Справа № 753/7552/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2121/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лозова Харківської області, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 26 вересня 2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду першої інстанції, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного виробництва психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з корисливих мотивів, з метою її подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного виробництва психотропної речовини, з метою її подальшого збуту, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, на підставі усної домовленості з ОСОБА_9 (який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 ), орендував гаражний бокс № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 .

Після чого, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час облаштував приміщення вищевказаного гаражного боксу, використовуючи заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен та соляну кислоту, з метою незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетамін, тим самим незаконно організував та став утримувати приміщення гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , для незаконного виготовлення психотропної речовини, з корисливих мотивів, а саме для подальшого збуту, з метою отримання грошових коштів.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з корисливих мотивів, з метою її подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору для незаконного виробництва психотропної речовини, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений спосіб придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен та перемістив його у орендований гаражний бокс № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , де продовжив його зберігати.

Так, 31 травня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 18 год. 19 хв. в ході проведення обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , працівниками пполіції виявлено та вилучено заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, загальною масою 208,080 г., що є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03 червня 2009року придбав та зберігав, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини- амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_7 визначивши незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений досудовим розслідування день, час та спосіб, перебуваючи у гаражному боксі № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , використовуючи заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, виготовив психотропну речовину - амфетамін, з метою її подальшого збуту.

Так, 31 травня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 18 год. 19 хв. в ході проведення обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 22,0491 г., що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15лютого 1995року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 чевня 2009року виготовив та зберігав, з метою подальшого збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з корисливих мотивів, з метою її подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору для незаконного виробництва психотропної речовини, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений спосіб придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - соляну кислоту та перемістив його у орендований гаражний бокс № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , де продовжив його зберігати.

Так, 31 тавня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 18 год. 19 хв. в ході проведення обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - соляну кислоту, загальною масою 0,720 г., який ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15лютого 1995року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 чевня 2009року придбав та зберігав, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін.

Вироком Дрницького районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК України і призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 311 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 311 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності; за ч. 2 ст. 317 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності; за ч. 3 ст. 307 КК України - 9 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 вересня 2018 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з 31 травня 2022 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 14 210 грн. 00 коп. на рахунок проведення експертизи. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Цим же вроком вирішено питання про речові докази. Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 31 травня 2022 року до набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком першої інстанції, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Даницького районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визнання винуватим за ч. 3 ст. 307 КК України та в цій частині закрити криміналье провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого . 3 ст. 307 КК України, і виерпані можливості їх отримання. Вирок Дрницького районного суду від 14 листопада 2022 року змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. ч. 1, 3 ст. 311 КК України та ст. 317 КК України та призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосуввши положення ст. 75 КК Українита звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Дослідитити у вказаному провалденні докази, відповідно до перліку, наведеному в апеляційній скарзі.

Свої имоги адвокат обгрунтовує тим, що оскажуванийвирок є необгрунтованим, незаконним та невмотивованим та не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження. Крім того, судом першої інстанції їм надана нерпавильна оцінка та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. На переконання захисника, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України не наведена належними та допустимими доказами.

Крім того, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та безпідставно призначене покарання, застосовуючи ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26 вересня 2018 року.

На переконання захисника, оскаржуваний вирок ґрунтується на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним кодексом України та є недопустимими. Зокрема, протокол обшуку нежитлового приміщення - гаражу № НОМЕР_1 рядок № НОМЕР_2 , за адресою: АДРЕСА_3 від 31 травня 2022 року, складений слідчим ОСОБА_10 , отриманий слідчим з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, обшук, проведений слідчим як невідкладний, проте, в протоколі обшуку від 31 травня 2022 року відсутні відомості, на підставі яких він проводився. Однак, в подальшому слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дзволу на проведення обшуку, обґрунтоване підставами, які, відповідно до вимог КПК України, не відносяться до переліку невідкладних. Таким чином, проведена слідча дія не була невідкладною, а тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, такий обшук мав здійснюватись лише на підставі ухвали слідчого судді. Крім того, протокол обшуку не містить передбачених у п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України елементів, а саме - адреси місця проживання та даних спеціаліста ОСОБА_11 , відомості щодо роз`ясення його прав та відсутній його підпис; понятим не роз`яснено їх права, відсутні їх підписи; відсутні відомості про повідомлення щодо характеристик технічних засобів фіксації. Також в протоколі не зазначено точного найменування всіх предметів, які вилучені.

Також під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 йому не було роз`яснено його процесуальні права, та в порушення вимог ст. 63 Конституції України, ст. 18, ст. 223 КПК України, він був вимушений надавати пояснення відносно себе, відповідати на питання слідчого та оперативних працівників.

Захисник зазначає, що під час проведення обшуку нежитлового приміщення, до протоколу були незаконно внесені дії та обставини, що не зафіксовані на записі, а саме - не зафіксовано осіб на прізвище ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , від імені яких завірений протокол в заключній частині; відомості про особу, яка проводила особистий обшук ОСОБА_7 , учасники не були повідомлені про характер технічного засобу, на який проводилась фіксація.

Також судом першої інстанції не було враховано, що на момент постановлення оскаржуваного вироку, попередня судимість ОСОБА_7 уже була погашена.

Крім того, адвокат просить врахувати характеризуючі особу обвинуваченого відомості, а саме - молодий вік, те, що він є громадянином України, зареєстрований та проживає в м. Києві, позитивно характеризується, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має сім`ю , одружений та на утриманні має малолітню дитину, на момент затримання був офіційно працевлаштований.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд першої інстанції дав у вироку, та які узгоджуються між собою і є обґрунтованим.

Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено показання допитаних в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами:

- заявою ОСОБА_7 про добровільну згоду працівникам поліції на огляд приміщення гаражу № НОМЕР_1 , що за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-б. (т. 1,а.с. 65);

- протоколом обшуку від 31.05.2022 року, який був проведений слідчим СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-б, гараж № НОМЕР_1 , ряд НОМЕР_2 за участю понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , працівників поліції та ОСОБА_7 . Під час обшуку у вищевказаному приміщенні були виявлені та вилучені речовина рослинного походження зеленого кольору, біла порошкоподібна речовина, електронні ваги, дві пластикові ємності з рідиною, пластикова ємність з кристалоподібною речовиною жовтого кольору, пластикова ємність з кристалоподібною речовиною білого кольору, дві скляні ємності з рідиною, дев`ять пластикових ємностей з рідиною, сім пластикових ємностей з залишками речовини та рідини, дві скляні банки з рідиною, скляне дзеркало з нашаруванням речовини порошкоподібної білого кольору, три поліетиленові пакети з речовинами світлого кольору, пластикова труба, коробка з пластиковими трубками та пластикова ємність, картонна коробка з подрібненою фольгою, сім пластикових ємностей з нашаруванням та залишками речовини, дві пластикові ємності з рідиною, чотири скляні ємності (колби) з залишками речовини та рідини, шість скляних ємностей з рідиною, сім ємностей з залишками речовин з залишками речовини та рідини, дві пластикові ємності з залишками речовини.

Крім того, під час обшуку приміщення був проведений особистий обшук ОСОБА_7 під час якого було виявлено та вилучено мобільні телефони Meizu М3 ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 з сімкартою «Лайфселл» з номером НОМЕР_5 , мобільний телефон Нокіа (т. 1 а.с. 66-76);

- даними фото таблиці до протоколу обшуку від 31.05.2022 на яких зафіксовані предмети та речі, які вилучені під час обшуку і перелічені та детально описані у протоколі (т. 1, а.с. 71-76);

- відеозаписом з протоколу обшуку від 31.05.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 повідомляє, що у його орендованому гаражі за адресою: АДРЕСА_4 знаходяться заборонені речовини, за допомогою яких він виготовляє амфетамін. В ході обшуку, ОСОБА_7 повідомляє слідчому яким чином зв`язується з клієнтами, які мають намір придбати наркотичні речовини (т. 1, а.с. 77);

- копією ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 02.06.2022 року про надання дозволу на проведення обшуку у гаражному боксі № НОМЕР_1 ряд НОМЕР_2 , що розташований у Добровільному товаристві володарів гаражних боксів (кооператив) «Славутич» за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-б, власником якого є ОСОБА_9 , та яким користується ОСОБА_7 (т.1, а.с.83);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.05.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 затримано в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України (т.1, а.с.91-94);

- заявою ОСОБА_7 про надання дозволу працівникам поліції на огляд його мобільного телефону марки Meizu М3 з номером НОМЕР_5 (т. 1, а.с. 95);

- протоколом огляду мобільного телефону Meizu М3 з номером НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_7 , з якого вбачається переписка ОСОБА_7 з особами, з приводу продажу наркотичних речовин, їх вартості та способу доставки (т.1 а.с. 96-100).

Окрім того, судом досліджено висновки експертів.

Згідно з даними висновку експерта № СЕ-19/111-22/18075-НЗПРАП від 02.06.2022 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у безбарвоному прозорому пакеті з полімерного матеріалу з пазовою застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 2,527 г. Надана на дослідження кристалічна речовина жовтого, яка знаходилась у ємності з кришкою з полімерного матеріалу білого кольору, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Маса фенілнітропропенту становить 133,51 г (т. 1, а.с.108-114).

Відповідно до даних висновку експерта № СЕ-19/111-22/18401-НЗПРАП від 08.07.2022 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (об.1, 2) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,14 г.

В наданих на дослідження порошкоподібній речовині (об.3), рідинах (об.20, 25,60) та нашаруваннях речовин, які є на наданих на дослідження предметах (об.10, 22, 23, 38, 39, 40) виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 19, 5221 г.

Надані на дослідження рідини (об.47,48), та нашарування речовин, які є на наданих на дослідження предметах (об.18, 19, 26, 27, 29, 30, 34, 44) містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Загальна маса фенілнітропропену становить 74, 5701 г. Надана дослідження прозора рідина світло-жовтого кольору з різким запахом (об.49) є прекурсором, стосовно яких встановлюються заходи контролю - соляною кислотою. Об`єм соляної кислоти становить 0,720 г.

Надані на дослідження: кристалічні речовини білого кольору (об.4,5) є гідроксидом натрію; кристалічна речовина білого кольору (об.6) натрій азотокислий; кристалічна речовина білого кольору (об.7) магній сірчанокислий; безбарвні прозорі рідини з різким запахом (об.8, 9) - ортофосфорна кислота, фрагменти фольги (об.11) містять алюміній; безбарвна прозора масляниста рідина (об.50) є гліцерином; безбарвна прозора рідина (об.52) є хлористий метилен; безбарвна прозора рідина з різким запахом оцту (об.59) є оцтовою кислотою.

Враховуючи викладене, а також наявність фенілнітропропену, який є сировиною, для виготовлення амфетаміну, наявність амфетаміну, який є кінцевим продуктом синтезу, а також наявність гідроксиду натрію, ортофосфорної кислоти, оцтової кислоти, хлористого метилену, алюмінію, диметилсульфоксиду, можна зробити висновок, що вказані речовини можуть бути використані на окремих стадіях для синтезу амфетаміну (т. 1, а.с.137-166).

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав частково, вказав, що визнає свою вину за ч. 2 ст. 317 та ч. 1, 3 ст. 311 КК України, за ч. 3 ст. 307 КК України не визнав. Суду показав, що 31 травня 2022 року о 13-00 годині він разом з тестем перебував в орендованому гаражі на АДРЕСА_5 . До гаражу під`їхав автомобіль з якого вийшло два чоловіки, це були працівники поліції та запитали тестя чи сам він знаходиться в гаражі. Він відповів, що ні. ОСОБА_7 вийшов з гаражу. Працівники поліції повідомили, що мають оглянути ОСОБА_7 , а потім повідомили, що мають провести обшук гаражу. Потім приїхав ще один чоловік начальник, вони почали наполягати на обшуку приміщення. Сказали, що якщо ОСОБА_7 відмовиться вони йому прострелять ноги. ОСОБА_7 дозволив їм зайти до гаражу. Працівники поліції сказали дістати все заборонене, що ОСОБА_7 і зробив. В подальшому приїхали інші поліцейські з камерою. Під час обшуку у ОСОБА_7 вилучили 2 пакети з амфетаміном, відерце з речовиною фенілнітропропен, пляшку з соляною кислотою та марихуану. Всі ці речовини потрібні для виготовлення амфетаміну. ОСОБА_7 вказав, що як виготовляється амфетамін побачив в інтернеті, займається цим близько року, для власного вживання. Амфетамін він нікому не продавав. З приводу переписки в телефоні він нічого не знає. Під час досудового розслідування він не повідомляв, що на нього здійснювався тиск працівниками поліції. В доповненнях до судового розгляду обвинувачений надав суду фотографії на яких зображені вироби з дерева, які за його версією, він разом зі своїм тестем виготовляли для реалізації.

Так, свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що він перебував на заправці разом з ОСОБА_15 , коли до нього підійшли два працівника поліції та попросили побути понятим. Вони пішли до гаражного кооперативу, де був обвинувачений ОСОБА_7 . Працівники поліції роз`яснили права понятим та обвинуваченому та стали чекати оперативну групу. Коли вона приїхала, працівниками поліції на камеру ще раз було роз`яснено права понятим та обвинуваченому. Після вони пішли до гаражу, де ОСОБА_7 показував де, що знаходиться. В гаражі був білий порошок, канабіс, багато пляшок з різними речовинами. Фізичне та психологічне насильство до ОСОБА_7 не застосовувалось, останній усміхався під час обшуку, добровільно все показував. Все, що вилучалось складалось в пакетики, а потім жінка слідча його опечатувала. Було багато паперів, які вони підписували.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що разом з ОСОБА_14 перебував на заправці. До них підійшли працівники поліції і попросили побути понятими. Вони підійшли до гаражу, де був ОСОБА_7 . Всім були зачитані їхні права. Після приїхав слідчий і всі зайшли до гаражу, де обвинувачений на камеру показував всі речовини наявні в гаражі. Тиску з боку працівників поліції не було. У затриманого запитали чи є в нього щось незаконне і він сам показав, що де лежить. Крім ОСОБА_7 був ще один чоловік біля гаражу, похилого віку. Також був оглянутий ОСОБА_7 у якого були вилучені 2 телефони.

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що він є тестем обвинуваченого ОСОБА_7 . Він разом з ОСОБА_7 орендував гараж на вул. Затишна. ОСОБА_16 столяр і займається деревом. 31.05.2022 року ОСОБА_16 був в гаражі, займався деревом. В цей день до гаражу приїхало два чоловіки, вони були в цивільному одязі, сказали що з поліції, посвідчення при цьому не показували. Працівники поліції самі заходили до приміщення гаражу, дозвіл на огляд їм ніхто не давав. Вони самі діставали все з ящиків, стелажів. ОСОБА_16 чув від працівників поліції погрози на адресу ОСОБА_7 . Хто саме погрожував свідок не пам`ятає, бо він злякався. Через півтори години приїхала слідчо-оперативна група, яка зайшла до гаражу. Письмової згоди на обшук гаражу ОСОБА_16 не давав. Чи давав ОСОБА_7 згоду на обшук свідку не відомо. Свідок ОСОБА_16 не може сказати, чи бачив, як у ОСОБА_7 вилучали телефони. У ОСОБА_16 також брали телефон. Чи займався ОСОБА_7 виготовленням наркотичних засобів, свідку ОСОБА_16 не відомо.

Крім того, під час апеляційного розляду за клопотанням захисника, судом прослухано аудіо запис судового засідання Дарницького районного суду міста Києва від 13.10.2022, в частині показів свідка ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що він являється головою кооперативу «Славутич». ОСОБА_7 орендує у нього гараж. До цього ОСОБА_7 та його дружина орендували у ОСОБА_17 квартиру. Обвинуваченого характеризує негативно.

Крім того, під час апеляційного розгляду було задоволення клопотання захисника та повторно досліджено наступні докази: відеозапис обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооператиу «Славутич», ряд. № НОМЕР_2 ; протокол обшуку нежитлового приміщення - гаражу № НОМЕР_1 ряжок № НОМЕР_2 , за адресою: АДРЕСА_3 від 31.05.2022; а також характеризуючи дані особи ОСОБА_7 .

Зважаючи на обсяг та зміст вищезазначених доказів, колегія суддів вважає, що при їх дослідженні, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України, а тому посилання захисинка обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на те, що судом першої інстанції надана неправильна правова оцінка дослідженим під час судового розгляду провадження доказам - не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції надав правильну оцінку фактичним обставинам, які свідчать, що у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного виробництва психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з корисливих мотивів, з метою її подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного виробництва психотропної речовини, з метою її подальшого збуту, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, на підставі усної домовленості з ОСОБА_9 (який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 ), орендував гаражний бокс № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 .

Після чого, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час облаштував приміщення вищевказаного гаражного боксу, використовуючи заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен та соляну кислоту, з метою незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетамін, тим самим незаконно організував та став утримувати приміщення гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , для незаконного виготовлення психотропної речовини, з корисливих мотивів, а саме для подальшого збуту, з метою отримання грошових коштів.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з корисливих мотивів, з метою її подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору для незаконного виробництва психотропної речовини, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений спосіб придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен та перемістив його у орендований гаражний бокс № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , де продовжив його зберігати.

Так, 31 травня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 18 год. 19 хв. в ході проведення обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , працівниками пполіції виявлено та вилучено заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, загальною масою 208,080 г., що є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03 червня 2009року придбав та зберігав, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини- амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_7 визначивши незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений досудовим розслідування день, час та спосіб, перебуваючи у гаражному боксі № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , використовуючи заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, виготовив психотропну речовину - амфетамін, з метою її подальшого збуту.

Так, 31 травня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 18 год. 19 хв. в ході проведення обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 22,0491 г., що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15лютого 1995року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 чевня 2009року виготовив та зберігав, з метою подальшого збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, з корисливих мотивів, з метою її подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання прекурсору для незаконного виробництва психотропної речовини, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений спосіб придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - соляну кислоту та перемістив його у орендований гаражний бокс № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , де продовжив його зберігати.

Так, 31 тавня 2022 року в період часу з 16 год. 17 хв. по 18 год. 19 хв. в ході проведення обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-Б, а саме на території гаражного кооперативу «Славутич», ряд № НОМЕР_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено заздалегідь підготовлені приладдя та речовини, в тому числі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - соляну кислоту, загальною масою 0,720 г., який ОСОБА_7 всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15лютого 1995року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 чевня 2009року придбав та зберігав, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_7 були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК України, а саме ОСОБА_7 організував та утримував місце для незаконного виготовлення психотропної речовини з корисливих мотивів, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України; придбав та зберігав прекурсор в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 311 КК України; придбав та зберігав прекурсор з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 311 КК Укарїни; виготовив та зберігав психотропну речовину в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 що причетність ОСОБА_7 до вчинення виготовлення, зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту, тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з метою збуту під час судового розгляду, не доведена належними та допустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Щодо доводів захисника про те, що один із ключових доказів, яким обгрунтовуєтсья вирок, а саме протокол обшуку нежитлового приміщення - гаражу № НОМЕР_1 НОМЕР_2 , за адресою: АДРЕСА_3 ., від 31.05.2022, складений слідчим ОСОБА_10 , отриманий слідчим з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки обшук проведено 31.05.2022 тобто до постановлення ухвали слідчого судді від 02.06.2022, тобто після проведення обшуку, а також у зв`язку з тим, що у порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у вступній частині протоколу відсутні відомості про адресу місця проживання та дату народження спеціаліста ОСОБА_11 , а також до тексту протоколу обшуку від 31.05.2022 були незаконно внесні дії та обставини проведення обшуку, які не були зафіксовані на відеозапису здійсненому під час обушку, колегія суддів зазначає наступне.

Аналіз положень ст. 86 і ст. 87 КПК України у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, першочерговими фактичними обставинами, які на думку сторони обвинувачення указували на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стали обставини, які були встановлені внаслідок проведення обшуку заадресою: м. Київ, вул. Затишна, 7-б, гараж № НОМЕР_1 , ряд НОМЕР_2 та зафіксовані протоколом обшуку від 31.05.2022. Відповідно до цього протоколу, за місцем проведення обшуку були виявлені та вилучені речовина рослинного походження зеленого кольору, біла порошкоподібна речовина, електронні ваги, дві пластикові ємності з рідиною, пластикова ємність з кристалоподібною речовиною жовтого кольору, пластикова ємність з кристалоподібною речовиною білого кольору, дві скляні ємності з рідиною, дев`ять пластикових ємностей з рідиною, сім пластикових ємностей з залишками речовини та рідини, дві скляні банки з рідиною, скляне дзеркало з нашаруванням речовини порошкоподібної білого кольору, три поліетиленові пакети з речовинами світлого кольору, пластикова труба, коробка з пластиковими трубками та пластикова ємність, картонна коробка з подрібненою фольгою, сім пластикових ємностей з нашаруванням та залишками речовини, дві пластикові ємності з рідиною, чотири скляні ємності (колби) з залишками речовини та рідини, шість скляних ємностей з рідиною, сім ємностей з залишками речовин з залишками речовини та рідини, дві пластикові ємності з залишками речовини. У ході дослідження цього протоколу як судом першої інстанції так і апеляційним судом не буловстановленотакихпорушеньвимог КПК України,які б вплинули на вирішення судом рішення про визнання недопустимим вказаного доказу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду кримінального провадження по суті суд не уповноважений надавати оцінку ухвалі слідчого судді, якою «легалізовано» проведений «невідкладний» обшук.

Дотримання процедури невідкладного звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку після його проведення і його задоволення є достатнім підтвердженням законності невідкладного проникнення в житло, що породжує правові наслідки у вигляді допустимості отриманих доказів (правовий висновкок Верховного Суду справа № 683/1507/16-к; постанова Верховного Суду від 04.04.2023 справа № 686/27925/20; постанова Верховного Суду від 30.11.2022 справа № 727/8945/17.

Доводи захисника про те, що під час особистого обушку, слідчий не роз`яснював процесуальні права підзахисному, та в порушення вимог ст. 63 Конституції України, ст.. 18, ст.. 223 КПК України, ОСОБА_18 був вимушений, зокрема надавати пояснення відносно себе, які стали підставою для підозри та обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, та потягло за собою порушення права ОСОБА_18 на захист, є не обґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Крім того, будь-яких законних підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 на ст. 309 КК України, про що було зазначено обвинуваченим під час судових дебатів, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції без будь-яких правових підстав застосував положення ст. 71 КК України., а саме до призначеного покарання за оскаржуваним вироком у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26.09.2018 і призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 10 років позбавленя волі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Дарницького районного суду міста Києва від 26.09.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбвання покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а саме 31.05.2022, сплив іспитовий строк та у відповідності до вимог ст. 89 КК України, судимість була погашена тобто ОСОБА_7 вважався особою, яка є не судимою. Будь яких даних, які б свідчили про наявність в ОСОБА_7 незнятої чи непогашеної судимості, матеріали кримінального провадження не містять.

За змістом ст.ст. 71, 75 та 78 КК України підставою для призначення покарання за сукупністю вироків є факт вчинення злочину протяго іспитового строку. Між тим, у ході апеляційного розгляду встановлено те, що злочини ОСОБА_7 були вчинені після закінчення іспитового строку, що унеможливлює застосування положень ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням попереднього вироку Дарницького районного суду міста Києва від 26.09.2018 року, судом першої інстанції, в порушення вимог закону, застосовано положення ст. 71 КК України, чим зумовлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає необхідним вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14.11.2022, ухвалений щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в частині призначеного йому покарання. Виключити із резолютивної частин оскаржуваного вироку посилання на застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень статті 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 311, ч.3 ст. 311, ч.2 ст. 317, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень статті 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна відповідно до вироку Дарницького районного суду міста Києва від 14 листопада 2022.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4