Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

23 жовтня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0003549 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 червня 2020 року стосовно

ОСОБА_7 , котра народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Забороль Луцького району Волинської області, громадянки України, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК),

в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною та засуджено: за ч.2 ст.190 КК на один рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 190 КК на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Судом залишено без задоволення цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_5 до ОСОБА_7 .

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 засуджена за те, що вона, на початку 2012 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Луцьку Волинської області, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, що виразився в повідомлені потерпілому ОСОБА_5 неправдивої інформації щодо дійсних намірів, під приводом позики грошових коштів та зобов`язавшись повернути їх в подальшому, хоча наміру цього робити не мала, незаконно заволоділа грошовими коштами останнього в загальній сумі 303 734 гривень, що є великим розміром, чим завдала потерпілому ОСОБА_5 майнової шкоди на вказану суму.

Також вона, в період з червня по вересень 2014 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Луцьку Волинської області, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, що виразився в повідомленні потерпілому ОСОБА_10 неправдивої інформації щодо дійсних намірів, під приводом вкладення грошових коштів у страхову компанію та позики, зобов`язавшись повернути їх в подальшому, хоча наміру цього робити не мала, повторно, незаконно заволоділа грошовими коштами останнього в загальній сумі 90 400 гривень, що є значним розміром, чим заподіяла ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму, що є значною шкодою.

Окрім цього, вона ж, в серпні 2015 року точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, що виразився в повідомленні потерпілому ОСОБА_11 неправдивої інформації щодо дійсних намірів, під приводом сприяння оформлення права власності на земельну ділянку, хоча наміру виконувати взяті на себе зобов`язання не мала, повторно незаконно заволоділа грошовими коштами останнього в сумі 600 доларів США, що за курсом НБУ станом на момент вчинення кримінального правопорушення становило 12 966 грн., заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.

Також вона в липні 2017 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в м. Луцьку Волинської області, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, що виразився в повідомленні потерпілому ОСОБА_12 неправдивої інформації щодо дійсних намірів, під приводом позики грошових коштів та зобов`язавшись повернути їх в подальшому, хоча наміру цього робити не мала, повторно, незаконно заволоділа грошовими коштами останнього в сумі 500 польських злотих, що відповідно курсу НБУ на момент вчинення злочину складало 3 505 грн., чим заподіяла ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вказаний вирок скасувати та виправдати її за ч.ч.2, 3 ст. 190 КК України. Обґрунтувала свої вимоги апелянт тим, що, позичаючи кошти у потерпілих, вона не вчиняла шахрайських дій, готова повертати їм кошти та вже повернула гроші потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

На думку обвинуваченої, докази, на які покликається суд у вироку, не доводять її винуватості у вчинених злочинах. Зокрема, свідки не були безпосередніми очевидцями подій, а письмові докази розписки, рішення суду, свідчать про цивільно-правові відносини між сторонами. Вважає, що її вина у вироку ґрунтується лише на показаннях потерпілих, що є неприйнятним, адже до їх показань потрібно ставитись критично.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 змінила апеляційні вимоги, визнавши вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів, та просила звільнити її від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку. При цьому, обвинувачена вказала, що на даний час сама виховує неповнолітнього сина, щиро розкаюється у скоєному, однак, у зв`язку зі складним матеріальним становищем, не має змоги повернути потерпілим кошти у повному розмірі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , про зміну вироку та застосування приписів ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення за ч.2 ст. 190 цього Кодексу, та прохання звільнити її від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком за ч.3 ст. 190 КК, міркування прокурора ОСОБА_4 про законність вироку та залишення його без змін, представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 щодо безпідставності апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується за вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, та який, у відповідності до вимог ч.3 ст. 12 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення цих кримінальних правопорушень), відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Епізоди злочинної діяльності, які кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК, були вчинені ОСОБА_7 з червня по вересень 2014 року (за фактом незаконного заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_10 ), у серпні 2015 року (за фактом незаконного заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_11 ) та у липні 2017 року (за фактом заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_12 ).

Згідно приписів п.3 ч.1 ст. 49 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення злочинів)особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості. За змістом цієї норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим та застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч.1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч.1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності. Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. Тобто, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності в ході судового розгляду в загальному порядку, керуючись положеннями ст. 49 КК.

З огляду на викладене та враховуючи, що з часу вчинення ОСОБА_7 останнього епізоду злочину, кваліфікованого за ч.2 ст. 190 КК, минуло більше п`яти років, а в ході апеляційного розгляду не було встановлено, що вона вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий, тому колегія суддів приходить до переконання, що обвинувачена ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Окрім того, на переконання колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 190 КК, місцевий суд дотримався вимог кримінального процесуального закону, а також закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема, відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, призначивши обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особі винної, так і встановленим обставинам кримінального провадження.

Так, місцевим судом було враховано ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винної, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, мала на утриманні двох дітей (на час апеляційного розгляду має на утриманні одного неповнолітнього сина), має постійне місце проживання, за яким характеризується загалом позитивно, а також думку потерпілого ОСОБА_13 , який наполягав на призначенні суворого покарання. Окрім того, місцевим судом не було встановлено обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченої.

Сукупність вказаних обставин була підставою для висновку місцевого суду, з яким погоджується і колегія суддів, щодо призначення обвинуваченій покарання, наближеного до мінімальної межі санкції ч.3 ст. 190 КК, однак вони не є достатніми для застосування положень ст. 75 КК.

Так, відповідно до приписів ст. 75 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину), якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто як випливає зі цієї норми, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Так, відмовляючи у застосуванні положень ст. 75 КК, колегія суддів враховує зловживання обвинуваченою на стадії апеляційного розгляду своїми процесуальними правами, що призвело до затягування судового розгляду. Окрім того, як було встановлено апеляційним судом, з моменту ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачена в добровільному порядку не відшкодувала навіть частково майнову шкоду, завдану трьом потерпілим, в тому числі й ОСОБА_5 , що свідчить про відсутність у неї щирого каяття у вчиненому злочині.

Також колегія суддів вважає, що обвинувачена визнала свою вину у скоєному лише заради пом`якшення призначеного їй місцевим судом покарання, а тому також не може бути визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить висновку, що вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за ч.3 ст. 190 КК, ґрунтується на вимогах закону, а тому відсутні підстави для його зміни в цій частині та звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст. 190 КК України змінити.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий щодо застосування стосовно ОСОБА_7 ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3