Справа № 276/1592/19
Провадження по справі№ 1-кп/276/8/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року смт. Хорошів

Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000311 відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Ягодинка Володарсько-Волинського району Житомирської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, не є особою з інвалідністю, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:

09.08.2019 близько 16 год. 00 хв. у ОСОБА_3 , який знаходився в середині житлового будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_6 , які знаходилися на банківській картці АТ КТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 належній останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , ОСОБА_3 у зазначений день, час та місці, взяв у тимчасове користування банківську картку АТ КТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка знаходилася поблизу ОСОБА_7 , яка на той момент спала у спальній кімнаті будинку АДРЕСА_2 . Продовжуючи свої злочинній дії, ОСОБА_3 близько 16 год. 30 хв. прибув до банкомату АТ КТ «ПриватБанк», що розташований по вул. Незалежності, 4, в смт. Нова Борова Хорошівського району Житомирської області, після чого, помістив банківську картку АТ КТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_6 , до вказаного банкомату та шляхом введення коду доступу до картки, який останньому був заздалегідь відомий, здійснив банківську операцію - зняття готівкових грошових коштів із вказаної картки в сумі 1000 грн 00 коп. В подальшому, банківську картку повернув ОСОБА_7 , не повідомивши останню про злочинність своїх дій. Коштами в сумі 1000 грн 00 коп. ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоди на загальну суму 1000 грн 00 коп.

Обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав повністю. Суду повідомив, що ОСОБА_7 приблизно о 12 год. дня прийшла до нього додому, принесла алкогольні напої, просила, щоб він став хрещеним батьком для її дитини. Крім них була присутня його дружина ОСОБА_8 . Вони разом відпочивали. Десь близько 16 - 17 годин ОСОБА_7 вийшла з будинку та пішла в сторону центра села. У подальшому, приїхали працівники поліції, які повідомили, що ОСОБА_8 викрала банківську картку, належну ОСОБА_7 . У послідуючому, звинуватили його у вчиненні крадіжки. ОСОБА_3 повідомив, що картку не викрадав, у поліції на нього психологічно тиснули, сказали написати заяву, що сплатив кошти ОСОБА_6 , а під час слідчого експерименту показував на те, що йому казали. Слідчий ОСОБА_9 підвіз йому до місцевого клубу документи на підпис, але він не пам`ятає що саме підписав, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння. Дії працівників поліції не оскаржував.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість у пред`явленому обвинуваченні підтверджується сукупністю зібраних органом досудового розслідування доказів та досліджених під час судового розгляду, зокрема, даними:

- рапорту від 30.08.2019 ст. інспектора-чергового Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 , згідно якого 30.08.2019 о 17:03 надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 09.08.2019 за адресою: АДРЕСА_2 , до ч/ч Хорошівського ВП із заявою звернулася ОСОБА_7 про те, що знайомий ОСОБА_3 викрав у заявниці банківську картку Приватбанку, з якої, в подальшому, зняв гроші в сумі 1400,00 гривень;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.08.2019, згідно якого ОСОБА_6 , будучи письмово попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, звернувся до Хорошівського відділення поліції Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області із заявою про злочин, зазначивши, що з 08.08.2019 по 09.08.2019 ОСОБА_3 вчинив крадіжку грошових коштів у сумі 1400 гривень, які знаходились на банківській картці «ПриватБанк» з номером НОМЕР_1 , шляхом зняття вказаних грошових коштів через банкомат (т.1, а.сп. 158);

- протоколу огляду місця події від 30.08.2019, в якому зафіксована загальна обстановка у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 ;

- письмових заяв від 30.08.2019, відповідно до яких ОСОБА_6 надано слідчому ОСОБА_9 банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , копії виписок про зняття коштів із його банківської карти № НОМЕР_1 , а також фотозображення особи, яка зняла кошти з цієї банківської карти (т.1, а.сп. 161, 164, 172);

- вказаних виписок, з яких слідує, що картка НОМЕР_1 відкрита у доларовому рахунку. Кошти в сумі 400 грн (у валютному еквіваленті 15,97 доларів США) були зняті 09.08.2023 о 13 год. 53 хв., а кошти в сумі 1000 грн (у валютному еквіваленті 39,84 доларів США) були зняті 09.08.2023 о 16 год. 27 хв. (т.1, а.сп. 162-163, 170-171);

- протоколу огляду предмету від 30.08.2019 з фототаблицею до протоколу, в яких відображено детальний вигляд банківської картки з № НОМЕР_1 (т.1, а.сп. 165-166);

- розписки від 30.08.2019, надану слідчому ОСОБА_9 , згідно з якою ОСОБА_6 власноруч написав розписку про те, що він в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 30.08.2019 отримав від ОСОБА_3 гроші в сумі 1400 грн, які останній викрав у нього з банківської картки. Претензій до ОСОБА_3 не має (т.1, а сп. 174);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 06.09.2019 за участі ОСОБА_3 з відповідною ілюстративною фототаблицею до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_3 відтворив на місці механізм своїх дій при вчиненні кримінального правопорушення, вказав на місце в будинку в АДРЕСА_2 , звідки він 09.08.2019 взяв банківську картку «ПриватБанк», належну ОСОБА_6 , а також на банкомат «ПриватБанк» по вул. Незалежності, 4, в смт Нова Борова, де зняв кошти з цієї картки. Даний протокол ОСОБА_3 особисто підписав без жодних зауважень. (т.1, а.сп.186-192).

Крім того, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 повідомила, що знає обвинуваченого ОСОБА_3 , перебувала з ним в дружніх відносинах, на даний час має з ним неприязні відносини. Пояснила, що ОСОБА_6 , приїхавши з росії, придбав собі мотоцикл. Свою банківську картку передав їй, сказав, що на балансі є 17 тисяч гривень, гроші всі для неї. Після чого, ОСОБА_7 купила продукти харчування та алкогольні напої та пішла з дітьми до сім`ї ОСОБА_3 додому, щоб відсвяткувати придбання мотоцикла. Знаходячись вдома у ОСОБА_3 , де була також його дружина ОСОБА_8 , спільно вживали алкогольні напої, після чого попросила прилягти спати, оскільки сп`яніла. Обвинувачений показав у будинку місце, де вона могла відпочити. ОСОБА_7 сказала йому, що банківська картка лежить біля неї, в кишені сарафану, а також повідомила йому пін-код до картки, щоб, у разі необхідності, щось придбати для її дітей. Коли прокинулась було вже темно. Як прийшов ОСОБА_6 , то питав у неї про його банківську картку, проте вона картки біля себе не виявила та вони пішли до себе додому. ОСОБА_6 вів у руках мотоцикл, а вона - дитячий візок. Оскільки не могли знайти картку, як в себе вдома, так і в будинку, належного ОСОБА_3 , тому вона викликала поліцію та написала заяву про крадіжку картки. На фотознімку з камери відеоспостереження, який зроблено при знятті готівки та надано відділенням Ощадбанку, впізнала ОСОБА_3 по обличчю та характерній футболці з червоно-білими смугами. Після чого, ОСОБА_3 повідомив, що знайшов картку в себе вдома та віддав її ОСОБА_7 . Через два дні після того, як було написано заяву в поліцію до них додому приїхав ОСОБА_3 з двома іншими чоловіками, обвинувачений погрожував їй та ОСОБА_6 фізичною розправою. Після чого, вона викликала поліцію, написала відповідну заяву про вчинення злочину, у них з ОСОБА_6 відібрали пояснення щодо даного випадку. Крім того, зазначила, що гроші знімалися в період, коли вона спала. Точної суми не пам`ятає. Проводився слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_3 сам показав, де він взяв картку.

Покази свідка ОСОБА_7 , незважаючи на неприязні стосунки з обвинуваченим, які виникли після викрадення ним коштів у ОСОБА_6 , узгоджуються з письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а тому суд вважає їх належними, допустимими та достовірними.

Доводи сторони захисту про те, що перебування ОСОБА_7 в стані сильного алкогольного сп`яніння могло виключати можливість об`єктивного сприйняття нею обставин, суд вважає безпідставними, оскільки стан сильного алкогольного сп`яніння належним чином не підтверджено. Крім того, свідок досить детально розповіла про події, які мали місце 09.08.2019, що свідчить на користь того, що ОСОБА_7 об`єктивно сприймала дійсні обставини.

Показання свідка в частині викрадення з банківської картки більшої суми, аніж зазначено в обвинувальному акті, не свідчить про недостовірність її показань. Крім цього, прокурором обвинувачення висунуте саме в тих межах, які державний обвинувач вважає доведеним на підставі сукупності отриманих на стадії досудового розслідування доказів.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що в один із днів літа 2019 року, ближче до вечора (точної дати та часу не пам`ятає), перебував разом зі своєю дружиною вдома в АДРЕСА_3 . Оскільки ОСОБА_7 планувала піти в магазин, то дав їй власну банківську картку «Приватбанк», на якій знаходилось приблизно 700,00 доларів США. Дружину з їх спільними дітьми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 побачив вже на наступний день в обідню пору в центрі села. Вона повідомила, що була з дітьми у ОСОБА_3 , відпочивала. ОСОБА_7 повернула йому картку, він перевірив баланс на картці та виявив відсутність коштів. Дружина пояснила, що частину коштів вона витратила в магазині, а частину коштів знято після того, як в неї викрали картку. Повідомила, що саме ОСОБА_3 викрав картку. Разом з тим, потерпілий зазначив, що насправді, як йому стало зрозуміло пізніше, ніхто в неї картку не викрадав, а вона сама витратила кошти на власні потреби. Особисто він не бачив, як ОСОБА_3 викрадав картку та хто її повернув ОСОБА_7 . Сам в поліцію не звертався про викрадення грошей з картки, а писала заяву його дружина ОСОБА_7 , про що дізнався вже від працівників поліції. В заяві вона зазначила, що кошти викрав ОСОБА_3 . У подальшому, у відділенні поліції, де були також присутні ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , поліцейський ОСОБА_13 на комп`ютері перейменував заяву про вчинення правопорушення, яка була написана від імені ОСОБА_7 , на ім`я ОСОБА_6 , оскільки саме йому належала банківська картка, роздрукував її та дав йому на підпис. Після чого, ОСОБА_6 підписав вказану заяву. Також повідомив, що надав працівникам поліції виписку по картковому рахунку з відомостями щодо зняття коштів. Написав заяву в поліції, що претензій до ОСОБА_3 він не має. Разом з тим, йому гроші не повернуто. Крім того, зазначив, що з обвинуваченим перебуває в дружніх відносинах.

Відтак ОСОБА_6 підтвердив, що без його дозволу витрачено кошти, які знаходились на його картковому рахунку, а також особисте написання ним заяви в поліції щодо викрадення коштів із його банківської карти ОСОБА_3 , однак вказав, що писав всі документи під психологічним тиском працівників поліції, не розумів що підписує.

Твердження ОСОБА_6 про те, що на нього чинився психологічний тиск спростовується добровільним поданням ним заяви про вчинення ОСОБА_3 злочину, наданням потерпілим слідчому ОСОБА_9 для проведення необхідних слідчих дій банківської картки «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виписок про зняття коштів із його банківської картки, фотозображення особи, яка зняла кошти з цієї банківської карти, що підтверджується відповідними письмовими заявами. Також, ОСОБА_6 власноруч написав розписку про те, що він в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 30.08.2019 отримав від ОСОБА_3 гроші в сумі 1400 грн, які останній викрав у нього з банківської картки. Крім цього, ОСОБА_6 не звертався до правоохоронних органів зі скаргами на дії працівників поліції щодо будь-якого тиску на нього, що підтверджує версію добровільного написання ним вищезазначених заяв.

Суд критично оцінює показання ОСОБА_6 про те, що його гроші були зняті та витрачені на власні потреби саме його дружиною ОСОБА_7 , оскільки вказане не підтверджено жодними фактичними даними та спростовується дослідженими письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, а також показами свідка ОСОБА_7 .

Крім того, показання ОСОБА_6 в частині того, що він побачив свою дружину ОСОБА_7 з їх спільними дітьми вже на наступний день після того, як віддав їй картку, не узгоджуються як з показаннями свідка ОСОБА_7 , яка повідомила, що він ввечері приходив по неї до сім`ї ОСОБА_3 і вони разом пішли додому, так і з показаннями свідка ОСОБА_8 , яка зазначила під час її допиту, що в день вчинення злочину, коли ОСОБА_7 перебувала в них вдома, ОСОБА_6 приходив по свою дружину.

Суд враховує, що ОСОБА_6 перебуває у дружніх відносинах із обвинуваченим ОСОБА_3 , про що він сам повідомив під час допиту в судовому засіданні. Водночас, з ОСОБА_7 він спільно не проживає, остання створила нову сім`ю. Відтак, його показання суд розцінює як намагання виправдати діяння обвинуваченого.

Також в судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_8 . Остання суду повідомила, що в обідню пору дня до неї додому прийшла ОСОБА_14 зі своїми дітьми домовитись з ОСОБА_3 щодо хрещення її сина. Свідок, її чоловік ОСОБА_3 та ОСОБА_7 разом відпочивали за столом, вживали алкогольні напої. Згодом, ОСОБА_7 вийшла з будинку, за нею прийшов ОСОБА_15 . У подальшому, приїхали працівники поліції, які повідомили про крадіжку банківської картки у ОСОБА_7 . Спочатку підозрювали у привласненні картки її, а після того, як на фотознімку, зробленого з банкомату, виявлено чоловіка, то поліція звинуватила ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення. Свідок картку взагалі не бачила, ОСОБА_7 не давала картку їй чи її чоловіку, не повідомляла пін-код до неї, чоловік нікуди не виходив. ОСОБА_3 казав, що не брав картку, що належить ОСОБА_7 .

Суд критично оцінює показання ОСОБА_8 , оскільки вона є дружиною ОСОБА_3 , має з ним нормальні сімейні стосунки, проживають разом, а відтак може бути зацікавлена в уникненні останнім кримінальної відповідальності.

Що стосується показань обвинуваченого ОСОБА_3 у частині не визнання ним винуватості щодо крадіжки коштів з банківської картки, належної ОСОБА_6 в сумі 1000,00 грн, то суд розцінює їх як намагання уникнути покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Так, зазначені показання обвинуваченого спростовуються: заявою ОСОБА_6 про злочин, в якій останній вказав, що саме ОСОБА_3 вчинив крадіжку грошей з його карткового рахунку; виписками з банківської картки № НОМЕР_1 , за змістом якоїкошти в сумі 1000 грн були зняті 09.08.2023 о 16 год. 27 хв.; розпискою ОСОБА_6 про те, що він в рахунок відшкодування матеріальної шкоди отримав від ОСОБА_3 гроші в сумі 1400 грн, які останній викрав у нього з банківської картки; показаннями свідка ОСОБА_7 , а також даними протоколу проведення слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_3 відтворив на місці події механізм своїх дій.

Стосовно тверджень ОСОБА_3 про те, що на нього чинився психологічний тиск на стадії досудового розслідування, то суд враховує, що про дані обставини ОСОБА_3 повідомив лише на завершальній стадії судового розгляду справи, коли минуло вже понад 3,5 роки. На стадії досудового слідства не звертався з відповідними заявами до правоохоронних органів. Жодних зауважень при проведенні слідчих дій не було.

Допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_9 щодо обставин досудового розслідування в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_3 було роз`яснено право на захист, останній не бажав залучити захисника, слідчий експеримент було проведено за його участі та добровільної згоди, останній добровільно відтворив механізм своїх дій на місцевості. Було складено протокол про проведення слідчого експерименту, зауважень до протоколу від ОСОБА_3 чи інших учасників слідчої дії не надходило. Скарг на дії працівників поліції під час досудового розслідування не було.

Вказані показання слідчого не є показаннями з чужих слів, у розумінні положень ч.1 ст. 97 КПК України, оскільки не відображають пояснення ОСОБА_3 , не мають доказового значення для встановлення винуватості чи невинуватості обвинуваченого, а лише вказують на обставини проведення досудового розслідування. Відтак, посилання захисника на ч.7 ст. 97 КПК України, як на підставу для визнання показів недопустимим доказом, є безпідставними.

Крім того, доводи ОСОБА_3 про недозволені методи розслідування кримінального провадження, що з його слів застосовувались оперуповноваженим ОСОБА_16 , перевірялись ТУ ДБР у м. Хмельницькому та ГУНП в Житомирській області. Факти вчинення протиправних дій ОСОБА_16 не знайшли свого підтвердження. Дії чи бездіяльність ТУ ДБР у м. Хмельницькому та ГУНП в Житомирській області у подальшому ним не оскаржувались у встановленому порядку, обвинувачений та захисник не наполягали на подальшій перевірці вищевказаних обставин та не заперечували щодо завершення судового розгляду.

З огляду на викладене, вказані доводи ОСОБА_3 суд вважає безпідставними.

Щодо заявленого клопотання захисника про визнання недопустимими доказів у даному кримінальному провадженні, зокрема: протоколу огляду місця події від 30.08.2019, заяви ОСОБА_6 від 30.08.2019, банківської виписки, виписки ПАТ КБ «Приватбанк», фотознімку, протоколу проведення слідчого експерименту від 06.09.2019, з підстав не підтвердження прокурором та слідчим своїх повноважень у кримінальному провадженні, суд зазначає наступне.

Згідно з наданою державним обвинувачем постановою про призначення групи прокурорів, вказану постанову прийнято заступником керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_17 31 вересня 2019 року. Визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000311 від 30.08.2019 у складі прокурорів Коростишівської місцевої прокуратури: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_4 . Старший групи прокурорів ОСОБА_4 (т.1, а.сп. 195).

Разом з тим, суд враховує, що кримінальне провадження № 0000311 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.08.2019, що підтверджується відповідними витягами з реєстру (т.1, а.сп.154, 180, 183-184).

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні затверджено прокурором Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_4 13 вересня 2019 року та цього ж дня скеровано його до суду разом з реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000311 та письмовою розпискою ОСОБА_3 від 13.09.2019 про отримання копії обвинувального акта з реєстром матеріалів досудового розслідування (т.1, а. сп. 1-6).

Згідно відомостей, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000311, під час досудового розслідування прийняті наступні процесуальні рішення:

30.08.2019 - надано доручення на проведення досудового розслідування, надано доручення оперативному підрозділу на проведення СРД;

31.09.2019 - заступником керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_20 винесено постанову про призначення групи прокурорів;

31.08.2019 повідомлено про підозру у вчиненні злочину ОСОБА_3 ;

04.09.2019 прокурором ОСОБА_4 винесено постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування;

13.09.2019 прокурором ОСОБА_4 надано доручення на відкриття матеріалів досудового розслідування; слідчим ОСОБА_9 складено обвинувальний акт.

В описі матеріалів кримінального провадження № 0000311 також зазначено про наявність постанови групи прокурорів (т.1, а.сп.193).

Згідно відомостей з системи Єдиного реєстру досудових розслідувань, наданих прокурором, у кримінальному провадженні №0000311 призначено прокурора саме 31.08.2019 (т.2, а.сп. 2-3).

Крім того, зважаючи на зміст постанови про призначення групи прокурорів, кримінальне провадження № 0000311 розслідується Хорошівським ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області станом на 31.09.2019, тоді як ще 13.09.2019 обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні направлений до суду.

Наведені обставини в сукупності свідчать про технічну помилку в даті винесення вказаної постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, а також, що фактично група прокурорів у кримінальному провадженні визначена 31.08.2019, з огляду на хронологію прийняття процесуальних рішень під час досудового розслідування та відомостей з ЄРДР. Технічна помилка у даті винесення постанови не вказує на факт її відсутності взагалі, або ж не підписання зазначеного документа, а також не підтверджує відсутність самого факту призначення прокурорів у вказаному кримінальному провадженні. Зазначена описка також не свідчить про порушення вимог ст. 36, 37, 110 КПК України.

Відтак, доводи захисника про фактичне винесення постанови про призначення групи прокурорів 31.09.2019 є безпідставними, вони спростовуються реєстром матеріалів досудового розслідування та роздруківкою з ЄРДР.

Посилання захисника на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 21.02.2021 у справі № 754/7061/15, як на доказ доводів про недопустимість зібраних доводів, є нерелевантним, оскільки у вказаній справі у сторони обвинувачення була не підписана постанова про призначення групи прокурорів, тому судом викладено висновок про недопустимість зібраних доказів лише у випадках фізичної відсутності постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні або її не підписання.

Щодо доводів захисника про відсутність повноважень здійснювати розслідування у слідчого, то об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (справа № 724/86/20; провадження № 51-1353кмо21) в контексті застосування приписів ст. 110 КПК України зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК України, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування (постанова Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 28.08.2023 № 461/6576/21).

Під час судового розгляду прокурором на підтвердження повноважень слідчого було надано доручення від 30.08.2019 про проведення досудового розслідування. За змістом вказаного процесуального документа начальник СВ Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_21 . 30.08.2019 доручив слідчому ОСОБА_9 внести відомості до ЄРДР та провести досудове розслідування, з прийняттям процесуальних рішень у визначені кримінальним процесуальним законодавством строки, за фактом крадіжки в період часу з 08.08.2019 по 09.08.2019 коштів у сумі 1400,00 грн, які знаходилися на банківській картці «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , належній ОСОБА_6 (т.1, а.сп. 194).

Вказане доручення за своїм змістом, структурою та обсягом містить достатню інформацію, що дозволяє констатувати факт належного визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, що узгоджується з вимогами КПК України та висновками Верховного Суду.

Також суд враховує, що саме слідчий ОСОБА_9 здійснював розслідування даного кримінального правопорушення, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Крім того, прокурором під час судового засідання надано постанову начальника СВ Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_21 від 30.08.2019, якою визначено слідчу групу для розслідування кримінального провадження № 0000311, де старшим групи слідчих є слідчий ОСОБА_9 (т.1, а. сп. 196).

Щодо доводів захисника про недопустимість доказів на підтвердження повноважень прокурора та слідчого, оскільки вони не були відкриті стороні захисту, то прокурором надано суду протокол про відкриття додаткових матеріалів в порядку ст. 290 КПК України, з якого слідує, що прокурором відкривались стороні захисту роздруківка з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000311, яка вказує на здійснені процесуальні дії у кримінальному провадженні (зокрема призначення групи прокурорів), а також супровідний лист слідчого від 13.09.2019 про направлення матеріалів указаного кримінального провадження прокурору разом з обвинувальний актом та реєстром, у яких зафіксовано факт призначення слідчого та прокурора.

Крім цього, в судовому засіданні, яке відбулось 14.02.2023, прокурор в порядку ст. 290 КПК України відкрив стороні захисту постанову начальника СВ Хорошівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_21 від 30.08.2019 про визначення групи слідчих, однак захисник та обвинувачений відмовились ознайомлюватись з її змістом.

Згідно з висновками Верховного Суду України, викладеними в постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року №5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Цей висновок було підтверджено й Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к).

В ході розгляду кримінального провадження прокурором надавались суду та відкривались стороні захисту матеріали, які відкриті їй та до них надано доступ в порядку ст. 290 КПК України. Факт нездійснення стороною захисту ознайомлення із матеріалами та відмова від ознайомлення захисника із такими матеріалами, в умовах забезпечення доступу до них прокурором, свідчить що сторона захисту використала свої права на власний розсуд.

Вищевказані докази суд визнає належними і допустимими, вони підтверджують повноваження слідчого ОСОБА_9 , а також прокурора ОСОБА_22 у межах даного кримінального провадження. У свою чергу, зазначені процесуальні документи жодним чином не впливають на встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та доведення винуватості (невинуватості) ОСОБА_3 у пред`явленому обвинуваченні.

Більш того, доводи захисника не свідчать про істотне порушення права обвинуваченого на захист під час проведення досудового розслідування.

Також суд визнає допустимим доказом у даному кримінальному провадженні фактичні дані, відображені у протоколі огляду місця події від 30.08.2019, оскільки огляд місця події був проведений слідчим ОСОБА_9 30.08.2019 в період часу з 17 год. 55 хв. до 18 год. 49 хв., після чого ним невідкладно о 18 год. 46 хв., цього ж дня, внесено відомості до ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення. Відтак, огляд місця події проведено до внесення відомостей до ЄРДР з дотриманням вимог, визначених ч. 3 ст. 214 КПК України.

Твердження захисника про незаконність отримання слідчим інформації щодо банківського рахунку ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки відомості про рух коштів на вказаному рахунку були надані самим потерпілим, який має право на подання доказів згідно ст. 56 КПК України, про що свідчить його заява.

Доводи про необхідність отримання вказаних відомостей від банківських установ слідчим лише в порядку тимчасового доступу до речей і документів не узгоджуються з положеннями ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», згідно якого інформація щодо юридичних та фізичних осіб, що становить банківську таємницю, розкривається банками як на запит або з письмового дозволу відповідної юридичної чи фізичної особи, так і на вимогу правоохоронних органів.

За вказаних обставин, надання особисто ОСОБА_6 , як потерпілим, інформації про рух його коштів по банківському рахунку, на який оформлена банківська карта НОМЕР_1 , а також отримання виписки по рахунку на вимогу слідчого не порушує норм ст. 85-86 КПК України.

Суд не покладає в основу вироку та визнає неналежним доказом фотозображення невідомої особи, що надано потерпілим ОСОБА_6 слідчому ОСОБА_9 (т.1, а.сп.172-173), оскільки фотознімок зроблено 09.08.2019 о 13 год. 53 хв., тоді як ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні крадіжки коштів шляхом зняття з банківської картки готівки, яка сталась 09.08.2019 близько 16 год. 30 хв. Крім цього, вказане зображення є нечітким, з фотознімка неможливо ідентифікувати особу.

Щодо використання в якості джерела доказів протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_3 , суд зазначає наступне.

Відповідно до висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у провадженні № 51-6070 кмо 19, приписи частини 4 статті 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі статтею 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини 4 статті 95 КПК.

Суд враховує, що слідчий експеримент проведено з дотриманням вимог статті 240 КПК, під час вказаної слідчої дії підозрюваний ОСОБА_3 добровільно відтворив механізм своїх дій та обставини події на місцевості. Докази на спростування вказаного в матеріалах справи відсутні та стороною захисту не надано. Будь-які фактичні дані істотного порушення прав ОСОБА_3 внаслідок проведення указаної слідчої дії відсутні, про них не вказано як самим обвинуваченим, так і його захисником. Протокол, складений за наслідками проведення слідчої дії, відповідає вимогам статті 104 КПК.

Твердження обвинуваченого про те, що під час слідчого експерименту він виконував вказівки слідчого, показуючи саме те, що йому казали, не доводиться жодними доказами та спростовується письмовою заявою ОСОБА_3 від 06.09.2019 про надання добровільної згоди на проведення вказаної слідчої дії на території його домоволодіння (т.1, а.сп. 185), змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 06.09.2019 з фотоілюстрацією до протоколу, згідно яких на кожній сторінці протоколу та фототаблиці проставлені підписи ОСОБА_3 та понятих про ознайомлення з їх змістом, будь-яких заяв, зауважень та доповнень не надійшло.

Відтак, аргументи захисника стосовно недопустимості відповідного доказу є безпідставними.

Інші доводи сторони захисту не спростовують вищевикладені висновки суду, а тому суд їх не приймає до уваги.

Судом в ході судового розгляду досліджені всі процесуальні джерела доказів (ст. 84 КПК України), які були заявлені та надані на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), в обсязі, визначеному відповідно до ст. 349 КПК України та в порядку, передбаченому § 3 глави 28 КПК України.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження, та зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, а також виконання процесуальних обов`язків, - прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановлює вирок.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_3 у таємному викраденні чужого майна доведена поза розумним сумнівом.

Разом з цим, при кваліфікації дій обвинуваченого суд виходить з наступного.

Так, стороною обвинувачення пред`явлено ОСОБА_3 обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Вказана кваліфікація дій ОСОБА_3 була пов`язана з тим, що першочергово ОСОБА_3 обвинувачувався також за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме за те, що 09.08.2019 близько 13 год. 50 хв. після отримання в тимчасове користування від ОСОБА_7 банківської картки АТ КТ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , належної ОСОБА_6 , та коду доступу до картки (пін-коду) від банківської картки, яка не давала згоди на зняття грошових коштів, здійснив банківську операцію - зняття готівкових грошових коштів із вказаної картки в сумі 400 грн. 00 коп., після чого банківську картку повернув ОСОБА_7 , не повідомивши останню про злочинність своїх дій.

Однак, ухвалою Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 16.03.2023 ОСОБА_3 за даним фактом звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а також закрито провадження за цим епізодом. Зазначена ухвала суду набрала законної сили.

Відповідно до ч.1, 3 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно з приміткою до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа №591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

Таким чином, зі змісту вказаного висновку слідує, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.

Частиною 4 ст.32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

У відповідності до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на вказані норми закону та висновки Верховного Суду, суд вважає, що оскільки кримінальне провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України закрито, а ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, то у даному випадку за епізодом крадіжки грошових коштів у сумі 1000 грн. 00 коп. із банківської картки, належної ОСОБА_6 , кваліфікуюча ознака повторність в діях обвинуваченого відсутня.

Тому, на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд керується положеннями ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, згідно із приписами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Згідно зі ст.12 КК України (в чинній редакції) кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст.66 КК України, суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст.67 КК України, відсутні.

Суд враховує особу обвинуваченого ОСОБА_3 , який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Враховуючи наведені вище обставини, а також те, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, не є особою з інвалідністю, тому суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, - у виді громадських робіт.

При цьому, судом встановлено, що з часу вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення минуло понад 4 роки.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Санкцією ч.1 ст.185 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) передбачено наступні види покарання: штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Станом на час постановлення судом вироку сплинув трирічний строк давності притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення, встановлений п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особу може бути звільнено від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що ч. 5 ст. 74 КК України застосовується тоді, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо особа заперечує проти закриття кримінального провадження за цією нереабілітуючою підставою. У такому випадку суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок, яким призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності (покарання) на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

З огляду на те, що ОСОБА_3 не заявляв під час судового розгляду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, водночас, обвинувачений та захисник наполягали на постановленні виправдувального вироку, однак, враховуючи, що винуватість ОСОБА_3 за ч.1 ст. 185 КК України встановлена судом, тому останній підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід обвинуваченому не визначався, підстави для його застосування відсутні.

Арешт у даному кримінальному провадженні не накладався, цивільний позов не заявлено, процесуальні витрати відсутні, у зв`язку з чим вказані питання судом не вирішуються.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.100, 371, 373, 374 КПК України, ст. 49, 74 КК України, суд, -

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання за цим законом у виді 100 (сто) годин громадських робіт.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу не обирати.

Речовий доказ: банківську картку АТ КТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що повернута на відповідальне зберігання ОСОБА_6 залишити останньому як власнику.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Володарсько - Волинський районний суд Житомирської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку. Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1