Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1625/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №285/1625/21 за апеляційною скаргою прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 20.03.2017 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 4-х років 2 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/106-21/7860-ТВ від 16.08.2021 року у розмірі 686,48 грн та судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/106-21/2538-ТВ від 19.03.2021 року у розмірі 653,80 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 14 лютого 2021 року близько 15 години 00 хвилин, знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , вирішив викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, з метою крадіжки, зайшовши до однієї із кімнат квартири. Перебуваючи в кімнаті, ОСОБА_7 на тумбі побачив мобільний телефон марки «ZTE BLANDE A7S 2020» моделі «ZTE А7020», вартістю 3086,55 грн, який поклав до внутрішньої кишені куртки та вийшов з кімнати.

Після чого з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 3086,55 грн.

Крім того, 23 червня 2021 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , помітив велосипед марки «CROSSRIDE», моделі «Skyline» чорного кольору та вирішив його таємно викрасти.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться непоміченими для сторонніх осіб, ОСОБА_7 підійшов до велосипеда марки «CROSSRIDE», моделі «Skyline» чорного кольору, вартістю 3619,36 грн. та умисно, таємно його викрав.

З викраденим майном ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 3619,36 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, та після звільнення з місць позбавлення волі 09 січня 2020 року, де відбував покарання за попереднім вироком, 14 лютого 2021 року вчинив новий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, а також той факт, що матеріальна шкода заподіяна потерпілому ОСОБА_11 не відшкодована, викрадене майно не повернуте. Вважає, що суд помилково не визначив як обтяжуючу обставину, вчинення злочинів обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, та не врахував її при призначенні покарання.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилися. Потерпілий ОСОБА_11 у зв`язку із воєнним станом виїхав і перебуває в Австрії, а потерпіла ОСОБА_10 померла.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставинами, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, часткове відшкодування збитків, а саме повернення майна потерпілій ОСОБА_10 ..

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 вчинив два умисні корисливі кримінальні правопорушення, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів, його вік, стан здоров`я, посередню характеристику за місцем проживання, той факт, що він на обліку в наркологічному кабінеті та психіатричному кабінеті не перебуває, а також позицію потерпілих у даному кримінальному провадженні, які цивільного позову не заявляли, один з яких при визначенні покарання поклався на розсуд суду, а другий просив обвинуваченого суворо не карати.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання, а тому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який посередньо характеризується, не працює, постійного офіційного заробітку не має, а також те, що останній вчинив два умисні корисливі кримінальні правопорушення, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому у суду першої інстанції не було.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 є нетяжкими злочинами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів, через нетривалий проміжок часу знову вчинив два умисні корисливі кримінальні правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з причин психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних речовин (а.п.220 т.1), а також думки потерпілих, які не наполягали на суворості покарання в суді першої інстанції.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, часткове відшкодування збитків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не врахував як обтяжуючу обставину вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана обставини не підтверджується жодними належними доказами, крім пояснень обвинуваченого, які в апеляційному суді обвинувачений заперечував.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке на переконання апеляційного суду буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Відповідно до ч.15 ст.615 КК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Судді: