Справа № 130/1513/23
Провадження №11-кп/801/1103/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000238 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2023, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Луганської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 30.01.2023 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на три роки,

-за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 30.01.2023, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати ОСОБА_7 з дня проголошення даного вироку, тобто з 11.08.2023.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання терміни його попереднього ув`язнення з 26.02.2022 до 30.01.2023 включно та з 12.05.2023 до 11.08.2023 з розрахунку день за день.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 30.01.2023 року за ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України, приблизно о 03 години 00 хвилин 08.05.2023 року, під час дії воєнного стану в Україні (запровадженого Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджено Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 року, вчергове продовженого Указом Президента України від 01.05.2023 року №254/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", який затверджено Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02.05.2023 року), перебуваючи в залі очікування залізничного вокзалу ст.Жмеринка, розташованого за адресою: м.Жмеринка Вінницької області, просп. Б.Олійника, 2, побачив у лівому крилі приміщення вокзалу поруч із залізничною квитковою касою увімкнений в розетку зарядний пристрій (адаптер живлення) марки "Samsung" моделі "EP-TA50EWE", білого кольору, та micro-USB кабель довжиною 1 м, до якого буд під`єднаний мобільний телефон марки "Samsung Galaxy A10" моделі "SM-A107F/DS", в корпусі чорного кольору, що належать ОСОБА_9 , які, підбурений жагою до легкої наживи та бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, ОСОБА_7 вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном та власного незаконного збагачення, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, викрав мобільний телефон марки "Samsung Galaxy A10" моделі "SM-A107F/DS", в корпусі чорного кольору, зарядний пристрій (адаптер живлення) марки "Samsung" моделі "EP-TA50EWE", білого кольору, та micro-USB кабель довжиною 1 м до мобільного телефону, загальна вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 08.05.2023 року №2793/2794/23-21 становить 1926 грн. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у зазначеній сумі.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жмериського міськрайонного суду від 11.08.2023 скасувати в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування у покарання строку попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок яким виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 26.02.2022 до 30.01.2023 включно та визначити початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з дня вступу вироку в законну силу. У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання терміни попереднього ув`язнення з 12.05.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день. У решті вирок суду залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, чого законом не передбачено. Фактично строк з 26.02.2022 до 30.01.2023 включно є відбутою частиною покарання за вироком Корольовського районного суду від 30.01.2023.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважає призначене покарання занадто суворим, адвоката ОСОБА_8 , який не заперечував, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його вини, не оспорюється, однак вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2023 відносно ОСОБА_7 являється незаконним та підлягає скасуванню в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування у покарання строку попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається початок строку відбування покарання.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області в резолютивній частині оскаржуваного вироку, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його тимчасового тримання у слідчому ізоляторі з 12.05.2023 до 11.08.2023 з розрахунку день за день.

В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжено на 60 днів, до набрання цим вироком законної сили. Таким чином, строк перебування під вартою ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, являється строком попереднього ув`язнення та має бути зарахований в строк покарання, однак Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області при ухвалені оскаржуваного вироку вказаний факт не враховано.

Крім цього, в оскаржуваному вироку зазначено, що строк відбування покарання за цим вироком суду варто відраховувати ОСОБА_7 з 11.08.2023, тобто з дня проголошення вироку.

Однак, судом не враховано, що до набуття оскаржуваним вироком законної сили ОСОБА_7 перебуватиме під вартою, оскільки судове рішення може бути оскаржене в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання законної сили вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2023.

Також, відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Згідно з позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2018 року у справі № 311/480/15-к (провадження № 51-2591 км 18) у разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення. Частиною 5 ст. 72 КК України визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачено таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Однак, судом першої інстанції, зокрема у резолютивній частині зазначено, серед іншого, про зарахування у строк покарання термін попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 26.02.2022 до 30.01.2023 включно за вироком Корольовського районного суду від 30.01.2023, який набрав законної сили.

Отже, суд першої інстанції, користуючись термінологією викладеною у постанові Верховного Суду від 11.12.2018, фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили, та перерахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, чого законом не передбачено. Фактично строк з 26.02.2022 до 30.01.2023 включно є відбутою частиною покарання за вироком Корольовського районного суду від 30.01.2023.

Оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про виключення зайво зарахованого строку відбутого покарання за попереднім вироком у строк покарання, тобто про погіршення становища обвинуваченого, таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України) при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 413, 420 КПК України.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Жмериського міськрайонного суду від 11.08.2023 відносно ОСОБА_7 в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування у покарання строку попереднього ув`язнення скасувати та постановити новий вирок.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 26.02.2022 до 30.01.2023 включно та визначити початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з дня вступу вироку в законну силу.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання терміни попереднього ув`язнення з 12.05.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4