У Х В А Л А

Іменем України

27 грудня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницького області в складі

слідчого судді: ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання: ОСОБА_2 ,

за участю:

обвинуваченого: ОСОБА_3 , його захисника адвоката ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в залі суду заяву судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_6 про самовідвід у справі №127/32816/23 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000605 від 09.09.2022, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляді у судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_6 перебуває справа №127/32816/23 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000605 від 09.09.2022.

22.12.2023 суддею Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_6 подано заяву про самовідвід, яка мотивована тим, що ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2023 під головуванням судді ОСОБА_6 обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України було повернуто прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України, однак ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11.12.2023 ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2023 скасовано та призначено новий судовий розгляд.

Таким чином, на думку судді ОСОБА_6 , вона висловила свою думку щодо вказаного кримінального провадження, а тому в разі прийняття нею в провадження кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, буде порушено вимоги ч. 2 ст. 76 КК України та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до частини першої статті 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 22.12.2023 заява судді ОСОБА_6 про самовідвід судді розподілена слідчому судді ОСОБА_1 .

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав заяву судді про самовідвід та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник - адвокат ОСОБА_4 при вирішенні питання про самовідвід судді поклалися на розсуд слідчого судді.

Суддя ОСОБА_6 в судове засідання не з`явилася, хоч повідомлялася належним чином про час та місце розгляду заяви про самовідвід.

Відповідно до частини третьої статті 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Зі змісту даної норми слідує, що неявка в судове засідання осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також судді якому заявлено відвід (самовідвід), не є перешкодою для розгляду заяви.

Заслухавши пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши заяву про самовідвід судді та матеріали справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про самовідвід судді ОСОБА_6 з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 24.10.2023 до Вінницького міського суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000605 від 09.09.2022.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 24.10.2023 зазначена справа розподілена судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_6 .

Однак, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2023 (суддя ОСОБА_6 ) обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України - повернуто прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України.

Зазначене рішення мотивовано тим, що: «прокурором не дотримані вимоги ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення, відповідно до ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України на час надходження обвинувального акту до суду.

Проте, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11.12.2023 ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року, якою прийнято рішення про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст.191 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000605 від 09.09.2022, скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Зокрема, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційним судом зазначено, що: «як убачається з обвинувального акта, у ньому чітко зазначено, що дії ОСОБА_3 кваліфіковані на момент вчинення злочину, тобто станом на 2020 рік за ч.3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах та за ч. 4 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у особливо великих розмірах.

У зв`язку з цим та враховуючи те, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 на момент вчинення злочину кваліфіковані як злочин, за який передбачено покарання понад 10 років, суд першої інстанції не був позбавлений можливості виконати вимоги 4 ст. 315 КПК України.

За таких підстав на переконання апеляційного суду у суду першої інстанції не було достатніх обґрунтованих підстав для повернення обвинувального акта прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України.

Згідно з частиною шостою статті 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до частини другої статті 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Відповідно до частини першої статті 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Проте, при розгляді заяви про самовідвід судді, жодної з перелічених у частині першій статті 75 КПК України обставин, судом не встановлено.

Обґрунтовуючи заяву про самовідвід суддею зазначено, що вона висловила свою думку щодо вказаного кримінального провадження, а тому в разі прийняття нею в провадження кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, буде порушено вимоги ч. 2 ст. 76 КК України та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Однак, на думку слідчого судді, такі обставини не можуть свідчити про упередженість судді та відповідно не можуть слугувати підставою для її відводу.

Крім того, відповідно до частини першої та другої статті 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Скасування ухвали суду першої інстанції, в розумінні частини другої статті 76 КПК України, є обставиною, яка виключає можливість участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні, лише у випадку скасування ухвали суду першої інстанції, якою завершено розгляд справи по суті.

Однак, повертаючи обвинувальний акт прокурору, суддею ОСОБА_6 розгляд кримінального провадження по суті не здійснювалося та остаточного рішення не приймалося, а тому скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту не є перешкодою для розгляду кримінального провадження тим же складом суду.

Таким чином, скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту в жодному разі не свідчать про упередженість судді та не є підставою для його відводу.

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що суддя ОСОБА_6 в поданій заяві про самовідвід не зазначала про те, що в неї наявна або може виникнути зацікавленість в розгляді даної справи.

Інших обставин, які б виключали участь судді в розгляді даного кримінального провадження суддею ОСОБА_6 , наведено не було.

Отже, суд вважає, що викладені обставини не є такими, що могли б викликати сумніви в неупередженості судді ОСОБА_6 , а тому в задоволенні заяви про самовідвід судді слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 22, 75, 76, 80-82 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_6 про самовідвід у справі №127/32816/23 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000605 від 09.09.2022, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: