Номер провадження: 11-кп/813/1738/23
Справа № 521/6617/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.05.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Херсоні, громадянина України, який має середньо спеціальну освіту, офіційно не працює, неофіційно працював на будівельних майданчиках в м. Херсоні - робочим, одружений, дітей не має, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

11.06.2019 року Херсонським м/с Херсонської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК остаточно до покарання 2 роки 2 місяці, звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 11.08.2021 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

установив

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.05.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів, заходів забезпечення та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , 09 грудня 2022 року приблизно о 23 годині 45 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння, яке належить потерпілому ОСОБА_9 .

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 переконавшись, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, шляхом пошкодження вікна, таємно проник до житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав планшет марки «Lenovo TAB A7-30» моделі «A3300-GV», вартістю 871 гривня 25 копійок та телевізор марки «Samsung» моделі «UE40H5303AK» 101,6 см. (40 дюймів) Full HD, вартістю 6151 гривня 67 копійок. Після вчиненого, ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7022 гривні 92 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно не справедливим через надмірну м`якість.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд фактично обставини воєнного стану, суд визнав такими, що знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що суперечать вимогам кримінального законодавства.

Судом також не приділено належної уваги, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності шість разів, належних для себе висновків не зробив, та знову вчинив корисливий злочин.

Більш того, викрадене обвинуваченим майно, потерпілому повернуто незалежно від волі та дій обвинуваченого, оскільки після виявлення крадіжки, потерплий ОСОБА_9 , перебуваючи на Центральному ринку м. Херсон виявив власний телевізор, забрав його та відніс додому та того ж дня звернувся до органів поліції із відповідною заявою про видачу вказаного телевізору для огляду.

Таким чином, на думку прокурора, суд безпідставно дійшов висновку про необхідність застосувати до призначеного ОСОБА_7 покарання дію ст.69 КК України.

На підставі цього, прокурор просить: повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого та письмові документи щодо викраденого майна; вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 6 років та виключити пом`якшуючі обставини: часткове відшкодування шкоди потерпілому та умови життя під час вчинення правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судове засідання апеляційного суду потерпілий не з`явився, не зважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового засідання, жодних клопотань до суду не подавав, у зв`язку із чим, колегія суддів, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.4 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню, в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, у зв`язку з чим, безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2021 року №629/2739/18 зауважила про те, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Згідно з вироком, обставинами, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції визнав його щире каяття, визнання вини та часткове відшкодування потерпілому завданої шкоди.

При цьому суд першої інстанції також встановив обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.

Між тим, суд першої інстанції, враховуючи, повне визнання вини ОСОБА_7 , щире каяття, та обставини, що його обтяжують, рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та наслідки, які настали в результаті його вчинення, зокрема на теперішній час фактичну відшкодування завданої шкоди потерпілому спричиненої кримінальним правопорушенням, оскільки частина майна повернуто власнику, а залишок невідшкодованої шкоди становить 871 гривня 25 копійок, разом з тим, суд врахував, поведінку обвинуваченого, після вчинення кримінального правопорушення, та під час судового провадження, який усвідомлюючи свою провину, зробив належні висновки, добровільно, своєю активною поведінкою сприяв з`ясуванню обставин вчинення даного кримінального правопорушення, дав критичну оцінку своїм злочинним діям, що, на думку суду першої інстанції, в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, в зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства із призначенням покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, тобто із застосуванням ст.69 КК України.

Проте, як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, встановивши вказані обставини як пом`якшуючі, жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили ступінь його тяжкості.

Також, мотивуючи своє рішення суд при призначені покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд послався як на обставину, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення умови життя під час вчинення правопорушення. Так, до обставин, які свідчать про тяжкі умови життя судом віднесено: відсутність роботи в м. Херсон, та, як наслідок, відсутність можливості обвинуваченого достатньо заробити на звичайні засоби існування тобто судом фактично наведено обставини зумовлені воєнним станом. Більше того, потерпілий являючись особою похилого віку знаходився в більш важчих обставинах. У свою чергу законодавством факт вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану визначено як кваліфікуючу обставину, яка істотно обтяжує вчинене кримінальне правопорушення. Суд, у свою чергу, фактично обставини воєнного стану визнав такими, що знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що суперечить вимогам кримінального законодавства.

Суд першої інстанції не врахував, що місто Херсон, хоча і звільнено від окупантів, проте залишається на передовій лінії зіткнення з ворогом та піддається постійним обстрілам.

Апеляційний суд вважає що вчинення злочину за таких обставин, тим більше щодо особи похилого віку, не дає підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того, судом першої інстанції не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був шість разів засуджений в тому числі чотири рази за вчинення злочинів проти власності, передбачених ст.ст.185, 187 КК України, при цьому, один раз звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Також, був засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Однак, ОСОБА_7 і надалі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, що характеризує його з негативної сторони, та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_7 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Разом з тим, апеляційний суд вказує підвищений ступінь суспільноі? небезпеки, вчиненого ОСОБА_7 злочину, який має кваліфікуючу ознаку, а саме вчинений в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав та врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому обвинуваченим, апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Так,відповідно до висновків суду істотно знижується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення частковим відшкодуванням завданої шкоди потерпілому, наявність чого повністю спростовується матеріалами кримінального провадження. Так, обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодовував потерпілому спричинені збитки та не вжив жодних заходів щодо такого відшкодування. Майно, яке повернуто потерпілому повернуто незалежно від волі та дій обвинуваченого.

Також, з матеріалів кримінального провадження, досліджених судом, а саме постанови про визнання речовим доказом від 09.01.2023 вказано, що потерпілий ОСОБА_9 після виявлення крадіжки майна за адресою АДРЕСА_2 , перебуваючи на Центральному ринку в м. Херсоні виявив власний телевізор, забрав його та відніс додому, а 09.01.2023 звернувся до органів поліції з заявою про видачу вказаного телевізору для огляду.

Враховуючи викладене, вбачається, що потерпілий самостійно знайшов викрадене майно, а отже фактичне повернення майна потерпілому жодним чином не вказує на істотне зниження ступеню тяжкості кримінального правопорушення, оскільки не залежало від волі обвинуваченого.

Таким чином, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки не прийняв до уваги, що саме по собі визнання обвинуваченим своєї провини не вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , намагався виправдовувати свої дії, перебуванням під окупацією та відсутністю засобів до існування.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Апеляційний суд вважає, що враховані судом першої інстанції у якості обставин, що надає суду підстави для застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.69 КК України того, що він дав критичну оцінку своїм злочинним діям, усвідомив свою провину, а також вартість викраденого майна, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що об`єктом вчиненого ОСОБА_7 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України та потребує особливого захисту в умовах воєнного стану.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин висновок суду про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання не ґрунтується на вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставин що обтяжують покарання.

До обставин що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Херсонської окружної прокуратури м. Херсона ОСОБА_8 , підлягає задоволенню, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2032 року підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, без застосування положень статті 69 КК України.

На думку апеляційного суду, таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532, 615КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4