ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2522/23 Справа № 211/1241/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000133 від 03.02.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, має вищу освіту, розлучений, який неповнолітніх дітей, осіб похилого віку та інших осіб на утриманні не має, офіційно працевлаштований ПрАТ «Суха балка», на посаді кріпильника, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання за ч 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 2 роки та покладено обв`язки відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено питання про речові докази та витрати на проведення експертизи.

Згідно вироку суду у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у не встановлений слідством час, та в невстановленому слідством місці, виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Надалі, ОСОБА_7 , усвідомлюючи заборону вільного обігу бойових припасів, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, незаконно, усвідомлюючи заборону вільного обігу бойових припасів, вибухових речовин та його карність, не маючи дозволу на придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин, в порушення Положення про дозвільну систему (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, з наступними змінами), Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року №292, в невстановлений період часу, в невстановленому місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав бойові припаси, без передбаченого законом дозволу, а саме ручний протитанковий гранатомет АТ-4 НЕАТ із 84-мм гранатою кумулятивної дії, промислового виготовлення, який почав без передбаченого законом дозволу, зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 .

02 лютого 2023 року у період часу з 20:22 годин до 23:50 годин, на підставі ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02.02.2023 був проведений обшук будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 , під час якого співробітники поліції виявили та вилучили в кімнаті №4 будинку АДРЕСА_2 , ручний протитанковий гранатомет АТ-4 НЕАТ із 84-мм гранатою кумулятивної дії, промислового виготовлення, який ОСОБА_7 зберігав за місцем свого мешкання, без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку судової експертизи зброї №СЕ-19/104-23/4223-ВТХ від 03.02.2023 встановлено, що наданий на дослідження предмет являється ручним протитанковим гранатометом АТ-4 НЕАТ із 84-мм гранатою кумулятивної дії, промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів. Наданий на дослідження предмет придатний для здійснення вибуху.

Крім того, відповідно до положень ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, (зі змінами), канабіс (таблиця І, список №1) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в порушення вимог положень ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлений слідством час, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, у невстановленому місці, у невстановленого слідством джерела, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою не менше 1370,864 г, який переніс за місцем свого проживання домоволодіння АДРЕСА_2 , який у подальшому зберігав для особистого вживання, без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції в ході обшуку 02.02.2023.

02 лютого 2023 року у період часу з 20:22 годин до 23:50 годин, на підставі ухвали слідчого судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02.02.2023 був проведений обшук будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 , під час якого співробітники поліції виявили та вилучили на території домоволодіння речовину рослинного походження в сухому виді масою 595,0г , яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-23/4236-НЗПРАП від 13.02.2023 є сумішшю, яка складається з речовини рослинного походження, зеленого кольору, масою 490,0г, що є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг, яких заборонено, та речовини рослинного походження, зеленого кольору, масою 105,0г, що наркотичним засобом не являється. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 396,410г; в господарчій будівлі, речовину рослинного походження в сухому виді масою 475,0г, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-23/4240-НЗПРАП від 16.02.2023 є сумішшю, що складається з речовини рослинного походження масою 405,0г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, та речовини рослинного походження масою 70,0г, яка наркотичним засобом не являється. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 322,380г; в кімнаті № 1 : один пакет з полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою та металевий портсигар в середині яких подрібнена речовина рослинного походження масами 63,432г, 13,311г, які згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-23/4261-НЗПРАП від 14.02.2023 є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 53,930г, 11,434г.; скляну банку та пластиковий контейнер в середині яких речовина рослинного походження масою: 300,0г, 90,0г, які згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-23/4235-НЗПРАП від 16.02.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабісом обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить : 243,720г, 74,340г; відро в середині якого речовина рослинного походження масою 802,0г, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-23/4239-НЗПРАП від 15.02.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабіс, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 268,670г. Загальна маса вилученого канабісу за місцем мешкання ОСОБА_7 , в перерахунку на суху речовину становить 1370,864г, що є великим розміром, який останній незаконно зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники по справі погодились з висунутим обвинуваченням, як і погодились на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, сторони не можуть наразі в апеляційному порядку оскаржувати висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, як і докази.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції частини 2 ст. 309 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Відповідно до санкції частини 1 ст. 263 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Призначивши покарання за кримінальні правопорушення, за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що на думку суду буде достатньо для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також суд першої інстанції врахував дані про його особу, фактичні обставини та його наслідки, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без повної міри урахування даних про особу обвинуваченого та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки, що ОСОБА_7 обвинувачується у двох кримінальних правопорушеннях, одне з яких є тяжким, не має міцних соціальних зв`язків, розлучений, на утриманні неповнолітніх дітей або інших осіб не має, зберігав за місцем мешкання великий розмір наркотичних засобів, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому застосування положень статті 75 КК України є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, спосіб та характер вчинених діянь, наслідки вчинення кримінальних правопорушень, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставини, що пом`якшує покарання судом першої інстанції встановлено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України, що обтяжують покарання не встановлено.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень або пом`якшують покарання, при розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Призначаючи покарання, апеляційний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 в межах санкцій ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі, яке йому необхідно відбувати реально.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 421, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000133 від 03.02.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді