Справа № 301/2013/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/546/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з Іршавським районним судом Закарпатської області, об`єднане кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

встановила:

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 307 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою - скасовано, негайно звільнено його з-під варти в залі суду до набуття вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України м.Ужгород витрати за проведення експертиз в сумі 7 781,19 гривень.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення міри покарання. Зокрема, під час досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України, у судовому засіданні свою вину він визнав частково. При цьому, звинувачуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, досудове слідство вважало доведеним факт продажу психотропної речовини ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , здійснений 14 червня 2018 року, що потягло повторність вчинення злочину.

Апелянт посилається на те, що стосовно ОСОБА_7 проводились негласні слідчі дії з дотриманням вимог КПК України, на підстав ухвал слідчого судді апеляційного суду Закарпатської області від 4 квітня та 1 червня 2018 року, за результатами яких складені протоколи від 1, 4 та 14 червня 2018 року про результати проведення оперативної закупки по кримінального провадження у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного оператора та аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 . Дані протоколи підтверджують ту обставину, що розмови покупця про незаконне придбання психотропної речовини відбувались саме з ОСОБА_7 та саме він збув дану речовину ОСОБА_11 .

Вказує, що під час судового розгляду підтверджено, що така оперативна закупівля проводилась 1 та 14 червня 2018 року за участі ОСОБА_7 . На це вказують досліджені в судовому засіданні протоколи огляду закупника та грошових коштів, протокол про результати проведення оперативної закупки та результатів НСРД по матеріалах кримінального провадження. Факт збуту психотропної речовини також підтвердив свідок ОСОБА_11 , який у суді дав покази, що купував речовину від ОСОБА_7 близько 5 разів, скільки разів точно він не пам`ятає, але закупка була більше одного разу. Стосовно закупки в місті Іршава він не пам`ятає, адже подія була досить давно. Разом з тим, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 не давав показів, що він давав гроші ОСОБА_7 як борг за психотропну речовину, яку придбав напередодні, а саме: 1 червня 2018 року. З огляду на наведене апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого як продовжуваний злочин за ч.1 ст. 307 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , зберігав в огорожі у блоці, з метою збуту, в металевій коробці два прозорі поліетиленові пакети, заповнені кристалічною речовиною білого кольору, 10 однакових згортків з харчової фольги, всередині якої знаходилася речовина кристалічного походження, білого кольору, згорток з харчової фольги всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, згорток харчової фольги на якому нашарування речовини чорного кольору, дерев`яний предмет з металевими вставками, який розділений на дві частини та обрізану частину з-під води «Фанта», на якій на внутрішній частині наявні нашарування темного кольору. Крім того (відповідно до довідки відділу охорони здоров`я Іршавської РДА від 1 серпня 2019 року №881/36-02), у лікарів психіатра, нарколога та фтизіатра не перебуває на обліку, що свідчить про невживання ним наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. З урахуванням наведеного, апелянт вважає, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 01 червня 2018 року близько 17 год. 20 хвилин, знаходячись в салоні автомобіля марки «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_1 Польської реєстрації на автодорозі між населеними пунктами с.Дунковиця та с.Горбок діючи умисно, з корисливих мотивів маючи при собі психотропну речовину метамфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту та цього ж дня 01.06.2018 року о 17 години 40 хвилин у ході проведення оперативної закупку наркотичної речовини - метамфетамін, незаконно збув за 2100 гривень ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_2 речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта №6/326 від 06.06.2018 в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальною масою метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу) становить: 0,4630 г, за яку 1000 гривень ОСОБА_12 оплатив під час придбання психотропної речовини, а оскільки всіх коштів у нього не вистачило то залишок у сумі 1100 гривень передав 14.06.2018 року близько 15.00 години на а/д напрямку с.Собатино, біля з`їзду до супермаркету «Дім Дрім», де ОСОБА_7 очікував його в салоні автомобіля марки Ауді ТТ номерний знак НОМЕР_2 Чеської реєстрації.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_7 діючи умисно, без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , зберігав для власного вживання без мети збуту в металевій коробці два прозорі поліетиленові пакети заповнені кристалічною речовиною білого кольору, 10-ть однакових згортків з харчової фольги в середині яких знаходиться речовина кристалічного походження, білого кольору, згорток з харчової фольги в середині якої знаходиться речовина рослинного походження, згорток харчової фольги на якому нашарування речовини чорного кольору, дерев`яний предмет з металевими вставками, який розділений на дві частини та обрізану частину з під води «Фанта» на якій на внутрішній частині наявні нашарування темного кольору, до 25 липня 2019 року, тобто до моменту їх виявлення та вилучення працівниками Іршавського ВП Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Іршавського районного суду №301/1607/19 від 12 липня 2019 року.

Згідно висновку експерта № 6/427 від 26.07.2019 надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору в двох прозорих безбарвних полімерних пакетах та в 10 згортках з металевої фольги в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальна маса метамфетаміну (у перахунку на метамфетамінну основу) у двох прозорих безбарвних полімерних пакетах та в 10 згортках з металевої фольги становить 2,8975 грама, та згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до великих розмірів; надана на експертизу речовина, рослинного походження, зеленого кольору в одному згортку з металевої фольги є - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено у перерахунку на суху речовину становить 0,9085 грам, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до не великих розмірів, на поверхні наданого на дослідження фрагменту металевої фольги сріблястого кольору з отворами у середині, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0891 грам, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до не великих розмірів.

Згідно висновку експерта № 6/440 від 09.08.2019 на внутрішній поверхні наданого на дослідження фрагмента полімерної пляшки з написом «Фанта» виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2347 грам, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до не великих розмірів, в наданому на експертизу дерев`яному пристрої для подрібнення виявлено подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору якою є - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено у перерахунку на суху речовину становить 0,9085 грам, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до не великих розмірів .

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Колегія суддів погоджується з аналізом доказів здійснених в судовому засіданні суду першої інстанції про те, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі, а його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, тат за ч.1 ст.309 КК України, як зберігання психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у невеликих розмірах, і вина ОСОБА_7 у вчиненні таких повністю доведена в судовому засіданні.

Звинувачуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України досудове слідство вважало доведеним факт продажу психотропної речовини обвинуваченим ОСОБА_13 , 14.06.2018 року , що потягло повторність вчинення злочину, однак згідно ч.2 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Як вбачається із показів свідка ОСОБА_11 то такий суду першої інстанції показав, що купував метамфетамін у с.Дунковиці від ОСОБА_7 , однак у м.Іршава не підтвердив купівлю психотропних речовин, а з оглянутого в судовому засіданні диску т.1 а.с.153 чітко видно, що передаються гроші як борг, однак товар не передавався, що узгоджується із показами обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила лише факт передачі грошей у м.Іршава біля Магазину «Дім Дрім» , а інших доказів суду не надано.

Що стосується епізоду зберігання за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_15 наркотичних засобів, які були виявлені 25.07.2019 року то обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав у зберіганні наркотичних засобів для власного споживання, а на підтвердження збуту саме цих наркотичних засобів суду доказів не надано. За таких обставин суд вважав за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.1 ст.309 КК України, при вказаних у вироку обставинах, доведена повністю.

На думку колегії суддів підставним є рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, оскільки стороною обвинувачення не було в повній мірі доведено суб`єктивну сторону злочину - прямий умисел на збут наркотичних речовин повторно.

У суді апеляційної інстанції, як і в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 показав, щоповністю визнає свою вину за ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України. У суді першої інстанції обвинувачений не визнавав провини за ч.2 ст. 307 КК України відтак при дачі показів, до перекваліфікації його дій, частково визнавав вину у скоєнні кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який обґрунтував свої висновки на підставі показань обвинуваченого, свідків та інших доказах, які були предметом дослідження під час судового розгляду.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, висновок досудової доповіді, згідно якої, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважав, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, та те, що вказані злочини класифікуються як тяжкий та середньої тяжкості злочини, особу винного, позитивної характеристики за місцем проживання, одружений має двох дітей.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції вважав за необхідне визнати щире каяття у вчиненому, що передбачено п.2 ч.1 ст. 66 КК України. Обставини, що обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України- судом не встановлено.

Призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, застосувавши до такого ст.75 КК України та звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю - 3 роки з врахуванням наявності у обвинуваченого обставин, що пом`якшують покарання, визнання ним своєї вини та щирого каяття в суді апеляційної інстанції у вчиненому.

В суді першої інстанції не знайшло підтвердження апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції.

Захисник - адвокат ОСОБА_9 наголосив, що в суді першої інстанції детально було досліджено та проаналізовано допити свідків зокрема ОСОБА_11 , переглянуто відеозапис по цьому питанню, відповідно в судовому засіданні не знайшло підтвердження вчинення злочину за ч.2 ст. 307 КК України. У повторному допиті свідка ОСОБА_11 судом першої інстанції було відмовлено.

Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують.

Порушень закону, які б впливали на законність прийнятого судом першої інстанції рішення, колегією суддів не встановлено.

Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

На думку колегії суддів, за наведених обставин судом першої інстанції по дані справі було прийнято законне та обгрунтоване рішення, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак подану прокурором апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 0001156 відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: