ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/8651/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/323/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 19.09.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, одружений, має малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, раніш судимий: 02.09.2019р. Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.125, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, фактично мешкає: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Цим вироком встановлено, що 26.02.2021 близько 18:30 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_8 , перебуваючи у кв. АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер власних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взяв з лівого верхнього карману куртки потерпілого ОСОБА_9 , належний потерпілому мобільний телефон Redmi 7 Eclipse Black 3GB RAM 64GB ROM, який перебував у користуванні останнього, вартістю відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № 34 від 03.03.2021, - 3200 грн. Заволодівши у такий спосіб майном потерпілого, залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, яке обернув на свою користь, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3200 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить:

- вирок Київського районного суду м. Харкова від 19.09.2023 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ч. 1 ст. 5 КК України та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 2 ст. 185 КК України;

- перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України;

- призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 років обмеження волі;

- на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 помилково кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, оскільки, з урахуванням Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII та внесених до ст. ст. 12, 89 КК України зміни, які набули чинності з 01.07.2020, ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України не має судимостей, а тому органом досудового розслідування та судом першої інстанції помилково були кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про дату, місце та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, але 29.01.2024 року особисто повідомив телефонограмою, що не має можливості приймати участь в суді апеляційної інстанції та просив провадити апеляційний розгляд за його відсутності, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, проводити апеляційний розгляд цього провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки не позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до примітки до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Так, судом дії ОСОБА_8 , які згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мали місце 26.02.2021 року, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.09.2019 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України.

При цьому, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 18.02.2020 року попередній вирок Київського районного суду м. Харкова від 02.09.2019 суду залишено без змін та ОСОБА_8 визнано таким, що повністю відбув призначене покарання.

Відповідно до п. 6 ст. 89 КК України (в редакції Закону № 1698-VII від 14.10.2014), такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Проте, згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII кримінальні правопорушення, який набрав чинності з 01.07.2020, до ст. 12 КК України були внесені зміни та кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України, стали відноситися до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018), такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, враховуючи положення ст.5 КК України та внесені зміни до ст.ст.12, 89 КК України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII, обвинувачений ОСОБА_8 не має судимостей за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.09.2019 за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України.

Тобто, станом на 19.09.2023 року, тобто на час ухвалення обвинувального вироку судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 фактично не був особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 185-187, 189-191, 262 КК України, оскільки в силу ст.89 КК України не мав судимостей.

Колегія суддів бере до уваги, що 14.09.2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі №591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу «non bis in idem».

За таких обставин, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину повторно» підстав немає.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку, шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України (вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки)).

За таких обставин, на підставі ст.ст. 404 ч.2, 409, 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковомузадоволенню.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який одружений, має малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі слів обвинуваченого страждає на ВІЛ та вроджений порок серця, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання , є щире каяття та відшкодування 04.03.2021 року потерпілому ОСОБА_9 шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК України та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу ОСОБА_8 , дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі в середніх межах санкції цього закону.

Крім того, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та відомостям про особу винного, а тому колегія суддів дійшла висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо без ізоляції його від суспільства, звільнивши від відбуття покарання з випробуванням, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, що повною мірою відповідатиме скоєному, достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно»

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком 2 (два) роки. Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.3 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В решті вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді