Дата документу 09.10.2023 Справа № 334/6898/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/6898/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/856/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 7 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Слов`янська Донецької області, громадянка України, не працює, не заміжня, малолітніх дітей на утриманні не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

1) 24 листопада 2004 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

2) 18 травня 2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

3) 29 серпня 2006 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 23 лютого 2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 395 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 600 гривень;

5) 17 березня 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

6) 21 грудня 2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

7) 21 жовтня 2021 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

3 серпня 2021 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Руставі», яка розташована по вул. Руставі у м. Запоріжжі, шляхом обману ОСОБА_9 , з якою раніше знайома не була, заволоділа мобільним телефоном «Realme СЗ РМХ 2020», вартістю 3255 гривень 50 копійок, який належить останній. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 покинула місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим довела свій злочинний умисел до кінця та спричинила ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 29 травня 2022 року, о 16.30 годині, знаходячись на вул. Академіка Олександрова навпроти будинку № 1 в м. Запоріжжі, скориставшись непритомним станом ОСОБА_10 , якій раптово стало зле, таємно викрала у останньої мобільний телефон Xiaomi «Redmi 9С», вартістю 3883 грн. 33 коп., після чого, використовуючи встановлений у викраденому мобільному телефоні інтернет-банкінг «Приват24», дистанційно отримала доступ до рахунку ОСОБА_10 у АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та прив`язаної до неї карти № НОМЕР_1 , з якої протягом наступної доби таємно викрала грошові кошти в сумі 40790 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 44623 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково не застосував також ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, було вчинено обвинуваченою 3 серпня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року.

Крім того, поза увагою суду залишились відомості про особу обвинуваченої, яка раніше 7 разів притягувалась до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, будь-якою суспільно-корисною працею не займається, як наслідок шкода відшкодована не була, а викрадене майно не було повернуто потерпілим.

Також вважає, що висновки суду першої інстанції з приводу наявності пом`якшуючих покарання обставин не мотивовані.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складанн6я покарань за цим вироком суду та вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Також просить виключити щире каяття з числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним приєднанням ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_7 була засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Разом з тим, до постановлення вищевказаного вироку ОСОБА_7 3 серпня 2021 року вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а 29 травня 2022 року, тобто після постановлення вищевказаного вироку, вона вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, при призначенні їй покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного врахування судом першої інстанції щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З обвинувального акту вбачається, що ця обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування, у зв`язку з чим, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вказану обставину при призначенні покарання та послався на неї в мотивувальній частині вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує, що вона раніше неодноразово судима за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих, вчинила один з епізодів злочинної діяльності під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружена, дітей на утриманні не має, у зв`язку з чим, їй необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Разом з тим, враховуючи наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень як обставин, що пом`якшують покарання, визнання ОСОБА_7 своєї вини в повному обсязі, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за можливо призначити їй за ч. 4 ст. 185 КК України покарання в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, застосувати принцип часткового приєднання невідбутої частини за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначений ОСОБА_7 вид та розмір остаточного покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 7 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2021 року, вважати засудженою ОСОБА_7 до остаточного покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4