ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/3317/18 Номер провадження 11-кп/814/374/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002451 за апеляційною скаргою прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 січня 2019 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16 квітня 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2, ст. 190, КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 квітня 2018 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

26.10.2017, близько 1 год., перебуваючи в якості пасажира в автомобілі таксі моделі «Лада», д.н.з. « НОМЕР_1 », яким керував ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Дудинської (Наріманова), буд. 10, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав планшет «Asus Transformer PAD», моделі «TF103CG», який знаходився між переднім пасажирським та водійським сидінням, чим завдав потерпілому майнову шкоду на суму 2 450 грн.

У свої апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, в частині призначеного покарання, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 квітня 2018 року виконувати самостійно.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням не навів переконливих мотивів застосування саме такої міри покарання та не надав належної оцінки ступеню тяжкості та обставинам вчиненого злочину середньої тяжкості проти власності в стані алкогольного сп`яніння. Вказує, що обвинувачений під час судового розгляду частково визнав свою вину, заперечував наявність умислу на крадіжку, неодноразово не з`являвся в судові засідання без поважних причин, у зв`язку з чим до нього було застосовано примусовий привід.

Крім того, ОСОБА_7 відшкодував ОСОБА_9 шкоду лише після оголошення в судовому засіданні позиції потерпілого щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання.

Вважає, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій ніким із учасників не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відповідно до ст. 414 КПК України визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів.

З огляду на викладене висновок місцевого суду про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі є правильним.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, думку потерпілого щодо призначення ОСОБА_7 покарання не пов`заного із позбавленням волі, приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої статті.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Водночас, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушними.

Приймаючи рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд не повністю врахував, що обвинувачений вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав частково, безпідставно не з`являвся у судові засідання, у зв`язку з чим до нього було застосовано привід, був неодноразово засуджений за вчинення корисливих злочинів, у тому числі до позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, однак, на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин проти власності, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Також, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 відшкодував завдану шкоду потерпілому лише після оголошення в судовому засіданні позиції потерпілого щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України, суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті - виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами. Тому, відповідно до ст. 65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованої статті у виді реального позбавлення волі.

Крім того, постановою Верховного Суду від 25.11.2020 звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, визнано таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Водночас, відповідно до Постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні обвинуваченим вчинено до постановлення попереднього вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.04.2018, за яким ОСОБА_7 було звільнено від покарання з випробуванням та який зберіг свою законну силу, а за цим вироком обвинуваченому слід призначити покарання яке належить відбувати реально, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16.04.20218 необхідно виконувати самостійно.

Крім того, до суду надійшло клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, 06.05.2022, тобто у межах строків давності, що перериває їх перебіг. Тому відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням в цій частині нового вироку, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 січня 2019 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 квітня 2018 року виконувати самостійно.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4