Дата документу 23.10.2023 Справа № 334/1586/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/1586/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1086/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнень) та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпро, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 10 березня 2022 року.

Вирішено долю речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

10 липня 2017 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння транспортним засобом марки «Опель» моделі «Вектра», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », у кузові сріблястого кольору, який належить ОСОБА_9 , зустрівся з останнім на зупинці громадського транспорту «ЗСТО», яка розташована по вул. Рельєфній у м. Запоріжжі, під приводом його придбання.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 направилися на вказаному автомобілі на ділянку місцевості, яка розташована між вул. Талалихіна та вул. Каширське шосе (Тиражна) в м. Запоріжжі з метою огляду вказаного транспортного засобу майстром.

У той же день, приблизно о 20.20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись разом з потерпілим ОСОБА_9 на вказаній ділянці місцевості в салоні зазначеного автомобіля, скориставшись тим, що дане місце було безлюдним, реалізовуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, дістав зі своєї сумки пістолет та вийшовши з салону транспортного засобу здійснив не менше 5 пострілів в район лівої бічної поверхні тулуба та в ділянку першого пальця лівої кисті потерпілого, чим спричинив ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, проте не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий ОСОБА_9 на власному транспортному засобі втік з місця пригоди.

Тим самим, ОСОБА_7 намагався заволодіти транспортним засобом марки «Опель» моделі «Вектра», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », у кузові сріблястого кольору, який належить ОСОБА_9 , застосувавши до потерпілого насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирішуючи питання щодо кваліфікації його дій, суд посилається лише на показання потерпілого, не оцінивши всі обставини, докази та їх достовірність.

Так, потерпілий ОСОБА_9 отримав від нього грошові кошти в розмірі 500 доларів як завдаток за авто та згідно усного договору повинен був зробити документи на транспортний засіб для законної їзди по України. Проте цього не сталося, оскільки ОСОБА_9 обманув його, оскільки документи робити не збирався, продавати авто та повертати гроші не планував, у результаті чого між ними виник конфлікт. До того ж, ОСОБА_9 не захотів повертати його сумку, яка знаходилась в автомобілі, де були його документи та грошові кошти в сумі 500 євро та близько 2000 гривень. Таким чином, ОСОБА_9 спровокував його неадекватною агресивною поведінкою та змусив використати зброю.

Крім того, він неодноразово зустрічався з потерпілим, декілька разів сідав за кермо, проте жодного разу не вчинив дій, які охоплює диспозиція ст. 289 КК України.

Звертає увагу, що він знав технічні характеристики травматичної зброї, тому усвідомлював, що не заподіє потерпілому тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України.

Крім того, суд не взяв до уваги його показання, а надані стороною обвинувачення докази не доводять його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, протиріччя в судовому засіданні усунуті не були, не доведено наявність корисливого мотиву.

Зокрема, суд поклав в основу вироку докази, які є недопустимими через допущені процесуальні порушення, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 87 КПК України.

Усе викладене вище, а також його поведінка до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчать про відсутність у нього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого та доводять лише те, що він діяв з неконкретизованим умислом, отже повинен нести відповідальність за фактичні наслідки за легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерплого.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також скасувати рішення в частині знищення особистих документів з персональними даними (паспорт громадянина України, закордонний паспорт, посвідчення водія) та повернути їх.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України.

Так, ОСОБА_7 не встановлював контроль над транспортним засобом, не переміщував його в просторі з місця первинного знаходження будь-яким способом.

Те, що потерпілий ОСОБА_9 вважав, що обвинувачений застосував до нього травматичну зброю з ціллю заволодіння його автомобілем не підтверджено жодним доказом, окрім його особистої думки, а при допиті він пояснив, що сприймав дії обвинуваченого як заплановане вбивство з ціллю пограбування.

Як встановлено досудовим слідством та судом, обвинувачений не виказував жодних вимог до потерпілого щодо транспортного засобу, не намагався таємно, відкрито, із застосуванням обману або зловживання довірою, без застосування насильства чи з насильством незаконно заволодіти автомобілем, не пропонував віддати йому автомобіль, не погрожував йому для здійснення заволодіння автомобілем.

Крім того, у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11 липня 2017 року відсутні об`єктивні та суб`єктивні дані замаху на об`єкт злочину, не зазначено даних щодо протиправних дій обвинуваченого, направлених на спричинення будь-якої майнової шкоди, і навпаки, майнова шкода була завдана ОСОБА_7 , оскільки його особисті речі залишились в автомобілі.

З показань самого потерпілого вбачається, що мета нанесення йому тілесного ушкодження була спрямована не на подолання опору для заволодіння автомобілем, а злість на образу з боку потерпілого.

Аналогічні показання надав і обвинувачений.

Звертає увагу, що сторона обвинувачення не усунула всі протиріччя, не провела слідчі дії для встановлення події кримінального правопорушення, механізму спричинення тілесних ушкоджень, не довела мотив вчинення злочину та не надала доказів на підтвердження обвинувачення.

З урахуванням викладеного, в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Також просить повторно дослідити та визнати недопустимими докази: протокол огляду місця події від 10 липня 2017 року, протокол огляду місця події від 11 липня 2017 року, протокол огляду місця події від 20 липня 2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 20 липня 2017 року.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, вказав, що вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнає. Вказав, що не мав умислу заволодіти транспортним засобом потерпілого. Просив вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України. Також просив скасувати рішення в частині знищення особистих документів з персональними даними (паспорт громадянина України, закордонний паспорт, посвідчення водія) та повернути їх.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала доводи апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції вважала незаконним та необґрунтованим. Вказала, що ОСОБА_7 не мав умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого, а отже повинен нести відповідальність за фактично заподіянні наслідки за легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого. Вважала, що саме потерпілий спровокував ОСОБА_7 своєю неадекватною агресивною поведінкою та змусив останнього використати травматичну зброю. Просила вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечував щодо доводів апеляційних скарг апелянтів. Вирок суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим та просив його залишити без змін. Вважав, що сумніви в тому, що ОСОБА_7 скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, відсутні. Просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги апелянтів без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду категорично заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Вказав що, версія події за доводами апелянтів є повністю вигаданою. Пояснив, що в перший день він зустрівся з обвинуваченим біля магазину «Сільпо» і він запропонував поїхати до м. Новомосковська, але потерпілий побоявся їхати туди. Ніяких грошей обвинувачений в той день не давав. Наступного дня обвинувачений запропонував зустрітися о 19.00 годині поїхати на СТО перевірити стан автомобіля. Потерпілого це здивувало, оскільки було відомо, що СТО працює до 17.00 годині. Коли вони зустрілись та приїхали до СТО, так і виявилось, СТО була зачиненою. Тоді обвинувачений попросив дати сісти йому за кермо, потерпілий погодився, обвинувачений повіз до безлюдного місця. Потерпілий став відчувати небезпеку та став вимагати зупинити автомобіль і дати повернутись йому за кермо. Після цього обвинувачений вибіг з автомобіля і зі словами «з цим пора закінчувати» зробив 5 пострілів у нього майже у притул. Потерпілий зміг на автомобілі залишити місце пригоди та доїхати до лікарні, де від великої втрати крові втратив свідомість. Наполягав на тому, що обвинувачений грошей в якості завдатку за автомобіль не давав, впевнений що зустріч обвинувачений влаштував з єдиною метою заволодіти автомобілем. Наполягав на найсуворішому покаранні.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника, потерпілого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги апелянтів підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, суду пояснив, що визнає себе винним тільки у тому, що застосував щодо потерпілого ОСОБА_9 травматичну зброю та спричинив йому легкі тілесні ушкодження.

Щодо обставин подій у 2017 році пояснив, що мав намір придбати собі автомобіль. Побачивши на сайті «Авто-Ріа» об`яву про продаж автомобіля Опель Вектра за 2500 доларів США, зателефонував продавцю та домовився зустрітися з ним у місті Запоріжжі, біля магазину «Сільпо» по вулиці Бородінській. Спочатку продавець продемонстрував автомобіль зовні. Надалі, в процесі руху, при цьому, вони їздили разом у тому числі у безлюдних місцях, за кермом їздив він сам з дозволу власника, а власник сидів поряд на пасажирському місці. Автомобіль його влаштовував і вони почали домовлятися щодо оформлення автомобіля. Оскільки автомобіль не був зареєстрований на території України і потребував оформлення для подальшої реєстрації, ОСОБА_9 запевнив, що йому потрібний тиждень для підготовки документів і він спроможний це зробити. Потерпілий назвав суму задатку у розмірі 500 доларів, на що він погодився та передав вказану суму, при цьому це ніяк не оформлювали. На наступний день домовилися зустрітися знову. Наступного дня вони узгодили зустріч на 18 годину вечора. Потерпілий сам призначив місце зустрічі. На призначений час ОСОБА_9 приїхав на зупинку ЗСТО, забрав його та вони поїхали на СТО, яке сам потерпілий визначив. Коли вони під`їхали до СТО, двері були зачинені у боксах нікого не було. Потім вирішили, що треба ще поїздити з метою продивитися усі якості ходової частини автомобіля. Поїхали по дорозі, де не було асфальтного покриття. За кермом був спочатку потерпілий, потім він знов сів за кермо. Потім знов помінялися місцями і за кермом був ОСОБА_9 . Доки автомобіль стояв, вони почали обговорювати оформлення документів. Потерпілий ОСОБА_9 повідомив йому про те, що не вдається можливим в обумовлений строк оформити документи. Тоді він запропонував йому повернути завдаток, на що потерпілий сказав, що не може зараз це зробити. Далі розмова перейшла в конфлікт. При цьому сам він сидів на пасажирському місці, а потерпілий ОСОБА_9 на водійському. Його сумка лежала на задньому сидінні. Коли розмова набрала обертів емоційного характеру, потерпілий вийшов із автомобіля, обійшов його спереду і почав хватати за його руки та за футболку в метою витягти його з автомобіля. Тоді він вийшов сам, оскільки потерпілий намагався його ударити. Потерпілий спереду відійшов та сів за кермо, а він пішов за ним. Обійшовши спереду автомобіль, він став збоку водійської двері, ближче переду. Коли ОСОБА_9 почав заводити автомобіль і спрацював центральний замок, він зрозумів, що ОСОБА_9 хоче уїхати, а в машині залишилася його сумка з усім вмістом і він почав говорити потерпілому, щоб він цього не робив, зупинився і віддав сумку, але останній почав рух автомобіля і тоді він дістав травматичну зброю і зробив декілька пострілів в ліву частину тулуба. Далі ОСОБА_9 на великій швидкості поїхав, а він пішки вийшов наверх, повернув праворуч, запитав у людей де він знаходиться та розуміючи, що знаходиться біля траси зателефонував знайомому та після його приїзду поїхав додому до міста Дніпро. Після цих подій декілька разів телефонував потерпілому, але потерпілий не розмовляв з ним.

Також, ОСОБА_7 суду повідомив, що розумів, що вчинив протиправне діяння, яке полягає у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому. Був впевнений, що вони не серйозні. Документи з часом відновив у зв`язку із втратою. Спеціально не переховувався та не знав, що знаходиться у розшуку з приводу цих подій. Пояснив, що мети заволодіння автомобілем потерпілого шляхом угону у нього не було взагалі. Вважає, що ОСОБА_9 його обмовив в частині того, що він мав умисел його вбити для заволодіння його автомобілем. Також, ОСОБА_7 висловив думку, що потерпілий сказав неправдиво, що не отримував суму завдатку, та в тому, що пістолет травматичної дії знаходився у сумки на задньому сидінні.

Обвинувачений та сторона захисту з вироком суду не згодні, вважають, що в матеріалах провадження містяться припущення в його винуватості у скоєні злочину, судове рішення обґрунтовується на хибних і неповних даних. Суд першої інстанції допустив обвинувальних ухил в справі, не врахував, що умислу у обвинуваченого на заволодіння транспортного засобу потерпілого не було.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст.15 ч.3 ст.289 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та прийшов до обґрунтованого висновку про неспроможність версії обвинуваченого щодо обставин інкримінованого йому злочину.

Винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст.15 ч.3 ст.289 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні та які дають підстави зробити лише такі висновки.

Колегія суддів вважає, що докази кримінального провадження не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт, що обвинувачений під час події перебував в транспортному засобі разом з потерпілим у безлюдному місці, дістав зі своєї сумки пістолет та здійснив постріли в потерпілого.

Вказані докази є допустимим, належними і достовірними, колегія суддів під час перегляду справи не встановила обставин, що вони здобуті були в супереч вимогам КПК України або є такими, що не підтверджують винуватість обвинуваченого в інкримінованому злочині, як наголошує обвинувачений та його захисник.

В противагу доводам апелянта, що ОСОБА_7 не скоював інкримінованого злочину, а лише завдав тілесних ушкоджень через агресивну поведінку потерпілого, слід зазначити наступне.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що у вересні 2016 року, перебуваючи у м. Ковель, Івано-Франківської області, він придбав для власних потреб автомобіль марки «Опель Вектра», реєстраційний номер « НОМЕР_1 » у кузові сріблястого кольору, яким він керував на підставі довіреності. Приблизно в 20-х числах червня 2017 року він в мережі Інтернет виклав оголошення про продаж зазначеного авто. Так, 09.07.2017 йому подзвонив невідомий, який представився ОСОБА_10 та пояснив, що його зацікавив даний автомобіль. Того ж дня, приблизно о 15:00 годин вони зустрілись біля магазину «Сільпо» по вул. Бородинська, 20-Б, де ОСОБА_10 проїхався на вказаному авто. Після чого, ОСОБА_10 сказав йому, що згодом зателефонує.

10 липня 2017 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, вони зустрілися знов на зупинці громадського транспорту «ЗСТО», яка розташована по вул. Рельєфна м. Запоріжжя, звідки на вказаному автомобілі вони направились до станції технічного обслуговування, яка розташована по вул. Братська в м. Запоріжжя, нібито з метою огляду транспортного засобу знайомим ОСОБА_7 . Прибувши на місце, вони протягом одного часу чекали на знайомого ОСОБА_7 співробітника СТО, після чого, не дочекавшись співробітників СТО, ОСОБА_7 , попросив сісти за кермо вказаного транспортного засобу та повідомив, що зараз вони поїдуть до майстра який нібито живе неподалік для огляду авто. Разом вони виїхали на ділянку місцевості, яка розташована між вул. Талалихіна та вул. Каширське шосе (Тиражна) в м. Запоріжжя.

Потерпілий пояснив, що він сприйняв вказану ситуацію як підозрілу та став вимагати помінятись місцями, оскільки хотів направитись до дому. Після чого ОСОБА_7 зупинив транспортний засіб та вони помінялися містами. Він сів за водійське сидіння, а ОСОБА_7 на пасажирське. Далі, він помітив, як ОСОБА_7 протягнув руку до своєї барсетки, яка лежала на задньому сидінні авто та достав відтіля пістолет. Він одразу зрозумів, що ситуація якась дивна та злякавшись почав говорити йому, щоб він виходив з автомобіля. ОСОБА_7 вийшов з салону, а він почав заводити двигун автомобіля щоб поїхати, але ОСОБА_7 , підійшов до водійської двері, звернувшись до нього сказав що «це треба закінчити» та здійснив не менше п`яти пострілів в район лівої бічної поверхні тулуба та в ділянку першого пальця лівої кисті. Перебуваючи у шоковому стані, він на великій швидкості, поїхав з міста пригоди. Самостійно приїхав до 9 МКЛ. Коли приїхав до лікарні, побачив, що на задньому сидінні біля його сумки лежить сумка обвинуваченого, яку він також забрав.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що обвинувачений будь-яких завдатків або інших грошових коштів не давав. Обвинувачений пропонував приїхати в Новомосковськ на автомобілі для його огляду, однак потерпілий злякався та відмовився. Наступного дня обвинувачений зателефонував йому та запропонував поїхати на СТО в 19:00 годин. Така пропозиція потерпілого здивувала, оскільки СТО працює до 17:00 годин. Коли вони зустрілися обвинувачений попрохав дати сісти йому за кермо автомобіля та повіз потерпілого в балку. Коли потерпілий запідозрив неладне, він почав вимагати зупинитися та пересісти за кермо автомобіля. Після чого, обвинувачений вибіг з автомобіля та вимов «пора закінчувати» та п`ять разів здійснив постріли в потерпілого. Після чого, потерпілий в шоковому стані поїхав з місця події до лікарні.

Крім того, стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення були надані документи кримінального провадження, зокрема: витяг з ЄРДР№ 0003036 від 11.07.2017 року відповідно до якого, 10.07.2017 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, невстановлена особа, знаходячись на ділянці місцевості, яка розташована між вул.Талалихіна та вул. Каширське шосе у м. Запоріжжя, із застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого, намагалась викрасти автомобіль «Опель Вектра», який належить ОСОБА_9 , однак не змогла довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від її волі; протокол огляду місця події зі стенограмою до нього від 10.07.2017 р. з 22 год по 22 год 35 хв., згідно якого було проведено огляд приміщення 9 МКЛ хірургічного відділення, розташованого на третьому поверсі по вул. Щасливій, 1, де виявлено та вилучено барсетку чорного кольору з особистими речами, документами та грошовими коштами ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події зі стенограмою до нього від 10.07.2017р. з 23 год. по 23 год. 15 хв., відповідно якого було проведено огляд приміщення 9 МКЛ хірургічного відділення, розташованого по вул. Щасливій, 1, в місті Запоріжжя, оглянуто та вилучено чотири кулі з гумового матеріалу чорного кольору, що мають сліди деформації (сплюснута) діаметром 10 мм кожна з нашаруванням речовини бурого кольору; протокол огляду місця події зі стенограмою до нього від 10.07.2017р. з 23 год. 20 хв. по 23 год. 50 хв., відповідно якого було проведено огляд території 9 МКЛ, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Щаслива, 1 та було оглянуто автомобіль марки «Опель Вектра» д.з. НОМЕР_2 в кузові сірого кольору та вилучено кулю чорного кольору діаметром 9 мм., а також стріляну гільзу; протокол огляду місця події зі стенограмою до нього від 11.07.2017р. з 00 год. 15 хв. по 00 год. 35 хв., відповідно якого було проведено огляд відкритої місцевості розташованої між вул. Тиражна та вул. Талалихіна в м. Запоріжжі; протокол впізнання особи за фотознімками від 13.07.2017 року за результатами якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого за рисам обличчя, формою голови, носу, щелепи та короткої зачіски; протокол огляду речей від 20.07.2017, відповідно якого було оглянуто мобільний телефон потерпілого ОСОБА_9 ; висновок експерта від 06.10.2017 року № 2435ДМ згідно якого у ОСОБА_9 виявлені множинні рани (5) лівої бічної поверхні тулуба, сліпе поранення в ділянці першого пальця лівої кисті, наслідком загоєння яких є виявлені при повторному огляді рубці у ОСОБА_9 та кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Так, піддаючи аналізу покази потерпілого, колегія суддів вказує, що вони є логічними та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.

Версія апелянтів про те, що ОСОБА_7 не мав наміру заволодіти транспортним засобом потерпілого є такою, що лише направлення на намагання уникнути відповідальності за скоєний інкримінований злочин.

Колегія суддів вказує, що систематичний аналіз норм Особливої частини КК дає змогу виділити такі ознаки діяння при вчиненні злочину за ст. 289 КК України: воно полягає лише в активній поведінці - дії; дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні), або подавляється (при застосуванні насильства або погрози його застосування), або ж фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вказує, що дії ОСОБА_7 під час події були активними, оскільки він напередодні цього спілкувався з потерпілим, після чого запропонував зустрітися, і потім фактично виманив потерпілого на безлюдне місце, де здійснив постріли в ОСОБА_9 .

Здійснюючи постріли, обвинувачений ОСОБА_7 намагався протиправно подолати волю потерпілого до спротиву утримати належний йому транспортний засіб, після чого заволодіти автомобілем. Однак, не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий зміг втекти від нападника та самостійно дістатися до лікарні.

Крім того, враховуючи діяння обвинуваченого, судова колегія звертає увагу, що потерпілий в кримінальному провадженні є особою похилого віку і те, що обвинувачений призначив зустріч вечорі, що на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_7 мав намір вчинити вищевказані протиправні дії.

Апеляційний суд відхиляючи доводи апелянтів, дійшов до висновку, що версія про те, що обвинувачений мав намір лише нанести легкі тілесні ушкодження є лише способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

По-перше, покази обвинуваченого про те, що він 09.07.2017 року надав завдаток і строк для оформлення документів для здійснення подальших реєстраційних дій з автомобілем не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки будь-яких розписок чи роздруківок з банку матеріали справи не містять. При цьому потерпілий категорично на всіх стадіях провадження заперечує, що будь-які грошові кошти були передані йому обвинуваченим.

По-друге, покази обвинуваченого проте, що він не мав умислу на заволодіння транспортним засобом є нелогічними, виходячи з наступного.

Так, за матеріалами кримінального провадження і показами потерпілого, обвинуваченого встановлено, що 09.07.2017 року обвинувачений зателефонував потерпілому та пояснив, що його зацікавив даний автомобіль. Того ж дня, приблизно о 15:00 годин вони зустрілись біля магазину «Сільпо» по вул. Бородинська, 20-Б, де обвинувачений проїхався на вказаному авто, сказав, що автомобіль його влаштовує та дав завдаток 500 доларів. При цьому, обвинувачений в суді першої інстанції вказав, що оскільки автомобіль не мав належної реєстрації, вони домовились із потерпілим, про те, що потерпілий зареєструє транспортний засіб за тиждень.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, версія обвинуваченого з приводу ніби то надання завдатку і узгодження строку на оформлення автомобіля за тиждень і пропозиція вже наступного дня знову зустрітися для огляду автомобіля який вже був оглянутий із передачею завдатку (тобто влаштував обвинуваченого) викликає сумніви, оскільки такі дії є нелогічними. Навіть, якщо дійсно обвинувачений і потерпілий обговорили купівлю-продаж і строк оформлення документів вищезазначеного автомобіля, то навіщо тоді обвинувачений вже на наступний день пропонує зустрітися з потерпілим, в той час як за його версією було узгоджено строк для реєстрації автомобіля тиждень.

Крім того, в ході огляду сумки обвинуваченого було встановлено, що грошових коштів, які б були достатніми для купівлі автомобіля в нього не було, що підтверджує показання потерпілого та ту обставину, що обвинувачений заздалегідь ОСОБА_7 мав намір заволодіти автомобілем, не сплачуючи за нього гроші.

По третє, відповідно до протоколу огляду місця події від 11.07.2017р. з 00 год 15 хв. по 00 год 35 хв., яким проведено огляд відкритої місцевості розташованої між вул. Тиражна та вул. Талалихіна в м. Запоріжжі встановлено, що така місцевість є безлюдною, що додатково підтверджує наміри обвинуваченого здійснити інкримінований злочин.

По-четверте, друга зустріч обвинуваченим призначена була у вечірній час, де він з собою взяв травматичну вогнепальну зброю, що на думку колегії суддів, є додатковим підтвердженням задуманого умислу на заволодіння транспортним засобом злочинним шляхом.

Підводячи підсумки, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, який кваліфіковано правильно за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки сукупність досліджених доказів та аналіз показів потерпілого в розрізі показів обвинуваченого вказують на те, що 10.07.2017 року ОСОБА_7 зустрівся з потерпілим, який є людиною похилого віку, після чого вони проїхали до безлюдного місця, де обвинувачений здійснив п`ять пострілів в потерпілого, маючи умисел подолати його волі до спротиву з метою заволодіння транспортним засобом, проти не виконав усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, з причини, що не залежали від його воді, адже ОСОБА_9 зміг на власному автомобілі втекти з місця події.

Також судова колегія відмовляє у дослідженні обставин за клопотанням захисника обвинуваченого, які були встановлені під час кримінального провадження шляхом дослідження доказів, а саме:

- протоколу огляду місця події від 10.07.2017 року;

- протоколу огляду місця події від 11.07.2017 року;

- протоколу огляду місця події від 20.07.2017 року;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 20.07.2017 року.

Апеляційний суд при ухваленні такого рішення виходить з того, що заявлене клопотання є безпідставними та є лише намаганням захисника переоцінити вже дослідженні докази в справі на свою користь.

Слід наголосити, що ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Стаття 23 КПК не розглядається як така, що автоматично висуває вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування вироку в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд робить лише юридичну оцінку ситуації постановленого вироку та не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів.

Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

Окрім того, сам по собі факт незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Колегія суддів вважає, що наведені у клопотанні захисника докази кримінального провадження не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони у повному обсязі підтверджують інкриміновані дії обвинуваченого.

Заявлене клопотання під час апеляційного перегляду є безпідставним, оскільки таке повторне дослідження вже встановлених обставин є недоцільним, по-скільки всі обставини, які є істотними були належним чином дослідженні судом першої інстанції безпосередньо і будь-яких сумнівів в правильності їх оцінки в колегії суддів не викликають.

Отже, будь-яких сумнівів у винуватості обвинуваченого під час апеляційного перегляду не було встановлено, а тому колегія суддів погоджується повністю з висновками місцевого суду та не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання захисника обвинуваченого.

Інших доводів, які б заслуговували на увагу і підтверджували позицію апелянтів щодо незаконності і необґрунтованості вироку місцевого суду та наявності підстав для закриття кримінального провадження не встановлено, а доводи обвинуваченого і позиція захисту в цілому зводяться лише до переоцінки встановлених місцевим судом обставин події та не спростовують доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно вирішив знищити особисті документи обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 100 КПК України визначено, що документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Будь-якої потреби знищення таких речових доказів, як: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_3 , закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_4 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_5 , банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , суд не обґрунтував, а тому колегія суддів не вбачає доцільності знищення таких документів.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині вирішення питання речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнень) та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України змінити в частині вирішення питання долі речових доказів, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_3 , закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_4 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_5 , банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_6 зберігати в матеріалах кримінального провадження.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4