Справа №758/1300/22. Провадження №11-кп/824/1796/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

05 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001890, внесеному до ЄРДР 05.10.2021 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився в м. Києві, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого: 24 жовтня 2020 року Подільським районним судом м. Києва засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,

який визнаний винуватим у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання зі встановленням іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні основні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2020 року ухвалено виконувати самостійно.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2022 року виправлено описки у вироку Подільського районного суду м. Києва від 11 серпня 2022 року, яким було засуджено ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: у резолютивній частині вироку « ОСОБА_7 » ухвалено читати « ОСОБА_7 » у відповідних відмінках; у мотивувальній та резолютивній частинах дату прийняття попереднього вироку Подільського районного суду м. Києва ухвалено вважати правильною 24 вересня 2020 року; у резолютивній частині при призначенні покарання за кримінальне правопорушення «ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі» ухвалено читати «ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі».

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим упривласненні офіційного документа з корисливих мотивів, таємному викраденні чужого майна (крадіжка), таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

18 вересня 2021 року приблизно о 05 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київ, вул. Кирилівська, 115, де неподалік супермаркету «АТБ». знайшов банківську карту АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 , що є офіційним документом, оскільки перебуває в офіційному обігу, має необхідні реквізити установи банку АКБ «ПриватБанк» і містить інформацію, яка засвідчує факти, котрі мають юридичне значення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що банківська карта є офіційним документом, із корисливих мотивів, привласнив знайдену ним банківську карту АКБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_9 , з метою подальшого незаконного використання, шляхом зняття з неї грошових коштів.

18 вересня 2021 року приблизно о 07 годині 16 хвилин у ОСОБА_7 , після привласнення банківської карти АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел на вчинення крадіжки грошових коштів з банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка перебувала у користуванні ОСОБА_9 , шляхом її використання для розрахунку за товари та послуги у торгівельних закладах Подільського району м. Києва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 18 вересня 2021 року о 07 годині 16 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: Київ, вул. Кирилівська, 115, розрахувався банківською картою, яка перебувала в користуванні ОСОБА_9 , шляхом проведення однієї операції оплатив даною картою товар, тим самим таємно викрав із вказаної карти грошові кошти в сумі 310 гривень 00 копійок, що належать ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 310 гривень 00 копійок.

Крім того, 18 вересня 2021 року приблизно о 07 годині 30 хвилин у ОСОБА_7 після привласнення банківської карти АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне вчинення крадіжки грошових коштів з банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка перебувала у користуванні ОСОБА_9 , шляхом її використання для розрахунку за товари та послуги у торгівельних закладах Подільського району м. Києва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 18 вересня 2021 року в період часу з 07 години 30 хвилин до 10 години 25 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: Київ, вул. Кирилівська, 115, розраховувався банківською картою, яка перебувала в користуванні ОСОБА_9 , шляхом проведення десяти операцій оплатив даною картою товар, тим самим повторно таємно викрав із вказаної карти грошові кошти в сумі 3 115 гривень 30 копійок, що належать ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3 115 гривень 30 копійок.

Крім того, 18 вересня 2021 року приблизно oб 11 годині 20 хвилин у ОСОБА_7 після привласнення банківської карта АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне вчинення крадіжки грошових коштів з банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка перебувала у користуванні ОСОБА_9 , шляхом її використання для розрахунку за товари та послуги у торгівельних закладах Подільського району м. Києва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 18 вересня 2021 року об 11 годині 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні АЗС «БРСМ-Нафта», яка розташована за адресою: Київ, вул. Теліги, 12-Б, розрахувався банківською картою, яка перебувала в користуванні ОСОБА_9 , шляхом проведення однієї операції оплатив даною картою товар, тим самим повторно таємно викрав із вказаної карта грошові кошти на загальну суму 904 грн. 90 коп., що належать ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 904 грн. 90 коп.

Крім того, 18 вересня 2021 року приблизно об 11 год. 50 хв. у ОСОБА_7 після привласнення банківської карти АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне вчинення крадіжки грошових коштів з банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка перебувала у користуванні ОСОБА_9 , шляхом її використання для розрахунку за товари та послуги у торгівельних закладах Подільського району м. Києва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 18 вересня 2021 року об 11 год. 50 хв., перебуваючи в комісійному магазині «Скарбниця», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Теліги, 17, розрахувався банківською картою, яка перебувала в користуванні ОСОБА_9 , шляхом проведення однієї операції оплатив даною картою товар, тим самим повторно таємно викрав із вказаної карти грошові кошти на загальну суму 540 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 540 грн. 00 коп.

Крім того, 18 вересня 2021 року приблизно о 12 год. 05 хв. у ОСОБА_7 після привласнення банківської карти АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне вчинення крадіжки грошових коштів з банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка перебувала у користуванні ОСОБА_9 , шляхом її використання для розрахунку за товари та послуги у торгівельних закладах Подільського району м. Києва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 18 вересня 2021 року в період часу з 12 год. 05 хв. по 12 год. 25 хв., перебуваючи в комісійному магазині «FIXME», який розташований за адресою: Київ, вул. Теліги, 17, розрахувався банківською картою, яка перебувала в користуванні ОСОБА_9 , шляхом проведення двох операції оплатив даною картою товар, тим самим повторно таємно викрав із вказаної карти грошові кошти на загальну суму 1 349 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 349 грн. 00 коп.

Крім того, 18 вересня 2021 приблизно о 12 год. 40 хв. у ОСОБА_7 після привласнення банківської карти АКБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел направлений на повторне вчинення крадіжки грошових коштів з банківської карти АТ КБ «ПриватБанк», яка перебувала у користуванні ОСОБА_9 , шляхом її використання для розрахунку за товари та послуги у торгівельних закладах Подільського району м. Києва.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 18 вересня 2021 року о 12 год. 40 хв., перебуваючи в комісійному магазині «Скарбниця», який розташований за адресою: Київ, вул. Теліги, 17, розрахувався банківською картою, яка перебувала в користуванні ОСОБА_9 , шляхом проведення однієї операції оплатив даною картою товар, тим самим повторно таємно викрав із вказаної карти грошові кошти на загальну суму 625 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 625 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого; вирок Подільського районного суду міста Києва від 22 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі; за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 24.09.2020, остаточно визначивши ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, які виконувати самостійно. Вважати правильним прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого ОСОБА_7 у відповідних відмінках, а дату його попереднього засудження Подільським районним судом м. Києва - 24.09.2020; в решті вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги прокурор ОСОБА_6 вмотивував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, вийшов за межі, установлені санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинення кримінального проступку. Так, можливість призначення винному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі законодавством не встановлено.

Вважає, що суд призначивши покарання обвинуваченому, необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням. Так наголошує, що за межами уваги суду без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, а саме судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив кваліфіковане таємне викрадення чужого майна, за наявності кваліфікуючої ознаки - повторності.

Крім того, вказує, що в ході досудового розслідування та розгляду справи в суді, ОСОБА_7 не відшкодував та навіть не намагався хоча б частково відшкодувати збитки, завдані його злочинною діяльністю. Також судом залишено поза увагою, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається та не має законних джерел заробітку.

Звертає увагу, що суд першої інстанції помилково не застосував до обвинуваченого ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. Оскільки в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 24.09.2020 р. за ч. 1 ст. 309 КК України, а інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення вчинено 18.09.2021, тобто після ухвалення попереднього вироку і до повного відбуття призначеного покарання.

Вказує, що місцевим судом також допущено інші суттєві помилки, а саме у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий 24.10.2020 року, однак, встановлено, що попередній вирок ухвалено 24.09.2020 року. Також судом помилково зазначено у вступній частині вироку, що у судовому засіданні розглядається кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , а в резолютивній частині - ОСОБА_7 , хоча як встановлено в ході судового розгляду прізвище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, - колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у привласненні офіційного документу, таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінальних правопорушень, викладених у вироку, правову кваліфікацію діянь, вчинених ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Між тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів уважає небезпідставними, цілком обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 92-93/, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та визнання вини.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами прокурора з приводу того, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про застосування ст. 75 КК України не враховано підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, а також не надано належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив кваліфіковане таємне викрадення чужого майна, за наявності кваліфікуючої ознаки - повторності, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість.

Крім того, ОСОБА_7 не відшкодував та не намагався частково відшкодувати збитки, задані його злочинною діяльністю, а також судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований та суспільно корисною працею не займається.

Так, в ході апеляційного розгляду, колегією суддів не виявлено нових даних, які б були підтверджені відповідними доказами, що пом`якшують покарання обвинуваченого та могли б бути підставами для прийняття рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню як ним, так й іншими особами нових злочинів, а також за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно із ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст. ст. 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисні злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами, особу винного, який неодружений, на утриманні малолітніх дітей не має, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, раніше судимий Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання, - є щире каяття обвинуваченого та визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції призначивши покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік вийшов за межі санкції статті, тобто неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за даною статтею застосував закон, який не підлягає застосуванню, призначивши покарання вище від найвищої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що суд першої інстанції помилково не застосував до обвинуваченого ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Згідно правил ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 24.09.2020 р. за ч. 1 ст. 309 КК України, а інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення вчинено 18.09.2021, тобто після ухвалення попереднього вироку і до повного відбуття призначеного покарання. Однак суд, всупереч вимогам ст. 72, 78 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання, не застосував положення ст. 71 КК України.

Відтак, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку.

У зв`язку із призначенням ОСОБА_7 більш суворого покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за потрібне скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання, - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені:

- ч. 1 ст. 357 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, - у виді одного року обмеження волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, - у виді одного року обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, - у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 24 вересня 2020 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 , до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, які виконувати самостійно.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4