Справа № 459/1964/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/715/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 8 червня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 01.07.2022 .

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 діючи з метою отримання незаконного прибутку від збуту наркотичних засобів на території міста Червоноград, Львівської області, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини i прекурсори», у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав, після чого почав незаконно зберігати з метою незаконного збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено. В подальшому, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свої злочинні наміри, з метою незаконного збагачення від збуту наркотичних засобів, 14 червня 2022 року, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 900 гривень за наркотичний засіб. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 14 червня 2022 року, перебуваючи в приміщенні першого поверху під`їзду АДРЕСА_4 , незаконно збув громадянину ОСОБА_9 паперовий згорток, в якому містилась наркотична речовина «Метадон», вагою 0,583 грам, який в подальшому було вилучено працівниками Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області.

Окрім цього ОСОБА_6 , діючи повторно, 24 червня 2022 року, перебуваючи в приміщенні першого поверху під`їзду №l, що по АДРЕСА_5 , отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 гривень за наркотичний засіб.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 , того ж дня, використовуючи ОСОБА_10 , яка не усвідомлювала та не була обізнана із злочинними діями ОСОБА_6 , на прохання останнього передала, в приміщенні першого поверху під`їзду АДРЕСА_4 ОСОБА_9 поліетиленовий згорток, отриманий від ОСОБА_6 , в якому містився наркотичний засіб «Метадон», вагою 0,1263 грам. Того ж дня зазначений наркотичний засіб було вилучено працівниками Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 8 червня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_6 вини у інкримінованих правопорушеннях не визнає, 14 червня 2022 року на прохання свого знайомого ОСОБА_11 (який згідно з матеріалами провадження виявився ОСОБА_9 ) через додаток «Телеграм» придбав наркотичний засіб «метадон» для спільного вживання; 24 червня 2022 року ОСОБА_12 .Жук звернувся до нього вдруге, однак він жодних наркотичних засобів для нього не придбавав. Вважає, що в діях ОСОБА_9 , який виявився агентом поліції, та працівників поліції наявна провокація кримінального правопорушення. 2 серпня 2022 року ОСОБА_6 звернувся із заявою в Червоноградську окружну прокуратуру та Червоноградський РВП у Львівській області з заявою про вчинення щодо нього провокації, однак така не була перевірена належним чином, правоохоронні органи навіть не внесли відомості за його заявою в ЄРДР.

Як зазначає апелянт, стороною обвинувачення не надано жодних доказів використання грошових купюр, які були залучені для проведення оперативної закупки. У матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що на момент винесення прокурором постанови про проведення оперативної закупки, ОСОБА_6 готується чи уже вчиняє дії, спрямовані на незаконний збут чи зберігання з метою збуту наркотичних засобів. Не містять такі і доказів збуту обвинуваченим будь-кому наркотичних засобів.

На переконання захисника, за звичайних обставин ОСОБА_6 не збував би наркотичний засіб, більше того, у нього не було наркотичного засобу в розпорядженні, він лише купив такий на прохання знайомого ОСОБА_11 . Наведене підтверджується також і тим, що, згідно з матеріалами провадження, ОСОБА_6 збув наркотичну речовину лише двічі, одній і тій самій особі, жодних даних про здійснення останнім збуту наркотичних речовин іншим особам чи за іншими епізодами суду не представлено. Тобто у разі відсутності звернення ОСОБА_9 (провокації з його боку) на придбання для нього та передачу йому наркотичних засобів, ОСОБА_6 за будь-яких інших обставин не вчинив би жодної передачі наркотичних засобів ОСОБА_9 . Таким чином, під час здійснення контрольованої та оперативної закупки було здійснено провокацію, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу апелянт і на те, що згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , вона з власної ініціативи, отримавши відомості про місцезнаходження наркотичного засобу, забрала його та передала ОСОБА_12 .Жуку; ОСОБА_6 наркотичних засобів для передачі їх ОСОБА_9 їй не передавав та не просив її, щоб вона передала такі останньому. Зазначає також, що протокол ідентифікації грошових коштів від 14 червня 2022 року не відповідає вимогам закону, оскільки стороною обвинувачення не долучено жодного доказу, який би підтверджував походження коштів.

Вказує, що видатковий касовий ордер від 5 травня 2022 року як доказ не був відкритий стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України

Також адвокат зазначає, що під час ознайомлення з відображеною на технічному носії інформацією стосовно судового засідання за 16 листопада 2022 року, ним установлено, що запис відтворюється лише на третину, при цьому дата засідання вказана як «21.01.2001 року», хоча таке мало місце «16.11.2022 року». Наведене є порушенням вимог ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 412 КПК України та підставою для скасування судового рішення.

Окрім цього, з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_6 , який просить скасувати вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 8 червня 2023 року у зв`язку з неправильною кваліфікацією цього злочину.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що під час судового розгляду неодноразово було порушено його законні права та вимоги. Зокрема, вказує на те, що він неодноразово заявляв про визнання недопустимими доказів про проведення негласних слідчих дій від 6 червня 2022 року щодо ОСОБА_10 , ухвали Львівського апеляційного суду від 7 червня 2022 року про надання дозволу про проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_10 , оскільки такі докази його не стосуються. Крім цього, просить визнати недопустимим доказом постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 червня 2022 року та 23 червня 2022 року, оскільки підписи посадових осіб на ній не скріплені гербовою печаткою. Стосовно протоколів ідентифікації грошових коштів від 14 червня 2022 року та 24 червня 2022 року, то матеріали справи не містять доказів, що вказані в них кошти належали органу та підрозділу, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Як зазначає апелянт, суд не взяв до уваги клопотання про визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_9 , що були отримані в судовому засіданні, яке відбулось 27 лютого 2023 року, оскільки йому інкримінується збут наркотичної речовини лише одній і тій самій людині ОСОБА_9 , жодних доказів на підтвердження збуту ним наркотичних засобів іншим особам не надано. Відтак вважає, що під час здійснення контрольованої оперативної закупки було здійснено провокацію злочину. Крім цього, суд не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_10 безпосередньо брала участь в процесі переказу грошей через термінал на оплату покупки, а також сама забирала та віддавала куплений наркотичний засіб ОСОБА_9 24 червня 2022 року. При цьому при контрольованій закупці були задіяні одні і ті ж поняті.

Зазначає, що суд не взяв до уваги його показання в тій частині, що він не збував наркотичний засіб, а лише купував його для власного вжитку разом зі свідком ОСОБА_9 . Визнає вину лише у придбанні та вживанні наркотичних засобів, але не в збуті, оскільки він не мав у цьому ніякої вигоди.

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як визначено ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).

Згідно зі ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд першої інстанції, розглядаючи вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , цих вимог закону дотримався не в повній мірі, оскільки не надав оцінки дослідженим доказам щодо заяви обвинуваченого про провокацію злочину, зазначивши лише, що немає підстав для сумніву, що злочин був вчинений без втручання влади.

При цьому, вказуючи на провокацію злочину з боку правоохоронних органів, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 зазначали, що ОСОБА_6 на прохання свого знайомого ОСОБА_11 (який згідно з матеріалами провадження виявився ОСОБА_9 ) через додаток «Телеграм» придбав наркотичний засіб «метадон» для спільного вживання. Тобто наркотичного засобу у розпорядженні ОСОБА_6 не було, він купив такий на прохання знайомого ОСОБА_11 та мав намір спільно його вжити разом з останнім. 24 червня 2022 року ОСОБА_12 .Жук звернувся до нього вдруге, однак ОСОБА_6 жодних наркотичних засобів для нього не придбавав. Водночас, свідок ОСОБА_10 безпосередньо брала участь в процесі переказу грошей через термінал на оплату покупки, а також сама забирала та віддавала придбаний наркотичний засіб ОСОБА_9 . Також сторона захисту звертала увагу, що згідно з пред`явленим обвинуваченням збут наркотичної речовини здійснювався двічі та лише одній і тій самій особі ОСОБА_9 , який виявився агентом поліції. Жодних даних про здійснення ОСОБА_6 збуту наркотичних речовин іншим особам чи за іншими епізодами суду не представлено.

Захисник ОСОБА_7 також зазначав, що ОСОБА_6 звертався до Червоноградської окружної прокуратури з заявою щодо провокації злочину, однак належної перевірки уповноваженим на те органом проведено не було.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у заяві ОСОБА_6 від 2 серпня 2022 року до Червоноградської окружної прокуратури він зазначав про пред`явлення йому обвинувачення за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України у межах кримінального провадження №0000293 від 2 травня 2022 року; вказав, що стосовно нього вчинено провокацію злочину; просив внести відповідні відомості до ЄРДР та притягнути винних осіб до відповідальності.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Зокрема, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (ст. 216 ч. 4 п. 1 КПК України).

Поряд з тим, відповідно до супровідного листа №033р-22 від 19 серпня 2022 року, зазначену заяву ОСОБА_6 Червоноградською окружною прокуратурою було скеровано до Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про направлення заяви ОСОБА_6 до відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань та прийняття процесуального рішення слідчими органами ДБР за наслідками перевірки такої заяви. Більше того, матеріали справи не містять жодних даних про результати розгляду заяви ОСОБА_6 Червоноградським РВП ГУ НП у Львівській області та про їх скерування заявнику.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що заява ОСОБА_6 про підбурювання є явно необґрунтованою, тому це не є підставою для визнання доказів у справі допустимими.

Втім, перевірка заяв про вчинене кримінальне правопорушення та проведення досудового розслідування згідно зі ст. ст. 38, 214 КПК України належить до компетенції органів досудового розслідування, а не суду.

Таким чином, за відсутності результатів розгляду заяви ОСОБА_6 про вчинення злочину уповноваженим органом, суд не може дійти висновку ні про її підставність, ні про її необґрунтованість.

Як вбачається з матеріалів провадження, жодних заходів для усунення цієї прогалини, та, як наслідок, підтвердження чи належного спростування доводів сторони захисту щодо можливої провокації злочину правоохоронними органами суд не вжив.

Крім цього, судом не надано аналізу та оцінки доказів з приводу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до ст. 94 КПК України, а лише їх перераховано, що не відповідає положенням ст. 374 КПК України. Зокрема, не проаналізований зміст протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 21 та 29 червня 2022 року (а.с. 114-115, 116-118, т. 1) на предмет наявності або відсутності провокації зі сторони ОСОБА_9 , адже саме ОСОБА_9 двічі звертається до ОСОБА_6 з проханням про допомогу, зазначаючи, що він не може зайти в «Телеграм», оскільки у нього кнопковий телефон.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину, суду першої інстанції необхідно проаналізувати їх доводи та врахувати, що заявником у цьому кримінальному провадженні, згідно із рапортом, є оперуповноважений Червоноградського РВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 . Ця обставина вимагає, зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилося пасивно та було б направленим на фіксування доказів.

Водночас, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №295/7911/18, з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Враховуючи, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, належним чином не перевірив доводи сторони захисту, не навів переконливих мотивів на їх спростування, та не проаналізував наявні в матеріалах провадження докази, то, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є передчасними, а вирок суду таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказані недоліки, на переконання колегії суддів, неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Ураховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останньому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 8 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, в Червоноградському міському суді Львівської області.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_6 до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4