ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 359/4720/20

провадження № 51-5104 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Київського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001256 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а також штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Вироком Київського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який виконувати самостійно.

В решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у кінці травня 2020 року на пустирі по вул. Головатого в м. Бориспіль Київської області знайшов рослини коноплі, які умисно, повторно, незаконно зірвав, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , висушив, подрібнив та незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

04 червня 2020 року, приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_6 був зупинений на вулиці працівниками поліції, які під час огляду особистих речей виявили та вилучили у нього згорток із вказаною наркотичною речовиною, вагою в перерахунку на суху речовину 10,12г.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином наявність невідбутого покарання за попереднім вироком, не дав обвинуваченому можливості надати до суду документи, що підтверджують сплату ним штрафу, що унеможливлює застосування положень ст.ст. 71, 72 КК України, а тому вирок суду постановлено з істотним порушенням вимог процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи викладене, прокурор просить змінити вирок апеляційного суду, виключити з нього посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив змінити вирок апеляційного суду.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, вид та розмір призначеного за цим законом покарання у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до твердження про те, що суд апеляційної інстанції при постановленні вироку не перевірив наявність невідбутого ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком та неправильно застосував положення ст.ст. 71, 72 КК України.

Ці доводи є слушними.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналіз конструкції цієї норми закону дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК України, - момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

При цьому на необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК України указують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був раніше судимий до штрафу в розмірі 850 грн, який на час постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року не був сплачений.

Київський апеляційний суд 12 квітня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_6 постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який відповідно до вимог ст. 72 КК України виконується самостійно.

Проте, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні обвинувачений повідомив, що він сплатив призначений йому за попереднім вироком штраф та просив надати можливість представити суду докази на підтвердження цього. Однак суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначене клопотання, не перевірив належним чином наявність або відсутність невідбутого обвинуваченим покарання за попереднім вироком, що підлягало би приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків, та постановив свій вирок.

При цьому апеляційний суд залишив поза увагою, що сплатою у повному розмірі штрафу, призначеного за попереднім вироком, до постановлення нового вироку вже повністю вичерпується виконання цього кримінального покарання як відповідна стадія реалізації кримінальної відповідальності. А тому повторне його призначення за правилами ст. 71 КК України суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК України), але й положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст. 19 КПК України, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

До касаційної скарги прокурором, на підтвердження його доводів, долучені копії повідомлення Бориспільського МВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, а також квитанції про сплату ОСОБА_6 вищевказаного штрафу, які датовані 16 вересня 2021 року (тобто, до постановлення вироку апеляційного суду від 12 квітня 2023 року). Таким чином, доводи прокурора про те, що апеляційний суд, усупереч вимогам закону, не перевірив наявність невідбутого ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, є слушними.

Колегія суддів повністю слідує позиції, викладеній в постанові об`єднаної палати ВС від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20), відповідно до якої, якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу, яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, не застосовуються.

Тому призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню під час касаційного розгляду.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3