ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/520/24 Справа № 933/466/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000037 від 06.07.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, -

Встановила:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрівка Олександрівського району Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, утриманців не маючого, раніше судимого: 01.08.2023 р. Дружківським міським судом Донецької області за ч.4 ст.407 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним за ч. 1 ст. 310 КК України, призначено покарання у виді 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400,00 гривень, а вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01.08.2023р., яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.407 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, належить виконувати самостійно.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР із подальшими змінами та доповненнями, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 № 62/95-ВР із подальшими змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із подальшими змінами та доповненнями, Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» із подальшими змінами та доповненнями вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних речовин, за наступних обставин.

В першій декаді травня 2023 року, більш точну дату під час дізнання встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виявив при вході в господарський двір та за господарською будівлею рослини коноплі, які самовільно виросли. Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне вирощування рослин коноплі, без належного на те дозволу, діючи умисно, з метою доведення рослин коноплі до стадії дозрівання, почав здійснювати догляд за ними, руками виривав бур`ян навколо рослин коноплі, тим самим здійснював їх незаконне вирощування.

15.07.2023р. в період часу з 11:25 год. по 12:30 год., під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 , при вході в господарський двір та за господарською будівлею виявлено та вилучено 15 рослин зеленого кольору з листям та корінням, які є рослинами, що містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, тобто відносяться до рослин роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у незаконному вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вступної частини вироку посилання на попередню судимість від 09.03.2021 року Солом`янським районним судом м.Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. На обґрунтування своїх вимог вказує, що за попереднім вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 09.03.2021 року ОСОБА_8 призначено покарання з іспитовим строком 2 роки, яке він відбув, що підтверджується ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 08.11.2023 року про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання. Тому, обвинувачений вважається таким, що відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Крім того зазначив, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання, саме тому підлягає виключенню обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Обвинувачений належним чином повідомлений про час, дату та місце судового розгляду до судового засідання не з`явився, клопотань про бажання приймати участь у режимі відеоконференції до суду не надходило, про причини неявки не повідомив. Явка обвинуваченого до апеляційного суду не є обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався з огляду на таке.

Колегія суддів зазначає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, за обставин, наведених у вироку, не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється.

При вирішенні питання щодо визначення обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора. Суд в порушення вимог ст. 67 КК та судової практики з даного питання, врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже судимість за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 09 березня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України погашена, в силу ст. 89 КК України.

Згідно з п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Так, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 9.03.2021 року, ОСОБА_8 засуджено за зч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки, який закінчився 09.03.2023 року.

За даними ДІТ МВС ОСОБА_8 станом на 09.10.2023 року до кримінальної відповідальності в період даного іспитового строку не притягувався, довів своє виправлення, у зв`язку із чим ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 08 листопада 2024 року подання Голосіївського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області задоволено, засудженого ОСОБА_8 звільнено від призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09.03.2021 року покарання у виді обмеження волі, у зв`язку із закінченням іспитового строку. Вказана ухвала набула чинності 16 листопада 2023 року.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Тобто на момент скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком він відбув покарання за попереднім вироком, судимість за яким погашена відповідно до ст. 89 КК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Разом з цим, колегія суддів вважає що судом безпідставно зазначено попередню судимість ОСОБА_8 у вступній частині оскаржуваного вироку, оскільки судимість за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09.03.2021 року на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком вже відбута.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вказані обставини згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, та виключення зі вступної частини вироку посилання на попередню судимість.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з вступної частини Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2023 року посилання на попередню судимість ОСОБА_8 вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 09 березня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді