ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 607/5769/21

провадження № 51-3257км23

Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000004, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Петликівці Бучацького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст. 362 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо останнього.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст. 362 КК, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 362 КК у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 3 ст. 362 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо початку відрахування строку відбування покарання та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, перебуваючи на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, будучи наділеним повноваженнями здійснювати введення і коригування даних для формування автоматизованого обліку адміністративних правопорушень, тобто особою, яка має право доступу до Інформаційної підсистеми «Адміністративна практика» Інформаційно- телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції» (далі - ІП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП), яка є автоматизованою системою, що забезпечує обробку відомостей, що утворюються в процесі діяльності Національної поліції України, вчинив несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї, за наступних обставин.

Відповідно до п. 27 розділу І посадової інструкції, затвердженої начальником Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, а також заявки від 11 березня 2016 року вих. №41/13 до Управління інформаційного забезпечення ГУНП в Тернопільській області про надання користувачу рівня доступу, ОСОБА_7 був уповноважений здійснювати внесення до ІП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП відомостей про виявлені адміністративні правопорушення, шляхом заповнення електронних карток про адміністративні правопорушення, осіб, які їх вчинили, відомостей про рішення, що прийняті судами та органами місцевого самоврядування за результатами їх розгляду та виконання накладених стягнень, у відповідності до Інструкції з автоматизованого обліку адміністративних правопорушень, затвердженої наказом МВС України від 04 липня 2016 року № 595.

24 січня 2018 року у зв`язку із відмовою водія транспортного засобу ОСОБА_8 від проведення огляду в закладі охорони здоров`я, начальник СРПП № 4 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 склав протокол від 25 січня 2018 року № БД/23118 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, у якому зазначено ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду, а також про вилучення посвідчення водія серії НОМЕР_1 , виданого 10 листопада 2010 року.

У порушення вимог Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 07 листопада 2015 року № 1395, ОСОБА_7 не направив вказаний протокол з матеріалами про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, стосовно ОСОБА_8 на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

23 листопада 2018 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі. Так, будучи обізнаним про відсутність рішення суду та усвідомлюючи, що внесення відомостей до ІП«Адмінпрактика» ІТС ІПНП здійснюється виключно на підставі вимог законодавства, зокрема згідно з п. 8 розділу II Інструкції з автоматизованого обліку адміністративних правопорушень, затвердженої наказом МВС України від 04 липня 2016 року № 595. Цього ж дня о 13:49 ОСОБА_7 , знаходячись в службовому кабінеті № 16 адміністративної будівлі Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області за адресою: вул. Степова, 45, у м. Тернополі, використовуючи свій логін «TR13GVI» та пароль, маючи доступ до ІП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП, за допомогою її програмного забезпечення вніс відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_8 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_10 20 квітня 2018 року прийняв рішення № 607/2697/18 про закриття справи на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, тобто закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації в електронній картці про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_8 , з метою приховування своєї злочинної діяльності, ОСОБА_7 23 листопада 2018 року о 13:51, перебуваючи в службовому кабінеті № 16, вніс до ІП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП відомості щодо дати прийняття рішення судом про закриття справи, змінивши її із 20 квітня на 20 травня 2018, оскільки станом на 20 квітня 2018 року не закінчився тримісячний строк з дати вчинення правопорушення ОСОБА_8 , що могло б призвести до виявлення його злочинних дій.

Крім того, 23 листопада 2018 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї.

Так, 14 травня 2018 року у зв`язку із відмовою водія транспортного засобу ОСОБА_11 від проведення огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський СРПП № 4 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 склав протокол № БД/23284 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, у якому зазначено ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Однак в порушення вимог законодавства, матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, стосовно ОСОБА_11 не були направлені на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

23 листопада 2018 року о 13:53 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї, знаходячись у службовому кабінеті за вищевказаною адресою, використовуючи свій логін та пароль, вніс за допомогою програмного забезпечення ІП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_11 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_13 24 вересня 2018 року прийняв рішення № 607/17251/18 про закриття справи на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.

Також 20 лютого 2019 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї.

Так, 05 травня 2018 року у зв`язку із керуванням транспортним засобом ОСОБА_14 в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, поліцейський СРПП № 3 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 склав стосовно нього протокол № ОБ/8301 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, у якому зазначено ознаки сп`яніння.

Однак, в порушення вимог законодавства, матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_14 не були направлені на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

20 лютого 2019 року об 11:17 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись у вищевказаному службовому кабінеті, використовуючи свій логін та пароль, за допомогою програмного забезпечення ІП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП вніс відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_14 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_16 28 серпня 2018 року прийняла рішення № 607 про закриття справи за п. 7 ст. 247 КУпАП.

Цього ж дня у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї.

Так, 08 липня 2018 року у зв`язку із керуванням транспортним засобом ОСОБА_17 в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, поліцейський СРПП № 3 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 склав протокол від 10 липня 2018 року № ОБ/8309 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, який направлено на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 23 липня 2018 року матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_17 повернуто до Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області на доопрацювання. Після чого, 31 серпня 2018 року вказані матеріали повторно направлено на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області.

За результатами розгляду, Тернопільський міськрайонний суд 03 жовтня 2018 року прийняв рішення про повернення матеріалів про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_17 до Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області на доопрацювання.

Однак, в порушення вимог законодавства, протокол та матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, стосовно ОСОБА_17 від 10 липня 2018 року не були повторно направлені на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

20 лютого 2019 року об 11:19 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись у вищевказаному службовому кабінеті, використовуючи свій логін та пароль, за допомогою програмного забезпечення IП «Адмінпрактика» ІТС ІПНП вніс відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_17 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду Багрій 22 листопада 2018 року прийняв рішення № 607 про закриття справи за п. 7 ст. 247 КУпАП.

Цього ж дня у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї.

Так, 20 серпня 2018 року у зв`язку із керуванням транспортним засобом ОСОБА_18 в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, інспектор СРПП № 4 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 склав протокол від 24 серпня 2018 року № ОБ/8312 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, у якому зазначено ознаки сп`яніння, а також про вилучення посвідчення водія серії НОМЕР_2 , виданого 04 серпня 2007 року.

Однак, в порушення вимог законодавства, матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_18 не були направлені на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

20 лютого 2019 року об 11:21 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, за вищевказаних обставин вніс відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_18 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_16 26 вересня 2018 року прийняла рішення № 607 про закриття справи за п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Також 20 липня 2019 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї.

Так, у зв`язку із керуванням 14 жовтня 2018 року ОСОБА_20 транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, інспектор СРПП № 2 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 15 жовтня 2018 року склав протокол № ОБ/46406 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, у якому зазначено ознаки сп`яніння.

Однак матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_20 не були направлені на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

20 липня 2019 року о 14:07 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, за вищевказаних обставин вніс відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_20 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_22 29 грудня 2018 року прийняла рішення № 607/11038/18 про закриття справи за п. 7 ст. 247 КУпАП.

Окрім того, 20 липня 2019 року у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі, маючи право доступу до неї.

Так, 10 лютого 2019 року у зв`язку із відмовою водія транспортного засобу ОСОБА_23 від проведення огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський СРПП №3 Тернопільського РВП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24 склав протокол від 11 лютого 2021 року № БД/243204 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, у якому зазначено ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Однак, в порушення вимог законодавства, матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_23 не були направлені на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, у зв`язку з чим рішення по справі про адміністративне правопорушення про накладення адміністративного стягнення або про закриття справи прийнято не було.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 20 липня 2019 року о 14:11 вніс відомості в електронну картку про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_23 про те, що суддя Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_25 14 червня 2019 року прийняла рішення № 607/14410/19 про закриття справи за п. 7 ст. 247 КУпАП.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року частково задоволено апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, змінено вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 362 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн, за ч. 3 ст. 362 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК. У решті вирок суду залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Спираючись на приписи ст. 91 КПК, захисник вказує, що в справах, де спрямованість або характер прямого умислу, корисливого мотиву та відповідної мети мають значення для кваліфікації, суд у рішенні має вказати, якими доказами підтверджуються ці обставини, проте, на його думку, сукупність оцінених судом доказів у цьому кримінальному провадженні не доводить винуватості засудженого в інкримінованих кримінальних правопорушеннях і є недостатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку. Вважає, що залишились неспростованими показання ОСОБА_7 про відсутність в його діях умислу та мети на вчинення вказаних правопорушень.

У касаційній скарзі також наведено доводи про відсутність у матеріалах кримінального провадження журналів судових засідань від 02 серпня 2021 року, 28 січня 2022 року, 09 червня 2022 року, аудіо -, відеозаписів судових засідань від 28 квітня 2021 року, 02 серпня 2021 року, 28 січня 2022 року, 17 березня 2022 року, 09 червня 2022 року, 27 вересня 2022 року, 08 червня 2021 року, звукозаписів судових засідань від 19 квітня 2022 року, 16 листопада 2021 року, де було допитано свідка ОСОБА_20 , та від 29 липня 2022 року. Спираючись на вказані доводи, захисник наполягає на застосуванні наслідків, передбачених приписами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

Зазначає, що Головне управління Національної поліції в Тернопільській області визнане потерпілим у цьому кримінальному провадженні всупереч приписам ст. 55 КПК, оскільки вказаній юридичній особі не завдано будь-якої майнової шкоди і про це прямо зазначено в обвинувальному акті.

Захисник вказує, що ч. 1 ст. 362 КК зазначена в п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК (поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення), отже кримінальне провадження не могло бути розпочато без заяви потерпілого, а такої заяви в справі немає. Оскільки у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 362 КК немає потерпілого, в контексті приписів ст. 55 КПК, відсутні підстави здійснювати його у формі приватного обвинувачення, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 362 КК, на переконання захисника, підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК. Як похідний від цього процесуальний наслідок, підлягає закриттю кримінальне провадження за ч. 3 ст. 362 КК, оскільки відсутня ознака повторності як підстава кваліфікації за вказаною кримінально-правовою нормою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з наступного.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст. 362 КК, зроблено з дотриманням приписів ст. 23 КПК. Суд з`ясував обставини, що належать до предмета доказування, відповідно до вимог ст. 94 КПК дослідив наявні у матеріалах кримінального провадження докази із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності кожного окремо та в їх взаємозв`язку, про що в рішенні суду наведено докладні мотиви.

Колегія суддів враховує, що в касаційній скарзі не йдеться про недопустимість чи неналежність окремих доказів, покладених в обґрунтування висновку про винуватість засудженого в інкримінованих злочинах, про неповне чи неправильне відображення у текстах оскаржених судових рішень змісту досліджених доказів, про порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, під час збирання вказаних вище доказів в касаційній скарзі також не йдеться.

При цьому, чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (див., зокрема, постанови Верховного Суду від 07 грудня 2020 року в справі № 728/578/19, провадження № 51-3411км20; від 20 жовтня 2021 року в справі № 759/14119/17, провадження № 51-2274км21; від 16 лютого 2022 року в справі № 662/729/19, провадження № 51-3422км21).

Відповідно до ст. 94 КПК достатніми є докази, які у сукупності дають змогу дійти висновку про наявність обставин справи, які входять до предмета доказування в конкретному провадженні за приписами ст. 91 цього Кодексу. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, послався на докази, безпосередньо досліджені в ході судового розгляду, правильність оцінки яких, серед іншого, на предмет достовірності була перевірена апеляційним судом, який не встановив порушень і належно вмотивував свій висновок про дотримання місцевим судом правил, встановлених вимогами ст. 94 КПК, з урахуванням чого обґрунтованим є висновок, що вони є достатніми у своєму взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Враховуючи викладене, безпідставним є твердження захисника про те, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватості ОСОБА_7 .

Колегія суддів відхиляє доводи захисника про наявність підстав до скасування вироку суду першої інстанції, визначених в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

У касаційній скарзі захисник безпідставно стверджує про відсутність у матеріалах кримінального провадження журналів та аудіо-, відеозаписів судових засідань від 02 серпня 2021 року, 28 січня 2022 року, 09 червня 2022 року, оскільки в ці дні судові засідання не відбулись з поважних причин (перебування головуючого судді у відпустці, на лікарняному та в нарадчій кімнаті), про що складено відповідні довідки секретаря судового засідання, які наявні у матеріалах справи.

Про відсутність технічної фіксації судового засідання від 17 березня 2022 року, яке було відкладено через неявку учасників судового провадження, зазначено у журналі судового засідання, що відповідає положенням ч. 4 ст. 107 КПК, згідно з якими у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Під час підготовки до касаційного розгляду було встановлено відсутність аудіо-, відеозаписів судових засідань, про які вказував захисник, від 28 квітня 2021 року, в якому було лише розглянуто та задоволено клопотання захисника про відкладення судового розгляду, та від 27 вересня 2022 року, в якому за журналом судового засідання досліджувались письмові докази. Разом із тим, на запит Верховного Суду суд першої інстанції надав архівні копії вказаних записів, які повністю відтворюють зміст судових засідань. Сторона захисту також не була позбавлена можливості звернутися до суду з відповідним клопотанням та ознайомитися зі змістом вказаних аудіо-, відеозаписів.

Враховуючи, що аудіо-, відеозаписи судових засідань знаходяться у базах даних суду, який перший створив документ, ці електронні документи є по суті первинними електронними документами, які в подальшому записуються на оптичний диск як додаток до паперової версії кримінальної справи. Тому, відсутність у матеріалах кримінального провадження технічних носіїв аудіо-, відеозаписів судових засідань, за умови наявності аудіо-, відеозаписів судових засідань та можливості їх безперешкодного одержання із бази даних суду, не може вважатися тим порушенням норм кримінального процесуального кодексу, про яке йдеться в п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК.

Касаційним переглядом встановлено, що інші аудіо-, відеозаписи судових засідань, про відсутність яких вказує захисник, наявні у матеріалах кримінального провадження, відтворюються у повному обсязі, якість звуку та зображення в достатньому обсязі задовольняє процесуальні потреби стосовно ідентифікації сторін провадження та сприйняття змісту усіх процесуальних дій у судових засіданнях.

Колегія суддів також враховує, що перед апеляційним судом питання про відсутність журналів судових засідань та аудіо-, відеозаписів судових засідань сторона захисту не порушувала. Отже, підстав вважати, що за таких обставин право на захист порушено у суду касаційної інстанції немає.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції з підстав, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника, дійшов висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненому, правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст. 362 КК.

Викладені у касаційній скарзі доводи про відсутність у діяннях ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони інкримінованих йому кримінальних правопорушень були предметом перегляду в апеляційному суді, який обґрунтовано зазначив, що ці доводи сторони захисту не заслуговують на увагу.

Зміст установленої судами суб`єктивної сторони вказаних кримінальних правопорушень віддзеркалює собою об`єктивні ознаки вчинених суспільно небезпечних діянь, на підставі чого суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для кваліфікації його дій за сукупністю злочинів.

Мотив і мета не передбачені як ознаки суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винуватим, отже для кваліфікації його дій вони не мають значення. Колегія суддів враховує, що за приписами ст. 91 КПК підлягають доказуванню також обставини, які впливають на кримінально-правові наслідки вчиненого, проте, сторона захисту не посилається на мотиви та мету, якими керувався засуджений, як на обставини, які пом`якшують покарання, або іншим чином покращують його становище, як і сторона обвинувачення не стверджувала, що мотив і мета впливають на кримінально-правові наслідки вчинених діянь. Суд, який розглянув справу в межах, визначених приписами ст. 337 КПК, спираючись на приписи частин 1, 3 ст. 362 КК, статей 91, 94 КПК обґрунтовано не враховував цих суб`єктивних ознак ні щодо кваліфікації, ні щодо інших кримінально-правових наслідків вчинених кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту, які зводяться до тверджень про недотримання судами попередніх інстанції приписів ст. 91 КПК в аспекті того, що показання ОСОБА_7 про відсутність в його діях мети на вчинення інкримінованих правопорушень залишились поза увагою і не отримали належної оцінки.

Щодо доводів про відсутність умислу, то колегія суддів вважає їх також безпідставними. Судами попередніх інстанцій здійснено належний кримінально-правовий аналіз суб`єктивної сторони вчинених ОСОБА_7 діянь. Суди правильно виходили із того, що психічне ставлення до своїх дій у злочинах із формальним складом виявляється завжди у формі умислу, а в матеріалах провадження відсутні докази того, що засуджений вчиняв цілеспрямовані дії поза власною волею, втратив суб`єктивний контроль за своєю поведінкою, не усвідомлював змісту вчинених дій чи не бажав їх здійснити. Встановлені судом обставини не містять відомостей про те, що він не усвідомлював своїх дій чи не міг ними керувати.

Місцевий суд встановив, що з огляду на наявність на момент внесення відомостей в ЄРДР інформації про ймовірну велику кількість епізодів злочинної діяльності, у органу досудового розслідування були всі підстави для попередньої кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення за ч.3 ст. 362 КК, яка не входить до переліку кримінальних правопорушень, передбачених ст. 477 КПК, з огляду на що, в органу досудового розслідування не було обов`язку отримувати заяву від потерпілого для початку досудового розслідування кримінального провадження за ч. 3 ст. 362 КК.

При розслідуванні кримінального провадження орган досудового розслідування та прокурор дійшли до переконання про необхідність кваліфікації дій по першому епізоду за ч. 1 ст. 362 КК, що відповідає правилам кваліфікації кримінальних правопорушень за приписами ст. 33 КК.

За ч. 1 ст. 362 КК йдеться про несанкціоновані зміну, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, отже не включає у себе суспільно небезпечні наслідки як обов`язкову ознаку об`єктивної сторони, а тому вважається закінченим з моменту вчинення зазначеного у законі діяння. Головною умовою криміналізації таких діянь є їх суспільна небезпечність, що обумовлює визнання на державному рівні необхідності кримінально-правової боротьби з такими видами поведінки та закріплення їх у законі про кримінальну відповідальність як кримінальних правопорушень.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Склад кримінального правопорушення, передбаченого в ч. 1 ст. 362 КК, за ознаками об`єктивної сторони вичерпується альтернативними видами суспільно небезпечних діянь, відображених у відповідній кримінально-правовій нормі.

За приписами ст. 91 КПК у їх взаємозв`язку із ч. 1 ст. 362 КК суспільно небезпечні наслідки не належать до предмету доказування в кримінальному провадженні, порушеному за наявності обґрунтованого припущення про наявність в діянні певної особи ознак складу кримінального правопорушення.

Про наслідки в законі йдеться лише як про альтернативну ознаку (одну із тих, що значно підвищує ступінь суспільної небезпечності) особливо кваліфікованого кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена в ч. 3 ст. 362 КК. В законі про значну шкоду як про особливо кваліфікуючу ознаку цього злочину йдеться виключно в тому разі, коли вона виявляється у майновому вимірі, в 300 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (примітка до ст. 361 КК).

Водночас щодо кримінальних правопорушень, які за конструкцією свого складу є формальними, закон про кримінальну відповідальність встановлює, що сам факт їх вчинення свідчить про заподіяння істотної шкоди об`єктам кримінально-правової охорони.

Вказане прямо виходить із приписів ч. 2 ст. 11 КК, за якими не є кримінальним правопорушенням те, що не становить суспільної небезпеки, тобто коли діяння не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Отже, характерною властивістю кримінального правопорушення з формальним складом є те, що заподіяння істотної шкоди закон пов`язує з негативним руйнівним впливом на охоронювані суспільні відносини самого діяння, передбаченого в Особливій частині КК.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК, і в ч. 1 ст. 362 цього Кодексу про потерпілого не йдеться. Криміналізація цього діяння пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони (в аспекті визначених ст. 1 КК завдань цього Кодексу), який і віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину.

Безпосереднім об`єктом кримінальних правопорушень, передбачених у ст. 362 КК, є суспільні відносини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, належний порядок поводження із інформацією, яка оброблюється в комп`ютерах, автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на відповідних носіях.

Разом із тим, додатковим об`єктом завжди є відносини, задля охорони, впорядкування, адміністрування, реалізації, забезпечення створені автоматизовані системи/комп`ютерні мережі, серед яких і ті, що убезпечують основи національної безпеки, забезпечують протидію і боротьбу із корупційними і іншими видами кримінальних, адміністративних правопорушень правоохоронними органами, здійснення правосуддя, здійснення державної політики у різних сферах, зокрема, у сферах національної безпеки і оборони, забезпечення воєнної, зовнішньополітичної, державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, безпеки критичної інфраструктури, кібербезпеки України та інших її напрямів.

Національна поліція України, серед інших, за приписами Закону України «Про національну безпеку» № 2469-VIII входить до складу сектору безпеки і оборони України.

Безпосередньо із приписів ч. 1 ст. 362 КК виходить, що заподіяння шкоди вказаним вище об`єктам кримінально-правової охорони обумовлюється виключно самим фактом вчинення суспільно небезпечних діянь.

При цьому, Тернопільське районне відділення поліції Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області (уповноважені особи) щодо введення і коригування даних для формування автоматизованого обліку правопорушень має право доступу до Інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції» як автоматизованої системи, що забезпечує обробку відомостей, що утворюються в процесі діяльності Національної поліції України і є функціональною підсистемою єдиної інформаційної системи МВС (далі - ЄІС МВС), є одним із користувачів інформаційної системи, власником якої є Національна поліція України.

Національна поліція України (поліція) є центральним органом виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку (статті 1, 23 Закону України «Про національну поліцію») і для здійснення таких функцій здійснює інформаційно-аналітичну діяльність, має безпосередній оперативний (у тому числі автоматизований) доступ до інформації та інформаційних ресурсів інших органів державної влади (статті 25-27 цього Закону).

Отже, в контексті приписів ст. 362 КК очевидним і обґрунтованим є висновок про те, що посягання ОСОБА_7 спрямоване не на окремий підрозділ Національної поліції України, а на інтереси Держави Україна в сфері прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Сторона захисту в касаційній скарзі вказує, що у органу досудового розслідування були відсутні підстави здійснювати досудове розслідування за ч. 1 ст. 362 КК, оскільки діями ОСОБА_7 не заподіяно майнової шкоди і, в розумінні положень ст. 55 КПК, ГУНП в Тернопільській області не є потерпілим, із заявою про вчинення кримінального правопорушення чи визнання потерпілим не зверталось, отже провадження за ч. 1 ст. 362 КК підлягає закриттю через недотримання приписів ст. 477 КПК. Також підлягає закриттю провадження і за ч. 3 ст. 362 КК, позаяк відсутні підґрунтя до кваліфікації дій засудженого як вчинених повторно.

Колегія суддів сприймає такі доводи в контексті викладеного вище як безпідставні.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді в порядку, що визначені законом.

За спеціальним законом, яким є КПК (ст. 214) та Закон України «Про прокуратуру» (ч. 7 ст. 23) у разі встановлення ознак кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави та за наявності відповідних передумов. Випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

У Рішенні Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» виходив із того, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Такий підхід Конституційного Суду України до розуміння поняття «інтереси держави» має універсальне значення, отже має застосовуватися щодо реалізації приписів статей 214, 477 КПК та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05 січня 2021 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_26 , на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, вніс до ЄРДР за № 0000007 відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 362 КК.

За постановою заступника керівника обласної прокуратури від 05 січня 2021 року прокурором у кримінальному провадженні № 0000007 визначено прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_26 .

Постановою вказаного прокурора від 26 березня 2021 року виділено із кримінального провадження № 0000007 від 05 січня 2021 року матеріали досудового розслідування за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 362 КК, відомості про що цього ж дня внесено до ЄРДР за № 0000004, а досудове розслідування доручено Третьому слідчому відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові.

29 березня 2021 року прокурор ОСОБА_26 затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000004 від 26 березня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 3 ст. 362 КК.

В цьому провадженні прокурор належно діяв в аспекті реалізації інтересів держави та приписів закону.

Повертаючись до оцінки доводів сторони захисту, колегія суддів зазначає, що за приписами КПКприватне обвинувачення є формою процесуальної діяльності приватної особи. Основою виділення приватного обвинувачення як кримінально-процесуальної форми є характер вчиненого злочину (враховуючи ступінь його тяжкості) та факт завдання шкоди приватній особі (конкретній юридичній чи фізичній особі), що припускає високу ймовірність примирення між обвинуваченим і потерпілим.

Приватними особами є ті, які діють від себе особисто, на свій розсуд, з метою захисту власних законних інтересів майнового чи немайнового змісту, та мають право вирішувати конфлікти на основі компромісу: фізичні особи, юридичні особи (підприємства, установи, організації, господарські товариства), органи самоорганізації населення, релігійні організації, громадські об`єднання, професійні спілки, політичні партії.

Якщо йдеться про посягання на інтереси приватної особи кримінальне провадження за ч. 1 ст. 362 КК здійснюється у формі приватного обвинувачення (ст. 477 КПК).

Натомість, за встановленими судами попередніх інстанцій обставинами цього провадження, ОСОБА_7 здійснено посягання на об`єкти кримінально-правової охорони, де йдеться не про інтереси приватної особи, а про сферу національної безпеки (складовою якої є ланка правоохоронної діяльності Національної поліції), забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Фактично предметом протиправного впливу з боку засудженого є підвалини державного устрою, які забезпечують собою існування України як незалежної, суверенної, демократичної, соціальної, правової держави. Кримінальний процесуальний закон пов`язує реалізацію завдань, визначених в ст. 2 КПК, якщо йдеться про такі посягання, зі здійсненням кримінального провадження у формі публічного обвинувачення.

Вказане вище не дає підстав вважати здійснення цього кримінального провадження у формі публічного обвинувачення порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Інші доводи, де захисник фактично не погоджується з оцінкою доказів на предмет їх достовірності щодо встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції в аспекті реалізації його повноважень, визначених ст. 433 КПК.

За таких обставин Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду під час касаційного перегляду не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді: