Справа № 759/7797/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1490/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Марченко Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02.03.2004 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. Звільнився 25.04.2004 року умовно-достроково. Не відбуте покарання 2 місяці 6 днів;

- вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 23.03.2005 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 20.07.2006 року умовно - достроково, не відбуте покарання 1 рік 2 місяці 11 днів;

- вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2007 року за ч.2 ст.309, ч.1 ст.187, ст.70, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 05.08.2010 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.11.2011 року за ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України до 6 років позбавлення волі. За рішенням апеляційного суду Херсонської області від 28.02.2012 року засуджений за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.3 ст.191, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 29.02.2016 року у зв`язку із відбуттям покарання;

- вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05.10.2016 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.285, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 13.01.2017 року за ч.1 ст. 263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 28.03.2023 року приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік станції метро «Святошин» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, побачив та підібрав фрагмент блістерної упаковки, яка містила одну таблетку білого кольору, а саме наркотичний засіб - метадон (фенадон). В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону (фенадону) для особистого вживання без мети збуту.

Діючи умисно з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону (фенадону), ОСОБА_8 , вказаний фрагмент блістерної упаковки, який містив одну таблетку білого кольору, помістив до лівої нагрудної кишені куртки, в яку був одягнений на той час, чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати зазначений наркотичний засіб при собі, для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - метадон (фенадон), пішки направився до станції метро «Святошин» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де 28.03.2023 приблизно о 18 год. 00 хв., у вестибюлі зазначеної станції метрополітену і був зупинений працівником поліції та на запитання, щодо наявності предметів та речей, обіг яких обмежений або заборонений законом, повідомив, що у лівій нагрудний кишені куртки, яка на ньому, знаходиться наркотичний засіб - метадон (фенадон), який він придбав за вищевикладених обставин та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Після того, ОСОБА_8 був затриманий в порядку 298-2 КПК України та у присутності двох понятих, в ході особистого обшуку, в лівій нагрудній кишені куртки, в яку був одягнений на той час, було виявлено та вилучено фрагмент блістерної упаковки, який містив одну таблетку білого кольору.

Згідно з висновком експерта № CE-19/111-23/16798-Н31РАД від 06.04.2023 року вилучена 28.03.2023 у ОСОБА_8 на станції метро «Святошин» КП «Київський метрополітен» у м. Києві таблетка білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

Маса метадону (фенадону) у таблетках становить 0,022 г.

Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є наркотичний засобом, обіг якого обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині кримінальної кваліфікації діяння обвинуваченого та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збути.

В обґрунтуванні вказує, що судом помилково кваліфіковано дії обвинуваченого, як перевезення наркотичного засобу, оскільки в ході судового розгляду не встановлено підтверджуючих вказаний факт обставин.

Відповідно до встановлених у вироку фактичних обставин, обвинувачений після того, як знайшов наркотик, помістив його в кишеню куртки і пішки направився до метро, де працівники поліції вилучили у нього метадон.

Тому, апелянт вважає, що з метою приведення обвинувачення у відповідність до встановлених у ході судового розгляду обставин, з кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України належить виключити зайве посилання на незаконне перевезення наркотичного засобу.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано в повному обсязі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до положень ч.2 ст.349 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Призначене ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України покарання прокурором не оспорюється, і таке покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Однак, суд першої інстанції, встановивши обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, кваліфікував дії останнього за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Виходячи з системного аналізу теорії права, формулювання обвинувачення становить собою словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображено у формулі кваліфікації.

Формула кваліфікації являє собою вказівки на кримінально-правові норми Особливої, а в певних випадках і Загальної частини кримінального закону, яким передбачено вчинення діяння, шляхом використання скорочених, умовних позначень.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_8 за встановлених обставин вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.309 КК України, у мотивувальній частині вироку вказав, що кваліфікує його дії, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, тобто, у вчиненні дій, які не інкримінувалися обвинуваченому, а саме незаконному перевезенні, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції при кваліфікацій дії обвинуваченого допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

На переконання колегії суддів, помилка, допущена судом першої інстанції, на підставі ст.ст.409, 413 КПК України, підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 шляхом виключення з мотивувальної частини вироку при кваліфікацій дій обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «незаконне перевезення», і така зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого та не впливає на кваліфікацію його дій за ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, кваліфікуючу ознаку «незаконне перевезення».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: