ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/2707/23 Справа № 932/9885/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003860 від 03.10.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_7

представників третьої особи, щодо

майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді, короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року задоволено клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором ОСОБА_11 та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Iphone 12 pro max, білого кольору, в чохлі рожевого кольору; мобільний телефон Iphone 13 pro max, голубого кольору, в чохлі чорного кольору; мобільний телефон Iphone 7 plus, чорного кольору, в чохлі чорного кольору; ноутбук Acer, s/n. NHQ9GEU00U00, чорного кольору; 15 предметів, які імітують статеві органи людини.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що вказане майно визнано слідчим речовим доказом, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 301 КК, було вчинене за допомогою комп`ютерної техніки, яка має доступ до мережі Інтернет та мобільних терміналів систем зв`язку, тому це майно могло бути знаряддям вчинення чи зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник власника майна просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що слідчий суддя не врахував, що майно, вилучене під час вказаного обшуку, не відноситься до майна дозвіл на вилучення якого надано в ухвалі про обшук. Також обшук проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, без належного та повного фіксування слідчої дії, без зазначення в протоколі носія збереження відеозапису та послідовності проведених дій, в протоколі обшуку не зазначені всі учасники слідчої дії, зокрема не вказані оперативні співробітники КОРДу, не вручено особі примірника протоколу обшуку та не забезпечено право залучити адвоката до проведення обшуку. Вважає, що з клопотанням про арешт майна звернувся неуповноважений суб`єкт, оскільки при вирішенні питання про обмеження права власності особи, яка не є підозрюваною, така особа набуває статусу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт з моменту звернення саме прокурором з відповідним клопотанням, проте у цьому провадженні звернувся з клопотанням слідчий. Крім того, слідчий незаконно виніс постанову про визнання вилучених речей речовими доказами, оскільки відомості про такі речі в постанові та протоколі обшуку відрізняються. Зазначає, що слідчий суддя під час постановлення оскарженої ухвали не врахував належним чином, підставу для накладення арешту, а також на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст. 171 КПК, прийняв його до розгляду та ухвалив передчасне рішення, яке не можна вважати законним та обґрунтованим. Зауважує, що власником влученого ноутбуку та телефонів марки iPhone 7 plus та iPhone 13 pro max є ОСОБА_13 , який повідомив про це слідчому та вказав, що з них здійснений вхід в особисті кабінети та паролі, що це підтверджує і вилучення вказаних речей повністю паралізує його роботу, а також під час судового засідання долучив копії чеків на придбання вилученого ноутбука та мобільного телефона iPhone 13 pro max.

Позиції учасників судового провадження.

Представники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених у ній просили її задовольнити, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити застосуванні арешту майна в зазначеній вище частині.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до п. 3 ч. 3, ч. 5 ст. 132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК).

Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону при вирішенні питання про арешт майна, слідчим суддею виконані належним чином.

Під час апеляційного провадження за клопотанням представника власника майна, апеляційним судом для перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі витребувані оригінали доказів, які знаходяться в матеріалах досудового розслідування та досліджено їх в межах клопотання про арешт майна та його додатків.

Як слідує з матеріалів провадження, досудове розслідування здійснюється за фактом здійснення невстановленими особами розповсюдження творів порнографічного характеру, за попередньою кваліфікацією ч. 3 ст. 301 КК, яка передбачає відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі.

В ході досудового розслідування встановлено ймовірну причетність до вчинення вказаного злочину ОСОБА_12 та проведено обшук за місцем її мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2023 року у цій справі (провадження 1-кс/932/3982/23), клопотання слідчого про дозвіл на обшук у вказаному житлі задоволено частково та надано дозвіл на проведення обшуку з метою виявлення, зокрема мобільних телефонів та комп`ютерів/ноутбуків.

Вищезазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги, що вилучене в ході обшуку майно не відноситься до речей, вилучення яких надано дозвіл слідчим суддею.

Дослідивши протокол обшуку та відеозапис обшуку встановлено, що під час його проведення виявлені та вилучені мобільний телефон Iphone 12 pro max, білого кольору, в чохлі рожевого кольору; мобільний телефон Iphone 13 pro max, голубого кольору, в чохлі чорного кольору; мобільний телефон Iphone 7 plus, чорного кольору, в чохлі чорного кольору; ноутбук Acer, s/n. NHQ9GEU00U00, чорного кольору; 15 предметів, які імітують статеві органи людини.

Дійсно під час був присутній ОСОБА_13 , який повідомив слідчому, що телефони марки iPhone 7 plus та iPhone 13 pro max це його телефони, проте як видно з відеозапису обшуку не надав слідчому паролі від телефонів. Також на початку обшуку, слідчий запропонував ОСОБА_12 добровільно видати речі, які зазначені в ухвалі суду про обшук на що остання показала, що є ноутбук, проте не зауважила, що ноутбук їй не належить, а належить ОСОБА_13 . Останній також не говорив слідчому, що саме він є власником зазначеного ноутбука.

Як слідує з фабули кримінального провадження, створення та розповсюдження творів порнографічного характеру здійснено групою осіб. З вказаного відеозапису обшуку видно, що на момент його проведення ОСОБА_12 знаходилась у вказаній квартирі з ОСОБА_13 , що з огляду на початковий етап досудового розслідування, попередню правову кваліфікацію за ознакою групою осіб та відсутність у слідчого інформації про вміст вилучених мобільних телефонів, не виключає ймовірну причетність ОСОБА_13 до розслідуваного злочину на даній стадії кримінального провадження.

В матеріалах досудового розслідування є постанова про призначення комп`ютерно- технічної експертизи, в тому числі і по вищевказаному майну, вилученому в ході проведеного обшук за адресою: АДРЕСА_1 .

Частинами першою статті 301 КК передбачена відповідальність, зокрема за розповсюдження творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження. Частиною другою вказаної статті - ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції порнографічного характеру.

Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя виходив з того, що вказане майно визнано слідчим речовим доказом, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 301 КК було вчинене за допомогою комп`ютерної техніки, яка має доступ до мережі Інтернет та мобільних терміналів систем зв`язку, тому це майно могло бути знаряддям вчинення чи зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення.

З такими висновками слідчого судді погоджується і суд апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям (засобом) вчинення кримінального правопорушення... або, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження...

Слідчий суддя наклав арешт на майно відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, оскільки воно відповідає критеріям, зазначеним в ст. 98 КПК, а саме є речовими доказами за ознаками знаряддя та засобів його вчинення злочину, тому твердження представника, що вказане майно не зберегло на собі сліди злочину, через що не може бути визнане речовими доказами, є неприйнятними.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Отже, слідчим суддею належним чином дотримані вимоги ст. 173 КПК, а саме враховані правова підстава для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідків арешту майна для третіх осіб і обраний належний спосіб такого арешту. З таким рішенням погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає, що застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження не становить надмірний тягар для ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і не порушує баланс між завданнями кримінального провадження та обмеженням права власності останніх.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, що спростовує доводи представника про неповідомлення жодній особі про підозру у даному кримінальному провадженні.

Стосовно доводів апеляційної скарги про незаконність винесення слідчим постанови про визначення вказаного майна речовими доказами, то суд апеляційної інстанції зауважує, що єдиною підставою для накладення арешту на таке майно є встановлення слідчим суддею його відповідності критеріям, визначеним в статті 98 КПК, тому постанова слідчого про визнання речей речовими доказами не є вирішальною для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, в іншому випадку прийняття слідчим такого рішення автоматичного б тягло за собою арешт майна з підстав, визначених в п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, що не відповідає положенням процесуального закону щодо здійснення судового контролю за дотримання прав учасників кримінального провадження на стадії досудового розслідування.

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги представника щодо неналежного суб`єкта звернення з клопотанням до слідчого судді про арешт майна, яким, на думку представника, мав бути прокурор, а не слідчий. Такі доводи спростовуються положеннями ч. 1 ст. 171 КПК відповідно до яких з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором.

Твердження представника третьої особи, що з клопотанням про арешт майна звернувся неуповноважений суб`єкт, оскільки при вирішенні питання про обмеження права власності особи, яка не є підозрюваною, така особа набуває статусу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт з моменту звернення саме прокурором з відповідним клопотанням, ґрунтується на власному розширеному тлумаченні статті ч. 2 ст. 64-2 КПК, яка регламентує процесуальний статус такого учасника, як Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, проте тлумачити зміст положень цієї статті не можна вважати таким, що позбавляє прокурора права на звернення з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні.

У той же час, вказані доводи апеляційної скарги не можуть нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню цілей й завдань кримінального провадження.

Твердження представника в апеляційній скарзі, що обшук проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції інстанції вважає передчасними, оскільки предметом апеляційного оскарження у даному провадженні є ухвала слідчого судді про арешт майна, а не розгляд кримінального провадження по суті під час якого суд буде оцінювати відомості, отримані в ході обшуку як допустимий чи не допустимий доказ.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Стандарт доказування під час розгляду слідчим суддею питання про арешт майна з метою збереження речових доказів є меншими ніж для повідомлення особі про підозру, висунення обвинувачення і, тим більше доведеності обвинувачення в суді. Мета арешту майна є забезпечення дієвості кримінального провадження та полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для вилучення майна та його арешту.

На даному етапі досудового розслідування слідчий або прокурор не зобов`язані мати докази, достатні для повідомлення про підозру або пред`явлення обвинувачення, оскільки це завдання наступних етапів досудового розслідування.

Водночас, у випадку, якщо наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваним кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, зокрема і за результатами проведеної експертизи, або будуть проведені всі необхідні слідчі дії з таким майном, чи встановлено відсутність складу чи події злочину, а так само стороною обвинувачення у розумні строки, в значенні ст. 28 КПК, не будуть вжиті належні заходи для встановлення та перевірки відповідних обставин і прийняття рішення відповідно до ст. 283 КПК, власники або законні володільці цього майна наділені правом ініціювати, в порядку ст. 174 КПК, питання про скасування накладеного арешту.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що вказане в клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді майно може бути доказом розслідуваного злочину, існує необхідність проведення ряду слідчих та інших процесуальних дій, експертних досліджень для встановлення обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК, апеляційний суд доходить висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим і відсутні підстави для його скасування, при цьому інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильність таких висновків, у зв`язку з чим не можуть бути задоволені.

Керуючись статтями 170, 172, 173, 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2023 року про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Iphone 12 pro max, білого кольору, в чохлі рожевого кольору; мобільний телефон Iphone 13 pro max, голубого кольору, в чохлі чорного кольору; мобільний телефон Iphone 7 plus, чорного кольору, в чохлі чорного кольору; ноутбук Acer, s/n. NHQ9GEU00U00, чорного кольору; 15 предметів, які імітують статеві органи людини залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4