Справа № 682/616/22
Провадження № 1-кп/682/37/2023
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м.Славута

Славутський міськрайонний суд

Хмельницької області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Славута кримінальне провадження № 0000172 від 17.02.2022 р про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Славута Хмельницької області, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08.06.2021 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік,

- за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и в:

Обвинувачення сформульоване в обвинувальному акті:

ОСОБА_5 , обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим, востаннє 08.06.2021 року за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, маючи незняту і непогашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисне, тяжке, корисливе кримінальне правопорушення (злочин).

Так, 14.02.2022 року близько 02.00 год ОСОБА_5 прийшов до ОСОБА_4 у квартиру АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та з метою незаконного заволодіння чужим майном та власного збагачення, усвідомлюючи незаконність своїх дій, повторно, відкрито, в присутності потерпілого ОСОБА_4 заволодів ноутбуком марки "ASUS" моделі "X553M" вартістю 3300 гривень, з комп`ютерною мишкою марки "Modecom MC-M9" вартістю 106 грн., та сумкою для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" вартістю 332,50 грн, що належать потерпілому ОСОБА_4 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на загальну суму 3738, 50 грн.

Органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України а саме, відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинене повторно.

Прокурор під час судового засідання підтримав обвинувачення та просив визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 cт. 186 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки і шіть місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08.06.2021 р. та остаточно призначити - п`ять років шість місяців позбавлення волі. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід просив не змінювати.

Обвинувачений ОСОБА_5 не визнав свою винуватість у скоєному та просив суд суворо його не карати, а його захисник просив виправдати ОСОБА_5 за відсутністю події кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та провадження у справі закрити.

Проаналізувавши дослідженні в ході судового розгляду докази та надавши їм належну правову оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності, суд приходить до наступного висновку:

Надаючи в судовому засіданні покази ОСОБА_5 зазначив, що дійсно восени 2021 р відпочивав в кафе "Катана" в м. Славута по вул. Садовій, в кінці вечора у нього не вистачило коштів для розрахунку за замовлення, тому він залишив офіціанту в заставу свій мобільний телефон. Мав намір відразу зняти кошти з банкомату та повернутися, щоб розрахуватися, але не зміг зняти гроші, тому в той вечір до кафе він більше не повернувся. Через декілька днів поїхав в м. Хмельницький. В подальшому неодноразово розмовляв по телефону з офіціантом та повідомляв, що скоро повернеться і поверне борг, дозволу на продаж мобільного телефону він не давав. Через деякий час йому стало відомо, що його мобільний телефон, який він залишив в кафе «Катана» викупив працівник кафе ОСОБА_4 .. Він мав намір зустрітися з останнім та повернути свій телефон. Також після придбання телефону ОСОБА_4 на сім карту ОСОБА_5 почали надходити незрозумілі смс -повідомлення про оформлення кредиту якого він особисто н оформляв.

На початку лютого він приїхав до м. Славути. З вечора 13 на 14 лютого 2022 року він відпочивав у ОСОБА_7 , який на той час зустрічався із його сестрою. Алкогольні напої він в той вечір не вживав взагалі. Близько опівночі вирішив йти додому і ОСОБА_7 пішов його проводжати. В цей час ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 і в ході розмови повідомив, що був у ОСОБА_4 вгостях. Він згадав, що його мобільний телефон у ОСОБА_4 і запропонував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом піти до ОСОБА_4 , щоб поговорити з приводу мобільного телефону. Вони втрьох з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 прийшли до ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_4 відчинив двері і вони без перешкод зайшли у квартиру і пішли в одну з кімнат, в якій горіло світло. ОСОБА_4 був напідпитку і в гарному насторої. В кімнаті вони продовжили спілкування, в ході якого він запитав про свій телефон. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 декілька разів виходили з квартири курити, потім поверталися. В їхню розмову вони не втручалися. ОСОБА_4 не заперечував, що викупив телефон у офіціанта в кафе "Катана" за 400 грн., але сказав, що телефон в ремонті у зв`язку з тріщиною скла на екрані, тому повернути його саме зараз не має змоги. ОСОБА_4 сам запропонував йому ноутбук в якості гарантії за повернення телефона через 2-3 дні. В момент, коли ОСОБА_4 запропонував йому ноутбук в кімнаті був ОСОБА_8 , який може підтвердити той факт, що він не вимагав ноутбук, а ОСОБА_4 самостійно передав йому ноутбук. ОСОБА_7 в цей час виходив з квартири, щоб покурити. Потім ОСОБА_8 також вийшов з квартири ,а вони з ОСОБА_4 , ще декілька хвилин розмовляли. Переконавшись, що ноутбук справний він поклав його разом з комп`ютерною мишкою до сумки для ноутбука, і вийшов з квартири. Наступного дня він мав намір зустрітися з ОСОБА_4 щоб вирішити всі питання з приводу повернення мобільного телефону та ноутбука однак ОСОБА_4 на його дзвінки не відповідав. Оскільки ОСОБА_4 не виходив з ним на зв`язок і не повертав телефон, він вирішив здати ноутбук у ломбард з метою хоч частково відшкодувати вартість свого мобільного телефона, але в ломбарді йому відмовили. Тому, він віддав ноутбук таксисту ОСОБА_11 за 1500 грн., при цьому повідомив, що якщо він надумає його повернути назад то сплатить за нього додатково 400 гривень, а якщо ні, то ноутбук ОСОБА_11 може залишити собі. Пізніше йому стало відомо, що ОСОБА_4 звернувся із заявою в поліцію по викрадення його майна, і ноутбук був вилучений у ОСОБА_11 працівниками поліції. Мобільний телефон ОСОБА_4 йому так і не повернув.

Потерпілий ОСОБА_4 показав, що у 2021 році він працював у кафе " Катана". Восени, точної дати він не пам"ятає ОСОБА_5 відпочивав у вказаному кафе разом із друзями. Як з"ясувалося у них не вистачило коштів для розрахунку за замовлення, тому ОСОБА_5 залишив офіціанту в якості забезпечення виконання зобов`язання свій мобільний телефон. Протягом двох місяців ОСОБА_5 за замовлення не розраховувався, телефон не забирав, тому йому запропонувала офіціант ОСОБА_12 купити телефон ОСОБА_5 за 400 грн., щоб вона могла сплати в касу кафе наявний борг у ОСОБА_5 . На екрані телефону були незначні тріщини, але він був у робочому стані. Йому віддали телефон вже без сім карти та були скинуті всі налаштування. Графічний ключ розблокування телефону йому повідомила офіціант ОСОБА_12 , яка спілкувалася по телефону із ОСОБА_5 .

У вечірній час 13.02.2023 року він разом із своїм товаришем ОСОБА_8 відпочивали у нього вдома в АДРЕСА_3 та розпивали спиртні напої до пізнього часу. Вже за північ ОСОБА_8 пішов додому, точного часу він не пам`ятає, але через деякий час повернувся із ОСОБА_7 та ОСОБА_5 .. Словесно він заперечував, щоб вони всі троє заходили до нього в квартиру, але перешкоди їм не чинив, бо боявся, тому всі пройшли до однієї із кімнат, де горіло світло та сіли на диван. Він відразу зрозумів, що ОСОБА_5 прийшов забрати свій мобільний телефон. На запитання ОСОБА_5 де мобільний телефон, він відповів, що телефон в ремонті, через розбите скло екрана, та повідомив, що після ремонту поверне. ОСОБА_5 почав вимагати у нього грошові кошти в сумі 5000 гривень, за нібито оформлений на його ім`я кредит через мобільний телефон. Про який кредит йде мова ОСОБА_4 нічого не знав, тому заперечував передати вказану суму грошей. Тоді, ОСОБА_5 почав вимагати віддати йому щось в залог до того часу поки він не віддасть кошти. ОСОБА_5 , самостійно пішов по кімнатах та шукав, що він може забрати. В дитячій кімнаті ОСОБА_5 знайшов ноутбук в сумці і приніс до них. В присутності всіх він перевірив ноутбук чи він справний, потім поклав його назад в сумку і сказав, що забере його собі і потримає поки він не віддасть йому кошти в сумі 5000 гривень. ОСОБА_8 і ОСОБА_7 періодично виходили курити на вулицю та постійно не були присутні під час розмови з ОСОБА_5 . В їхню розмову вони не втручалися. Він теж не чинив опір і не намагався забрати ноутбук у ОСОБА_5 , бо боявся.

15.02.2022 року він написав ОСОБА_5 смс-повідомлення, щоб він останній повернув йому ноутбук, а він віддасть йому мобільний телефон, на що ОСОБА_5 відповів нецензурною лайкою. Він зрозумів, що ОСОБА_5 не має наміру повертати йому ноутбук, тому він звернувся в поліцію із заявою про викрадення. На даний час мати ОСОБА_5 відшкодувала йому моральну шкоду і працівники поліції повернули йому ноутбук з мишкою і сумкою. Майнових претензій до ОСОБА_5 він не має, а при призначенні покарання повністю погодився з думкою прокурора.

Свідок ОСОБА_12 показала, що восени 2021 р ОСОБА_5 разом із своїми друзями відпочивав в кафе "Катана" в м. Славута на вул. Садовій. Коли прийшов час розраховуватися у них не вистачило грошей, тому ОСОБА_5 залишив свій мобільний телефон та обіцяв сходити до банкомату зняти гроші і повернутися, але ні в той вечір, а ні протягом тривалого часу він так і не з`явився. На телефон декілька разів телефонували, вона просила переказати ОСОБА_5 , щоб повернув борг та забрав свій телефон. Близько місяця ОСОБА_5 взагалі не давав про себе знати. Одного разу зателефонував, щоб надали якусь інформацію з телефону і після цього телефон заблокувався. Потім вона запропонувала ОСОБА_4 купити цей телефон за 400 гривень і вона хоч частково сплатить в касу борг. ОСОБА_4 погодився на її пропозицію і купив телефон за 400 грн. Отримані 400 гривень вона внесла в касу кафе, а залишок боргу ОСОБА_5 закрила з особистих грошей. Більше ОСОБА_5 вона не бачила.

Свідок ОСОБА_7 показав, що 13 чи 14 лютого 2022 р у вечері він разом з ОСОБА_5 та з іншими друзями відпочивали на мікрорайоні "Сонячний" в м. Славута. ОСОБА_5 розповів, що восени не розрахувався за замовлення в кафе "Катана" на вул. Садовій в м. Славута і залишив як гарантію розрахунку свій мобільний телефон та пообіцяв, що скоро повернеться за телефоном та сплатить борг. Потім цей мобільний телефон за 400 грн викупив ОСОБА_4 , але ОСОБА_5 мав намір повернути собі свій мобільний телефон. Близько опівночі він пішов проводжати ОСОБА_5 додому і в цей час йому зателефонував ОСОБА_8 і в ході розмови сказав, що відпочивав у ОСОБА_4 . ОСОБА_5 попросив щоб нікуди не йшов і зачекав їх і вони разом з ним сходять до ОСОБА_4 . Зустрівшись із ОСОБА_8 вони втрьох пішли до потерпілого. ОСОБА_4 добровільно відчинив двері, впустив їх у квартиру і вони всі пройшли в кімнату, при цьому, ОСОБА_4 не висловлював жодних заперечень. Потім ОСОБА_5 попросив ОСОБА_4 віддати йому мобільний телефон. Розмова між ними продовжувалась, але йому було не цікаво, тому декілька разів він виходив на вулицю курити. Коли знову зайшов у квартиру до потерпілого, то побачив як ОСОБА_5 тримає в руках ноутбук. На його думку, ОСОБА_4 сам добровільно віддав ноутбук ОСОБА_5 , він йому не погрожував, насилля не застосовував, не примушував ОСОБА_4 до будь-яких дій.

Свідок ОСОБА_8 показав, що 14 лютого 2022 р він розпивав алкогольні напої у ОСОБА_4 в АДРЕСА_3 . Близько 22.00 год він пішов ще купити спиртне. На вулиці зустрів ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , сказав, що йде до ОСОБА_4 . ОСОБА_5 і ОСОБА_7 пішли з ним. Він постукав у двері, ОСОБА_4 відчинив і вони втрьох зайшли у квартиру. Між ОСОБА_13 та ОСОБА_4 виникла розмова про телефон і про гроші. Він та ОСОБА_7 не втручалися у цю розмову та періодично виходили на вулицю курити. Бачив як ОСОБА_4 дав ОСОБА_5 ноутбук і сказав, щоб потримав до наступного дня, а потім вони вирішать всі питання. Він та ОСОБА_7 вийшли на подвір`я і їх відразу наздогнав ОСОБА_5 та тримав в руках сумку з ноутбука. Чи був там ноутбук він не знає. Вони попрощалися та пішли в різні напрямки. Як йому відомо, наступного дня ОСОБА_4 сам відмовився від зустрічі з ОСОБА_5 з приводу повернення телефону.

Свідок ОСОБА_14 показала, що працює менеджером у Ломбарді "999" в м. Славута, знайома з ОСОБА_5 . На початку лютого 2022 р ОСОБА_5 приніс в ломбард ноутбук, щоб здати під заставу. Але він не знав пароль для входу, тому вона відмовила у прийнятті цього ноутбука, оскільки це не відповідало інструкції.

Свідок ОСОБА_11 показав, що працює таксистом. На початку лютого 2022 р виконував замовлення та підвозив ОСОБА_5 з АДРЕСА_4 . По дорозі ОСОБА_5 попросив у нього в борг 1500 гривень, але він відмовив. Тоді ОСОБА_5 запропонував йому придбати ноутбук за 1500 гривень. Прибувши за адресою Лісна, 7, ОСОБА_5 вийшов з автомобіля та пішов в будинок. Незабаром ОСОБА_5 повернувся, приніс ноутбук АSUS з комп`ютерною мишкою і зарядним пристроєм, що були складені в сумку для ноутбука. Він перевірив робочу систему, забрав ноутбук та дав ОСОБА_5 1500 грн. Наступного дня поліцейські вилучили у нього вказаний ноутбук, повідомивши, що він крадений. Вилучення ноутбука відбувалося у нього вдома. Які саме документи підписував та яким чином був упакований ноутбук вже не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. Хто саме був присутній під час вилучення також не пам"ятає. Про добровільну видачу ноутбука розписку написав власноручно. Через деякий час мати ОСОБА_5 сплатила йому двома частинами всі кошти, які був винен ОСОБА_5 ..

Свідок ОСОБА_15 показала, що вона рідна мати обвинуваченого ОСОБА_5 і син розповів їй, що у нього був борг в кафе і він там залишив свій мобільний телефон, який в подальшому викупив ОСОБА_4 .. Також розповів, що ОСОБА_4 дав йому на деякий час свій ноутбук поки не відремонтує телефон. ОСОБА_5 терміново були потрібні гроші і він заклав вказаний ноутбук ОСОБА_11 за 1500 гривень. Вона відшкодувала потерпілому моральну шкоду та відшкодувала кошти ОСОБА_11 за ноутбук.

Також в судовому засіданні були досліджені письмові докази, а саме:

- витяги з ЄРДР про внесення відомостей за заявою ОСОБА_4 про відкрите, без застосування насильства, викрадення у нього ноутбука марки "Асус" з правовою кваліфікацією діяння за ч. 1 ст. 186 КК України та про перекваліфікацію дій на ч. 2 ст. 186 КК України (а.с. 1-3);

- заява ОСОБА_4 від 17.02.2022 р про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_16 , який 14.02.2022 року близько другої години ночі перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 із застосуванням насильства, відкрито викрав у нього ноутбук марки "Асус", чим спричинив йому матеріальну шкоду, приблизна сума становить 4000 гривень (а.с.7 ).

В свою чергу суд звертає увагу, на ту обставину, що під час допиту потерпілого, останній заначив, що коли ОСОБА_5 взяв його ноутбук то зазначив, що бере його в залог до моменту розрахунку. Про застосування насильства ні сам потерпілий ні жоден із свідків не зазначали і не доведено жодним доказом. Деякий час ОСОБА_4 дійсно розраховував на добровільне врегулювання спору і на те, що ОСОБА_5 поверне йому ноутбук, а він віддасть мобільний телефон. Як повідомив ОСОБА_4 він телефонував та писав смс-повідомлення ОСОБА_5 з метою домовитися про зустріч та врегулювання всіх питань, але ОСОБА_5 відмовився.

Тому, аналізуючи заяву потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, дату її надходження до поліції та його показання в ході судового розгляду, надавши їм правову оцінку, суд вважає, що потерпілий ОСОБА_4 сподівався на добровільне повернення ОСОБА_5 ноутбука, так як звернувся із заявою в поліцію лише через три дні після вчиненого, а отже не сприймав дії ОСОБА_5 як грабіж.

- заява ОСОБА_11 про добровільну видачу ноутбука марки "Асус", придбаного у ОСОБА_5 15.02.2022 р за 2000 грн (а.м.с.9).

Суд звертає увагу, що в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_5 дійсно віддав ОСОБА_11 ноутбук, але за 1500 гривень.

- протокол огляду та добровільної видачі ОСОБА_11 ноутбука марки "ASUS" моделі "X553M", комп`ютерної миші марки "Modecom MC-M9" та сумки для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" (а.м.с.10).

В ході судового розгляду захисник вказав на те, що вказаний протокол є недопустимим доказом, так як складений оперуповноваженим Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 , а не слідчим, та без доручення слідчого, оскільки станом на час відкриття стороні захисту у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого на проведення вказаних процесуальних дій відсутнє, а також у протоколі не зазначені відомості про упакування речового доказу та пакувальний матеріал, що викликає сумніви в непорушності транспортування речового доказу для проведення експертизи тощо.

Проте, відповідно до протоколу про надання підозрюваному і захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 22 квітня 2022 року ( а.с. 60-61) стороні захисту надано для ознайомлення матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000172 в підшитому та пронумерованому вигляді в 1 томі на 59 аркушах (а.с.60-61). А згідно з Описом документів, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0000172 від 17.02.2022 р на аркуші 8 зазначене Доручення про проведення слідчих ( розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України старшого слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 оперативним працівникам ВКП Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області в тому числі на проведення оперативних заходів, спрямованих на встановлення місця знаходження викраденого майна, вилучення його у встановленому порядку та направлення до СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області для приєднання до матеріалів кримінального провадження як речового доказу.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки, відсутність посилання у протоколі вилучення та огляду речового доказу на упакування цього речового доказу у сейф-пакети, які пізніше були надані експертам для проведення товарознавчої експертизи, не спричинили порушень, зазначених у постанові ВС від 31.08.2021 р у справі № 756/10060/17, суд знаходить твердження сторони захисту про недопустимість досліджуваного письмового доказу безпідставними.

- висновок судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/123-22/1709-ТВ від 08.03.2022 р про те, що ринкова вартість бувшої у використанні комп`ютерної миші марки "Modecom MC-M9" чорного кольору станом на 14.02.2022 року може становити 106 грн 00 коп (а.с. 12-15);

- висновок судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/123-22/1712-ТВ від 05.03.2022 р про те, що ринкова вартість бувшої у використанні сумки для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" чорного кольору станом на 14.02.2022 року могла становити 332,50 грн (а..с.17-22);

- висновок судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/123-22/1770-КТ від 17.03.2022 р про те, що ноутбук марки "ASUS" моделі "X553M" знаходиться в працездатному стані (а.м.с.24-25);

- висновок судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/123-22/1774-ТВ від 28.03.2022 р про те, що ринкова вартість ноутбука марки "ASUS" моделі "X553M" чорного кольору станом на 14.02.2022 року могла становити 3300,00 грн (а.м.с.27-31);

- довідки про вартість експертиз (а.м.с.11, 16, 23, 26);

- постанова про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000172 ноутбуку марки "ASUS" моделі "X553M", комп`ютерної миші марки "Modecom MC-M9" та сумки для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" (а.м.с.32);

- розписка ОСОБА_4 про отримання від працівників поліції на відповідальне зберігання речових доказів: ноутбука, комп`ютерної миші та сумки для ноутбука (а.с.33);

- постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000172 від 30.03.2022 року з ч. 1 ст. 186 на ч. 2 ст. 186 КК України (а.с. 34);

- вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 червня 2021 року відповідно до якого ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, із застосування ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. (а.с.39-41), що вказує на наявність в його діях повторності та підтверджує факт вчинення кримінального правопорушення в період іспитового строку.

Після дослідження всіх матеріалів даного кримінального провадження, допиту свідків, з врахуванням позиції потерпілого, обвинуваченого вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 судом враховано наступне:

при визначенні кваліфікації дій ОСОБА_5 суд керується вимогами ч.2 ст.416 КПК України та правової позиції Об`єднаної палати Верховного суду від 23 вересня 2019 року, викладеної за результатами розгляду справи №728/2724/16-к, про те, що при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Зокрема, вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12.10.2022 року ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 08.06.2021 року та остаточно призначено чотири роки позбавлення волі.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17.01.2023 даний вирок щодо ОСОБА_5 скасовано і призначено новий судовий розгляд.

Підставою для скасування вироку суду першої інстанції стала його невідповідність вимогам Кримінального процесуального кодексу України та його постановлення з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості на даний час суду застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Крім того, суд знаходить, що показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та досліджені судом письмові докази в їх сукупності вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_5 . 14.02.2022 року заволодів майном ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою останнього.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК, шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

ВС зауважив, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи права на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або

приховування певних обставин) чи зловживання довірою

(недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві

застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого

впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або

права на нього.

Зловживання довірою - це використання винним відносин довіри, які є основою правовідносин або існують в особистих стосунках, вчинене з метою протиправного заволодіння чужим майном.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були добре знайомі та мали спільних друзів. Щодо неприязних стосунків між ними на які вказав захисник обвинуваченого слід зазначити, що вказана обставина не знайшла свого підтвердження, оскільки як встановлено в судовому засіданні 14.02.2022 року близько 02.00 години ночі ОСОБА_5 зайшов до квартири ОСОБА_4 без жодних перешкод, з метою просто поговирити з приводу мобільного телефону. ОСОБА_5 взяв у ОСОБА_4 ноутбук марки "ASUS" моделі "X553M" з комп`ютерною мишкою марки "Modecom MC-M9" та сумкою для ноутбука марки "Dicota" моделі "Base XX" до моменту повернення йому мобільного телефона. Свідок ОСОБА_8 показав, що саме ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_5 ноутбук. Свідок ОСОБА_7 пояснив, що моменту передачі ноутбука він не бачив, але зазначив, що будь якого насильства з боку ОСОБА_5 у відношенні ОСОБА_4 не було. Крім того, в судовому засіданні було з`ясовано, що потерпілий ОСОБА_4 сподівався на добровільне повернення ОСОБА_5 ноутбука, так як звернувся із заявою в поліцію лише через три дні після вчиненого, а отже не сприймав дії ОСОБА_5 як грабіж і деякий час розраховував на його повернення.

Але, як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_5 вже наступного дня після заволодіння ноутбуком, спочатку намагався його здати в ломбард, а після невдалої спроби, віддав ноутбук ОСОБА_11 за 1500 гривень, що свідчить про те, що ОСОБА_5 скориставшись довірою потерпілого заволодів його майном та мав намір його збути.

За таких обставин суд вважає, що дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, а саме - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому суду слід суворо дотримуватись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що у відповідності ч. 2 ст. 50 КК України мета покарання засудженого є його виправлення, перевиховання та соціальна реабілітація, запобігання вчиненню нових злочинів.

При виборі обвинуваченому заходу примусу і порядку його відбування у відповідності до норми ст. 65 КК України разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд враховує дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, в тому числі, ст. ст. 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір такого заходу примусу та порядок його відбування, а також форму вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості та наслідків, що настали.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України, суд, керуючись ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місце проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_19 у відповідності до ст. 66 КК України судом не встановлено.

Обставину, що обтяжує покарання за ст. 67 КК України ОСОБА_19 , а саме - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, з обвинувачення ОСОБА_5 слід виключити як таку, що не підтверджена належними і допустимими доказами.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе, а тому ОСОБА_5 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ст. 190 ч.2 КК України, крім того, враховуючи ту обставину, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, суд вважає за необхідне на підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити обвинуваченому остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Обрані обвинуваченому вид та міра покарання, за переконанням суду, відповідають не тільки тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставинам справи, але й особі обвинуваченого, є обґрунтованими та будуть відповідати цілям покарання, яке буде достатнім для його виправлення та перевиховання.

Відповідно до ст. 124 КПК України з обвинуваченого слід стягнути в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 2745,92 грн.

Речові докази - ноутбук марки "ASUS" моделі "X553M" чорного кольору з зарядним пристроєм до нього, сумку до ноутбуку марки "Base XX" чорного кольору та комп`ютерну миш марки "Modecom MC-M9" - залишити потерпілому ОСОБА_4 .

На стадії досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_5 11.04.2022 року був обраний запобіжний захід тримання під вартою ( а.с.43), який продовжувався за ухвалами суду від 07.06.2022 року та 03.08.2022 року ( а.с.а.с46,77), згідно ухвали суду від 12.08.2022 року ( а.с.92) - ОСОБА_5 змінено запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт.

Згідно вироку Славутського міськрайонного суду від 12.10.2022 ( а.с.133) у відношенні ОСОБА_5 обрано запобіжний захід взяття під варту і 12.10.2022 року ОСОБА_5 взятий під варту у залі суду.

Згідно ухвали Хмельницького Апеляційного суду від 17.01.2023 року вирок суду від 12.10.2022 року скасовано, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено. Згідно ухвал суду від 09.03.2023 року, 03.05.2023 року, 28.06.2023 року ( а.с.32,84,95) запобіжний захід тримання під вартою продовжувався.

Згідно ухвали Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.06.2023 року ( а.с.84) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено та зменшено розмір застави до 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 53680 гривень.

За повідомленням начальника ДУ « Хмельницький слідчий ізолятор» ( а.с.95) - 04.07.2023 року ОСОБА_5 звільнений після внесення застави у розмірі 53680 гривень, визначеної ухвалою Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.06.2023 року.

Згідно повідомлення ТУ ДСА в Хмельницькій області відповідно до виписки з банку від 03.07.2023 року на їх депозитний рахунок надійшли кошти в сумі 53680 гри. від ОСОБА_15 , як « Внесення застави за ОСОБА_5 ». На даний час зазначена сума знаходиться на депозитному рахунку територіального управління.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, суд вважає за доцільне, до набрання вироком законної сили, залишити запобіжний захід без змін, у вигляді застави.

Суд вважає за необхідне роз`яснити заставодавцю ОСОБА_15 порядок повернення коштів застави а саме: для повернення коштів, внесених як застава, особа чи заставодавець подає відповідну заяву до територіального управління ДСА в якому відкрито депозитний рахунок, на який було внесено заставу, яка розглядається протягом п`яти робочих днів з дня надходження, готує та подає до органу Казначейства платіжне доручення про повернення коштів. Повернення коштів, внесених як застава, здійснюється протягом п`яти робочих днів з дня надходження платіжних доручень територіального управління ДСА до органу Казначейства.

Керуючись ст.ст. 370, 374-376 КПК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08.06.2021 р та остаточно призначити покарання три роки один місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, залишити попереднім - заставу.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_5 зарахувати період його тримання під вартою з 11 квітня 2022 р по 12 серпня 2022 р включно та з 12 жовтня 2022 р по 04 липня 2023 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою дорівнює одному дню позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 2745,92 грн.

Речові докази - ноутбук марки "ASUS" моделі "X553M" чорного кольору з зарядним пристроєм до нього, сумку до ноутбуку марки "Base XX" чорного кольору та комп`ютерну мишу марки "Modecom MC-M9" залишити потерпілому ОСОБА_4 .

На вирок може бути подано апеляцію протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Хмельницького апеляційного суду через Славутський міськрайонний суд Хмельницької області. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому, його захисникам, потерпілій та прокурору.

Суддя ОСОБА_1