ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3852/23 Справа № 189/2310/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001019 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Новгородське Бахмутського району Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 18.01.2019 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст.122 КК України до 1 року службового обмеження для військовослужбовців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до ОСОБА_8 ст. 69, 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції остаточне покарання у цьому кримінальному провадженні призначив на підставі ст.71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18.01.2019 року, однак у 2020 році ОСОБА_8 відбув покарання за вказаним вироком, що підтверджується витягом з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Зазначає, що ОСОБА_8 залишив військову частину 21.09.2022 року, а в грудні 2022 року вирішив повернутися, про що повідомив керівництву, та що підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Таким чином, ОСОБА_8 до набрання законної сили Законом України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці від 13.12.2022 року вжив всі заходи для повернення на службу.

Крім того, суд безпідставно не врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме, що він визнав себе винним, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаявся, не має незнятої та непогашеної судимості, має міцні соціальні зв`язки, був учасником бойових дій, має бажання продовжити військову службу, позитивно характеризується за місцем служби.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18.01.2019 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

За обставин, викладених у вироку, приблизно о 20.00 годині 21.09.2022 року, солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів, начальників та без поважних причин, самовільно, в умовах воєнного стану, залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби та був незаконно відсутній на службі до 19.06.2023 року.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи захисника щодо безпідставного застосування судом ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необгрунтованими з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18.01.2019 року засуджений за ч.1 ст.122 КК України до 1 року службового обмеження для військовослужбовців з відрахуванням в доход держави щомісячно 10% із суми грошового забезпечення ОСОБА_8 .

Відповідно до п.142 Указу Президента Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 військовослужбовці, до яких застосовано такі покарання, як арешт або службове обмеження для військовослужбовців, не можуть бути переміщені до нового місця служби, крім випадку, передбаченого пунктом 112 цього Положення, або підвищені у військовому званні, призначені на вищу посаду.

Згідно із ст.47 КВК України суд, який постановив вирок про службове обмеження для військовослужбовця, після набрання ним законної сили направляє копію вироку командиру військової частини, де проходить службу засуджений військовослужбовець. Протягом трьох днів після одержання копії вироку командир військової частини видає відповідний наказ, у якому зазначаються розмір відрахувань у дохід держави з грошового забезпечення засудженого військовослужбовця, строк, протягом якого він не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а також який строк не зараховується йому до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання. Наказ оголошується по військовій частині і доводиться до відома засудженого військовослужбовця.

На запит суду апеляційної інстанції з Дзержинського міського суду Донецької області надійшли документи, відповідно до яких судом першої інстанції 18.02.2019 року за № 225/4500/18/951/2019 командиру військової частини НОМЕР_2 було направлено копії вироку та розпорядження про набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 для виконання.

З наданої судом копії листа командира військової частини НОМЕР_2 від травня 2020 року вбачається, що згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_2 №298 від 11.10.2018 року, згідно із підпунктом 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата ОСОБА_8 , стрільця-регулювальника 2 комендатського відділення комендатського взводу увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира НОМЕР_3 окремої механізованої бригади, у зв`язку з самовільним залишенням частини, якщо військовослужбовці відсутні більше 10 днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (та знятий з грошового забезпечення з 26.09.2018 року та котлового забезпечення з 02.10.2018 року). Станом на 25.05.2020 року вищевказаний військовослужбовець не повернувся до військової частини НОМЕР_2 та перебуває у самовільному залишенні частини. Тому, на підставі зазначеного, вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.01.2019 року не виконаний.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

Водночас ч. 4 ст. 80 КК регламентує, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 ухилявся від відбування покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 18.01.2019 року, тому суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні, обгрунтовано застосував положення ст. 71 КК України.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 у 2020 році відбув покарання за вказаним вироком, що підтверджується витягом з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності є безпідставними, оскільки відповідно до ч.2 розділу II Положення про інформаційно-аналітичну систему «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 30.03.2022 року № 207, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.04.2022 р. За № 425/37761, до моменту запровадження повноцінного функціонування Єдиного реєстру засуджених та осіб, узятих під варту, установи виконання покарань, слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, уповноважені органи з питань пробації передають відомості про засудженого, заарештованого за формою, визначеною в додатку до цього Положення, підрозділам інформаційно-аналітичної підтримки територіальних органів поліції, які вносять їх до ІАС.

Таким чином, відсутність у вказаній системі відомостей щодо наявності незнятої чи непогашеної судимості свідчить лише про те, що вказані відомості не були передані підрозділам інформаційно-аналітичної підтримки територіальних органів поліції, у зв`язку з чим, не були внесені до інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, не одружений, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, не працює, за місцем служби характеризується посередньо; обставини, що обтяжують покарання - повторність, рецидив злочинів; обставин, що пом`якшують покарання - не встановлено.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вживав заходи для повернення на службу, визнав себе винним, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, щиро розкаявся є безпідставними з огляду на таке.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, а визнання засудженим своєї вини та факт з`явлення ОСОБА_8 до правоохоронних органів, якщо це відбулося вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Матеріали кримінального провадження також не містять відомостей, які би свідчили про те, що ОСОБА_8 активно сприяв правоохоронним органам у розкритті інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При встановленні обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, необхідно враховувати, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. При цьому, щире каяття слід відрізняти від визнання винуватості з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 не вчиняв дій, спрямованих на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, з урахуванням тієї обставини, що він був відсутній у військовій частині понад 8 місяців. Саме по собі визнання своєї вини не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку.

Доводи захисника про те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки є необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 не одружений, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, не працює.

Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_8 був учасником бойових дій, має бажання продовжити військову службу, позитивно характеризується за місцем служби є такими, що не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період триваючої збройної агресії Російської Федерації, в умовах воєнного стану, наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства

З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, захисником не наведено, а тому підстави для застосування до ОСОБА_8 ст. 69, 75 КК України відсутні.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407, ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Разом з цим, під час апеляційного перегляду, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції неправильно встановлено обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, як вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, оскільки відповідно до обвинувального акта, вказані обставини не зазначені, а тому суд позбавлений був можливості погіршити становище обвинуваченого.

Окрім того, врахування судом такої обставини, що обтяжує покарання як повторність, з тих підстав, що в провадженні Дружківського міського суду Донецької області перебуває кримінальне провадження № 0000097 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України, є безпідставним, оскільки статтею 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 14.09.2020 року, справа № 591/4366/18, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочини в іншому кримінальному провадженні.

Судом першої інстанцій встановлено, що розгляд кримінального провадження № 0000097 не завершено, що також підтверджується Єдиним державним реєстром судових рішень, в якому наявна ухвала Дружківського міського суду Донецької області від 06.11.2023 року про відкладення судового засідання на 08.01.2024 року та привід обвинуваченого ОСОБА_8 .

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 за ч.4 ст.407 КК України не був судимий, що також виключає можливість встановлення такої обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно.

З урахуванням наведеного, вирок суду на підставі п. 4 ч.1 ст. 408, ч.2 ст. 404 КПК України підлягає зміні, що не впливає на призначене покарання та не є підставою для пом`якшення покарання.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, шляхом виключення з його мотивувальної частини обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно, рецидив злочинів, що не є підставою для пом`якшення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2023 року - залишити без задоволення.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на вчинення злочину повторно, рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4