Номер провадження: 11-кп/813/1863/23
Справа № 495/1182/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003756 від 23 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кагул р. Молдова, громадянина Молдови, з неповною середньою освітою, не працює, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 2, 9, 10) ч.2 ст.115; ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 2, 9, 10) ч. 2 ст. 115; ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- за ч.3 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за п.2,9,10) ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Запобіжний захід - тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 23.11.2018 року.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 23.11.2018 року близько о 02 годині обвинувачений ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у нього раптово виник намір на її зґвалтування.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зґвалтування малолітньої ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи разом з малолітньою у приміщенні кухні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи, що його дії ніким не будуть помічені і реалізуючи свій злочинний намір направлений на зґвалтування малолітньої ОСОБА_11 , підійшов до неї та своєю рукою охопивши шию малолітньої ОСОБА_11 , почав її душити, з метою придушення опору та обмеження особистої волі потерпілої, від чого остання втратила свідомість.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочині дії, взяв на руки малолітню ОСОБА_10 , та відніс її до приміщення сараю, який розташований на території нежилого будинку, за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи в приміщенні сараю обвинувачений ОСОБА_8 , керуючись прямим умислом, направленим на задоволення статевої пристрасті всупереч волі ОСОБА_11 , розуміючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, а також будучи обізнаним про її малолітній вік, повністю роздягнув малолітню ОСОБА_10 та вступив в статеві зносини природним шляхом із потерпілою, яка перебувала у непритомному стані, тобто в природний (гетеросексуальний) статевий акт, тим самим зґвалтувавши останню.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні сараю, який розташований на території нежилого будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснював свої злочині дії щодо зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 . Під час здійснення яких у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, розуміючи, що його дії ніким не будуть помічені, керуючись прямим умислом, розуміючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, а також будучи обізнаним про малолітній вік ОСОБА_11 , поставив на коліна малолітню ОСОБА_10 та користуючись тим, що остання знаходиться в непритомному стані вступив з нею в статеві зносини неприродним шляхом.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у приміщенні сараю, який розташований на території нежилого будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснював свої злочині дії щодо зґвалтування малолітньої ОСОБА_11 природним та неприродним шляхом. Під час здійснення яких у обвинуваченого ОСОБА_8 , усвідомивши вчинені ним кримінальні правопорушення та розуміючи, що малолітня ОСОБА_13 прийшовши до тями може розповісти, хто вчинив по відношенню до неї злочини сексуального характеру та побоюючись викриття, виник умисел на убивство малолітньої ОСОБА_14 .

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вбивство малолітньої ОСОБА_11 , будучи обізнаним про її малолітній вік, розуміючи, що його дії ніким не будуть помічені, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою приховування вчинених ним по відношенню до малолітньої ОСОБА_11 злочинів сексуального характеру, маючи намір на вбивство, задушив руками малолітню ОСОБА_10 , та сховав її тіло в одному з приміщень нежитлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де накрив тіло малолітньої ОСОБА_11 металевою бочкою.

Після чого, сховавши сліди вчиненого злочину, ОСОБА_8 зник з місця вчинених кримінальних правопорушень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначення покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених пунктами 2, 9, 10) ч. 2 ст. 115; ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за п.2,9,10) ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до п.2) ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначити рішення про включення інформації про обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що, відповідно до мотивувальної частини, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі, однак у резолютивній частині визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Крім того, суд першої інстанції взагалі не мотивував своє рішення в частині не застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Прокурор звернув увагу на цинічність вчинення умисного вбивства малолітньої особи з метою приховування злочину сексуального характеру, які виразились у вчиненні насильницьких та статевих дій стосовно неповнолітньої особи, та подальші дії обвинуваченого, направлені на приховування тіла потерпілої, свідчать про його зухвалу поведінку та нехтування людськими цінностями.

Прокурор вважає, що суд, всупереч вимогам п.2) ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку не зазначив рішення про включення інформації про обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Представник потерпілого - голова Старокозацької сільської ради ОСОБА_15 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розгляд справи без участі представника сільської ради.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційних скарг визнає необґрунтованими.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, посередню характеристику за місцем мешкання, його вік, стан здоров`я, те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності на території України, не одружений, на утримані осіб не має, вчинив кримінальні правопорушення, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав його каяття.

Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не притягався до кримінальної відповідальності на території України, скоїв кримінальні правопорушення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, його відношення до скоєного, а саме те, що він розкаявся, враховуючи тяжкі наслідки вчинених кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що буде достатнім для досягнення цілей покарання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції помилково зазначив в мотивувальній частині вироку про те, що ізоляція обвинуваченого ОСОБА_8 до довічного позбавлення волі відповідає вимогам справедливості при застосуванні покарання і відображує співмірність злочину та кари і тільки таке покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд констатує, що зазначені висновки суду, що містяться в мотивувальній частині оскарженого вироку суперечать один одному.

З огляду на те, що в резолютивній частині вироку суд першої інстанції не призначив ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі, таке посилання суду необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що, з огляду на каяття обвинуваченого ОСОБА_8 та усвідомлення ним наслідків вчинених злочинів, відсутність відомостей про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності на території України, а також з урахуванням принципу індивідуалізації покарання та того, що покарання має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених, на думку апеляційного суду, відсутні підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, тобто у найбільшому розмірі для даного виду покарання, передбаченому санкцією ч.2 ст.115 КК України, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі прокурор стверджував про те, що суд першої інстанції взагалі не мотивував своє рішення в частині незастосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбаченого покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років або довічного позбавлення волі з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим за п.п. 2,9,10) ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Апеляційний суд констатує, що санкція ч.2 ст. 115 КК України передбачає конфіскацію майна лише за п.6 цієї статті, за якою ОСОБА_8 не обвинувачувався, а тому відсутні підстави для окремого мотивування рішення суду в цій частині.

При цьому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання за п.2,9,10) ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, не вказав без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, всупереч вимогам п.2) ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції не прийняв рішення про включення інформації про обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Так, відповідно до п.2) ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим оскаржений вирок необхідно змінити та зазначити про включення інформації щодо вчиненого ОСОБА_8 злочину до відповідного реєстру.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що вищезазначені недоліки в оскарженому вироку суду першої інстанції можливо усунути шляхом його зміни, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3,4) ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 2, 9, 10) ч. 2 ст. 115; ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду щодо доцільності призначення ОСОБА_8 покарання виключно у виді довічного позбавлення волі, з мотивів, встановлених апеляційним судом.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за пунктами 2, 9, 10) ч.2 ст.115; ч.4 ст.152; ч.3 ст.153 КК України, до покарання:

- за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- за ч.3 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за п.2,9,10) ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, без конфіскації майна.

Доповнити резолютивну частину оскарженого вироку абзацом наступного змісту: «На підставі п.2 ч.4 ст.374 КПК України, включити інформацію про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4