Справа № 161/5630/21 Провадження №11-кп/802/495/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000272 від 04.02.2021, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрйонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Актау Мангістауської області Республіки Казахстан, громадянина України, проживає в АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше неодноразово несудимого:

- 22.05.1998 Славутицьким міським судом Київської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.142, ст.42 КК України (в ред.1960р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна; звільнений 16.08.2000 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 1 місяць 7 днів;

- 07.08.2001 Славутицьким міським судом Київської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.141, ст.ст. 42, 43 КК України (в ред.1960р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна; звільнений по відбуттю строку покарання 30.04.2004;

- 18.04.2006 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України встановлений іспитовий строк тривалістю 3 роки;

- 07.12.2006 Новозаводським районним судом м.Чернігова за ч.2 ст.190, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263, ст.70, ст.70 ч.4, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 23.09.2011;

- 06.06.2012 Славутицьким міським судом Київської області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.395, ч.ч. 1, 2 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 11.10.2012 Славутицьким міським судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 22.04.2016;

- 19.01.2018 Деснянським районним судом м.Чернігова за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 11 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 13.10.2020;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено повністю.

Визначено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 35819 (тридцять п`ять тисяч вісімсот дев`ятнадцять) гривень 27 копійок та моральну шкоду в сумі 10000 (десять тисяч) гривень, а всього 45819 (сорок п`ять тисяч вісімсот дев`ятнадцять) гривень 27 копійок.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Визначено зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.02.2021 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 04.02.2021 близько 03.00 год., умисно, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , де вчинив напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , який виразився у демонстрації ножа та газового балончика, а також висловленні погрози їх застосування та застосування пістолета, під час якого відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1050 Євро, що, відповідно до курсу НБУ на момент вчинення злочину, становило 35319,27грн, та 500 грн, спричинивши потерпілій майнову шкоду на загальну суму 35819,27 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які полягали у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному із проникненням у житло, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3ст. 187 КК України.

Обвинувачений оскаржує вирок, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Перш за все вказує на невідповідність показів потерпілої дійсним обставинам кримінального провадження, та недопустимості протоколу слідчого експерименту від 10.02.2021, оскільки слідчий експеримент був проведений не в тих умовах, в яких було вчинено кримінальне правопорушення. Також, на думку обвинуваченого, недопустимим доказом є протокол пред`явлення речей для впізнання від 04.02.2020, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії було допущено порушення вимог КПК щодо порядку впізнання речей.

На переконання обвинуваченого, стороною обвинувачення не доведено , що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, вчинене ним, а його показання щодо непричетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення неспростовані дослідженими в ході судового розгляду жодними належними та допустимими доказами, наданими стороною обвинувачення.

Просить оскаржений вирок скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати у зв`язку із недоведеністю його причетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та закрити провадження.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які свідчили на користь нього, а також того, що експертами не підтверджено належність знайдених в житлі потерпілої ОСОБА_9 відбитків взуття саме обвинуваченому. Загалом у поданому доповненні до апеляційної скарги від 11 вересня 2023 року обвинувачений ставить під сумнів висновок суду щодо належності та допустимості наявних в матеріалах кримінального провадження доказів та фактично не погоджується з жодним з аргументів наведених судом у оскарженому вироку. Підтримує свої апеляційні вимоги щодо необхідності скасування вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року.

В судове засідання не з`явилася потерпіла ОСОБА_9 , хоча належним чином повідомлялася про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. На адресу Волинського апеляційного суду від потерпілої надійшло клопотання про проведення судового розгляду без її участі. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду кримінального провадження у відсутності потерпілої та її неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, прокурора, який відносно її задоволення заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з наведенням належних мотивів та підстав для його ухвалення.

Цих вимог кримінального та кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався, висновки суду першої інстанції підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ретельно проаналізувавши доводи як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, належним чином їх перевіривши та надавши змістовні відповіді, з наведенням докладних мотивів постановленого рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 фактично зводяться до перевірки апеляційним судом судового рішення на предмет достовірності та належності показань свідків та потерпілої, доказів, які покладені в основу оскарженого вироку.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, така підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого, якийвину у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України, не визнав та показав, що 03.02.2021 в період з 20 по 21 год. пішов в магазин, по дорозі зустрів товариша ОСОБА_10 , вони домовились зустрітись, оскільки у ОСОБА_10 зламалась акустична система. Повернувся додому близько 22.00 год. та перебував там до 00.00-00.30 год., після чого пішов до ОСОБА_10 десь після 01.00 год, певний час перебував у нього. До них приєднався знайомий ОСОБА_14 (з яким познайомився після звільнення з місць позбавлення волі, тобто після 13.10.2020), який приблизно в середині січня дав йому 800 Євро на зберігання та попросив віддати йому кошти (при цьому, половину з них він мав забрати собі за зберігання). За таких обставин була присутня свідок ОСОБА_15 , в якої він хотів придбати годинник. Згодом він пішов додому, взяв гроші на прохання свідка, викликав таксі та розшукував ОСОБА_16 , щоб розміняти кошти в обміннику. В таксі він поїхав до обмінника в районі ЖК «Яровиця», там було зачинено, тому він «підібрав» ОСОБА_14 з ОСОБА_10 та ще з одним хлопцем, поїхав на заправку до обмінника. На заправці «UPG» він дав ОСОБА_14 його 200 євро, а свої 200 Євро (за зберігання) - сказав теж поміняти, зателефонувавши попередньо дружині. Гроші ходив міняти ОСОБА_14 двічі: перший раз собі, а другий - йому. В подальшому вони поїхали додому до ОСОБА_10 , який мав забрати дівчину, там побули 15-20 хв., а коли вийшли - побачив невідомих чоловіків та почав втікати, оскільки перед цим у нього була суперечка з особами з кримінального середовища, тому він подумав, що це могли бути вони. Також повідомив, що ніж та газовий балончик завжди зберігав при собі для самозахисту, куртку залишав в ОСОБА_10 , оскільки вона була мокра, разом з тим на уточнююче запитання показав, що одяг він забрав після 00.00 год. в друга ОСОБА_19 (який залишив в останнього за місяць до того), та заніс до ОСОБА_10 . Ствердив, що у потерпілої ОСОБА_9 жодного разу не був, жив по сусідству, розбійного нападу не вчиняв, оскільки перебував в той момент в іншому місці, а саме в ОСОБА_10 .

Також суд першої інстанції врахував та проаналізував показання допитаних свідків у кримінальному провадженні та потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи допитаною безпосередньо в судовому засіданні, підтвердила факт вчинення щодо неї розбою, та показала, що в ніч з 03.02.2021 на 04.02.2021 вона перебувала за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), близько 03.00 год. почула як по дерев`яних сходинках хтось піднімається на другий поверх будинку, при цьому подумала що це її чоловік, але присівши на ліжку, побачила чоловічу статуру, по якій відразу зрозуміла, що це не він. Незнайома особа відразу запитала «Где твой муж? Он должен мне 400000грн», на що вона відповіла, що він не проживає у будинку, оскільки вони розлучилися близько 10 років назад. В лівій руці чоловіка (який був одягнений в білу балаклаву, темний одяг та білий респіратор, який постійно поправляв, на руках - латексні рукавички, на ногах - кросівки з шнурівками) був ніж, а в правій - газовий балончик. Ствердила про те, що бачила це чітко, так як з дахів сусідніх будинків у вікно відбивав сніг, тому у кімнаті не було абсолютно темно. Цей чоловік повідомляв, що він 17 років «відсидів у місцях позбавлення волі», а тому може їй розпилити перед очима балончик (демонструючи при цьому ніж та балончик, які були у нього в руках). Після цього він (з кишені брюк, у яких було багато різних кишень) витягнув «кнопочний» телефон і ніби-то говорив з кимось, уточнював суму боргу. В ході чого вона почувши знайомий голос та відповідний «говір», запитала в останнього, чи він випадково не « ОСОБА_7 », на що той дуже розгубився та після паузи сказав - «ні, ОСОБА_22 ». Вона, від сильного хвилювання, почала вести якийсь діалог з ним. На що останній сказав їй повернутись до вікна, дістав сенсорний телефон, включив ліхтар та почав шукати гроші скрізь по кімнаті: у сумці знайшов гаманець та забрав 1050 Євро і 500 грн (які вона заощадила, щоб перекрити дах будинку). Просив показати, де ще є гроші, водив її з кімнати в кімнату, перевіряв та шукав гроші (ретельно витираючи після себе всі можливі відбитки рушничком), а в одній із кімнат у нього впав сенсорний телефон, вдарився об підлогу та розбився екран, окрім того, відірвався кінчик латексної рукавички. Коли були у кухні, то вона запропонувала покурити, там він увімкнув мобільний телефон, екран якого був розбитий (пошкодження вона детально описала слідчому). Потім знову піднялись в спальню кімнату, де він піднімав матраци, нічого більше не знайшовши - сказав зайти в кладову і голосно рахувати до 50. Дорахувавши до половини - виглянула, однак він сказав не жартувати, тому вона повернулась, дорахувала та вийшла - його вже не було, а двері - відчинені навстіж. Вона відразу ж викликала працівників поліції (які приїхали досить швидко), повідомила про обставини, та відразу зазначила, що у скоєному підозрює сусіда ОСОБА_7 , оскільки в останнього досить специфічна поведінка, тому його манера і голос їй були знайомі. Додатково зазначила, що про те, що її чоловік виставив на продаж будинок і приходили люди його дивитись, про що знав обвинувачений, тому в нього і був мотив.

Вказані показання, зокрема, спростовують твердження обвинуваченого, щодо відсутності в домоволодінні потерпілої та на речових доказах відбитків пальців рук обвинуваченого, оскільки потерпіла чітко вказала, що обвинувачений був у латексних рукавицях та ретельно витирав після себе усі відбитки рушничком.

Такі показання потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин вчинення стосовно неї розбійного нападу з боку ОСОБА_7 судом першої інстанції визнані правдивими, послідовними, логічними, які повністю узгоджуються з наданими та дослідженими в судовому засіданні доказами, за відсутності будь-яких даних, які б свідчили, що ОСОБА_9 обмовляє обвинуваченого.

Допитаний під час судового розгляду у суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 показав, що будучи водієм таксі «579», керуючи автомобілем «Опель Астра» синього кольору, взимку 2021 близько 06.00 год. в дворі будинку на пр.Волі, напроти 4 школи, забрав обвинуваченого ОСОБА_7 (який був одягнений в темний одяг: штани та куртку), після чого вони поїхали в сторону центру міста, до найближчого обмінника на вул. Яровиця (однак обмінник не працював). Після цього, обвинувачений попросив поїхати до іншого обмінника, що на заправці «UPG», а по дорозі, біля 5 школи забрати його друзів. Тоді поїхали на заправку «UPG» на вул.Ковельській, де вони обміняли гроші (з розмов, які вони вели між собою він зрозумів, що це були євро), а також заходили в магазин за покупками. Там же обвинувачений надав аванс за послуги таксі в сумі 300 грн. В дорозі, обвинувачений розмовляв по телефону з якоюсь жінкою про те, як розпорядитись певною сумою грошей, а саме - яким чином її передати: готівкою чи через термінал. Вони поїхали на вул. Володимирську м. Луцьк, до магазину «Дует», де один з хлопців ходив до терміналу та проводив якісь транзакції. Після чого поїхали на вул. П`ятницька Гірка у м. Луцьку, де обвинувачений і його товариш вийшли, а він та ще один хлопець залишились в автомобілі їх чекати. Згодом підійшли працівники поліції, одягнені в цивільний одяг та попросили вийти, а обвинувачений, який вийшов з товаришем, почав відразу втікати, однак його наздогнали та затримали.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що працює в обмінному пункті на АДРЕСА_3 . Та підтвердила, що в лютому 2021 року вона була на роботі, та в період між 06.00 - 06.20 год., хлопець обмінював Євро на національну валюту. Він підходив тричі: перший раз запитав курс валюти (повернувся в автомобіль), другий і третій раз міняв щоразу по 200 євро.

Крім того, в судовому за сіданні місцевого суду за клопотанням сторони захисту прослухано (відтворено) запис допиту свідка ОСОБА_15 , допит якої проводився попереднім складом суду, оскільки остання померла, та з вказаного запису встановлено, що свідок ОСОБА_15 підтвердила факт перебування 04.02.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 у ранкову пору за місцем їх проживання - АДРЕСА_4 , та його пропозицію придбати у неї годинник.

Показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 у судовому засіданні суду першої інстанції підтверджують факт перебування ОСОБА_7 з його друзями біля пункту обміну валюти з метою обміну євро на національну валюту, а також показання свідка ОСОБА_15 підтверджують факт перебування 04.02.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 у ранкову пору за місцем їх проживання - АДРЕСА_4 , та його пропозицію придбати у неї годинник.

Отже, враховуючи показання потерпілої, вказаних вище свідків, які між собою узгоджуються та дають можливість відтворити події, які відбувалися вночі 03.02.2021, місце проживання обвинуваченого, місце події (вчинення розбою) та місце проживання свідка ОСОБА_15 , які територіально знаходяться на невеликій відстані одне від одного, спростовуються твердження ОСОБА_7 , що він перебував в момент розбійного нападу у іншому місці і не вчиняв криімнальне правопорушення.

Разом з тим, на підтвердження встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_7 умисних дій, які полягали у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному із проникненням у житло, крім показань потерпілої та вказаних вище свідків свідчать також долучені до матеріалів кримінального провадження докази, які були досліджені судом першої інстанції, зокрема, протокол огляду місця події від 04.02.2021; протокол слідчого експерименту 10.02.2021 за участю потерпілої ОСОБА_9 ; протокол пред`явлення особи для позавізуального впізнання за голосом від 04.02.2021; протокол пред`явлення речей для впізнання від 04.02.2021; заява про кримінальне правопорушення від 04.02.2021; ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 09.02.2021 про накладення арешту на вилучене майно; протокол огляду предмету від 20.02.2021 (з додатком); протокол затримання ОСОБА_7 від 04.02.2021 та дослідженим безпосередньо в судовому засіданні відеозаписом (додаток до вказаного протоколу); ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 09.02.2021 про накладення арешту на вилучене майно та інші письмові докази.

Апеляційний суд вважає, що вказані вище докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вказані вище документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, яка мала місце 04.02.2021 за участі обвинуваченого, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

При цьому, апеляційний суд повністю погоджується із судом першої інстанції щодо критичної оцінку показань як обвинуваченого, так і суперечливості показаннь свідка ОСОБА_16 , оскільки, як правильно вказав місцевий суд, що вони є суперечливими навіть між собою та суперечать дослідженим доказам у справі, не відповідають обставинам, встановленим під час судового розгляду, а тому відповідно і правильно розцінив їх як намагання уникнути відповідальності за вчинене.

Проаналізувавши докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст. 91 КПК України, а саме: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами.

При цьому, твердження обвинуваченого про те, що суд безпідставно взяв до уваги показання потерпілої щодо подій, які відбулися 04.02.2021 та протокол проведення слідчого експерименту, які на переконання обвинуваченого є неправдивими, а протокол слідчого експерименту - недопустимим доказом, до уваги апеляційним судом не беруться. Крім того, на думку суду, наведені твердження обвинуваченого в частині неможливості потерпілою розпізнати злочинця, предмети, які у нього були внаслідок того, що у будинку було темно є нічим іншим як власним оціночним судженням, оскільки враховуючи усі наявні в матеріалах провадження докази в сукупності, в суду не виникає будь-яких сумнівів у правдивості показань потерпілої. Судом першої інстанції правильно взято до уваги показання потерпілої щодо наявності снігового покриву, можливості його відбивання у вікні та, як наслідок, її можливість бачити силует людини-злочинця та предмети, які були у нього у тій обстановці. Вказані обставини опосередковано також підтверджуються і доданою стороною захисту довідкою Волинського обласного центру з гідрометеорології №993/01-49/168 від 24.05.2021, згідно якої вранці 04.02.2021 зберігався сніговий покрив висотою менше 1 см.

Разом з тим, потерпіла як вбачається з матеріалів кримінального провадження провела з обвинуваченим певний час і спілкувалася з ним не лише в позиції обличчям до вікна, вони переміщалися по будинку і відповідно освітлення мого бути різним в кожній із кімнат, тому її твердження про вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 слід розцінювати, як зроблений висновок в результаті оцінки сукупності обставин, а тому підстав сумніватись у них немає.

Посилання апелянта на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки слідчий експеримент проведений у інший час доби, ніж було вчинено злочин суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст. 240 КПК України, з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Після проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

З матеріалів цього кримінального провадження, вбачається, що 10.02.2021 було проведено слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_9 , за результатами якого складено відповідний протокол, який було підписано всіма учасниками, без будь-яких зауважень. Протокол слідчого експерименту містить посилання на мету його проведення та, зокрема, зазначення щодо використання технічних засобів його фіксування.

Колегія суддів вважає, що проведення слідчого експерименту в інший час доби не вплинуло у цьому кримінальному провадженні на можливість відтворити та встановити обстановку, яка мала місце на момент вчинення злочину.

Під час проведення слідчого експерименту 10.02.2021 потерпіла ОСОБА_9 , розповіла про обставини вчинення відносно неї кримінального правопорушення (вказала на місце), детально описала демонстрацію ножа та газового балончика, а також висловлення погрози їх застосування та можливість застосування пістолета обвинуваченим, та, як наслідок - заволодіння ним належними їй грошовими коштами.

При цьому, проведення слідчого експерименту в інший час доби, ніж було вчинено кримінальне правопорушення, не свідчить про порушення вимог ст. 240 КПК. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання цього доказу допустимим.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що протокол пред`явлення речей для впізнання від 04.02.2021 є недопустимим доказом, оскільки дана процесуальна дія проведена із порушенням вимог ст. 229 КК України, і слідчий пред`явив потерпілій ножі, які були різними за зовнішніми ознаками, з різними відмінностями у зовнішньому вигляді, то суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи апеляційної скарги, вважає їх надуманими, безпідставними та необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 229 КПК України, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.

Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. Якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування 04.02.2021 за участі потерпілої було проведено процесуальну дію - пред`явлення речей для впізнання. Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 04.02.2021 потерпіла впізнала ніж під номером чотири, яким 04.02.2021 їй погрожувала особа чоловічої статі. При цьому, даний протокол у відповідності до ст. 229 КПК України, має відомості про те, за якими ознаками потерпіла ОСОБА_9 впізнала ніж та вказаний протокол був досліджений судом першої інстанції, йому надано оцінку у взаємозв`язку та сукупності із іншими наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами правильно покладено в мотивувальну частину судового рішення. Окрім того, в судовому засіданні при дослідженні речового доказу (ножа) потерпіла ствердила, що це той самий ніж, якого вона впізнала та який був в нападника.

Що стосуються доводів ОСОБА_7 про недопустимість доказу - протоколу пред`явлення особи для позавізуального впізнання за голосом від 04.02.2021, оскільки вказана процесуальна дія не була зафіксована на відеозапис та внаслідок цього судом було оціне лише протокол за результатами проведення роцеуальної дії, то колегія апеляційного суду вважає, що вони не ґрунтуються на вимогах законодавства.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Згідно ч. 9 ст. 228 КПК України за правилами цієї статті може здійснюватися пред`явлення особи для впізнання за голосом або ходою, при цьому впізнання за голосом повинно здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання.

З протоколу про пред`явлення особи для позавізуального впізнання за голосом від 04.02.2021 вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 (в присутності понятих), попередньо повідомивши, що зможе опізнати особу по голосу, за умови проговорення особами певних фраз, які злочинець говорив під час нападу (російською мовою), вона опізнає за голосом особу, що вчинила злочин. Після чого, у відсутності особи, яка мала впізнавати (за участю понятих) ОСОБА_7 обрав порядковий номер за яким він буде проговорювати фрази - №1. Після запрошення потерпілої до кімнати, її було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України (що засвідчено її особистим підписом), де вона, в умовах, які виключають візуальний контакт, після проговорених усіма учасниками фраз, впевнено заявила, що серед пред`явлених їй осіб, впізнала голос особи, яка проговорювала текст першою (тобто, ОСОБА_7 ), як таку, що близько 03.00 год. 04.02.2021 вчинив стосовно неї розбійний напад. Особу впізнала за інтонацією, тембром голосу та характерними ознаками вимови слів, оскільки дана особа під час нападу неодноразово вступала із нею у діалог. Жодних зауважень від учасників, в тому числі і від захисника чи підозрюваного, не надходило.

Колегія суддів зазначає, що вказана процесуальна дія, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, була виконана відповідно до вимог КПК, окрім того, не передбачено обов0язкового здійснення відеозапису проведення вказаної слідчої дії, тому протокол пред`явлення особи для позавізуального впізнання за голосом від 04.02.2021 є допустимим доказом та у сукупності з іншими доказами у справі підтверджує вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Таким чином, усі доводи обвинуваченого, які викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду провадження, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскарженого вироку, оскільки фактично були предметом дослідження судом першої інстанції і їм була надана відповідно правильна юридична оцінка.

Зокрема, твердження наведені обвинуваченим в доповненні до апеляційної скарги частково дублюють апеляційні вимоги, а посилання про не врахування судом першої інстанції, що потерпілій не завдано фізичних травм, страждань чи болю; двері будинку були відчинені та спроб зламу замка чи дверей не встановлено; не встановлення походження викрадених грошових коштів у потерпілої - є голослівними.

Твердження обвинуваченого, що судом не взято до уваги ту обставину, що експертами не підтверджено належність знайдених у будинку потерпілої слідів взуття саме ОСОБА_7 - безпідставні. Згідно проведених експертиз сліди низу взуття до ідентифікації не придатні, тому належність слідів взуття взагалі не встановлювалася.

При цьому, інші доводи обвинуваченого наведені в доповненні до апеляційної скарги, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони зводяться до особистого тлумачення ОСОБА_7 норм кримінального та кримінального процесуального законодавства України, переоцінки наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів з метою трактування їх на свою користь та уникнення ним від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність вини та необхідність виправдати його за ч. 3 ст. 187 КК України є необґрунтованими.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження та обрану обвинуваченим лінію захисту, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, тому колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду відсутні.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржений вирок, - без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: