ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2807/23 Справа № 185/3938/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000420 від 05.05.2022 рокуза апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, з неповною середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.05.2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 16.04.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК до 3 років 1 місяця позбавлення волі; покарання відбув,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 186 КК до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту затримання, а саме з 05 травня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити дійсний у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов не заявлений.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

05.05.2022 року о 13.59 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу ТОВ «Вигідна покупка» магазин «Аврора», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, буд.13, де побачив на торговому стелажі дезодоранти Old Spice Whitewater deodorant stick по 50 мл., у кількості 6 одиниць, які визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей день та час, діючи умисно, в умовах воєнного стану, повторно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв із торгівельного стелажу та поклав до кишені своєї кофти дезодоранти Old Spice Whitewater deodorant stick по 50 мл., у кількості 6 одиниць, що належить ТОВ "Вигідна покупка» магазин «Аврора», загальною вартістю 458 гривень 58 копійок, однак його злочинні дії стали явними для іншої особи - ОСОБА_10 , яка намагався припинити злочинні дії ОСОБА_7 , а саме: переслідувала ОСОБА_7 з метою повернення відкрито викраденого майна. ОСОБА_7 розуміючи, що його дії стали явними для іншої особи, яка може перешкодити його злочинним діям, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите, повторне викрадення чужого тайна в умовах воєнного стану, утримуючи при собі дезодоранти Old Spice Whitewater deodorant stick по 50 мл., у кількості 6 одиниць з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.4 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ), в умовах воєнного стану, вчиненому повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону. В обґрунтування вказує на те, що він визнає свою вину у крадіжці 4 дезодорантів з торгового стелажу магазину ТОВ «Вигідна покупка», але стверджує, що його ніхто не намагався зупинити. Вважає, що вирок побудований виключно на показах свідка ОСОБА_12 які не підтверджуються показами інших свідків, а також камерами спостереження з магазину і на вулиці. На думку апелянта, фототаблиця до протоколу огляду місця події не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки невідомо, яка кількість товару початково була в наявності на полиці в магазині і як він був розташований.

Також обвинувачений оспорює кваліфікацію своїх дій, посилаючись на те, що вартість викраденого не підпадає під особливо крупний розмір та у м. Павлоград, де був вчинений злочин, не велись воєнні дії, що, на його думку, вказує на відсутність кваліфікуючої ознаки воєнного положення.

Окремо апелянт вказує на те, що суд не врахував позиціює потерпілої сторони, яка не мала до нього претензій.

З урахуванням вищенаведеного просить апеляційний суд скасувати вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року та призначити новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.4 ст.186 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції не врахував положення ч.5 ст.72 КК та у вироку визначив строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з моменту його затримання. Тому просить змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК та відповідно до ч.5 ст.72 КК зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 05 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції представник потерпілого- ОСОБА_13 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої стороною захисту апеляційної скарги, які просили скасувати вирок та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг як сторони обвинувачення, так і захисту, та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Будучи допитаним у суді обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що 05.05.2022 року, приблизно о 14 год., він разом із товаришем - ОСОБА_14 знаходились в приміщенні торгівельного залу магазина «Аврора», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, буд.13, де він побачив на торговому стелажі дезодоранти у кількості 4 одиниць які заховав під свій одяг та направився до виходу із магазину, якими потім розпорядився на власний розсуд. Вину свою він не визнає, так як із стелажу він взяв не 6, а 4 одиниці дезодоранту, та його ніхто не намагався затримати. На даний час йому відомо, що його родичі відшкодували шкоду потерпілому.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, представник потерпілого ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що він працює менеджером служби безпеки ТОВ «Вигідна покупка» у м. Полтава. Про події, які відбувалися 05.05.2022 року в магазині «Аврора», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, буд.13, йому відомо лише від працівників магазину, а саме те, як обвинувачений викрав 6 дезодорантів та покинув територію магазину, але його дії помітила працівник магазину, яка вибігла за ним, та намагалась забрати викрадене, але обвинувачений не відреагував, та пішов. На даний час шкоду відшкодовано, та претензій у нього до обвинуваченого не має. Просить суд призначити обвинуваченому покарання на власний розсуд.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що вона працює охоронцем в магазині «Аврора», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, буд.13. 05.05.2022 року, приблизно о 13.00 годині, вона знаходилась на своєму робочому місці, де знаходяться камери спостереження, перед моніторами. В цей час зайшли у магазин 2 чоловіків, яких видно було достатньо добре. Вони пройшлися по магазину, зупинились біля стелажу де знаходились дезодоранти. Надалі один з хлопців, як пізніше їй стало відомо обвинувачений, на якому була кепка, здійснив крадіжку дезодорантів які поклав у курточку, та став виходити із магазину. Вона вискочила за хлопцями, які вже були на вулиці. Один із хлопців обернувся в її сторону, а обвинувачений не зупиняючись, пішов далі. Вона наздогнала обвинуваченого, постукала рукою по плечу і спитала, чи не забув він розплатися, але останній нічого не відповів та побіг. Обвинувачений викрав саме 6 одиниць дезодорантів Вайт» 50 мл., яких недоставало на полиці де вони стояли в одному ряду.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.05.2022, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 повідомила про вчинення крадіжки товару з магазину 05.05.2022 року, у якому вона працювала. (Том № 1 а.с. 48-49);

- акт інвентаризації, код товару № 51128, найменування товару "Old Spice Whitewater deodorant stick по 50 мл.", кількість викраденого дезодоранту складає 6 одиниць. (Том № 1 а.с. 212);

- протокол огляду місця події від 05.05.2022 року, та фото таблиці до нього, відповідно до якого, в присутності понятих, за участю ОСОБА_12 , було оглянуто магазин «Аврора», розташованого за адресою: м. Павлоград, пр. Шахтобудівників, 13, де було виявлено візуально не заповнені полиці з дезодорантами. (Том № 1 а.с. 51-55);

- протокол огляду диску від 06.06.2022 року, відповідно до якого, за участю свідка ОСОБА_12 , було оглянуто диск з відеозаписом камер магазину «Аврора» за адресою м.Павлоград, пр. Шахтобудівників, 13, де 05.05.2022 року до магазину зайшли 2 чоловіків, один з який у послідуючому з полиці взяв товар та поклав собі у кишеню. При перегляді у судовому засіданні диску обвинувачений підтвердив, що це був саме він. (Том № 1 а.с. 67-70);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.05.2022 року, відповідно до якого, в присутності понятих, свідок ОСОБА_12 впізнала особу під номером 4, яка вчинила крадіжку дезодорантів 05.05.2022 року в магазині «Аврора». (Том № 1 а.с. 78-80);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 06.06.2022 року, відповідно до якого, в присутності понятих, свідок ОСОБА_12 впізнала кашкет темно синього кольору, який був на чоловікові, який здійснив крадіжку. (Том № 1 а. с. 81-83);

- за висновком експерта № СЕ-19/104-22/11938-ТВ від 17.05.2022 року ринкова вартість 6 дезодорантів Old Spice Whitewater deodorant stick по 50 мл., на момент вчинення злочину 05.05.2022, могла складати 458,58 грн. (Том № 1 а. с. 89-91);

- протокол проведення слідчого експерименту від 02.06.2022 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_12 , в присутності понятих, знаходячись в магазині за адресою м.Павлоград, пр. Шахтобудівників, 13, та показала щодо факту подій скоєння злочину 05.05.2022 року, під час перебування її на робочому місці, який було досліджено у судовому засіданні. (Том № 1 а.с. 105-108);

- протокол огляду диску від 06.05.2022 року, відповідно до якого було оглянуто диск, наданий Павлоградською міською радою, відповідно до якого, до магазину зайшли двоє чоловіків, у майбутньому коли вийшли з магазину, за ними вибігла жінка з бейджиком, та яка показувала пальцем на одного з чоловіків, та щось йому мовила, але він не звертаючи уваги, пішов далі. (Том № 1 а.с. 148-149, 143-145);

- протокол огляду диску від 06.05.2022 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнав себе та свого однокласника ОСОБА_7 на диску, коли вони зайшли до магазину АДРЕСА_2 . (Том № 1 а.с. 150-152).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діянь, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

Колегія суддів приймає до уваги також те, що сам обвинувачений ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі не заперечує свою причетність до викрадення товару з магазину «Аврора» при обставинах, встановлених вироком суду, окрім як спосіб та кількість викрадених дезодорантів.

При цьому суд проаналізував версію сторони захисту щодо кількості викраденого товару та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 саме за ч.4 ст.185 КК та дав їй критичну оцінку, визнавши таку позицію обвинуваченого, як бажання уникнути кримінальної відповідальність, оскільки його вина повністю підтверджується дослідженими та перевіреними під час судового розгляду доказами щодо встановлених судом фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення і не викликають у суду сумнівів щодо їх достовірності.

Зокрема, суд визнав безпідставними твердження сторони захисту про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення майна, оскільки вони спростовуються, як наданими суду показами свідка ОСОБА_12 , яка під присягою вказала, що бачила, як: зайшли у магазин 2 чоловіків, яких видно було достатньо добре. Вони пройшлися по магазину, зупинились біля стелажу де знаходились дезодоранти. Надалі один з хлопців, як пізніше їй стало відомо обвинувачений, на якому була кепка, здійснив крадіжку дезодорантів, які поклав у курточку, та став виходити із магазину. Вона вискочила за хлопцями, які вже були на вулиці. Один із хлопців обернувся в її сторону, а обвинувачений не зупиняючись, пішов далі. Вона наздогнала обвинуваченого, постукала рукою по плечу і спитала, чи не забув він розплатися, але останній нічого не відповів та побіг, так і протоколом огляду диску від 06.05.2022 року, на якому зафіксовано, як до магазину зайшли двоє чоловіків, один з яких був обвинувачений, у майбутньому коли вони вийшли з магазину, то за ними вибігла жінка, як пізніше стало відомо ОСОБА_12 з бейджиком, та яка показувала пальцем на одного з чоловіків, а саме на обвинуваченого, та щось йому мовила, але він не звертаючи уваги, пішов далі. (Том №1 а.с. 148-149). Ставити під сумнів вищезазначені покази свідка ОСОБА_12 не знайшов підстав суд першої інстанції та не вбачає таких підстав й апеляційний суд, оскільки вони послідовні, детальні і взаємопов`язані між собою, підтверджуються і узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження,

Крім того, суд відкинув, як безпідставні, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він викрав саме 4, а не 6 дезодорантів, аргументувавши свої висновки тим, що згідно протоколу огляду місця події від 05.05.2022 року та фото таблиці до нього, було оглянуто магазин «Аврора», розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Шахтобудівників, 13, та було виявлено візуально не заповнені полиці з дезодорантами, а саме в кількості 6 штук (Том № 1 а.с. 51-55). Крім того, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.05.2022 року ОСОБА_12 повідомила про вчинення крадіжки товару з магазину 05.05.2022 року, а саме дезодоранту в кількості 6 штук (Том № 1 а.с. 48-49) та згідно акту інвентаризації, код товару № 51128, найменування товару "Old Spice Whitewater deodorant stick по 50 мл.", кількість викраденого дезодоранту складає 6 одиниць. (Том № 1 а.с. № 212).

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки вони повністю узгоджуються з дослідженими судом доказами у їх сукупності та спростовують твердженнями апелянта про таємний спосіб викрадення ним товару в магазині «Аврора» та кількість викрадених дезодорантів.

Крім того, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вартість викраденого ним товару на загальну суму 458 грн не підпадає під особливо крупний розмір, оскільки така кваліфікуюча ознака статті 186 КК у висунутому йому обвинуваченні не інкрмінувалася, а кваліфікуюча ознака ч.4 ст.186 КК, як грабіж, вчинений в умовах воєнного стану, обумовлена введеним на території України правовим режимом воєнного стану згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та який затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX.

У свою чергу Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX були внесені зміни до частин четвертих статей 185 187, 189 та 191 КК, які були доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів "в умовах воєнного або надзвичайного стану".

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильності кваліфікації його дій та його незгода з кількістю викраденого товару колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та в своїй сукупності свідчать про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50,65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, не працює, тобто не має певний соціальних зв`язків, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст.ст.66,67 КК, пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , призначений вид та розмір покарання обвинуваченому в межах мінімальної санкції ч.4 ст.186 КК у виді 8 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із розрахунку день за день відповідно до положень ч.5 ст.72 КК, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.

За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.532 КПК вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За приписами ч.5 ст.72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Натомість, як убачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_7 було залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Між тим в строк відбування покарання ОСОБА_7 судом відповідно до ч.5 ст.72 КК не було зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, про що слушно вказується в апеляційній скарзі прокурора. При цьому суд помилково визначив початок строку відбування покарання обвинуваченому з дня його затримання з 05 травня 2022 року.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч.1 ст.420 КПК.

Згідно правових висновків, викладених у постанові від 12 лютого 2020 року (справа № 428/6337/18, провадження № 51-3809 км 19), Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зазначив, що відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас із приписів ст. 421 КПК слідує, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним.

Таким чином, як констатував Суд, зміна початку строку відбування покарання через призму ст.421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого, а тому в цьому випадку апеляційний суд не міг постановити таке судове рішення у виді ухвали, а лише - ухваливши вирок.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Натомість, у даному конкретному випадку, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальних механізмів для усунення вказаних порушень закону, з огляду на положення ст.421 КПК та відсутність апеляційних вимог прокурора про необхідність ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції.

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що порушене в апеляційній скарзі прокурора питання дотримання закону України про кримінальну відповідальність може бути вирішено в порядку виконання вироку суду відповідно до приписів статей 537, 539 КПК.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.186КК, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4