Номер провадження: 11-кп/813/649/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 25.09.2023 у к/п №0000314 від 02.03.2023 відносно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чорноморськ Одеської обл., громадянки України, із повною середньою освітою, тимчасово не працевлаштованої, студентки 3-го курсу Одеського аграрного університету, не одруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та їй призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації належного їй майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_7 повністю зараховано строк попереднього її ув`язнення день за день в період з 02.03.2023 по 03.03.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 6 418, 52 грн.

Скасовано арешт на майно, накладний ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 06.03.2023 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що починаючи з листопада 2022 року в неї виник умисел на збут наркозалежним особам особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP.

Реалізуючи злочинний умисел, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, частину якої почала незаконно зберігати при собі у вигляді полімерного пакету із застібкою типу «zip-lock», а іншу - за місцем мешкання, у вигляді 6 полімерних пакетах із застібкою типу «zip-lock» та 8 згортків ізоляційної стрічки синього кольору, з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

02.03.2023 приблизно о 13:16 год., знаходячись за адресою м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 15 неподалік від поштомату №5084 ТОВ «Нова Пошта», працівниками поліції зупинена ОСОБА_7 , та під час проведення огляду місця події, співробітниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, кількісний вміст якої становить 378 г, що знаходилась у полімерному пакеті із застібкою типу «zip-lock», яку ОСОБА_7 незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту.

Далі, 02.03.2023, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , співробітниками поліції виявлено та вилучено: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальний кількісний вміст якої становить 215,439 г, що зберігалися у 6 полімерних пакетах із застібкою типу «zip-lock» та 8 згортках ізоляційної стрічки синього кольору, які ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала за місцем мешкання з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала з метою подальшого збуту наркозалежним особам особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальний кількісний вміст якої становить 593, 439 г., що є особливо великими розмірами.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 та кваліфікації її дій, вважає, що вирок постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через надмірну м`якість покарання, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні особливо тяжкого злочину, мотивував можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче за найнижчу межу, передбачену санкцією інкримінованої статті та без обов`язкового додаткового покарання, наявністю кількох обставин, які пом`якшують покарання, а саме повного визнання вини, щирого каяття у скоєному та активного сприяння розкриттю злочину, водночас зазначені обставини фактично є однією обставиною, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, що було підставою для застосування ст. 69-1 КК України, а не ст. 69 КК України;

- суд 1-ої інстанції не навів жодних доводів, чому вважає можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, з застосуванням до неї положень ст. 75 КК України та її звільнення від відбування покарання з випробуванням, обмежившись лише зазначенням даних щодо особи обвинуваченої, зокрема того, що вона не являється суспільно небезпечною особою, яка потребує ізоляції від суспільства;

- судом 1-ої інстанції належним чином не враховано того, що ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні особливо тяжкого злочину, вона тривалий час (кілька місяців) займалась розповсюдженням особливо небезпечної психотропної речовини, причому на момент її затримання обсяги незаконного збуту досягли показників, значно перевищуючих необхідну кількість для кваліфікації за ознакою «в особливо великих розмірах» - так, згідно «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», особливо великі розміри психотропної речовини PVP починаються з маси 15 гр., а у ОСОБА_7 було вилучено майже 600 гр. цієї речовини;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що вчинений ОСОБА_7 злочину представявляє підвищену суспільну небезпеку, оскільки пов`язаний з тривалим розповсюдженням особливо небезпечних психотропних речовин та втягненням у вживання таких речовин великої кількості осіб.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного їй майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження та повторно дослідивши докази по справі, колегія суддів доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 124), а також журналу судового засідання (а.с.92) обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою провину у вчиненні інкримінованого їй злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої, та дослідженням матеріалів, які характеризують її особу.

При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоджали суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій, зокрема повне визнання вини, оскільки вона під час розслідування кримінального провадження та в суді давала послідовні зізнавальні покази; щире каяття у вчиненому, принесла публічні вибачення за вчинене; активне сприяння розкриттю злочину, оскільки з моменту затримання зізналась у вчиненому, співпрацювала зі слідством, добровільно показала усі закладки з психотропною речовиною, повідомила працівникам поліції місце зберігання решти психотропної речовини, дала покази на інших осіб, які втягнули її у кримінальну діяльність; вчинення кримінального правопорушення молодою особою у віці 22 роки.

Окрім того, суд 1-ої інстанції врахував, що вчиненню злочину ОСОБА_7 в певній мірі сприяло скрутне матеріальне становище обвинуваченої, яка проживала окремо від батьків, особисто має захворювання на зір, а також мати інваліда ІІІ групи (цукровий діабет, інсулінозалежна) та батька інваліда ІІІ групи (видалена нирка).

Разом із цим, обставин які обтяжують обвинуваченій покарання судом 1-ої інстанції не встановлено.

Так, суд 1-ої інстанції обираючи обвинуваченій міру покарання, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення), з урахуванням особи винної (її вік, повне визнання вини, позитивну характеристику за місцем навчання та проживання), вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, тобто застосувати положення ст. 69 КК України, що буде необхідним та достатнім для невідворотного покарання винної та її виправлення.

Також, суд 1-ої інстанції врахувавши дані про особу обвинуваченої в їх сукупності із урахуванням наявності у ОСОБА_7 місця реєстрації та постійного проживання, певних соціальних зв`язків, характеру, тривалості та обставин вчинення злочину, його наслідків, дійшов до висновку, що обвинувачена не являється суспільно небезпечною особою, яка потребує обов`язкової ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим вважав, що її виправлення можливе в рамках звільнення її від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12.06.2009), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

При цьому, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку апеляційного суду, суд 1-ої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Так, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, суд 1-ої інстанції обмежився лише зазначенням даних щодо особи обвинуваченої, зокрема того, що вона не є суспільно небезпечною особою, яка потребує ізоляції від суспільства.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не враховано, що остання вчинила особливо тяжкий злочин, а також не взято до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винуватої, а саме те, що ОСОБА_7 вчинила суспільне небезпечне діяння, спрямоване на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів, що свідчить про її антисоціальну поведінку та підвищену суспільну небезпеку.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

При цьому, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, були враховані судом 1-ої інстанції під час визначення розміру покарання у виді позбавлення волі, встановленого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, в тому числі і застосування ст. 69 КК України, у зв`язку із чим на думку апеляційного суду, вказані обставини не можуть бути безумовними підставами, застосування положень ст. 75 КК України при призначені ОСОБА_7 покарання.

Водночас, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції не взяв до уваги той факт, що обвинувачена ОСОБА_7 , будучи особою працездатного віку, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого особливо тяжкого злочину.

В той же час, суд 1-ої інстанції вказав на те, що до такого роду злочинної діяльності обвинуваченої спонукало її скрутне матеріальне становище, яка проживала окремо від батьків, особисто має захворювання на зір, її мати та батько є інвалідами ІІІ групи.

Проте апеляційний суд зазначає про те, що такі обставини не повинні ставати підставами для виправдання мотивів вчинення особами протиправних дій, які посягають на охоронювані кримінальним законом суспільні відносини.

Так, на думку апеляційного суду, позитивна характеристика обвинуваченої ОСОБА_7 , з огляду на тяжкість, тривалість та суспільну небезпечність вчиненого нею злочину, не може свідчити про можливість її виправлення без відбування покарання.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на суспільну небезпечність злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, яка визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії та токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості.

На переконання колегії суддів. наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасного світу. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реального виправлення поведінки обвинуваченої ОСОБА_7 та запобігання вчинення нею нових злочинів.

Тобто, без відбування обвинуваченої покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної ст. 50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_7 ст. 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між її правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченої ОСОБА_7 є покарання у виді позбавлення волі, яке вона має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону.

Водночас, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони обвинувачення щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 69 КК України та зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Так, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченої, її вік, відсутність судимостей, визнання вини, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі, із застосування положень ст. 69 КК України, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нового злочину.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосування.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного їй покарання, з ухваленням нового вироку та призначенням їй із застосуванням ст. 69 КК України мінімальне покарання у виді позбавлення волі, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 перебувала в умовах попереднього ув`язнення з 02.03.2023 по 03.03.2023, тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахувати їй зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи те, що обвинувачена ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження сумлінно виконувала покладені на неї процесуальні обов`язки, колегія суддів вважає за необхідне строк відбування їй покарання обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 25.09.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватою за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України - скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, без конфіскації належного їй майна.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку апеляційного суду до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в період часу з 02.03.2023 по 03.03.2023 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4