Номер провадження: 11-сс/813/1081/23
Справа № 947/7460/23 1-кс/947/3489/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 23.03.2023 про накладення арешту на майно в межах к/п №0000279 від 29.08.2022 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 146-1, ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 368 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000279 від 29.08.2022 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 146-1, ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого Другого СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_8 та накладено арешт на майно із забороною користування та розпорядження, на виявлене та вилучене майно під час проведення 13.03.2023 обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема: банківська картка Приватбанк НОМЕР_1 , банківська картка Монобанк НОМЕР_2 ; мобільний телефон SamsungGalaxy A03 Core, у корпусі чорного кольору, серійний номер НОМЕР_3 , IMEI-1 НОМЕР_4 , IMEI-1 НОМЕР_5 , пакування до SIM-картки оператора Lifeсell НОМЕР_6 , пакування до SIM-картки оператора Lifeсell НОМЕР_7 , пакування до SIM-картки оператора Київстар НОМЕР_8 , пакування до SIM-картки оператора Lifeсell НОМЕР_7 , пакування поштового відправлення «Нова Пошта» № 616 - картонна коробка, які поміщено до сейф-пакету В1016696; мобільний телефон Samsung Galaxy A70, серійний номер НОМЕР_9 , IMEI-1 НОМЕР_10 ; IMEI-1 НОМЕР_11 ; предмети, ззовні схожі на набої калібру 7,62х39 мм, загальною кількості 60 набоїв.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя врахувавши розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна, прийшов до висновку про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на майно, оскільки надані стороною обвинувачення матеріали доводять наявність правових підстав для накладення арешту на вищезгадане майно та на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власників майна, з метою забезпечення кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що мобільні телефони, що були віднайдені під час обшуку не належали ОСОБА_9 , а належать його дружині ОСОБА_7 , при цьому жодної інформації, що становила будь-який інтерес для кримінального провадження телефон не містив, жодних ознак речового доказу мобільний телефон не має, про, що зокрема, свідчить відсутність протоколу його огляду, статусу підозрюваної ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження не має, більш того, один з телефонів містить особисту інформацію, яка стосується виключно ОСОБА_7 , другий телефон не містить взагалі ніякої інформації, оскільки був куплений останньою для того аби змінити телефон на новий;

- слідчим суддею не враховано, що органом досудового розслідування не надано доказів того, що вилучені мобільні телефони відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України;

- арештовані мобільні телефони не були вилучені не під час огляду місця події 17.12.2020, не безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, натомість слідчий у своєму клопотанні помилково зазначив відомості щодо іншого кримінального провадження та як наслідок слідчий суддя також помилково зазначив, що обшук проводився після безпосередньо вчиненого злочину;

- слідчим суддею не враховано того, що крім посилання на норми права, слідчим за погодженням з прокурором не зазначено фактичних підстав застосування арешту, окрім формально вказаних висловів, натомість відсутність мотивування клопотання про арешт фактично вилученого майна за умови його задоволення слідчим суддею свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що в порушення приписів п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України слідчим не вказано кому саме належать вилучені мобільні телефони, при цьому під час проведення обшуку ОСОБА_7 наголошувала, що вони належать їй;

- слідчим суддею не надано оцінки тому факту, що з моменту проведення обшуку та вилучення мобільних телефонів до накладення арешту на нього минуло майже 3 місяці, тобто сторона обвинувачення мала вдосталь процесуального часу для проведення усього необхідного комплексу процесуальних дій по виявленню, фіксації та збереженню можливої доказової бази, а також проведенню експертного дослідження.

Посилаючись на викладені обставини, представник власника майна ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на мобільні телефони SamsungGalaxy A03 Core, у корпусі чорного кольору, серійний номер НОМЕР_3 , IMEI-1 НОМЕР_4 , IMEI-1 НОМЕР_5 та Samsung Galaxy A70, серійний номер НОМЕР_9 , IMEI-1 НОМЕР_10 ; IMEI-1 НОМЕР_11 та постановити в цій частині нову, якою відмовити в задоволені клопотання слідчого про накладення арешту на зазначені мобільні телефони. Вказані мобільні телефони повернути їх законному власнику ОСОБА_7 .

Окрім того, представник ОСОБА_6 до апеляційної скарги додав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вказаного судового рішення, як пропущеного із поважних причин, зокрема, у зв`язку із тим, що ні слідчим, ні прокурором не було сповіщено власника майна ОСОБА_7 про дату, час та місце розгляду клопотання про арешт вилученого майна, разом із цим, представник ОСОБА_6 був присутнім під час розгляду клопотання слідчого як захисник в інтересах підозрюваного.

В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду, водночас від представника ОСОБА_6 надійшло клопотання про здійснення апеляційного розгляду без його участі, окрім того, від прокурора ОСОБА_10 надійшла заява, в якій останній заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника та просить судовий розгляд здійснювати за його відсутності.

Враховуючи неявку зазначених осіб в судове засідання, апеляційний суд, на підставі вимог ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності сторін провадження та фіксування процесу за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 зазначеної норми передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Що стосується клопотання представника ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, апеляційний суд звертає увагу на наступні обставини.

Частина 1 ст. 117 КПК України передбачає, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

При цьому, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Так, як вбачається із матеріалів провадження, представник ОСОБА_6 був присутнім в судовому засіданні 23.03.2023 під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Разом із цим, відповідно до ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВН №1229062 від 23.03.2023 (а.с. 80), адвокат ОСОБА_6 приймав участь в судовому засіданні під час розгляду вищезазначеного клопотання слідчого, як захисник підозрюваного ОСОБА_9 .

Водночас, в матеріалах справи відсутні відомості щодо виклику слідчим суддею власників майна для розгляду клопотання слідчого.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.11.2019 у справі №760/12179/16-к за змістом абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи інтересів якої вона стосується та яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи має обчислюватись з дня отримання копії судового рішення, незалежно від наявності інших джерел інформування про прийняте рішення.

Так, відповідно до ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВН №1252501 (а.с. 98), договір про надання правової допомоги між адвокатом ОСОБА_6 та власником майна ОСОБА_7 був укладений лише 30.05.2023.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо направлення представнику ОСОБА_6 копії оскаржуваної ухвали слідчого судді, водночас, у зв`язку із чим, апеляційний суд вважає слушними твердження представника щодо подання ним 01.06.2023 заяви про отримання копії ухвали слідчого судді від 23.03.2023 та її отримання лише 09.06.2023.

Таким чином, на переконання колегії суддів, в даному випадку представник ОСОБА_6 пропустив строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді з підстав, що не залежали від його волі, тому такий строк підлягає поновленню як пропущений з поважних причин.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 170 КПК України передбачає що, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах к/п №0000279 від 29.08.2022 (а.с. 1-19), слідчий визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому вилучене майно його збереження як речового доказу, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, а лише поверхово послався на положення ст. 170 КПК України, які загалом визначають поняття арешту майна.

Водночас, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, з огляду на наступні обставини.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, слідчим в клопотанні не зазначено кому саме належать вилучені в ході обшуку мобільні телефони, водночас, відповідно до протоколу обшуку від 13.03.2023 (а.с.67-68) ОСОБА_7 наголошувала на тому, що мобільні телефони належать саме їй.

Окрім того, слідчим не було зазначене відповідне обґрунтування необхідності накладення арешту на вилучене майно, зокрема, не було доведено причетності такого майна до розслідуваного к/п №0000279 від 29.08.2022 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 146-1, ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 368 КК України та яким чином зазначене майно відповідає критеріям, передбачених ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів.

Також, слідчим у клопотанні про накладення арешту на майно зазначено, що воно виявлено та вилучено під час проведення огляду місця події від 17.12.2020, проте відповідно до матеріалів справи, майно, на яке слідчий просив накласти арешт, було виявлено та вилучене в ході проведення обшуку від 13.03.2023 (а.с. 62-70).

Більш того, до клопотання слідчого про арешт майна, окрім витягу з ЄРДР, повідомлень про підозру, копії ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 06.03.2023 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , протоколу обшуку від 13.03.2023 та постанови про визнання речовими доказами від 14.03.2023, жодного доказу на обґрунтування необхідності та підстав для накладення арешту на вилучене майно додано не було.

Частина 3 ст. 172 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя райсуду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, слідчий суддя своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді (а.с. 83-187), розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту на зазначене майно необхідне для забезпечення його збереження як речових доказів.

За таких обставин, враховуючи всі викладені вище положення закону в своїй сукупності, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання слідчого та постановлення ухвали були допущені перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких підстав, апеляційна скарга представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити клопотання представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 23.03.2023.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 23.03.2023 про накладення арешту на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 13.03.2023 за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , в межах к/п №0000279 від 29.08.2022 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 146-1, ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого Другого СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, вилучене 13.03.2023 в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 - повернути прокурору процесуальному керівнику у вказаному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4