Справа № 742/3203/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/721/23
Категорія - ч.1 ст. 204 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження:

захисника - адвоката ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференцій, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000558 від 08 грудня 2022 року, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 липня 2023року,

щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною освітою, фізичної особи підприємця, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Прилуки Чернігівської області, громадянки України, з базовою загальною освітою, не працюючої, розлученої, яка має на утриманні неповнолітню дочку, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с. Світанок Ніжинського району Чернігівської області, громадянки України, не працюючої, з базовою загальною освітою, не працюючої, не одруженої, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_10 засуджений за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч.1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі шести тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102 000 гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

ОСОБА_8 засуджена за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

ОСОБА_11 засуджена за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Як установив суд, ОСОБА_10 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут незаконно виготовленого підакцизного товару, зокрема тютюну, не будучи зареєстрований в органах державної влади як фізична особа-підприємець та не маючи відповідних ліцензій на право роздрібної торгівлі тютюном, у 2021 році, точної дати слідством не встановлено, усвідомлюючи фінансовий зиск від незаконної діяльності по збуту населенню незаконно виготовленого тютюну, бажаючи розширити обсяги збуту та відповідно неконтрольовані прибутки, розуміючи, що самостійно він не зможе забезпечити розширення цієї діяльності, прийняв рішення про створення з цією метою злочинної групи, тобто стійкого, попередньо зорганізованого спільного об`єднання декількох осіб, з розподілом функцій учасників групи, утвореного з метою вчинення ряду злочинів за єдиним спільним планом дій, відомим всім учасникам групи, який спрямований на досягнення наміру щодо отримання неконтрольованого прибутку, шляхом організації діяльності по збуту незаконно виготовленого тютюну, що вчинялось у порушення вимог законодавчих актів України, що регулюють діяльність виробництва та обігу алкогольних підакцизних товарів, зокрема: Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 482/95-ВР ( із змінами, внесеними згідно із Законами № 2628-VIII від 23 листопада 2018 року, №465-IX від 16 січня 2020 року) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом, виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.

Згідно зазначеного Закону тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Відповідно до положень Податкового кодексу України:

-п. 14.1.107. ст.14 Податкового кодексу України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів;

-п. 14.1.212. ст.14 Податкового кодексу України: реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів(продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію)або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів;

-п. 14.1.252. ст.14 Податкового кодексу України: тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

-п. 215.1 ст.215 Податкового кодексу України: до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну;

-п. 226.1. ст.226 Податкового кодексу України: у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару;

-п. 226.11. ст.226 Податкового кодексу України: ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України немаркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

На порушення, вище визначених норм та вимог законодавства, ОСОБА_10 виступив організатором злочинної групи, для реалізації діяльності якої, розробив план злочинної діяльності організованої групи та визначив необхідну кількість осіб для організації діяльності з масового збуту незаконно виготовленого тютюну.

Відповідно до плану злочинної діяльності, завданнями і метою існування організованої групи було налагодження масового збуту незаконного виготовленого тютюну з метою незаконного збагачення учасників групи, що у подальшому стало єдиним джерелом їх доходів. Розподіл доходів, отриманих злочинним шляхом, визначався у відповідності до обсягу реалізованого тютюну.

Задля практичної реалізації свого злочинного наміру, до складу організованої групи ОСОБА_10 залучив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були обізнані про стійкість їх об`єднання та наявність єдиного плану вчинення кримінальних правопорушень із розподілом функцій.

При створенні вказаної групи ОСОБА_10 використовував ту обставину, що всіх її членів об`єднували товариські відносини, що стало запорукою їх довірливих та тривалих відносин, визнання його авторитету та безумовне йому підпорядкування. ОСОБА_10 усвідомлював, що вказані особи не працюють, відповідно не мають джерела доходів, у зв`язку з чим мають складне матеріальне становище, потребують грошових коштів для свого існування, а тому будуть беззаперечно виконувати всі його вказівки, що таким чином забезпечувало тривалу злочинну діяльність групи.

У процесі спільної злочинної діяльності, довірливих відносин між ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , були налагоджені принципи взаємозалежності та узгоджені тісні психологічні стосунки, які трансформувались у спеціальні загальні правила поведінки, чіткий розподіл функцій та стійку злочинну діяльність учасників організованої групи.

Ієрархічна побудова вказаної організованої групи базувалась на авторитеті ОСОБА_10 , значному матеріальному становищі, яскраво виражених якостях управлінця, сталих зв`язках серед осіб у сфері незаконного виробництва та збуту тютюну, здатністю до підпорядкування та організації діяльності інших осіб.

Дана організована група характеризувалась корисливою направленістю дій її учасників, єдністю їх намірів щодо отримання доходу, шляхом незаконного збуту незаконно виготовленого тютюну ( без відповідного дозволу та сплати податків); тотожністю способу вчинення злочинів, своєю стійкістю, чітким розмежуванням ролей між співучасниками, підшукуванням джерел збуту незаконно виготовленого тютюну та в кінцевому результаті, раніше обумовленим розподілом незаконного доходу.

Всі члени організованої групи були обізнані щодо протиправних цілей угрупування, виявляли бажання і сприяли досягненню визначеної мети вчинення злочинів, в межах відведеної кожному з учасників групи спеціальної ролі.

Злочини вчинялись з прямим умислом, тобто учасники організованої групи усвідомлювали суспільно - небезпечний характер своїх діянь, передбачали суспільно небезпечні наслідки та бажали їх настання, переслідуючи корисливі мотиви та мету власного збагачення.

Кожному учаснику організованої групи ОСОБА_10 визначив спеціальні ролі, які розподілялись наступним чином:

Організатор - ОСОБА_10 - самостійно підібрав учасників групи, розробивши усний план вчинення злочинів, з урахуванням якого надавав вказівки на їх вчинення, розподіляла між ними ролі, здійснював загальне керівництво та фінансову частину діяльності групи.

Зокрема, ОСОБА_10 здійснював організацію безперебійного постачання тютюну, що попередньо незаконно виготовлявся його батьком ОСОБА_12 та братом ОСОБА_13 (матеріали щодо яких за фактом незаконного виготовлення тютюну виділено в окреме провадження); контролював логістичні процеси, пов`язані з транспортуванням та збутом тютюну; виконував безпосереднє управління матеріальними та фінансовими потоками від здійснення протиправної діяльності зі збуту тютюну, в тому числі здійснював розрахунки з покупцями тютюну.

Виконавець - ОСОБА_8 - за погодженням із ОСОБА_10 виконувала роботу з безпосереднього збуту незаконно виготовленого тютюну у відповідності до замовлень; приймала замовлення на подальше постачання тютюну; здійснювала узгодження з покупцями умов його постачання та способів розрахунку; займалась самостійним пошуком покупців, складала зведені дані щодо кількості реалізованого тютюну; за допомогою послуг логістичної компанії «Нова пошта» системно відправляла тютюн до місць збуту.

Виконавець - ОСОБА_9 будучи активним членом злочинної групи, відповідно до відведеної їй функції, спрямованої на досягнення плану вчинення злочинів, приймала активну участь в організації та безпосередньому незаконному збуті тютюну, виконуючи тим самим функції менеджера з продажу, зокрема: приймала замовлення на подальше постачання тютюну; здійснювала узгодження з покупцями умов його постачання та способів розрахунку; займалась самостійним пошуком покупців, складала зведені дані щодо кількості реалізованого тютюну; за допомогою послуг логістичної компанії «Нова пошта» системно відправляла тютюн до місць збуту.

Так, у 2021 році, точної дати в ході судового розгляду, встановити не представилось можливим, ОСОБА_10 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за відсутності відповідних документів, що підтверджують походження підакцизної продукції, її якість та законність виготовлення, діючи з метою отримання неконтрольованого прибутку, перебуваючи у м. Прилуки Чернігівської області, отримував у свого брата ОСОБА_13 та батька ОСОБА_12 (матеріали щодо яких виділено в окреме провадження) незаконно виготовлений ними тютюн за адресою: АДРЕСА_4 .

Надалі, на виконання злочинного плану, ОСОБА_10 спільно зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розмістив оголошення в мережі Інтернет щодо пропозиції продажу незаконно виготовленого підакцизного товару, за допомогою якого здійснював пошук покупців тютюну. Діючи за визначеним алгоритмом дій, знайшовши покупця та попередньо обумовивши з ним ціну та спосіб відправки/оплати, у період часу з серпня 2021 року по грудень 2022 року, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за допомогою логістичної компанії «Нова пошта» відправляв незаконно виготовлений тютюн на адресу покупців до Чернігівської, Полтавської, Дніпропетровської, Житомирської та інших областей, отримуючи при цьому дохід від здійснення оптової та роздрібної торгівлі тютюном, що згідно висновку експерта № 3930/23-34 від 27.02.2023 являє собою - тютюн справжній (Nicotiana tabacum L.).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», протягом 2021-2022 років, точного часу судовим розглядом не встановлено, декілька разів збули ОСОБА_14 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 150 кг., із розрахунку 200 грн. за 1 кг., на загальну суму 30 000 грн. За придбаний незаконно виготовлений тютюн, ОСОБА_14 розраховувалась шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні № 3 м. Лубни ТОВ «Нова Пошта».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», протягом 2021-2022 років, точного часу судовим розглядом не встановлено, декілька разів збули ОСОБА_15 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 45 кг., із розрахунку 300 грн. за 1 кг., на загальну суму 13 500 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_15 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні № 1 м. Лубни ТОВ «Нова Пошта».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», протягом 2021-2022 років, точного часу судовим розглядом не встановлено, декілька разів збули ОСОБА_16 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 3 кг., із розрахунку 250 грн. за 1 кг., на загальну суму 750 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_16 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у смт. Оржиця Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у другій половині 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_17 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 10 кг., із розрахунку 300 грн. за 1 кг., на загальну суму 3000 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_17 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Полтава.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», восени 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_18 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 1 кг. вартістю 400 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_18 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні №5 м. Кременчук ТОВ «Нова Пошта».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», на початку 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_19 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 3 кг., із розрахунку 200 грн. за 1 кг., на загальну суму 600 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_19 шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Хорол Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», восени 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_20 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 2 кг., із розрахунку 500 грн. за 1 кг., на загальну суму 1000 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_20 розраховувалась шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Кобеляки Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», наприкінці 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_21 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 13 кг., із розрахунку 270 грн., за 1 кг. на загальну суму 3510 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_21 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» м. Полтава.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у другій половині 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_22 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 15 кг., із розрахунку 250 грн. за 1 кг., на загальну суму 3750 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_22 розраховувалась шляхом сплати відповідної суми коштів, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Полтава.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», влітку 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_23 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 14 кг. на загальну суму 3000 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_23 розраховувалась шляхом сплати відповідної суми коштів, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у смт. Велика Багачка Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у червні та наприкінці 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, декілька разів збули ОСОБА_24 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 15 кг., із розрахунку 270 грн. за 1 кг., на загальну суму 4050 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_24 розраховувалась шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Лохвиця Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», на початку 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_25 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 10 кг., із розрахунку 220 грн. за 1 кг., на загальну суму 2200 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_25 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Полтава.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у другій половині 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_26 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 14 кг., із розрахунку 300 грн. за 1 кг., на загальну суму 4200 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_26 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у смт. Диканька Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», в літній період часу протягом 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_27 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 10 кг. із розрахунку 250 грн. за 1 кг. на загальну суму 2500 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_27 розраховувалась шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Лохвиця Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у травні 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_28 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 12 кг. із розрахунку 250 грн. за 1 кг. на загальну суму 3000 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_28 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» м. Полтава.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», восени 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_29 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 40 кг. із розрахунку 300 грн. за 1 кг. на загальну суму 12 000 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_29 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у смт.Нові Санжари Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», на початку 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_30 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 3 кг. із розрахунку 320 грн. за 1 кг. на загальну суму 960 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_31 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів накладеним платежем, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у смт. Диканька Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у другій половині 2021 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_32 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 1 кг. на загальну суму 270 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_33 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Решетилівка Полтавської області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», на початку 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_34 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 5 кг. із розрахунку 250 грн. за 1 кг. на загальну суму 1250 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_35 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» м. Полтава.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 діючи у складі організованої групи зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , користуючись послугами логістичної компанії «Нова Пошта», у квітні 2022 року, точного часу судовим розглядом не встановлено, збули ОСОБА_36 незаконно виготовлений тютюн загальною вагою 5 кг. із розрахунку 230 грн. за 1 кг. на загальну суму 960 грн. За фактом придбання незаконно виготовленого тютюну, ОСОБА_37 розраховувався шляхом сплати відповідної суми коштів, після фактичного отримання незаконно виготовленого тютюну у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Пирятин Полтавської області.

В апеляційні скарзі обвинувачена ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду в частині призначеного їй покарання, просить його змінити, застосувати ст. 69 КК України та призначити їй основне покарання у виді штрафу, розмір якого на чверть буде нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 204 КК України, а саме в розмірі три тисячі сімсот п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 63 750 грн.

Аргументує тим, що у вироку суд зазначив одну єдину пом`якшуючу її вину обставину - щире каяття, проте, на її думку, додатковими обставинами, які пом`якшують покарання є також активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність істотної шкоди чи тяжких наслідків від її дій, а також вчинення правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Наявність цих обставин підтверджується тим, що під час досудового розслідування вона не чинила жодних перешкод у його проведенні, співпрацювала з правоохоронними органами, повідомила про всі відомі їй обставини, не ухилялась та активно приймала участь у слідчих та процесуальних діях, що проводились органом розслідування, жодним чином не порушила свої зобов`язання та покладені на неї обов`язки.

На здійснення незаконної діяльності вона пішла через складну життєву ситуацію, оскільки на той час не мала роботи та перебувала у скрутному матеріальному становищі, маючи на утриманні неповнолітню дочку, залишившись без жодної близької людини та підтримки після смерті матері, тому з відчаю та безвиході погодилась на такий неофіційний підробіток, про що жалкує та розкаюється.

Звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні відсутня така обтяжуюча її вину обставина, як вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, тому суд безпідставно зазначив про неї у вироку. Саме по собі вчиненні певних дій у період воєнного стану, які лише збігаються в часі, не можуть вважатись такими, що вчинені з використанням його умов, якщо не встановлений зв`язок між наявністю певних умов, до яких призвів воєнний стан, із вчиненням конкретних дій саме в цих умовах.

Для вчинення своїх дій вона жодним чином не використовувала умови воєнного стану, а тому посилання на цю обставину порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України, у зв`язку з чим вона підлягає виключенню з вироку.

При врахуванні кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого право опушення, відсутність обтяжуючих обставин, обвинувачена вважає за можливе призначити їй покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції частини статті, що їй інкримінується.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 , яка за своїми вимогами та доводами є аналогічною апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного їй покарання змінити, врахувати всі пом`якшуючі обставини, які залишились поза увагою суду, прийняти до уваги, що від її дій тяжких наслідків не наступило, жодній особі не заподіяно ніякої фізичної шкоди життю чи здоров`ю.

Вказує, що на таку діяльність вона пішла через складну життєву ситуацію, в якій опинилась на той час, оскільки не мала роботи та перебувала у скрутному матеріальному становищі, в той час як її багатодітна родина мала гостру потребу у грошах, тому з відчаю та безвиході вона взялася за такий неофіційний підробіток, про що жалкує та розкаюється у своїх діях.

Переконана, що врахувавши всі вказані обставини, є всі підстави для призначення їй покарання із застосування ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 204 КК України.

Також, не погоджується з вказаною судом обтяжуючою обставиною - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану, вважає її безпідставною та просить виключити з вироку, оскільки для вчинення своїх дій вона не використовувала умови воєнного стану.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги обвинувачених, прокурора, який заперечував проти аргументів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають задоволенню.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в здійсненні збуту незаконно виготовленого тютюну, вчиненого організованою групою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Розгляд в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого, шляхом призначення більш м`якого покарання ніж визначено санкцією частини статті, за якою він засуджується.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Частиною першою статті 69 КК України визначено, що при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і, по-друге, врахування особи винного.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409,414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції належним чином не врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, їх роль у його вчинення, обставини, що спонукали на вчинення кримінального правопорушення, відсутність будь-яких наслідків від їх дій, відсутність завданої шкоди, а також дані про особи винних, їх вік, сімейний та матеріальний стан, спроможність сплатити призначену суму штрафу, не врахував обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували.

Призначений судом вид покарання не може бути визнаний справедливим та є надмірно суворим для обох обвинувачених, як вони про це слушно зазначають в апеляційних скаргах.

Так, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є молодими за віком, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання та мають постійне місце проживання. ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину, розлучена, не має підтримки ні родичів, ні колишнього чоловіка. Обвинувачена ОСОБА_9 проживає у багатодітній родині та має меншого брата, який є інвалідом, отже, потребує більш ретельного догляду та додаткових фінансів не тільки в його утриманні, а й в наданні необхідної медичної допомоги.

Обидві обвинувачені щиросердно визнали свою провину, розкаялись у вчиненому, надали детальні та послідовні показання, викривши всю схему, за якою працювали, розповіли про ролі кожного з учасників групи у вчиненні кримінального правопорушення, сприяли органу досудового розслідування, а тому суд безпідставно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття винних, повне визнання вини та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

Колегія суддів при призначенні покарання приймає до уваги, що обидві обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення, оскільки перебували в тяжких сімейних та фінансових обставинах, мали брак в грошових коштах для утримання дитини (обвинувачена ОСОБА_8 ) та для надання допомоги своїй багато чисельній родині (обвинувачена ОСОБА_9 ), але не може їх визнати такими, що пом`якшують покарання, адже для вирішення своїх фінансових та побутових питань обвинувачені могли знайти інший шлях та законним способом забезпечити свою фінансову незалежність.

Разом з тим, на думку колегії суддів, ці обставини значно зменшують ступінь суспільної небезпеки обох обвинувачених та вказують на можливість призначення їм більш м`якого покарання, ніж визначив суд першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК України.

Слушними є і доводи апелянток про те, що суд необґрунтовано визнав обтяжуючою їх вину обставиною - вчинення кримінального правопорушення із використання умов воєнного стану.

Зміни до законодавства щодо визначення умов воєнного стану були внесені в контексті ситуації, що передбачена статтею 33 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни та статтею 34 Додаткового протоколу до неї.

У Висновку до законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради зазначив: «Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених».

Також у висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін «встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».

Тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

В рішенні від 02 листопада 2004 року КСУ зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину; закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини.

У даному кримінальному провадженні, ні органом досудового розслідування, ні судом не зазначено, які ж саме умови зумовлені оголошенням воєнного стану в країні сприяли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.

Більш того, відповідно до обвинувачення, яке суд визнав доведеним, створення та діяльність групи з продажу тютюну відбувалось в 2021 році, більша частина встановлених фактів збуту тютюну відбувались в 2021 році та на початку 2022 року.

В той же час, вторгнення військ російської федерації на територію нашої країни відбулось 24 лютого2022 року, в цей же день Президент України підписав Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», отже, відсутні підстави стверджувати, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення, з використанням умов воєнного стану, як про це безпідставно вказав суд першої інстанції.

Ні на час створення злочинної групи, ні на час її діяльності в 2021 та на початку 2022 року в нашій країні не було введено воєнного стану, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що після 24 лютого 2022 року обвинувачені використовували воєнний стан та умови в країні для здійснення своєї незаконної діяльності з продажу тютюну.

Таким чином, така обтяжуюча обставина, як вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, підлягає виключенню з вирок для всіх обвинувачених, як необґрунтована та не доведена. При цьому, на призначену обвинуваченому ОСОБА_10 міру покарання виключення обтяжуючої обставини не впливає.

За таких обставин, з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків та шкоди від його вчинення, їх роль у діяльності групи, а також відомостей про особу винних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які виключно позитивно характеризуються, обидві перебували в тяжкому матеріальному становищі, ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину, ОСОБА_9 виховувалась та проживає в багатодітній родині, при цьому, у вчиненому розкаялись, зробили для себе належні висновки, з огляду на ряд пом`якшуючих їх вину обставин та відсутність обставин, які б обтяжували покарання та свідчили про їх суспільну небезпеку, колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_8 та ОСОБА_11 призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 204 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 липня 2023 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на доведеність обставини, що обтяжує покарання, визначеної п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, для всіх обвинувачених.

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204 КК України, пом`якшити покарання, із застосування ст. 69 КК України, призначити штраф у розмірі трьох тисяч сімсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 63 750 гривень.

ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 204 КК України, пом`якшити покарання, із застосування ст. 69 КК України, призначити штраф у розмірі трьох тисяч сімсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 63 750 гривень.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_38 ОСОБА_39 ОСОБА_40