ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/146/23 Справа № 697/633/17 Категорія: ч. 1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 16 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Канів Черкаської області, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, освіта середня, одружений, непрацюючий, раніше не судимий:

визнаний не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і виправданий у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати у справі за проведення судових експертиз на загальну суму 3168,08 грн. віднесені на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час, за невстановлених обставин, незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу придбав три патрони калібру 7,62мм, сімнадцять патронів калібру 5,45мм та нарізну короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет моделі ІЖ-79, одну гранату оборонної дії типу Ф-1, одну гранату наступальної дії типу РГД-5 та два запали УЗРГМ-2 для приведення їх в дію, які приніс до місця свого фактичного проживання, а саме домоволодіння, яке належить його батькові ОСОБА_10 на праві приватної власності та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де в подальшому умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав до 30.08.2016р. У подальшому 30.08.2016р. в період часу з 13-40 год. до 14-55 год. під час проведення обшуку в будинку по АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три патрони калібру 7,62мм, які обмежені в цивільному обігу та відповідно до висновку експерта від 12.09.2016р. №1/1467 є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - гвинтівковими патронами до гвинтівок зразка 1891/30р.р. конструкції Мосіна та є придатними для стрільби. Крім цього, 30.08.2016р. під час проведення працівниками поліції обшуку у будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 через вікно покинув указане домоволодіння разом із сумкою, в якій знаходилися обмежені в цивільному обігу предмети, а саме: 1) пістолет, зовні схожий на пістолет Макарова, який згідно висновку експерта від 31.08.2016р. №1/1466 є нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю пістолетом моделі ІЖ-79 промислового виробництва ФГУП «Іжевський механічний завод», Росія, конструкція якого змінена саморобним способом для стрільби 5,45мм патронами МПЦ шляхом зміни ствола, та який придатний для здійснення пострілів; 2) сімнадцять патронів калібру 5,45мм, які згідно висновку експерта від 31.08.2016р. №1/1466 є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45мм пістолетними патронами (МПЦ), споряджені кулями із сталевим осердям промислового виробництва Росія, які придатні для здійснення пострілів з вищевказаного пістолету; 3) одна граната оборонної дії типу Ф-1 з запалом, які згідно висновку експерта від 31.08.2016р. №5/26 є стандартною бойовою ручною оборонною осколковою гранатою Ф-1 з уніфікованим запалом до ручних гранат УЗРГМ-2, яка відноситься до категорії боєприпасів, має військове значення та використовується для знищення живої сили противника; 4) одна граната наступальної дії типу РГД-5 з запалом, які згідно висновку експерта від 31.08.2016р. №5/26 є стандартною наступальною ручною осколковою гранатою РГД-5 з уніфікованим запалом до ручних гранат УЗРГМ-2, яка відноситься до категорії боєприпасів, має військове значення та використовується для знищення живої сили противника. Вказані гранати відповідно до висновку експерта від 13.09.2016р. №52 придатні для використання за призначенням. Після чого, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції 30.08.2016р. о 14-20 хв. у приміщення сараю за адресою АДРЕСА_3 , де під час огляду місця події в період з 14-30 год. до 16-10 год. було виявлено та вилучено вищевказані предмети.

Вказані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України - як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Рішенням місцевого суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив: скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 16.11.2022, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю у діянні складу кримінального правопорушення через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою, на думку апелянта, безпідставне виправдання й уникнення особою справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення; ухвалити у справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор посилається на те, що, на його думку, вищезазначений вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне виправдання й уникнення особою справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте, при ухваленні вироку 16.11.2022 Черкаським районним судом Черкаської області вищезазначених положень закону дотримано не було.

Зокрема, суд в своєму рішенні посилаючись на покази свідків сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та покази свідків захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 з незрозумілих підстав вказує, що стороною обвинувачення не доведено ту обставину, що виявлені під час обшуку та огляду місця події пістолет та боєприпаси належать ОСОБА_7 ..

Разом з тим, ОСОБА_11 будучи повідомленим про кримінальну відповідальність в своїх показах в категоричній формі вказує, що обвинувачений особисто видав йому дві гранати та пістолет. Крім того, ОСОБА_12 також в своїх показах вказує, що ОСОБА_7 вийшов з приміщення сараю та видав дві гранати схожі на Ф-1 та РГД 5 та пістолет. Також, ОСОБА_13 вказує, що ОСОБА_7 був із пістолетом в руках, перебуваючи в приміщенні сараю.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . ОСОБА_18 вказують, що домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_7 і він там постійно проживає, та те, що до нього приїхав білий автомобіль і на подвір`ї перебували люди. Інших відомостей щодо обставин виявлення у обвинуваченого вогнепальної зброї, боєприпасів та набоїв вони не повідомили, оскільки не були очевидцями.

Таким чином, судом першої інстанції взято до уваги лише покази ОСОБА_7 та покладено їх в основу висновку щодо його невинуватості.

Крім того, про неналежну оцінку доказів та формальний підхід до їх вивчення свідчить той факт, що суд в своєму рішенні вказує, що домоволодіння в якому було виявлені патрони за адресою: АДРЕСА_2 належить ОСОБА_10 і не бере до уваги покази свідків захисту ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які вказують про інше.

Також, судом ставиться під сумнів можливість поміщення в сумку, яку вилучено у ОСОБА_7 , всіх вилучених заборонених речей. Зокрема, під час дослідження речових доказів, захисником ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надано схожу сумку, а не ту, яка була вилучена в обвинуваченого під час затримання для поміщення речей згідно пред`явленого обвинувачення.

Таким чином, суд обґрунтовує свої сумніви щодо неможливості поміщення вилучених у ОСОБА_7 речей, оглядом та спробою помістити вказані речі у сумку, яка не була у обвинуваченого під час його затримання та не вилучалась.

Судом також залишено поза увагою висновок експертного дослідження №4389/17-34/6763-6769/17-34 від 14.04.2017 в якому вказується, що на внутрішній поверхні сумки (в якій згідно обвинувачення ОСОБА_7 крім особистих речей, зберігав та переносив вогнепальну зброю, боєприпаси та набої) виявлено підвищений вміст заліза, цинку та свинцю. Хоча в судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що підвищений вміст заліза, цинку та свинцю зумовлений тим, що в даній сумці він носить металеві ключі.

Крім того, судом чомусь критично оцінено покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з підстав того, що на момент затримання ОСОБА_7 вони працювали в правоохоронних органах і можуть бути зацікавлені на користь обвинувачення в тому числі з метою покращення показників.

Таким чином, судом не наведено об`єктивних підстав і обґрунтування для визнання показів вказаних осіб недостовірними, більше того, дані свідки повідомлялись про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показів. Крім того, суд в своєму рішенні фактично вказує на те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 дали неправдиві покази.

За наведених обставин апелянт вважає, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 16.11.2022 щодо визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальне відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

У запереченні захисника ОСОБА_8 , яке підтримав обвинувачений ОСОБА_7 ставиться питання про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 16 листопада 2022 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думки захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом виконані в повному обсязі.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що вказані докази, а саме допит свідків, дослідження протоколу обшуку від 30.08.2016, протоколу огляду місця події від 30.08.2016 та висновки судових експертиз, а саме № 5/26 від 31.08.2016, № 52 від 13.09.2016, № 1/466 від 31.08.2016, № 1/1467 від 31.08.2016 року проведений всебічно, повно, з дотриманням процедури норм КПК України, а прокурор не навів переконливих доводів щодо необхідності повторного дослідження даних доказів, і клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати. При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51 -437 км 20 справа №154/2975/17 відповідно до якої сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Виправдувальний вирок, згідно норм ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 виконані в повному обсязі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_19 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Такий висновок місцевого суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанцій відповідно до вимог ст. 94 КПК, які у своїй сукупності отримали належну оцінку.

Так, під час здійснення кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_19 свою винуватість в інкримінованому йому злочині не визнав і пояснив, що 30.08.2016р. прийшов додому на обід в домоволодіння в АДРЕСА_2 , десь о 13-00год. він почув шум на балконі і побачив невідомих йому людей з касками і зеленими щитами, які вибили двері на балконі. Ці люди не представились. Він злякався, взяв свою сумку і почав тікати. Він вискочив через вікно і побіг, коли тікав, то нікого не бачив. Він тікав в одних шортах, без верхнього одягу і з ним була невелика сумка через плече, у якій були документи, гаманець, ключі та особисті речі. Він забіг в якийсь сарай, заліг під пол. Якісь люди йому сказали виходити із сараю, кинули три шумових гранати. Через деякий час він вийшов, його затримали працівники поліції, сумку в нього забрали. Його повезли у райвідділ поліції, потім через де який час його привезли назад на місце затримання, на землі лежала його сумка з його речами, а поряд лежали і не його речі, а саме: зброя і набої, які йому не належать і він про зброю і набої нічого не знає. Пояснив, що у нього ніяких незаконних боєприпасів чи зброї не було. На місці події була ще одна чорна сумка, однак він не знає чия вона і хто ту сумку приніс. Адвоката на місці затримання йому не надали. Пояснив, що вилучені пістолет з глушником, дві гранати та боєприпаси, зберігання яких йому інкримінують, навіть фізично не могли поміститись у його сумку, з якою він тікав.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, з підстав отримання оперативної інформації та матеріалів НСРД дане кримінальне провадження за № 0000255 від 30.08.2016 було виділено з іншого кримінального провадження за № 0000241 від 23.06.2016. Однак відомості про проведення НСРД по даним кримінальним провадженням відсутні. Крім того матеріали провадження не містять відомостей про те, за чиїм клопотанням, на яких підставах та яким судом було винесено ухвалу про проведення НСРД, а також не вказано які відомості були здобуті в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій та яке вони мають відношення до ОСОБА_7. В матеріалах кримінального провадження міститься лише рапорт по кримінальному провадженню за № 0000241 від 23.06.2016, написаний оперуповноваженим ОСОБА_20 на ім`я старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 , в якому зазначено, що по отриманій оперативній інформації, нібито ОСОБА_7 може бути причетний до вчинення злочину, без зазначення будь-яких фактів або ознак причетності, при цьому в рапорті зазначений транспортний засіб, який навіть не належить ОСОБА_7 та зазначено, що ОСОБА_7 був раніше причетний до протиправної діяльності та при цьому не зазначається ні номер провадження, ні номер кримінальної справи (т.1 а.с.15).

При цьому старший слідчий ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 не включений в жодну групу слідчих ні по кримінальному провадженню за № 0000255 від 30.08.2016 (т.3 а.с.45), ні по кримінальному провадженню за № 0000241 від 23.06.2016 (т.3 а.с.46), тобто, даний рапорт не може бути використаний в даному кримінальному провадженні, оскільки не стосується даного кримінального провадження та адресований іншому слідчому, який не входить в групу слідчих.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_22 , згідно показів якого вбачається, що в 2016 році він був понятим при обшуці в домоволодінні ОСОБА_19 . Коли він приїхав, то ОСОБА_7 вже був у кайданках і біля нього на землі були якісь гранати, запали, мобільний телефон, карточки, якісь ще речі, сумочка. Як ці речі вилучали, він не бачив, і де їх взяли він також не бачив. Протокол він підписував. Чи фіксувалась ця подія на відео- він не пам`ятає.

Згідно показів свідка ОСОБА_23 , яка була понятою при обшуці в будинку ОСОБА_19 в м.Канів. У будинку були якісь люди у формі, водили їх по будинку, щось показували. Працівників поліції чи то військових було десь 7 осіб. У одній із кімнат їм показали патрони в коробці, які вже були в кімнаті: чи то на столі, чи то на ліжку і сказали, що ось знайшли патрони. Пояснила, що коли вони зайшли у ту кімнату, де були патрони, то там вже хтось був. Чи був ще хтось із понятих крім неї, вона не пам`ятає. Вона підписувала якісь документи.

Таким чином, вказані свідки безпосередньо не бачили, як та звідки були вилучені гранати, патрони, запали і таке інше. При цьому, згідно протоколу обшуку від 30.08.2016 підозрюваний та захисник не були присутні під час проведення даної слідчої дії.

Як убачається з протоколу обшуку від 30.08.2016 домоволодіння в АДРЕСА_2 , вилучено та опечатано предмети ззовні схожі на патрони, мисливський ніж з дерев`яною рукояткою, ствол від гладко ствольної мисливської рушниці, які опечатані в установленому законом порядку. Проте не зазначено до яких сейф пакетів поміщені вилучені речі, а саме їх номери, опломбування та скріплення підписами.

Норма статті 236 КПК України (яка діяла на час кримінального правопорушення від 11.06.2016) закріплює вимоги та порядок обшуку житла чи іншого володіння особи.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Підозрюваний та обвинувачений мають право на участь захисника у проведенні процесуальних дій, до яких відноситься й обшук, прямо встановлено ст.42 КПК.

Проте, при проведенні слідчої дії, а саме проведенні обшуку, органом досудового розслідування не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, а доводи апеляційної скарги прокурора про ведення даної слідчої дії відповідно до вимог КПК, є необґрунтованими.

Крім іншого, колегія суддів звертає увагу, що згідно ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18.08.2016 дозвіл на обшук домоволодіння по АДРЕСА_2 був наданий старшому слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_24 (а.с.77-78 Т.3). У вказаній ухвалі не вказано про інших уповноважених осіб чи про можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді, а обшук провів інший слідчий, а саме ОСОБА_25 , який не вказаний в ухвалі суду, фактично обшук проведений шляхом передоручення виконання ухвали слідчого судді іншому слідчому (а.с.79 Т.3).

Чинним КПК України не передбачено можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді/суду про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи іншій особі, яка не вказана в ухвалі. Факт залучення до проведення обшуку інших осіб, не звільняє від обов`язку особистого виконання обшуку. Щодо особистого виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи був зроблений відповідний висновок Верховним Судом у Постанові від 29.01.2019р. у справі № 466/896/17.

За таких осбавин, колегія суддів вважає, що обшук 30.08.2016р. у будинку ОСОБА_10 був проведений не уповноваженою особою, фактично із порушенням вимог КПК України та порушенням ухвали слідчого судді.

Крім того, сторона обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_19 вказує на дані протоколу огляду місця події від 30.08.2016 з фото таблицями, згідно якого у сумці ОСОБА_7 знаходились: чотири сім карти, посвідчення водія, технічний паспорт на автомобіль, карта скидок БРСМ, ліхтарик, аркуш паперу з особистими записами, мобільний телефон «Самсунг», гаманець чорного кольору, ключниця, дев`ять ключів з биркою, маленький ніж, мобільний телефон «Самсунг-дуос», мобільний телефон «Самсунг», мобільний телефон «Самсунг», грошові кошти 50 грн., шкіряні печатки чорного кольору, а також граната Ф-1, граната РГД-5 та запали до них, пістолет Макарова (ІЖ-79), глушник, два магазина і 18 патронів до нього, які було виявлено на місці події від 30.08.2016 року.

Згідно протоколу обшуку затриманої особи у ОСОБА_7 нічого не виявлено і нічого не вилучалось, а предмети: граната Ф-1, граната РГД-5, предмет схожий на пістолет Макарова, глушник, два магазина і 18 патронів до нього були виявлені та вилучені під час огляду місця події. Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обгрунтованих сумнівів що всі знайдені речі під час огляду місця події могли поміститися у сумці ОСОБА_19 .

Відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.

Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про проведення огляду місця події з додержанням діючого законодавства, є необґрунтованими, а колегія суддів приходить до висновку, що протокол огляду місця події від 30.08.2016 складений з порушенням статей 104-106 КПК України, а саме: в протоколі відсутні відомості про інших учасників слідчої дії, як то вимагається КПК України (не зазначені працівники поліції, які були присутні під час огляду місця події, хоча під час допиту в судовому засіданні вони повідомляли, що були присутні на місці події); при огляді місця події не був залучений спеціаліст вибухотехнік, хоча слідча група була залучена з метою відшукати зброю, боєприпаси, вибухові пристрої і речовини; в протоколі огляду місця події також зазначено, що застосовувалася мобільна камера телефону SAMSUNG та цифрова камера мобільного телефону SONY, при цьому не зазначено, якої моделі, чиї телефони, чим передбачено застосування приватного телефону, на який носій здійснювалася фіксація, до матеріалів кримінального провадження не приєднано ні телефони, ні носії (флеш накопичувані), чи сертифікований прилад для фотозйомки, в матеріалах кримінального провадження відсутній флеш накопичувач на який зберігалися фотографії та відсутня інформація про нього взагалі, до протоколу огляду місця події додана фототаблиця, яка роздрукована з невідомого носія, оскільки відомості про носій інформації в протоколі не містяться, фототаблиця не підписана всіма учасниками процесуальної дії, а тому даний протоком огляду місця події та фототаблиця до даного протоколу огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом; слідча та працівники поліції їхали в місто Канів Черкаської області з метою проведення обшуків та огляду місця події на підставі ухвали слідчого судді, в якій було чітко зазначено, з якою метою проводиться обшук та огляд місця події.

Щодо застосування відеозйомки, то на час проведення огляду та обшуку в 2016 році КПК України відеозйомка не була обов`язковою, це було правом проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис.

Із пояснень понятого ОСОБА_22 , наданих ним у судовому засіданні, встановлено, що його доставлено через півтори години від початку проведення огляду місця події і коли він прибув, вже всі речі лежали на землі і звідки вони з`явилися йому невідомо.

Понятий ОСОБА_26 в суді першої інстанції не допитувався, оскільки сторона обвинувачення не змогла забезпечити його явку, а в протоколі допиту даного понятого в якості свідка зазначено, що він проходив о 15 год. 20 хв. по вул. Тургенєва в місті Каневі та був залучений в якості понятого, при цьому огляд місця події розпочався о 14 год. 30 хв., що випливає з часу зазначеного в протоколі огляду місця події, тобто, огляд місця події годину проводився взагалі без понятих ( ОСОБА_26 залучили о 15 год. 20 хв., а ОСОБА_22 привезли о 15 год. 30 хв.). Крім того, понятий ОСОБА_26 в протоколі допиту повідомляє, що «навпроти сараю стояла чорна сумка, яку безпосередньо слідчий в присутності нас розкрив та провів огляд.

В ході огляду чорної сумки (у ОСОБА_7 була зеленуватого кольору сумка) слідчою було виявлено чотири мобільні телефони та близько шести карток мобільного зв`язку, також був маленький ніж, права на автомобіль. Поблизу чорної сумки на підлозі під поліетиленовим пакетом знаходився предмет схожий на пістолет, також були два магазини ззовні схожими на патрони, також були два предмети схожі на вибухові пристрої, запали лежали окремо».

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дані покази підтверджують той факт, що предмети: граната Ф-1, граната РГД-5, предмет схожий на пістолет Макарова, два магазина з патронами та глушник, які були виявлені під час огляду місця події, не перебували в сумці та не вилучалися у ОСОБА_7 , а знаходилися окремо під поліетиленовим пакетом про, що також наголошував ОСОБА_7 під час давання показів у судовому засіданні, а також підтвердив у судовому засіданні інший понятий ОСОБА_22 (т.1 а.с.163-164), а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно даних фототаблиці, предмети схожі на зброю, лежать окремо від особистих речей ОСОБА_7 , дані предмети були вилучені за адресою АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 не проживає і не винаймає житло, згідно протоколу огляду місця події з пояснень ОСОБА_7 зазначено, що він не знає що це за предмети, і у ОСОБА_7 дані предмети не вилучалися, про що свідчить протокол огляду предметів (т.1 а.с.21).

З огляду на наведене суд першої інстанції правильно зробив висновок, що проведення обшуку та огляду місця події було здійснено з порушенням норм КПК України і зазначені докази визнані судом першої інстанції недопустимим.

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Отже внаслідок визнання протоколу обшуку від 30.06.2016 та протоколу огляду місця події від 30.08.2016 недопустимими доказами, все вилучене в ході проведення обшуку та огляду, не може бути використано як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Дані висновків судових вибухотехнічних експертиз від 31.08.2016 за №5/26; 13.09.2016 №52; 31.08.2016 №1/1466; 12.09.2016 №1/1467 лише вказують на приналежність предметів наданих на експертизу, зокрема які відносяться до вогнепальної зброї та бойовий припасів, проте не містять даних про факт вчинення обвинуваченим злочину за ст. 263 КК України.

Покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 які нібито стверджували, що у ОСОБА_7 була зброя, якою він їм погрожував, а в подальшому сам видав працівникам поліції зброю та боєприпаси, місцевий суд оцінив критично. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки вказані свідки в той час були працівниками поліції, а тому є особами зацікавленими. Будь-які інші незацікавлені свідки, які не є працівниками поліції та могли б підтвердити дані обставини, відсутні.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 лише підтвердили, що невідомі люди, яких було багато, в масках, зі зброєю, в бронижелетах, без опізнавальних знаків були на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_19 , які потім побігли за ОСОБА_19 .

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_19 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого, свідків, понятих, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено, тому доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу, є необґрунтованими.

На думку колегії суддів, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Доводи апеляційної скарги про надання судом першої інстанції неправильної оцінки фактичним обставинам є безпідставними, які спростовуються наявними у провадженні доказами.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.

Доводи апелянта про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляції прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Крім того, дослідивши докази обвинувачення, суд дав їм вірну оцінку, і признав недостатнім для постановлення обвинувального вироку.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі. Вона за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необґрунтованим.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_19 у вчиненні злочину, в якому він обвинувачується, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо нього, про який просить прокурор в апеляції.

Доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляції прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_19 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно нього та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає зміні.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись, статтями 405, 407,415,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 16 листопада 2022 року про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - суддя -

Судді -