КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001130 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червона Мотовилівка Фастівського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених, кожного з них, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2023 року:

- ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4994/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

- ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , 07.07.2021 в нічний час доби, у невстановленому місці зустрівся із ОСОБА_9 та діючи з корисливих спонукань, спільно домовилися про вчинення нападу з метою заволодіння майна ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заздалегідь, тобто до вчинення злочину, домовилися про його спільне виконання.

Після того, як ОСОБА_8 вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , вони разом, 07.07.2021 близько 03 год. 30 хв. ночі, прибули до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де відкривши хвіртку, проникли на територію вказаного домоволодіння. Після чого, підійшовши до вхідних дверей будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , шляхом прикладання фізичної сили, відірвали дерев`яну частину коробки та проникли в середину.

Перебуваючи в приміщенні зазначеного будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 помітили ОСОБА_11 та усвідомлюючи, що їх злочинні дії викриті, діючи за попередньою злочинною домовленістю між собою, з метою психологічного тиску на потерпілого, застосували фізичне насильство, що виразилось в нанесенні ударів руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді рани, саден і синців на обличчі з крововиливом в сполучну оболонку правого ока, садна на грудній клітині зліва, які, відповідно до висновку експерта, відносяться до категорії: рана - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, садна та синці - легких тілесних ушкоджень.

Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відкрито заволоділи мобільним телефоном «Samsung», вартістю 220 грн., цифровим ефірним приймачем «Romsat TR-9020 HD», вартістю 180 грн., та ременем «ClassicBelt», вартістю 100 грн., що належать ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_11 фізичної шкоди та майнової шкоди на загальну суму 500 грн.

ОСОБА_9 , 07.07.2021 в нічний час доби, у невстановленому місці зустрівся із ОСОБА_8 та діючи з корисливих спонукань, спільно домовилися про вчинення нападу з метою заволодіння майна ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заздалегідь, тобто до вчинення злочину, домовилися про його спільне виконання.

Після того, як ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , вони разом, 07.07.2021 близько 03 год. 30 хв. ночі, прибули до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де відкривши хвіртку, проникли на територію вказаного домоволодіння. Після чого підійшовши до вхідних дверей будинку, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , шляхом прикладання фізичної сили, відірвали дерев`яну частину коробки та проникли в середину.

Перебуваючи в приміщенні зазначеного будинку, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , помітили ОСОБА_11 та усвідомлюючи, що їх злочинні дії викриті, діючи за попередньою злочинною домовленістю між собою, з метою психологічного тиску на потерпілого, застосували фізичне насильство, що виразилось в нанесенні ударів руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді рани, саден і синців на обличчі з крововиливом в сполучну оболонку правого ока, садна на грудній клітині зліва, які, відповідно до висновку експерта, відносяться до категорії: рана - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, садна та синці - легких тілесних ушкоджень.

Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи мобільним телефоном «Samsung», вартістю 220 грн., цифровим ефірним приймачем «Romsat TR-9020 HD», вартістю 180 грн. та ременем «ClassicBelt», вартістю 100 грн., що належать ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_11 фізичної шкоди та майнової шкоди на загальну суму 500 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та винести рішення, яким його виправдати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час допиту у судовому засіданні він винуватим себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнавав та пояснював, що не був у потерпілого вдома під час події.

Разом з тим, в порушення вимог ст. 94 КПК України, органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовано.

Зокрема, зазначає, що з матеріалів доданих до обвинувального акту, реєстру та безпосереднього допиту потерпілого вбачається, що до потерпілого у будинок увірвалися ОСОБА_8 та ще якась особа, яку він бачив тільки декілька разів, та почали його бити. Спочатку удари по обличчю та всьому тілу йому наносив ОСОБА_8 , а інша особа дивилась на це, а потім також почала допомагати, била його руками по голові. Скільки та хто конкретно наносив удари, він не пам`ятає. При цьому під час події світло в будинку, а саме у коридорі та кімнаті, було включене, так як він сам його і включив. Також зазначив, що його облили водою, розбили пластмасове відро, та те, що саме ОСОБА_8 забрав у нього пульт, тюнер до телевізора, мобільний телефон та ремінь.

Тобто під час події світло було вимкнено та потерпілий конкретно не бачив його ( ОСОБА_9 ) на місці вчинення кримінального правопорушення, а суд лише прийняв той єдиний начебто доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.07.2021 та довідки до нього, згідно якого потерпілий, у присутності понятих, серед інших, начебто впізнав його. Більше ніяких доказів, що саме він перебував на місці вчинення кримінального правопорушення не має, а протокол впізнання ніякого доказу не має, оскільки як зазначив потерпілий було темно.

Також судом ретельно не було досліджено всіх обставин справи, місце вчинення кримінального правопорушення і не звернуто увагу на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження. Дані ж про місце скоєння злочину, які містяться в матеріалах провадження, суперечать одне одному і не підтверджують обвинувачення.

Таким чином, вважає, що органи досудового розслідування припустилися істотної неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто під час судового розгляду, у зв`язку з чим вирок щодо нього підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, просить його змінити та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 187 КК України та на підставі ст. 69 КК України, з урахуванням пом`якшуючих обставин, у вигляді 5 років позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України на 3 роки іспитового строку.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обставинами, що пом`якшують його покарання є: щире каяття, те, що він раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, відшкодував збитки, позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно відшкодував завдані збитки. Обставин, які обтяжують його покарання, судом не встановлено.

Також зазначає, що за час проведення досудового слідства він вже багато разів пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, та у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

Крім того, вказує й на те, що при винесені вироку суд не врахував дані, які характеризують його особистість, а саме те, що в силу ст. 89 КК України він раніше не судимий, має позитивну характеристику за місцем проживання, має на утриманні матір пенсійного віку, та те, що потерпілий у своєму допиті зазначив, щоб до нього ( ОСОБА_8 ) була застосована міра покарання не пов`язана з позбавленням волі.

При цьому зазначає, що потерпілий не бажав суворого покаранням для нього, оскільки навіть коли помирав, то попросив свою доньку, щоб вона пішла до суду зі зверненням та клопотала з приводу міри покарання, яка не пов`язана з позбавленням волі.

За таких обставин, на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про його особистість, наявності декількох пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обтяжуючих обставин, вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України у виді 3 роки іспитового строку, яке, як на його думку, так і на думку потерпілого, було б достатнім та необхідним для досягнення мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку поданих апеляційних скарг, а також прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг, вважаючи їх доводи неспроможними, при цьому вказала на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки при різній позиції обвинувачених стосовно інкримінованого їм злочину, їх захист здійснював один і той же адвокат, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ст. 28 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правничої допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правничої допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо зокремаадвокат надає правничу допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правничої допомоги.

Положеннями ч. 1 ст. 46 КПК України також передбачено, що захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Аналогічне положення, як підстава для відводу захисника, міститься і в ч. 2 ст. 78 КПК України, яка визначає, що особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник, зокрема у випадку, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Разом з тим, як вбачається з наданих суду матеріалів, до Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001130 по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Згідно наявних в матеріалах кримінального провадження Доручень для надання безоплатної вторинної правової допомоги №2745 та №2744 від 22.07.2021 року (т. 1 а.п. 137, 140), захист обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за призначенням здійснював адвокат ОСОБА_12 .

За участю адвоката ОСОБА_12 , який діяв в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , здійснювався розгляд справи і в суді першої інстанції.

При цьому позиції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо пред`явленого їм обвинувачення є різними.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та просив суворо не карати. На противагу цьому, обвинувачений ОСОБА_9 заперечував свою вину і взагалі його перебування в будинку потерпілого в день події, як про те вказав обвинувачений ОСОБА_8 .

Позиції обвинувачених не змінилися і в ході апеляційного розгляду справи, зважаючи на ті обставини, що в апеляційній скарзі ОСОБА_8 просив вирок суду змінити і пом`якшити йому покарання, а обвинувачений ОСОБА_9 - скасувати вирок суду, ухвалити стосовно нього виправдувальний вирок, а провадження по справі закрити.

За таких обставин у даному випадку має місце конфлікт інтересів.

Однак, незважаючи на вказані обставини, адвокат ОСОБА_12 , знаючи про різні позиції обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не відмовився від захисту одного з них.

Не вжив заходів для усунення вказаних недоліків і суд першої інстанції та розглянув справу за участю адвоката ОСОБА_12 , в якості захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що по суті є порушенням права на захист, що, у відповідності до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2023 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то доводи апеляційних скарг обвинувачених, в тому числі щодо незаконності засудження ОСОБА_9 та суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, не перевіряються, а їх належить перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Також, оскільки судове рішення підлягає скасуванню, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від суду, враховуючи, що вони обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 07 січня 2024 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3