Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/640/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2023 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000378 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 14 серпня 2023 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівна, Маловисківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою - спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого останні рази:

- 21.12.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Звільнений 10.02.2021 по відбуттю строку покарання,

- 17.11.2021 року Ленінським районним судом за ч.2 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2021 року, за ч.2 ст.187 КК України, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 10.03.2021р., з моменту затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 по день набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 , на корить держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 980 грн. 70 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, вчиненого повторно, за наступних обставин.

Так, 09.03.2021 р., близько 19.00 год., ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні кафе «Заходите к нам на огонек», яке розташоване на території АС №2, у м. Кропивницькому, по вулиці Євгена Тельнова, 1, де помітив ОСОБА_10 , який відпочивав в приміщенні даного кафе. Припускаючи, що ОСОБА_10 , може мати при собі грошові кошти та інші матеріальні цінності, у ОСОБА_8 , виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , діючи цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, дочекавшись поки ОСОБА_10 , вийде на вулицю, з метою подолання волі останнього для безперешкодного заволодіння його майном, наніс удар рукою в обличчя, в результаті чого потерпілий впав на землю.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , наніс ще один удар ногою по голові потерпілого, подавивши таким чином у ОСОБА_10 , волю до опору. Після чого, ОСОБА_8 , подолавши волю до опору у потерпілого ОСОБА_10 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки Lenovo S860, 2/16 Gb, сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2628-ТВ від 30.03.2021 року складає 400,00 гривень.

У подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, розпорядившись майном потерпілого ОСОБА_10 , на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 400,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2021 за ч. 2 ст. 187 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців із конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що при приєднанні відповідно до положення ч. 4 ст. 70 КК України вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2021 року, застосуванню підлягали положення ч.4 ст.70 КК України, та необхідним було приєднати додаткове покарання у виді конфіскації всього майна ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які висловилися на розсуд суду, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, наслідки, особу винного, який вину у вчинені злочину визнав повністю, на обліках в нарко - та психдиспансері не перебуває, офіційно не працевлаштований, осудний, раніше неодноразово судимий, за аналогічні правопорушення. Обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та відсутність обставини, які обтяжують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Разом із тим, статтею 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ч. 2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Частина 3 ст.70 КК України передбачає, що до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у яких особу було визнано винною.

Частина 4 ст. 70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень викладених в пунктах 16 та 20 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 у разі призначення покарання за кількома вироками суд на підставі ст. 70 КК України зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Як вбачається з вироку Ленінського районного суду м.Кіровограда від 17 листопада 2021 року, ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

У порушення вказаних норм суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання не вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна

Тому, на переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, особу який вину у вчинені злочину визнав повністю,

на обліках в нарко - та психдиспансері не перебуває, офіційно не працевлаштований, осудний, раніше неодноразово судимий, за аналогічні правопорушення. Враховує обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої щире каяття в скоєному та відсутність обтяжуючих обставин.

Крім того, враховує вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 листопада 2021 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності. Призначає покарання за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2021 року, за ч.2 ст.187 КК України, та остаточно призначає покарання у виді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним та іншими особами кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із ухваленням в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 14 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2021 року, за ч.2 ст.187 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)