Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/592/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 жовтня 2023 року, якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровської області, одруженого, маючого на утриманні доньку 2019 року народження, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 02.03.2021 Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.391, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців, звільнений 02.08.2022 по відбуттю строку покарання, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 25.10.2023 року по 20.12.2023 року з визначенням застави у 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 161 040 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Свої вимоги обґрунтовуєтим, ухвала суду є не законною та не обґрунтованою. Так, стороною обвинувачення не доведено реальність заявлених слідчим ризиків. Крім того, під час розгляду клопотання сторони обвинувачення, було встановлено явну завищену кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_8 злочинів при відсутності кваліфікуючих ознак ч.3 ст.190 КК України. Так, з доданих до клопотання матеріалів не вбачається, що ОСОБА_8 або інші підозрювані незаконно втручались в роботу електронно-обчислювальної техніки. Фактично, будь-яких протиправних ознак незаконності операцій ОСОБА_8 та інших осіб при розміщенні ними на сайті «ОLX» по суті комерційної пропозиції, в ході розгляду клопотання сторони обвинувачення не встановлено, а відсутність у вказаних осіб на поставку вказаного товару може свідчити лише про наявність в їх діях ознак шахрайства. Також судом не враховано те, що стороною обвинувачення не було надано даних щодо переховування ОСОБА_8 від органу досудового розслідування, щодо перешкоджання ним кримінальному провадженню або вчинення ним іншого кримінального правопорушення. Зазначає, що ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, проживає з родиною, має у триманні малолітню доньку, у березні 2023 року прийняв присягу та був зарахований до особового складу в/ч НОМЕР_1 .

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 , відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі в Державній установі «Кропивницька виправна колонія № 6», яка розташована за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький по вул. Яновського, 50 (далі - ДУ «Кропивницька виправна колонія № 6»), на початку березня 2023 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи, що для скоєння зазначених кримінальних правопорушень йому необхідні співучасники, вирішив вступити у злочинну змову з іншими ув`язненими даної колонії для спільного вчинення злочинних дій, спрямованих на досягнення корисного результату.

Продовжуючи свої злочинні дії щодо вчинення ряду кримінальних правопорушень, за попередньою змовою, ОСОБА_9 у вказаний період часу, в установі виконання покарань, залучив до вчинення такої злочинної діяльності свого знайомого із числа засуджених ДУ «Кропивницької виправної колонії № 6» - ОСОБА_10 та особу, з яким відбував покарання у вказаній колонії ОСОБА_8 , чим вступив з ними у злочинну змову для вчинення ряду корисливих кримінальних правопорушень з метою грошової наживи ув`язнених.

В подальшому, в березні 2023 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (який на момент вчинення епізодів злочинів перебував на свободі), перебуваючи у вищевказаній виправній колонії визначили свої злочинні наміри на спільну участь у здійсненні злочинної діяльності, пов`язаної із заволодінням чужим майном шляхом обману у спосіб так званих «телефонних шахрайств» з використанням мобільних терміналів та постійною, багаторазовою зміною сім-карток мобільних операторів, які будуть використовуватись у їх спільній незаконній діяльності. Таким чином, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на початку березня 2023 року за невеликих проміжок часу, відбуваючи покарання у «ДУ Кропивницька виправна колонія № 6» вчинили декілька корисливих кримінальних правопорушень направлених на заволодіння грошових коштів громадян.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані як заволодіння чужим майном (грошовими коштами), шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України, про що 20.10.2023 йому повідомлено про підозру.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 жовтня 2023 року задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській областіпро застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000670 в межах строку досудового розслідування, з 25.10.2023 по 20.12.2023 включно, з визначенням застави. Рішення слідчого судді мотивовано тим, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, покарання за вчинення якого передбачено у виді позбавлення штрафу від чотирьох тисяч до восьми тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років. Підозрюваний ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків, у цьому ж кримінальному провадженні. Встановлення об`єктивних обставин вчинення кримінального правопорушення, можливе в тому числі шляхом проведення допитів. Таким чином, є достатньо підстав вважати, що для мінімізації негативних наслідків для себе, підозрюваний, використовуючи вплив на учасників кримінального провадження з метою зміни їх показів або перешкоджання безпосереднього дослідження судом їх показів як це передбачено ст. 23 КПК України, має можливість незаконно впливати на свідків. Також підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а саме укривати від слідства дійсні обставини скоєння підготовки до злочину та обставини необхідні для встановлення істини у провадженні в т.ч. інформацію щодо своєї ролі та конкретних дій, а також про інші факти чи об`єкти, що мають значення. Крім того, стороною обвинувачення доведено наявність ризику вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється. Так, ОСОБА_8 раніше судимий, судимість не погашена, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, думку прокурора про залишення ухвали суду без зміни, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до вимог ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як убачається з наданих матеріалів, слідчий суддя дійшов вмотивованого висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України, які відносяться до категорії не тяжких злочинів, про що йому вручено повідомлення про підозру.

Тому, щодо апеляційних доводів захисника про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінальних правопорушень, то вони не відповідають дійсності та суперечать матеріалам клопотання, оскільки слідчий суддя у своїй ухвалі правильно вказав, що обґрунтована підозра ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину підтверджується письмовими доказами, які перелічені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, копії яких слідчий долучив до свого клопотання, і які наявні в матеріалах кримінального провадження.

У рішенні Європейського Суду з прав людини (справа "Мацнеттер проти Австрії") зазначено, що підставами для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, крім обґрунтованої підозри у вчиненні правопорушення, є наявність ризиків, зокрема, вчинення обвинуваченим подальших правопорушень.

При визначенні ризиків має враховуватися особистість обвинуваченого, його моральні переконання, майновий стан і зв`язки з державою, в якій він зазнає судового переслідування, а також міжнародні контакти.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчий суддя встановив, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні не тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за яке законом визначено покарання виді штрафу від чотирьох тисяч до восьми тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років, і існує ризик продовження ним злочинної діяльності, пов`язаної з незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки, що становить підвищену суспільну небезпеку та ухилення від явки до слідчого і суду.

Колегія суддів вважає, що тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких він обвинувачується, може реально спонукати його до вчинення дій, спрямованих на переховування від суду. Так само в апеляційній скарзі захисника не спростовані доводи суду першої інстанції про наявність ризиків того, що підозрюваний може незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, чи інших підозрюваних, вчинити інше кримінальне правопорушення.

З урахуванням фактичних обставин підозри, характеру вчинення інкримінованого правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді першої інстанції, що зазначене вказує на неможливість в даному конкретному випадку застосування до підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу.

Застосування до підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, або домашнього арешту не зможе запобігти ризикам кримінального провадження та може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування в тому числі щодо належного виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не ґрунтуються на наявних матеріалах провадження.

При цьому, апеляційним судом враховується характер кримінального правопорушення, який має високий ступінь суспільної небезпеки, зумовленої наслідками не лише для конкретної особи, а й для суспільства в цілому, та практику Європейського суду з прав людини п. 35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції», яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці цінностей суспільства.

Даних, які б унеможливлювали тримання ОСОБА_8 під вартою, надані матеріали не містять.

Колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, має сім`ю, однак зазначає, що вказані захисником соціальні фактори не спростовують викладені в оскаржуваній ухвалі висновки та не дають достатніх підстав вважати, що вони можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.

Інші посилання захисника були враховані слідчим суддею суду першої інстанції при прийнятті рішення, а тому не спростовують законність постановленої ухвали.

Відповідно до ч.5 ст.182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні не тяжкого злочину від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Проте, у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Проте, аналізуючи вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, що регулює застосування інституту застави, зокрема виключно повноваження слідчого судді у вирішенні цього питання при застосуванні даного запобіжного заходу як альтернативи триманню під вартою, обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 його суспільну небезпеку, майновий та сімейний стан, наявність утриманців, стан здоров`я, наявність у підозрюваного непогашеної судимості, інші дані про його особу, як того вимагають вимоги ч.4 ст.182 КПК України, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зважаючи на те що злочин вчинений проти власності, групою осіб, а також те, що утримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, як у виключному випадку, вийшов за межі ч. 5 ст. 182 КПК України та визначити підозрюваному ОСОБА_8 як альтернативу, заставу в розмірі, що становить 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб з покладенням у разі внесення застави обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що на момент вчинення інкримінуємого ОСОБА_8 кримінального правопорушення з кваліфікуючими ознаками «заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки», тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України передбачало покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, та згідно ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням. При цьому, згідно внесених змін до КК України на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» від 13 липня 2023 року № 3233-IX на час розгляду клопотання, слідчий суддя помилково в ухвалі послався, що це є не тяжким злочином, оскільки дійсно станом на зараз дана ч.3 ст.190 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років однак, диспозиція нової редакції не має такої кваліфікуючої ознаки, як «незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки», а така ознака зазначена у статті 190 проте у частині 4 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, що відповідно відносить до категорії тяжких злочинів.

Тому, на переконання апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження та висунутої підозри у вчиненні даного злочину, визначений слідчим суддею розмір застави у 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб є в межах визначених п.2 ч.5 ст.382 КПК України, є прийнятним та буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 жовтня 2023 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування, про що ставить питання в апеляційній скарзі захисник, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 182, 183, 193, 194, 376 ч.2, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу та доповнення до неї захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 жовтня 2023 року щодо підозрюваного ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: