Справа № 140/3303/18
Провадження №11-кп/801/789/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000393, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 23.08.2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-03.02.2011 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 115 КК України до 12 (дванадцяти) років позбавлення волі; звільнений 05.12.2017 на підставі ст. 81 КК України від подальшого відбування покарання умовно-достроково на строк 2 (два) роки 10 (десять) місяців 23 (двадцять три) дні відповідно до постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 27.11.1207,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2011 та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 03.12.2018 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 23.08.2018 р. близько 11 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, розбій, прийшов до місця проживання своєї родички похилого віку ОСОБА_10 , 1927 р.н., по АДРЕСА_3 ; де знаючи, що ОСОБА_10 проживає одиноко, є особою похилого віку та знаходиться вдома, з метою проникнення всередину будинку, постукав у двері; під час відкриття ОСОБА_10 вхідних дверей, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, здійснив напад на ОСОБА_10 , схопивши останню за шию, таким чином проник до будинку, де утримуючи ОСОБА_10 за шию, ОСОБА_7 повів її у житлову кімнату будинку, штовхнув на ліжко, застосовуючи до ОСОБА_10 фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я - частково зняв з її голови хустку і став нею душити шию потерпілої, помістивши при цьому вказану хустку у ротову порожнину останньої, вимагаючи віддати йому грошові кошти, здушуючи при цьому руками обличчя та область живота, чим спричинив їй тілесні ушкодження у виді забою грудної клітки, передньої черевної стінки, синців на обличчі та передній поверхні шиї, які відносяться по ступеню тяжкості до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_10 , перебуваючи під дією застосованого ОСОБА_7 психічного та фізичного насильства, яке потерпіла сприймала як небезпечне для свого життя та здоров`я, на вимогу ОСОБА_7 показала, де у будинку знаходяться грошові кошти; ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, разом із потерпілою зайшов у житлову кімнату, де під лінолеумом знайшов грошові кошти в сумі 4800 грн., належні ОСОБА_10 , які відкрито викрав, завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 4800 грн., після чого з місця події втік та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.02.2011 остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини - відсутність до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої та наявність у нього трьох неповнолітніх дітей.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинувачених та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, оскільки судом не враховано що злочин вчинено відносно особи похилого віку з проникненням у житло, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково знову вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин, таким чином призначене йому покарання у виді 11 років позбавлення волі, ніяким чином не сприятиме запобіганню нових злочинів, як самим засудженим так і іншими особами.

Крім того, судом у вироку, як пом`якшуючі покарання обставини, наведено відсутність до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої та наявність у нього трьох неповнолітніх дітей, при цьому, мотиви визнання судом вказаних обставин такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом у вироку не наведено.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року. Просить винести рішення, яким кримінальне провадження закрити у зв`язку з не доведенням вини обвинуваченого.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний, необґрунтований та недостатньо вмотивований і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, оскільки у пред`явленому обвинуваченню він свою вину не визнає, оскільки вони були отримані з порушенням права на захист, на нього чинився фізичний та психологічний тиск зі сторони слідства, як під час досудового так і судового слідства, докази, які містяться в матеріалах справи щодо його вини сфальсифіковані, крім того, під час досудового та судового розгляду порушувалось його право на захист, оскільки він в судовому засіданні вимагав, щоб його інтереси представляв інший захисник, про те, суд відмовив йому у його клопотання чим порушив його конституційні права, крім того в матеріалах справи відсутній звук на аудіо та відеозаписах судового процесу, а саме судових засідань, які відбулись 15.05.2019, 03.06.2019 та 19.09.2019.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі, натомість заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, водночас просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Стосовно доводів апеляційної скарги засудженого в частині порушення права на захист, суд зазначає, що Конституцією України, а також ст. 20, 48, 49 КПК України гарантовано право особи на захист.

Як убачається з матеріалів провадження, захист інтересів ОСОБА_7 під час судового провадження здійснювали різні захисники, залучені судом з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та останні змінювались неодмінно у зв`язку з заявами обвинуваченого ОСОБА_7 . Така процесуальна поведінка обвинуваченого не свідчить про порушення права на захист.

Окрім того, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Так, за змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у випадку відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Однак системно-структурний аналіз зазначеної норми свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від норм кримінального процесуального закону.

Так, обвинувачений вказує на відсутність технічного запису судових засідань 15.05.2019, 03.06.2019 та 19.09.2019. Однак в матеріалах провадження наявні журнали відповідних судових засідань (т. 1, а. п. 158-159, 196-197, 214-215), з яких убачається, що під час зазначених дат судом не здійснювались процесуальні дії, з якими можливо пов`язати допит свідків або дослідження інших доказів, які мають значення для предмету доказування, натомість розглядались лише клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_11 .

Таким чином, відсутність технічного носія інформації у даному випадку не становить такий «рівень істотності», порушення якого могло вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого в часині того, що судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1-2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Проте, таких вищевказаних обставин, суд апеляційної інстанції не знаходить, натомість винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, є доведеною «поза розумним сумнівом», яка випливає із співвідношення достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків (доказів).

Зокрема, показами наданими в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 , 1927 р.н., під час її допиту слідчим суддею Немирівського районного суду в цьому кримінальному провадженні, про те, що вранці їй сусідка принесла їжу, згодом хтось постукав у двері, біля вікна стала і побачила онука своєї сестри ОСОБА_12 , вона зняла клямку, в цей час ОСОБА_13 різко відчинив двері, схопив ОСОБА_14 за плечі, закрутив її руку за плечі, потягнув в хату, зачинивши двері на клямку зсередини, вимагаючи віддати йому гроші, вона злякалася, він стягнув з голови на шию хустину, в яку вона була одягнена, замотав навкруг шиї, запхав хустину її в рот, здушив хустиною шию, потерпіла другою рукою намагалася звільнити рот, бо їй не було чим дихати, стала погано почуватися, почала задихатися, просила її відпустити і не душити, нагадала йому, що вона бавила його маленьким, питала: «Що ти робиш?», коли пустив її, віддала йому всі гроші, що були у неї, в сумі 4800 грн., щоб не душив і не вбивав, але ОСОБА_13 став вимагати ще гроші, то вона, боячись, що він її вб`є, його обманула, що в сараї в дровах є гроші, закопані в банці, тим часом, поки він пішов шукати гроші, вийшла з хати на дорогу, заповзла до ОСОБА_15 , розповіла про напад на неї, плакала, потім лежала в лікарні, повідомила також, що раніше ОСОБА_13 приїздив до неї за грішми після звільнення з тюрми і вона йому давала гроші, після цього не приїздив до цього дня.

Показаннями свідка ОСОБА_16 , сусідки потерпілої, яка на час дачі показань доглядала ОСОБА_10 , про те, що 23 серпня 2018 р. о 13 год. 20-30 хв. спекотний день, покликала до себе сусідка ОСОБА_17 , коли прийшла, побачила напівроздягнену ОСОБА_14 , вона лежала на ліжку, плакала, у неї була розбита губа, подряпини на носі, скаржилася на біль в голові, розповідала, що приїхав її онук ОСОБА_18 , вона відчинила двері, насильно забрав гроші, душив її хустиною, запихав її в рот хустку, сусідки налякалися, викликали швидку допомогу, приїхала і поліція, ОСОБА_14 всім розповідала про цю подію, лежала в лікарні, після лікарні два місці проживала у ОСОБА_19 , бо боялася жити у своїй хаті; прийшла і попросила ОСОБА_16 її доглядати, зараз вона доглядає ОСОБА_10 , робить всю хатню роботу, приносить щодня їжу, близької рідні у неї немає, ніхто не провідує і не допомагає з рідні, лише один раз після цієї події приїздила ОСОБА_20 , мати ОСОБА_12 , ОСОБА_14 їздила із нею до сільської ради підписувати якусь заяву; коли проводили слідчий експеримент, вона була в хаті і бачила, що подушка на ліжку ОСОБА_21 була в крові.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , сусідки потерпілої, про те, що 23 серпня 2018 р. після тринадцятої години дня вона була на літній кухні свого господарства АДРЕСА_3 , коли чоловік покликав її негайно прийти до хати, бо прийшла ОСОБА_14 , на прохання зачекати стривожено відповів, що вона не може зачекати, бо вся побита, коли зайшла до хати, побачила ОСОБА_21 , що погано почувалася, лежала на її ліжку без хустки, без кофти, боса, на запитання що із нею сталося, відповіла, що її побив ОСОБА_13 , племінниці син, і забрав гроші 4800 грн., здушував шию платком, у який вона була одягнена; почувши і побачивши таке, налякана побігла до сусідки ОСОБА_22 за допомогою, разом зателефонували до голови села, за її порадою викликали швидку допомогу; приїхала швидка допомога, поліція, представники прокуратури, сільська голова, може ще хто був, не пам`ятає, бо була стривожена, у ОСОБА_21 бачила кілька саден з обох сторін на шиї, за вухом, на голові, на лобі, на носі тілесні ушкодження, розбита губа, бачила її вранці близько десятої години цього ж дня, носила її їжу, тілесних ушкоджень на ній не було, відразу побачила в хаті скинутий матрац і все з ліжка на підлогу, відкинута доріжка в тому місці, де ОСОБА_21 ховала гроші, ОСОБА_23 в хаті після події вже не було; послідовно і чітко, без плутанини, не зважаючи на її вік за 90 років, ОСОБА_21 всім присутнім розповідала про те, як ОСОБА_24 напав на неї, душив її хусткою, пхав хустку їй в рота щоб не кричала, вимагав віддати гроші; потерпіла жила одиноко, бідно, увечері завжди зачинялася в своїй хаті, родичі у неї були, але доглядали її сусіди та соціальний працівник, ОСОБА_14 показувала ОСОБА_25 , що у неї є гроші 4800 грн., які та порадила заховати; ОСОБА_23 свідок знає з дитинства, жив у свої баби, рідної сестри ОСОБА_21 , дорослим його лише один раз бачила з місяць до цієї події, як відпочивав на ліжку в будинку ОСОБА_21 ; за кілька днів після цієї події ОСОБА_17 відвідувала ОСОБА_21 в лікарні, вона просилася додому і відмовлялася приймати ліки, тому забрала її до себе і там доглядала протягом двох місяців, ОСОБА_21 категорично відмовилася йти додому, була дуже налякана, дві неділі взагалі не виходила надвір, тільки лежала.

Показаннями свідка ОСОБА_26 , сільського голови с. Мухівці Немирівського району, про те, що до неї звернулися ОСОБА_10 та її племінники ОСОБА_20 , мати ОСОБА_7 , а також ОСОБА_27 Кошолап, щоб засвідчити підпис ОСОБА_10 на вже надрукованій заздалегідь на комп`ютері заяві, яку привезли із собою, приїхали автомобілем разом із ОСОБА_10 , жителькою с. Мала Бушинка Немирівського району, яка є особою похилого віку, проживає самотньо, за нею здійснює нагляд соціальний працівник, родичі її ніколи не доглядали, до її житла відстань близько п`ятнадцяти кілометрів, попросила ОСОБА_20 і ОСОБА_27 вийти з кабінету, сама прочитала для ОСОБА_10 текст надрукованої заяви, яку вони привезли із собою, та її підписала, погодилася з її змістом, тому ОСОБА_26 і виконала засвідчувальний напис на заяві ОСОБА_10 .

Крім того винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення також підтверджується:

- рапортом Немирівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області від 23.08.2018 19:34:03 про те, що 23.08.2018 о 14:04 до чергової частини надійшла заява ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_3 про те, що її спричинив тілесні ушкодження внук ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, саден обличчя, гематоми на обличчі, саден на шиї, забій грудної клітки та живота, при чому вимагав у заявниці грошові кошти, якими в подальшому заволодів в сумі 4800 грн., після чого з місця події зник, на місці працює слідчо-оперативна група, проводиться перевірка по даному факту встановлюється місце знаходження ОСОБА_7 (а.с.143 т.1).

- заявою ОСОБА_10 , 1927 р.н., слідчому СВ Немирівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області від 23.08.2018 про те, що 23.08.2018 р. її внук ОСОБА_24 спричинив потерпілій тілесні ушкодження, при цьому заволодів грошовими коштами, просить залучити її потерпілою в кримінальному провадженні № 0000393 від 23.08.2018 р., а також протоколом прийняття цієї заяви слідчим від 23.08.2018 р. (144-146 т.1).

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.08.2018 р. о 19-51 год. про внесення повідомлення про те, що в с.Мала Бушинка Немирівського району ОСОБА_24 підійшовши до будинку ОСОБА_10 , 1927 р.н., із застосуванням фізичної сили заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 4800 грн., після чого з місця події зник (а.с.148 т.1).

- висновком судової дактилоскопічної експертизи № 401 від 21.09.2018 р., відповідно до якого слід пальця руки розмірами 20*27 мм, вилучений під час огляду будинку ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 придатний для ідентифікації за ним особи, слід пальця руки розмірами 20*27 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

- висновком судово-медичної експертизи № 128 від 25.09.2018 р. про те, що у ОСОБА_10 мали місце тілесні ушкодження у вигляді забою грудної клітки, переднє-черевної стінки, синців в ділянці обличчя та передньої поверхні шиї; ці тілесні ушкодження виникли від неодноразової дії твердого тупого предмета (предметів), що могло бути в термін і за обставин, на які вказує обстежена (протокол допиту потерпілої), і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. Під час судово-медичної експертизи досліджувалася медична карта № 4425 стаціонарного хворого травматологічного відділення Немирівської ЦРЛ ОСОБА_10 , 1927 р.н., відповідно до якої вона поступила у відділення 23.08.2018 р. а 16.50 год. зі скаргами на головний біль, біль у шиї, нудоту, головокружіння, біль у грудях, животі, загальну слабкість, зі слів хворої була побита внуком три години тому; на обличчі велика кількість синців, синці на передній боковій поверхні шиї, розмірами 4*1 см, пальпація грудної клітки, шиї дещо болюча; клінічний діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, гематоми обличчя, забій грудної клітки, синець на передній поверхні шиї. В медичній карті відсутня клінічна неврологічна симптоматика, яка б підтверджувала у ОСОБА_10 закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, тому під час визначення ступеня тяжкості даний діагноз до уваги експертом не сприйнятий (а.с. 80,81 т.1).

- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_28 , який в судовому засіданні роз`яснив висновок проведеної ним судово-медичної експертизи № 128 від 25.09.2018 р. потерпілої ОСОБА_10 по медичним документам, підтвердив про те, що в даному випадку у потерпілої значна кількість синців від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, версії захисту про падіння потерпілої з висоти власного зросту чи з щабель драбини, чи на сходи не відповідають характеру і розміру отриманих ОСОБА_10 тілесним ушкодженням; крім того, таких обставин постанова слідчого і протокол допиту не містили.

- протоколом огляду місця події з відеофіксацією в приміщенні Немирівського відділу поліції в м.Немирів по вул. Гімназійна, буд.32 від 28.08.2018 р. з 12.20 год. по 13.00 год., відповідно до якого ОСОБА_7 добровільно видав грошові кошти в сумі 4800 грн., повідомивши, що викрав їх у ОСОБА_10 (а.с.121-122).

- протоколом огляду місця події з фотоілюстраціями від 23.08.2018 р. з 16.20 год. до 18.30 год. - господарства АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , 1927 р.н., відповідно до якого вхід до господарства здійснюється з боку дороги через дерев`яні ворота з хвірткою, прямо по ходу є господарська будівля, праворуч - глинобитний одноповерховий будинок, вхід у який через дерев`яні двері, які ззовні зачиняються на навісну колодку, яка зачинена на скобу, не пошкоджена, зсередини двері зачиняються на металеву клямку та металеву завісу, клямка якої відсутня; при вході в будинок коридор з глиняною підлогою, ліворуч дерев`яні двері із клямкою,що ведуть до першої кімнати із глиняною підлогою, дерев`яним столом із скатертиною, далі дерев`яні лавки, два металевих ліжка зі складеним на них одягом; праворуч є дерев`яні двері, що ведуть у другу кімнату при вході у яку на підлозі устелено лінолеум, край лівого лінолеуму зліва з дальнього кінця від вхідних дверей загнутий; зліва направо у кімнаті розміщені дерев`яна лутка без дверей, яка веде до третьої кімнати, далі груба, за якою шафа і металеве ліжко, поряд дерев`яний круглий стіл із стільцями, на столі тарілка від супу, ложка і хліб, праворуч знаходиться холодильник, при вході в третю кімнату з глиняною підлогою, вкритою лінолеумом, праворуч знаходиться металеве ліжко з чорним матрацом, ліворуч від входу в кімнату складені простирадла на купі, на підлозі наявні два фільтри від спалених цигарок із капсулою «Rotmans», навпроти вхідних дверей будинку через подвір`я наявна дерев`яна прибудова, вкрита шифером, з відчиненими дерев`яними дверима, всередині якої є дрова, з лівого боку на підлозі в місці розташування дров спушена земля; під час огляду другої кімнати будинку на холодильнику виявлено сліди, схожі на пальці рук людини, які вилучено за допомогою клейкої стрічки, також вилучено хустинку білу, яку зі слів ОСОБА_17 злочинець засував в рот ОСОБА_29 (а.с.123-139 т.1).

- довідкою Немирівської центральної районної лікарні від 27.08.2018 р. ОСОБА_10 , 1927 р.н., пенсіонерка, жителька АДРЕСА_3 , знаходиться на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні Немирівської ЦРЛ з 23.08.2018 р. з приводу ЗЧМТ, струс головного мозку, гематоми обличчя, забій грудної клітки, передньої черевної стінки (а.с.140 т.1).

- протоколом огляду місця події від 23.08.2018 р. палати №6 на 4-му поверсі Немирівської ЦРЛ, де на ліжку знаходиться ОСОБА_10 в положенні лежачи на спин, на момент огляду одягнена в светр блакитного кольору, сорочку білого кольору, на голові жіноча хустинка фіолетового кольору, добровільно видала працівникам поліції в присутності понятих хустку, якою з її слів її душили; дану хустину поміщено в прозорий пакет і опечатано печаткою з підписами понятих (а.с.141-142 т.1).

- згідно довідки від 16.11.2018 про опрацювання номерної інформації в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000393 від 23.08.2018 р., абонентський номер НОМЕР_1 фіксувався 23.08.2018 р. о 09:48:28 та о 10:40:32 базовою станцією в с. Велика Бушинка Немирівського району.

- протоколом проведення слідчого експерименту з фотоілюстраціями та його відеозаписом від 28.08.2018 р. в с. Мала Бушинка Немирівського району з 13.01 год. по 13.50 хв. в господарстві АДРЕСА_3 за згодою та з участю потерпілої ОСОБА_10 , під час якого ОСОБА_10 в присутності слідчого, понятих вільно розповіла і продемонструвала подію розбійного нападу на неї ОСОБА_7 , а саме про те, що 23.08.2018 р. вона знаходилася вдома, після обіду у вікно постукали, вона вийшла і побачила через вікно ОСОБА_30 із сумкою, впізнавши у ньому свого родича, пішла відчиняти двері, відчинивши двері, ОСОБА_13 увірвався у хату взяв її за шию руками і потягнув у другу кімнату, при цьому тримаючи, кинув на ліжко у другій кімнаті, у це час почав говорити: «Давай гроші! Я знаю, що є, від діда залишилися», після чого зняв з голови хустку та почав запихати її в рота ОСОБА_10 , вона повідомила, що гроші під лінолеумом у кімнаті, суми точно не пам`ятає, забравши гроші, почав знову душити і вимагати ще грошей, після чого вона сказала, що гроші ще є і знаходяться у дворі в сараї під дровами; ОСОБА_13 пішов у двір, а вона тим часом вийшла із хати та побігла до сусідів, щоб викликали швидку і поліцію.

Щодо неврахування судом показань потерпілої ОСОБА_10 , наданих під час судового розгляду суд зазначає, що дійсно, в ході допиту в суді першої інстанції потерпіла заперечувала причетність обвинуваченого до вчинення злочину та при цьому не могла пояснити характер та механізм отримання нею тілесних ушкоджень.

Натомість суд дійшов вірного висновку про необхідність врахування показань потерпілої, наданих слідчому судді під час досудового розслідування, оскільки саме ці показання співпадають з висновками проведеної судово-медичної експертизи, та показанням інших свідків, зокрема ОСОБА_17 . Окрім того суд врахував також вік потерпілої та її родинні стосунки з огбвинуваченим.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, що на його думку полягає у неврахуванні показань обвинуваченого, які спростовують версію сторони обвинувачення щодо інкримінованого злочину суд зазначає, що згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню з-поміж іншого подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, за змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також ККС ВС у постанові від 01 квітня 2020 року (справа № 750/11509/18) сформулював висновок про те, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Як убачається з оскаржуваного вироку, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував причетність до вчинення даного кримінального правопорушення, надав показання про те, що жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він не наносив, нападу з метою заволодіння належними потерпілій грішми з небезпечним для її життя насильством з проникненням до її житла не вчиняв, приїхав до неї провідати і позичити грошей, потерпіла сама йому їх дала.

Натомість, судом належним чином надано оцінку іншим доказам, які узгоджуються з викладеними в обвинуваченні та дослідженими в судовому засіданні обставинами в своїй сукупності та взаємозв`язку, і які спростовують версію обвинуваченого.

Сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.3 ст.187 КК України - тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Таким чином, не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим), суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, суд врахував наявність передбачених ст. 66 КК України пом`якшуючих покарання обставин: відсутність до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої, наявність у нього трьох неповнолітніх дітей; обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, також суд врахував, що скоєний злочин є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України.

Також суд врахував особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем відбуття покарання за попереднім вироком суду характеризується позитивно, має трьох неповнолітніх дітей.

З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, в межах санкції частини статті, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000393, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23.08.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: