палатки ІНФОРМАЦІЯ_2), що на території Самчиківського заповідника, на період з 06 травня 2019 року по 08 травня 2019 року та з 10 травня 2019 року по 11 травня 2019 року;

- направленнями на фактичну перевірку за №№1468, 1469 від 02 травня 2019 року стосовно відповідно ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , де наявні відмітки ОСОБА_15 про пред`явлення службових посвідчень та направлень, а також отримання наказу про проведення фактичної перевірки 06 травня 2019 року о 12 год 50 хв;

- письмовими поясненнями ОСОБА_21 від 06 травня 2019 року про стажування з 01 травня 2019 року у ФОП « ОСОБА_15 » продавцем у кафе на території Самчиківського заповідника без отримання заробітної плати. Також зазначено, що пояснення написано власноручно та вільно;

- письмовими поясненнями ФОП ОСОБА_15 від 06 травня 2019 року про використання в підприємницькій діяльності в кафе на території Самчиківського заповідника праці стажера ОСОБА_21 - продавець, яку в подальшому буде оформляти. Також зазначено, що пояснення написано власноручно та вірно;

- повідомленням ФОП ОСОБА_15 від 07 травня 2019 року про прийняття працівника на роботу, а саме ОСОБА_23 , дата наказу про прийняття на роботу 07 травня 2019 року, дата початку роботи 08 травня 2019 року;

- наказом №1 ФОП ОСОБА_15 від 07 травня 2019 року про прийняття на роботу ОСОБА_23 на посаду продавця продовольчих товарів, прийняти на роботу 08 травня 2019 року, тривалість робочого тижня 40 год, оклад 4200 грн;

- трудовим договором між працівником та фізичною особою, яка використовує найману працю від 07 травня 2019 року, укладений між приватним підприємцем ОСОБА_15 та ОСОБА_23 на невизначений строк, вид діяльності - продавець продовольчих товарів;

- доповідною запискою від 14 травня 2019 року начальник відділу планування контрольно-перевірочної роботи, розгляду звернень платників податків управління податків та зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Хмельницькій області за погодженням начальника управління податків і зборів з фізичних осіб поінформував заступника начальника ГУ ДФС у Хмельницькій області під час проведення контрольно-перевірочних заходів працівниками ГУ ДФС у Хмельницькій області встановлено факт використання ФОП ОСОБА_15 найманої праці одного працівник без належного оформлення трудових відносин;

- актом фактичної перевірки №113/22-01-13-03/ НОМЕР_1 від 15 травня 2019 року «Про результати фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) ОСОБА_15 за адресою: Хмельницька область Старокостянтинівський район с. Самчики (територія Самчиківського заповідника) бару палатки «ІНФОРМАЦІЯ_2», що складений ревізорами-інспекторами ГУ ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , яким встановлено факт порушень в діяльності ФОП ОСОБА_15 , а саме використання праці одного працівника без належного оформлення трудових відносин, чим порушено ст. ст. 2, 3, 21, 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі і її територіальним органам про прийняття на роботу». Під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_15 було надано повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_23 від 07 травня 2019 року за №3762. ОСОБА_15 отримав другий примірник документа та був ознайомлений із обов`язками, правами, відповідальністю підприємців та порядком оскарження рішень і дій посадових осіб державних податкових органів, що підтвердив своїм підписом;

-наказом ГУ ДФС у Хмельницькій області №31174 від 20 травня 2019 року про відрядження заступника начальника відділу ОСОБА_31 та головного державного ревізора-інспектора ОСОБА_32 до с. Самчики Старокостянтинівського району Хмельницької області для проведення документальної позапланової виїзної перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_15 ( АДРЕСА_2 ) з питань укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками за період з 16 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року. Перевірку визначено провести з 20 травня 2019 року тривалістю 5 днів;

- направленнями на документальну позапланову виїзну перевірку за №№1438, 1439 від 20 травня 2019 року стосовно відповідно ОСОБА_31 та ОСОБА_33 , згідно відмітки ОСОБА_15 пред`явили службові посвідчення та направлення, а також вручили наказ про проведення документальної позапланової виїзної перевірки 20 травня 2019 року о 16 год 22 хв;

- актом документальної позапланової виїзної перевірки №0387/22-01-13-03/ від 29 травня 2019 року «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_15 з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками за період з 01 квітня 2019 року по 19 травня 2019 року, що складений заступником начальника відділу ОСОБА_34 та головним державним ревізором-інспектором ОСОБА_35 , яким встановлено факт порушень в діяльності ФОП ОСОБА_15 , а саме ОСОБА_21 була допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, чим ФОП ОСОБА_15 порушив: ст. ст. 2, 3, 21, ч. 1 ст. 24, ч. ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі і її територіальним органам про прийняття на роботу». 29 травня 2019 року ОСОБА_15 отримав другий примірник документа та був ознайомлений із обов`язками, правами, відповідальністю підприємців та порядком оскарження рішень і дій посадових осіб державних податкових органів, що підтвердив своїм підписом;

- рішенням першого заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області за №177 від 31 травня 2019 року за результатом аналізу отриманих 30 травня 2019 року від ГУ ДФС у Хмельницькій області: копії акту документальної позапланової виїзної перевірки №0387/22-01-13-03/ від 29 травня 2019 року ФОП ОСОБА_15 з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками; копії акту фактичної перевірки №113/22-01-13-03/ НОМЕР_1 від 15 травня 2019 року ФОП ОСОБА_15 з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками; письмових пояснень ФОП ОСОБА_15 та ОСОБА_21 , було призначено розгляд справи про накладення штрафу, передбаченого абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на 12 червня 2019 року. Заявою від 11 червня 2019 року ФОП ОСОБА_15 просив відкласти розгляд справи через неможливість з`явитись на розгляд справи у зв`язку із хворобою (без приєднання доказів на підтвердження причини неявки). Розгляд справи відкладено на 18 червня 2019 року. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_15 за власним рішенням 13 червня 2019 року припинив підприємницьку діяльність. Таким чином, оскільки ОСОБА_15 на дату розгляду справи про накладення штрафу припинив підприємницьку діяльність як суб`єкт господарювання, розгляд справи не розпочинався та не виносилась постанова про накладення штрафу;

- листом ГУ ДФС у Хмельницькій області №5131/10/22-01-56-05-19 від 07 жовтня 2019 року, згідно з яким ФОП ОСОБА_15 перебував на обліку в Старокостянтинівському управлінні ГУ ДПС у Хмельницькій області у період з 16 квітня 2019 року по 13 червня 2019 року;

- витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно з яким ОСОБА_15 як ФОП був зареєстрований з 16 квітня 2019 року, а також, книгою обліку доходів останнього, згідно з якою свою діяльність він здійснював, починаючи з 01 травня 2019 року;

- заявою від 15 квітня 2019 року, що написана від імені ОСОБА_19 , згідно з якою заявник просить провести перевірку бару (палатки ІНФОРМАЦІЯ_2), який знаходиться в с. Самчики Старокостянтинівського району на території Самчиківського заповідника, де здійснює діяльність приватний підприємець ОСОБА_15 , де торгує разом із дружиною ОСОБА_23 , також у них працює продавець ОСОБА_21 , яка, на думку заявника, офіційно не оформлена. Заява зареєстрована в Головному управлінні ДФС у Хмельницькій області обслуговування платників за №Л/92/3 від 15 квітня 2019 року;

- журналом реєстрації вхідної кореспонденції (звернень громадян) ГУ ДФС у Хмельницькій області, відповідно до якого у вказаному журналі 15 квітня 2019 року під № Л/92/3 зареєстровано звернення ОСОБА_19 ;

- висновком експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС України № 1.1-0122:19 від 14 вересня 2019 року встановлено, що підпис та цифровий запис «15.04.19» у заяві ОСОБА_19 виконані ОСОБА_16 ;

- листом Управління Державної міграційної служби в Хмельницькій області № 5314/39/121/03-2019 від 31 травня 2019 року, згідно з яким особа з прізвищем ОСОБА_19 зареєстрованою чи знятою з реєстраційного обліку на території Хмельницької області не значиться;

- листом відділу реєстрації місця проживання Управління з питань реєстрації Хмельницької міської ради №3203/03-10 від 30 серпня 2019 року про те, що згідно реєстру територіальної громади м. Хмельницького відсутні відомості про реєстрацію місця проживання особи з прізвищем ОСОБА_19 ;

- доповідною запискою начальника відділу планування контрольно-перевірочної роботи, розгляду звернень платників податків управління податків та зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Хмельницькій області від 14 травня 2019 року про те, що розглянуто звернення ОСОБА_19 (вх. №Л/92/з від 15 квітня 2019 року) щодо можливого порушення вимог податкового та трудового законодавства ФОП ОСОБА_15 та проведено контрольно-перевірочні заходи, в ході яких встановлено факт використання найманої праці одного працівника без належного оформлення трудових відносин;

- протоколом прийняття заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 11 травня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_15 повідомлено ТУ ДБР в м. Хмельницькому про намір працівників ГУ ДФС у Хмельницькій області, які проводили перевірку його діяльності, отримати від нього неправомірну вигоду за ненастання для нього негативних наслідків за результатами такої перевірки;

- протоколом огляду, ідентифікації, обробки та вручення грошових коштів від 18 травня 2019 року, в ході якого в присутності понятих оглянуто грошові кошти в сумі 15000 грн купюрами номіналом по 500 грн кожна, які оброблено спеціальною речовиною та в подальшому вручено ОСОБА_15 ;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18 травня 2019 року про затримання ОСОБА_16 18 травня 2019 року о 17 год 00 хв в присутності понятих, в ході якого після роз`яснення процесуальних прав затриманий заявив клопотання про потребу в правовій допомозі, після прибуття адвоката ОСОБА_36 було проведено особистий його огляд на вулиці поблизу приватного будинку ОСОБА_26 по АДРЕСА_3 в присутності двох понятих, внаслідок чого виявлено гаманець із 300 доларами США (три купюри номіналом по 100 доларів США) та 640 грн, що були поміщені в пакет №1, службове посвідчення серії НОМЕР_4 молодшого інспектора податкової та митної справи ОСОБА_16 , яке дійсне до 31 грудня 2020 року на бланку Державної Фіскальної служби України, на звороті зазначено, що «службове посвідчення засвідчує особу працівника Державної Фіскальної служби України та посвідчує його право на виконання повноважень посадових осіб ДФС», яке поміщено в конверт №2. У внутрішній кишені куртки виявлено предмет ззовні схожий на газовий балончик модель кобра А-1, який поміщено в пакет №3. Дані пакети були опечатані та упаковані;

- протоколом освідування ОСОБА_16 від 18 травня 2019 року з додатком - відеозаписом вказаної процесуальної дії, що міститься на флеш-карті пам`яті Micro-S, у ході проведення якого в присутності понятих отримано змиви з поверхонь долонь та пальців обох рук останнього, на яких слідів будь-якого світіння не виявлено. З протоколом був ознайомлений адвокат ОСОБА_37 , про що свідчить його запис та підпис;

- протоколом невідкладного обшуку від 18 травня 2019 року з додатком - відеозаписом вказаної слідчої дії, що міститься на флеш-карті пам`яті Micro-CD, в ході якого в присутності понятих, адвоката в автомобілі марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 , який перебував у користуванні ОСОБА_16 на момент обшук всі двері автомобіля були зачиненими, окрім багажника та передніх лівих дверей (з місця водія). В бардачку навпроти пасажирського сидіння, який був зачинений на ключ, що знаходився в салоні автомобіля, виявлено та вилучено: прозорий поліетиленовий пакет «файл» із грошовими коштами в загальній сумі 15000 грн купюрами номіналом по 500 грн кожна, які попередньо були отримані ним від ОСОБА_15 ; грошові кошти в загальній сумі 20000 грн купюрами номіналом по 200 грн кожна; акт фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, найманими особами ФОП ОСОБА_38 №112/22-01-13-03/ від 15 травня 2019 року на трьох аркушах, виконаний на бланку ГУ ДФС у Хмельницькій області, скріплений підписами, виконаними біля написів « ОСОБА_16 », « ОСОБА_20 » та «ФОП ОСОБА_39 »; акт фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) ФОП ОСОБА_15 №113/22-01-13-03/ НОМЕР_1 від 15 травня 2019 року на двох аркушах, виконаний на бланку ГУ ДФС у Хмельницькій області, скріплений підписами, виконаними біля написів « ОСОБА_16 », « ОСОБА_20 » та «фізична особа - підприємець»; предмет, схожий на мисливський ніж в чохлі чорного кольору та предмет, схожий на пістолет, в магазині якого містяться набої з кулями зеленого кольору; предмет, схожий на гранату, який після висновку комісії вибухотехнічного відділу ГУНП в Хмельницькій області, являється муляжем гранати «Ф1». В салоні автомобіля вилучено три мобільних телефони: «Самсунг» слайдер золотистого кольору; Iphone золотистого кольору з міс-картою ТОВ «Лайфселл»; «Самсунг» чорного кольору. Вилучені речі упаковані, скріплені печаткою та підписами учасників та понятих. Щодо виявлених та вилучених предметів ОСОБА_16 відмовився надавати будь-які пояснення;

- протоколом про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №1112т /39/121/19 від 28 травня 2019 року, згідно якого вбачається, що під час зустрічі ОСОБА_16 з власної ініціативи отримав 18 травня 2019 року від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 15000 грн в якості неправомірної вигоди;

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи № 1044т/39/121/19 від 14 травня 2019 року з додатком аудіо, відеозаписом (що міститься на карті пам`яті Micro-CD №91т/39/19), що проведена відносно ОСОБА_20 , де зафіксовані розмови ОСОБА_15 та ОСОБА_20 під час зустрічей 13 травня 2019 року;

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи № 1082т/39/121/19 від 21 травня 2019 року з додатком аудіо, відеозаписом (що міститься на карті пам`яті Micro-CD №175т/39/19, що проведена відносно ОСОБА_16 , згідно з яким зафіксовано обставини зустрічей та розмов, які відбулись між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 18 травня 2019 року;

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №72/14/162/2-1991 від 30 травня 2019 року з додатком - компакт-диском №90/549т, згідно з яким встановлено факт телефонних дзвінків, які 18 травня 2019 року здійснював ОСОБА_16 до ОСОБА_15 з метою домовитись з останнім про зустріч;

- інформацією про телефонні з`єднання ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , що викладена у листі ГУ НП в Хмельницькій області №1596/121/18-2019 від 30 вересня 2019 року, згідно з якою встановлено факт здійснення телефонних з`єднань між останніми, а саме здійснення ОСОБА_16 дзвінків до ОСОБА_15 18 травня 2019 року о 13 год 40 хв, а також о 16 год 08 хв та 16 год 32 хв;

- висновком експерта № 2.1-0140:19 від 06 серпня 2019 року, згідно з яким 30 купюр номіналом по 500 гривень кожна, які 18 травня 2019 року вилучені під час обшуку автомобіля «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 , відповідають встановленим зразкам, які перебувають в офіційному обігу на території України;

- висновком експерта № 8.14-0283:19 від 12 липня 2019 року, згідно з яким на поверхні бинта із змивами з правої та лівої рук ОСОБА_16 виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором. Також, на грошових коштах в сумі 15000 гривень, купюрами номіналом по 500 гривень кожна, виявлених під час обшуку автомобіля марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 , виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором. Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні марлевих бинтів із змивами з правої та лівої рук ОСОБА_16 та 30 грошових купюр номіналом по 500 гривень мають між собою та зі зразком невидимої при денному освітленні спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу формату А-4 із зразком аерозольного препарату «Промінь-1» спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Під час судового розгляду стороною захисту заявлене клопотання про визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні: постанови про залучення до конфіденційного співробітництва від 11 травня 2019 року; постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17 травня 2019 року; протоколу здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи від 14 травня 2019 року за №1044т/39/121/19; протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28 травня 2019 року №1112т/39/121/19; протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 21 травня 2019 року за №1082т/39/121/19; протоколу про здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 21 травня 2019 року №1082т/39/121/19; протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30 травня 2019 року; грошових купюр номіналом по 500 грн у загальній сумі 15000 грн.

Підставою визнання доказів недопустимими стороною захисту вказано порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки постанова слідчого від 11 травня 2019 року не була відкрита стороні захисту та протиправно долучена до матеріалів кримінального провадження. Сторона захисту посилається на наявні у неї фотокопії описів матеріалів кримінального провадження №0000376 від 11 травня 2019 року та протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, у переліку яких відсутня інформація про наявність в матеріалах кримінального провадження зазначеної постанови.

В матеріалах кримінального провадження наявний оригінал протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17 жовтня 2019 року із підписами ОСОБА_16 та захисника ОСОБА_17 та записом про відсутність у них будь-яких зауважень, де в переліку документів відкритих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України зазначена постанова про залучення до конфіденційного співробітництва від 11 травня 2019 року. В ході судового розгляду перед початком дослідження письмових доказів сторони обвинувачення захисником було заявлене клопотання в порядку ст. 317 КПК України про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які сторона обвинувачення мала намір надати суду. Прокурором 23 червня 2019 року такі матеріали, у яких згідно з переліком містилась заявлена постанова, були надані стороні захисту, що останніми підтверджено в судовому засіданні.

Окрім того згідно з позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 14 грудня 2022 року у справі 3754/10882/17, КПК України не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, що передбачене ч. 6 ст. 246 КПК України та ч. 1 ст. 275 КПК України. Так, Верховний Суд зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом її проведення, що вбачається із положень ч. 2 ст. 246 КПК України, де перераховуються види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НСРД. Тому, навіть якщо б таке рішення було відсутнім у матеріалах кримінального провадження, це не свідчило б про наявність порушень КПК України або порушення прав будь-кого з учасників кримінального провадження.

Також сторона захисту стверджує, що постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль з вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17 травня 2019 року не відповідає вимогам, передбаченим п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, оскільки в ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Сторона захисту вказує, що на момент винесення постанови 17 травня 2019 року ОСОБА_15 з ОСОБА_16 стосовно вирішення питання звільнення від відповідальності за вчинене правопорушення не спілкувався. Тому вважає, що зазначена постанова та всі докази отримані в результаті контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є недопустимим доказами.

Зазначена постанова виносилась на початковій стадії досудового розслідування і обґрунтовувалась на відомих на той час обставинах, викладених в протоколі прийняття заяви, повідомлення про вчинення кримінальне правопорушення або таке, що готується від 11 травня 2019 року, під час допиту в якості свідка ОСОБА_15 11 травня 2019 року та 14 травня 2019 року (реєстр матеріалів досудового розслідування), та виносилась з метою перевірки (підтвердження або спростування) доводів ОСОБА_15 . Також факт провокування до вчинення злочину спростовано показаннями потерпілого ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_16 , який підтвердив, що сам написав в мобільному телефоні суму 15000 грн винагороди за допомогу в зменшенні штрафних санкцій за вчинене правопорушення.

Враховуючи вище вказане, суд не вбачає підстав для визнання недопустимими заявлені докази.

Посилання ж обвинуваченого та його захисника на те, що дії обвинуваченого були вчиненні в умовах провокації злочину, суд до уваги не бере, зважаючи на наступне.

Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і стороною захисту конкретних обставин цього не наведено.

Згідно з рекомендаціями ЄСПЛ з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Суд звертає увагу на позицію обвинуваченого, який сам висунув вимогу про надання неправомірної вигоди, написавши в мобільному телефоні « НОМЕР_3 » та в судовому засіданні визнав факт отримання грошових коштів від ОСОБА_40 , хоча міг відмовитись від них. Таким чином обвинувачений особисто заперечує провокацію злочину.

Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. При цьому суд враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року по справі № 5-149кс16, відповідно до якої за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК України, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

В ході розгляду кримінального провадження з показань обвинуваченого ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_15 вбачається, що обвинувачений сам написав в мобільному телефоні суму 15000 грн винагороди за допомогу в зменшенні штрафних санкцій за вчинене правопорушення.

Під час подій які мали місце 06 травня 2019 року та 18 травня 2019 року ОСОБА_15 сприймав ОСОБА_16 як працівника Державної податкової служби при виконанні ним своїх службових обов`язків. Під час першої зустрічі 18 травня 2019 року останній, написавши суму неправомірної вимоги, її надання мотивував завершенням перевірки на користь ОСОБА_15 , а при відмові надати кошти вказував, що матеріали перевірки передадуть в управління праці, де буде застосований штраф близько 120000 грн. ОСОБА_16 про відсутність у нього можливості вплинути на хід перевірки не повідомляв, однак це, на думку суду, не змінює оцінки його статусу.

У цьому випадку суд враховує, що фактичне виконання або невиконання дій з використанням наданої влади чи службового становища знаходиться поза межами об`єктивної сторони злочину. Дії тієї службової особи, яка отримуючи неправомірну вигоду, через свій службовий стан об`єктивно не спроможна чи не бажає виконати дії, бажані для особи, що передає винагороду, незважаючи на наявність у таких ситуаціях в поведінці службової особи елементів обману, все одно утворюють склад злочину, передбачений ст. 368 КК. Службова особа розуміє, що неправомірна вигода пропонується, обіцяється або надається їй за дії або бездіяльність по службі; крім того, її умислом охоплюється усвідомлення того, що особа, яка передає винагороду, сприймає свої дії як пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди.

Ухвалою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 листопада 2023 року ОСОБА_16 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та закрито кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_16 за ч. 1 ст.366 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_16 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

В той же час, проаналізувавши показання обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , матеріали фактичної та документальної позапланової виїзної перевірок, протоколи за результатами аудіо, відеоконтролю особи, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з відеозаписами до них, враховуючи припинення потерпілим підприємницької діяльності під час розгляду управлінням праці справи про накладення штрафу, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_16 ознак вимагання неправомірної вигоди з огляду на наступне.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Правова позиція з цього питання неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

В своїх правових позиціях Верховний Суд України зазначив, якщо хабародавець, як зазвичай трапляється, намагається за допомогою службової особи обійти встановлені законом вимоги щодо власної господарської діяльності, то вимога надати неправомірну вимогу, яка виходить від службової особи, не може вважатися вимаганням неправомірної вигоди, зазначеним у частині третій статті 368 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що: 11 травня 2019 року в протоколі прийняття заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується ОСОБА_15 зокрема вказав, що 06 травня 2019 року в ході розмови з інспекторами його дружина ОСОБА_23 повідомила, що вони плануються трудовлаштувати працівника, а саме ОСОБА_21 , яка уже на протязі двох днів проходить стажування; зміст письмових пояснень ОСОБА_15 та ОСОБА_21 стосовно стажування відповідає змісту заяви від імені ОСОБА_19 ; на момент написання пояснень жодних зауважень, клопотань від ОСОБА_15 та ОСОБА_21 не надходило; ОСОБА_15 вже після 06 травня 2019 року звертався до ОСОБА_20 08 травня 2019 року та 13 травня 2019 року, щоб замінити пояснення з підстав, зокрема, оскільки «як такого стажування й не було» та оскільки ОСОБА_21 відмовилась працювати; ОСОБА_21 в період перевірки не ставила питання невідповідності наданих нею пояснень; ОСОБА_16 в період проведення фактичної перевірки лише два рази спілкувався із ОСОБА_15 06 травня 2019 року (під час фактичної перевірки) та 18 травня 2019 року; формуванням матеріалів фактичної перевірки займався ОСОБА_20 ; ОСОБА_15 не оскаржував дії податківців, акти фактичної та документальної перевірки, які встановлюють порушення трудового законодавства і є чинними; ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_21 не подавали доповнень, заперечень до вже наданих пояснень, не доводили у правовий спосіб під час документальної перевірки чи на засіданні комісії в управлінні праці протиправність матеріалів перевірок; ОСОБА_15 напередодні засідання комісії подав заяву про відкладення розгляду справи «з накладенням штрафу» у зв`язку із хворобою, однак документально це не підтвердив, та перед наступним засіданням комісії за власним рішенням припинив підприємницьку діяльність, у зв`язку з чим справа не розглядалась і рішення не приймалось; в судовому засіданні дружина потерпілого - свідок ОСОБА_23 вказала, що ОСОБА_21 два рази до перевірки надавала допомогу в палатці у приготуванні страв, також подружжя підтвердили, що ознайомлювали ОСОБА_21 з приготуванням коктейлів, як накладні видавати, вона приходила подивитись за товаром, відкрити ширми в палатці у їх відсутність; в судовому засіданні ОСОБА_41 стосовно того, що податківці виявили під час подальшої документальної перевірки ОСОБА_21 в палатці, пояснив, що вона просто відкривала ширми і чекала їх, а щодо наданих нею повторних письмових пояснень про її стажування у них пояснив тим, що вона не зрозуміла значення стажування і писала про те, що раніше писала. Дані обставини дають підстави вбачати в діях ОСОБА_15 ознаки інкримінованого йому порушення, а саме використання праці одного працівника без належного оформлення трудових відносин.

Таким чином, хоча ОСОБА_16 із використанням своїх службових повноважень мав намір отримати хабар від ОСОБА_15 , але останній, даючи хабар, був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_16 , мав намір уникнути притягнення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу. Крім цього в судовому засіданні під час надання показань ОСОБА_15 стверджував, що пряма вимога про надання неправомірної вигоди виходила лише від ОСОБА_16 в день вручення акту фактичної перевірки.

Обвинувачений ОСОБА_16 в судовому засіданні заперечував вчинення будь-яких дій, які б могли свідчити про вимагання ним грошей у ОСОБА_15 , а з досліджених судом відеозаписів розсекречених негласних (слідчих) розшукових дій від 18 травня 2019 року не вбачається, що ОСОБА_16 погрожував ОСОБА_15 у разі ненадання йому неправомірної вигоди, вчинити будь-які дії.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність виключення із пред`явленого ОСОБА_16 обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди.

Таким чином, суд вважає доведеним факт скоєння ОСОБА_16 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.368 КК України, тобто скоєння умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_16 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, те, що обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є людиною молодого віку, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, потерпілий при визначенні покарання поклався на розсуд суду.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому суд визнає визнання вини та наявність на утриманні вагітної дружини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

За вищевказаних обставин суд прийшов до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе в ізоляції від суспільства у виді арешту з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах.

На переконання суду, саме таке покарання є необхідним, достатнім, справедливим для виправлення обвинуваченого, а також для запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, забезпечує співрозмірність діяння та кари, відповідає таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Процесуальні витрати (витрати на залучення експертів) у відповідності до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Долю речових доказів вирішити згідно вимог ст. 100 КПК України.

Накладений ухвалою слідчого судді арешт підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 323, 324 КПК України, суд -

ухвалив:

ОСОБА_16 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, призначивши йому покарання у виді арешту на строк чотири місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання, зарахувавши до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2019 року по 21 травня 2019 року включно з розрахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_16 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 11618,74 грн.

Речові докази: грошові кошти в сумі 15000 грн, що вилучені 18 травня 2019 року під час обшуку автомобіля марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 - повернути ОСОБА_15 ; акт фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) ФОП ОСОБА_38 №112/22-01-13-03/ від 15 травня 2019 року та акт фактичної перевірки з питань дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) ФОП ОСОБА_15 №113/22-01-13-03/ НОМЕР_1 від 15 травня 2019 року, що вилучені 18 травня 2019 року під час обшуку автомобіля марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 - зберігати при матеріалах кримінального провадження; грошові кошти в сумі 300 доларів США та 640 гривень, що вилучені 18 травня 2019 року під час особистого огляду ОСОБА_16 , та грошові кошти в сумі 20000 грн, що вилучені 18 травня 2019 року під час обшуку автомобіля марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 - конфіскувати; мобільний телефон марки «Sumsung» золотистого кольору, мобільний телефон марки «Sumsung» чорного кольору, мобільний телефон марки «Iphone» золотистого кольору з сім-карткою ТОВ «Лайфсел», що вилучені 18 травня 2019 року під час обшуку автомобіля марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 - конфіскувати; газовий балончик моделі «Кобра А-1», що вилучений 18 травня 2019 року під час особистого огляду ОСОБА_16 , мисливський ніж в чохлі чорного кольору, сигнальний (стартовий) пістолет з набоями, муляж гранати «Ф1», що вилучені 18 травня 2019 року під час обшуку автомобіля марки «Toyota Camry», д.н.з. НОМЕР_2 - повернути ОСОБА_16 .

З набранням законної сили вироком скасувати арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 травня 2019 року.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Хмельницького апеляційного суду через Старокостянтинівський районний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя