ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13046/23

Провадження № 11-кп/4820/159/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.10.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Доброгорща Хмельницького району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, тимчасово працюючого підсобником Гвардійським комбінатом комунальних послуг, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного йому покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені ст..76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року на території України, у зв`язку з військовою агресією російською федерацією проти України, введено воєнний стан, який продовжено Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, 259/2022 від 18.04.2022, 341/2022 від 17.05.2022, № 573/202 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023 строком на 90 діб та Указом Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України № 2105-ІХ від 03.03.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію.

ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 10 квітня 2023 року власноручно засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 15 год. 00 хв. 24 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних «Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», затвердженого Постановою КМУ № 921 від 07.12.2016, ОСОБА_6 , достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися о 15 год. 00 хв. 24 квітня 2023 року в ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив, таким чином ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильнім застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло м`якість призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст.336 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині звільнення від відбування покарання із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останній неправомірно звільнений від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст..75 КК України судом не враховано те, що ОСОБА_6 , з часу вчинення інкримінованого злочину до розгляду провадження судом, не вжив жодної спроби явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби, що могло б свідчити про його каяття та бажання виправити ситуацію, що склалася. В ході допиту судом обвинуваченого ОСОБА_6 , останній не зважаючи на повне визнання вини у інкримінованому кримінальному правопорушенні, у категоричній формі зазначив, що він відмовляється від несення служби в Збройних силах України за мобілізацією в силу власного страху, що свідчить про його особисте ставлення до вчиненого злочину та можливість його повторного вчинення. Відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, є соціально адаптованою особою, відсутність ризиків вчинення повторного злочину та ризиків небезпеки для суспільства з боку обвинуваченого не можуть вважатися достатньою підставою для його звільнення від відбування покарання та не доводить можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, особливо у цій конкретній ситуації.

Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують правову позицію обвинуваченого, а саме на тому, що скоєне кримінальне правопорушення відповідно до ст..12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, суспільну небезпеку цього злочину та факт введення на території України воєнного стану, відомості про особу винного, який раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, не має на утриманні дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Слід зазначити, що з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_6 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, суспільну небезпеку цього злочину та факт введення на території України воєнного стану, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, не одружений офіційно, не має на утриманні дітей, проживає зі співмешканкою та її неповнолітніми дітьми, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів зауважує, що і на теперішній час ОСОБА_6 не прийняв заходів щодо явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.10.2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ст.336 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку, а ОСОБА_6 з моменту отримання копії даного вироку.

Судді: