Номер провадження: 11-кп/813/1386/23
Справа № 501/755/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» з використанням власних технічних засобів із захисником ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження №0000062 від 02.02.2023 року за апеляційною скаргою прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.03.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Одеса, громадянка України, освіта середня-спеціальна, працює охоронником в ДП «АМПУ», заміжня, малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та їй призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

В силу ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки, передбачені ч.1, п.2, ч.3 ст.76 КК України.

Іспитовий строк ОСОБА_8 обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 29 березня 2023 року.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що вона, діючи в умовах воєнного стану, що введений в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України на підставі до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, 08.01.2023 року, біля 11 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні магазину «ЄВА-451», що належить на праві користування товариству з обмеженою відповідальністю РУШ «ЄВА», (надалі - ТОВ РУШ «ЄВА») та розташований за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, 12/65-Н, шляхом вільного доступу, знаючи і розуміючи, що її дії будуть непомічені, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на викрадення чужого майна, таємно викрала з торгівельної полиці магазину: одну одиницю крему для обличчя торгової марки «L'OREAL PARIS» серія «REVITALIFT», об`ємом 50 мл., вартістю 501 гривню без ПДВ, який сховала до свого поліетиленового пакету. Після чого покинула приміщення магазину, не розрахувавшись за товар, отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ТОВ РУШ «ЄВА», завдано матеріальних збитків на загальну суму 501 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності її вини, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, що свідчить про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою за ч.4 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді 5 п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік. В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що мотивуючи прийняття рішення про застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, судом проігноровано, що обвинувачена із заявою про вчинення злочину не зверталась, а була викрита правоохоронним органами. Викрадене майно обвинувачена повернула лише після повідомлення їй про підозру. Також прокурор вказує, що суд, посилаючись як на обставини, які є підставою для застосування до ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, зазначив ті ж самі обставини, які поклав в обґрунтування застосування положень ст.75 КК України, що не відповідає вимогам закону та усталеній практиці Верховного Суду.

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження захисником ОСОБА_7 подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній вважає вирок суду законним та обґрунтованим, оскільки ОСОБА_8 добровільно видала вкрадене майно, про що обґрунтовано зазначив суд у вироку. Крім того, захисник звертає увагу, що у вироку суд послався на підстави для застосування ст.69 КК України, а саме: предмет злочинного посягання була лише одна упаковка крему, особу винної, яка раніше не судима, майновий стан обвинуваченої та наявність кількох пом`якшуючих обставин. При застосуванні положень ст.75 КК України суд послався на те, що обвинувачена вперше притягується до кримінальної відповідальності, її вік - 55 років, її офіційне працевлаштування, наявність в неї постійного заробітку, а також висновки досудової доповіді.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілого, який був повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілого на доступ до правосуддя, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував фактичні обставини справи, повністю визнала свою провину в пред`явленому їй обвинуваченні.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченої у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації її дій за ч.4 ст.185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За результатами розгляду вказаних матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , судом першої інстанції ухвалено оскаржений вирок, яким останню визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено відповідне покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо безпідставного застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вимог закону суд першої інстанції дотримався, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України зазначив підстави для застосування вказаної норми кримінального закону.

Так, однією з засад призначення покарання за вчинені кримінальні правопорушення закон визначає призначення судом покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому нормами ст.69 КК України, положення якої покликані гуманізувати закону про кримінальну відповідальність є призначення покарання «нижче нижчого». Але застосування даної норми може відбуватись лише за наявності певних обставин, а саме наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд при призначенні покарання із застосуванням положень ст.69 КК України взяв до уваги, що предметом злочинного посягання була лише одна упаковка крему, особу винної, її майновий стан, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При цьому обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , колегія суддів звертає увагу, що саме вказаний прокурор затверджувала обвинувальний акт та приймала участь в судовому розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, погодилась з тим, що вказані обставини, є такими, що пом`якшують покарання обвинуваченої.

На противагу доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при застосуванні до обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст.75 КК України послався на інші мотиви, за яких обвинувачену ОСОБА_8 можливо звільнити від призначеного покарання з випробуванням, а саме: обвинувачена вперше притягується до кримінальної відповідальності, її передпенсійний вік - 55 років, наявність у неї офіційного працевлаштування та постійного заробітку, а також висновки досудової доповіді.

Тобто, призначаючи ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, суд на виконання вимог ст. 69 КК України у мотивувальній частині вироку зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченої він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, які є відмінними від обставин, які суд визнав такими, що впливають на можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до ст.69 КК України, може бути лише за наявності кількох (не менше двох) пом`якшуючих обставин і воно має бути умотивованим, що і зробив суд першої інстанції у постановленому відносно обвинуваченої вироку.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на законних підставах застосував при призначені покарання положеннями ст.69 КК України.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_8 повідомила суду, що вона щиро жалкує про свій вчинок та запевнила в тому, що в жодному випадку в подальшому не вчинить аналогічних дій, оскільки не зважаючи на те, що її чоловік у зв`язку із воєнним станом втратив роботу, вона має постійне місце роботи та спроможна забезпечити свою родину, не вдаючись до аналогічної кримінальної поведінки, яка мала місце в її житті вперше.

Апеляційний суд вважає, що предмет злочинного посягання та його вартість в даному кримінальному провадженні, а також відсутність будь-яких наслідків цього злочину, з урахуванням особи обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, є не співрозмірними покаранню, яке просить застосувати сторона обвинувачення, навіть з урахуванням того, що прокурором пропонується призначення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Колегія суддів враховує, що мінімальним покаранням, яке передбачене ч.4 ст.185 КК України (в ред. ЗУ №2117-IX від 03.03.2022 року), є позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, але призначення такого покарання лише з метою формального дотримання положень норми кримінального закону, про що фактично просить прокурор, з урахуванням особи обвинуваченої, предмету злочинного посягання, відсутні будь-яких шкідливих наслідків від злочину та обставин, що обтяжують покарання, а також суті самого злочину, який до внесення змін до кримінального закону відносився до кримінальних проступків, на думку колегії суддів, не є в даному випадку розумним та справедливим.

Крім того, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій покарання, апеляційний суд враховує, що призначення покарання є етапом кримінального провадження, на якому визначальне значення мають засади гуманізму та справедливості при притягненні особи до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що саме у призначеному покаранні проявляється безпосередній вплив держави на особу, який зумовлено порушенням останньою встановленої кримінально-правової заборони. При цьому, саме альтернативність санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу України, а також наявність сукупності норм, які мають враховуватись судом при призначенні покарання, створюють передумови для посилення ролі неформальних факторів, що беруться до уваги при визначенні конкретної міри покарання. На думку апеляційного суду, саме засади справедливості та гуманізму мають враховуватись, як такі неформальні фактори, від правильності співвідношення яких залежить успішність досягнення завдань кримінального провадження у кожному конкретному випадку.

Згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Колегія суддів вважає, що застосування судом першої інстанції до обвинуваченої більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України, не суперечить реалізації принципу невідворотності покарання особи за вчинений злочин, і таким рішенням суду виконується мета кримінального покарання - як її каральної, так і виправної складової.

З урахуванням наведеного, на думку колегія суддів, враховавши конкретні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні стосовно ОСОБА_8 вироку та призначенні їй покарання, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а призначене обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, не можна визнавати таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок його м`якості.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - _залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 29.03.2023 року в кримінальному провадженні №0000062 від 02.02.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4