Справа № 760/7041/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3590/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.08.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, який 08.04.2021 замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт;

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України частково приєднано ОСОБА_8 , невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.08.2020 та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, уОСОБА_8 24.02.2023 близько 18:22 год., перебуваючого біля магазину «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Київ, бул. Чоколівський, 28/1, виник злочинний, корисливий умисел, спрямований на вчинення повторного, таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, в умовах воєнного стану ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, 24.02.2023 близько 18:29 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, бул. Чоколівський, 28/1, в приміщенні магазину «Сільпо», підходячи до касових зон, взяв з полиці стартові пакети «Київстар Start Sim» в кількості 7 штук, загальною вартістю 728 гривень 00 копійок без урахування ПДВ, та 910 гривень 00 копійок з урахуванням ПДВ, які поклав до внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд» пройшовши повз касову зону не розрахувавшись за вказаний товар та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, завдавши ТОВ «Сільпо-Фуд» майнової шкоди на загальну суму 728 гривень 00 копійок без урахування ПДВ, та 910 гривень 00 копійок з урахуванням ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_8 28.02.2023 близько16:00 год., перебуваючи біля магазину «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Київ, бул. Чоколівський, 28/1, де у нього виник злочинний, корисливий умисел, спрямований на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, в умовах воєнного стану ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, 28.02.2023 близько 16:07 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, бул. Чоколівський, 28/1, в приміщенні магазину «Сільпо», підходячи до касових зон, взяв з полиці стартові пакети «Київстар Start Sim» в кількості 5 штук, загальною вартістю 520 гривень 00 копійок без урахування ПДВ, та 650 гривень 00 копійок з урахуванням ПДВ, та стартові пакети «Vodafone Super Net Pro» в кількості 5 штук, загальною вартістю 400 гривень 00 копійок без урахування ПДВ, та 500 гривень 00 копійок з урахуванням ПДВ, які поклав до власної сумки чорного кольору.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», пройшов повз касову зону не розрахувавшись за вказаний товар таз місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, завдавши ТОВ «Сільпо-Фуд» майнової шкоди на загальну суму 920 гривень 00 копійок без урахування ПДВ, та 1150 гривень 00 копійок з урахуванням ПДВ.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати його та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України частково приєднати ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.08.2020 та Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.

Визнати у вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , передбачену ст.67 КК України - «рецидив злочину», та кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що відповідно до обвинувального акту №0000754 від 08.03.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, в діях обвинуваченого зазначена кваліфікуюча ознака «вчинено повторно».

Однак, суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, а саме крадіжку (таємне викрадення чужого майна), вчиненому в умовах воєнного стану. Судом кваліфікуюча ознака як «повторність» не зазначена та безпідставно виключена.

Крім того, судом не визнано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст. 67 КК України, рецидив злочину.

Прокурор вказує, що відповідно до ст. 34 КК України, залежно від характеру вчинених злочинів рецидив поділяється на загальний і спеціальний. Загальний рецидив має місце там, де особа, в якої є попередня судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожній і не однорідний із попереднім. Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію, але згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України розглядається обставина, що обтяжує покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий: 18.08.2020 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, який 08.04.2021 змінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт та 29.03.2021 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчиняє новий умисний злочин, тотожній із попереднім, що згідно із ст. 34 КК України є загальним рецидивом, в даному випадку, обставина, що обтяжує покарання, визнається як рецидив злочину.

Також, згідно відповіді органу пробації № 32/31/1541-23 від 24.03.2023 ОСОБА_8 покарання у вигляді 130 годин громадських робіт не відбув.

Таким чином, в порядку правил п. г ч.1 ст. 72 КК України 130 годин громадських робіт, складає 130 : 8 = 16,25 днів позбавлення волі. При цьому, судом зазначено 17 днів позбавлення волі, що не відповідає вимогам КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано в повному обсязі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, згідно вимог, передбачених ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_8 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, і не зазначив повторність як кваліфікуючу ознаку, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Отже, таємне викрадення майна вчинене ОСОБА_8 , який має незняту та непогашену судимість за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 березня 2021 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, є вчиненим повторно, про що суд помилково не зазначив при наданні кримінально-правової оцінки діям обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне неврахування судом обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - рецидив злочину, колегія суддів також вважає слушними, оскільки згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, а враховуючи ту обставину, що ОСОБА_8 окрім судимостей за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, має судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, що відповідно до примітки ст. 185 КК України не впливає на кваліфікацію його дій за ознакою повторності за нове кримінальне правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав такою, що обтяжує покарання обставиною - рецидив злочину, а тому вирок слід змінити, визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину.

Також, згідно відповіді органу пробації № 32/31/1541-23 від 24.03.2023 ОСОБА_8 покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.08.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який 08.04.2021 замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, та за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.03.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, до 80 годин громадських робіт, не відбув (а.п.25).

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що при призначенні покарання за даним вироком належить застосувати положення ст.71 КК України, та частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками. Однак, з урахуванням п. г ч.1 ст.72 КК України, невідбута частина покарання складає 16 днів, а не 17 днів, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Проте, оскільки допущена судом першої інстанції помилка, не впливає на законність призначеного судом покарання, то вирок в цій частині не підлягає зміні.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану, а також визнає обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Така зміна правової кваліфікації та визнання обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, на переконання колегії суддів, не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого і не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор. А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України, за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: