ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1177/23 Справа № 199/9077/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000993,за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити свій вирок, вказавши у мотивувальній частини обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що органом досудового розслідування встановлено та в обвинувальному акті вказано обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого злочину мав непогашену судимість за попереднім вироком, що відповідно до вимог ст. 67 КК України, є обтяжуючою покарання обставиною, втім не було враховано судом.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду. Вважає, що судом не надана належна оцінка його показанням про те, що він не мав умислу на заволодіння телефоном потерпілого, оскільки в ході розпивання спиртних напоїв мобільний телефон випав із сумки потерпілого, що свідчить про його вибуття з законного володіння останнього, і у подальшому був знайдений ОСОБА_7 .

Обвинувачений вказує, що від працівників поліції дізнався про те, що знайденим ним телефон належить потерпілому, при цьому зауважує, що будь-яких дій, спрямованих на таємне викрадення майна він не вчиняв та вважає телефон знахідкою.

Вказує, що судом першої інстанції всупереч вимогам закону під час судового розгляду не допитано потерпілого та свідків події ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ознакою вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, оскільки вважає, що стороною обвинувачення та судом не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено в умовах воєнного стану, на тимчасово окупованій території чи ділянці вогневого ураження.

В доповненнях до апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції безпосередньо не були досліджені докази на підтвердження факту скоєння ним інкримінованого кримінального правопорушення, а саме всупереч вимогам ч. 2 ст 349 КПК України не було вирішено питання про допит потерпілого та свідків.

Також судом не зазначено, які саме докази досліджувались, не звернуто уваги, що прокурором надано не оригінали, а копії матеріалів іншого кримінального провадження - №00000891, а не №0000993, які у встановленому законом порядку слідчим не були посвідчені.

Вказує, що допит обвинуваченого проведений в порушення вимог ст. 351 КПК України, оскільки йому не було запропоновано дати вільні показання про обставини скоєного злочину. Вважає, що органом досудового розслідування належним чином не встановлено вартість викрадено майна потерпілого, оскільки експертне дослідження проводилось без самого телефону на підставі відомостей, вказаних експертом.

Звертає увагу, що огляд мобільного телефону проведено до внесення відомостей до ЄРДР та з порушенням вимог КПК, оскільки вилучений у ОСОБА_13 мобільний телефон фактично є тимчасово вилученим майном, однак всупереч вимогам закону слідчим вказані дія була оформлена протоколом огляду. Крім того, вилучений мобільний телефон не був поміщений до спецпакету, підписаного слідчим та іншими учасниками слідчої дії, та приєднаний до матеріалів справи, і не був відкритий стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами справи.

Зауважує, що згідно із протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_13 пояснила, що вказаний телефон придбала у знайомого ОСОБА_14 , а не у обвинуваченого ОСОБА_15 . Вказує про те, що під час досудового розслідування в порушення вимог ст. 100 КПК України в матеріалах справи відсутня довідка про визначення порядку зберігання речових доказів.

Звертає увагу, що в матеріалах справи наявний витяг з ЄРДР за №0000993 від 29.11.2022 р. про факт скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України 29.11.2022 р., а про підозру останній був повідомлений 15.11.2022 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, що є істотним порушенням і підставою для визнання доказів по справі недопустимими.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки він не вказував на ОСОБА_7 як на особу, яка причетна до інкримінованого злочину.

Вказує, що судом першої інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено без участі потерпілого, який належним чином про місце, дату та час слухання справи повідомлений не був. Зазначає, що заяву про проведення судового розгляду без його участі до суду особисто не подавав, та зауважує, що вказана заява була складена ще під час досудового розслідування, не відображає його волевиявлення під час судового розгляду та не містить відповідних реквізитів та номеру вхідної кореспонденції суду.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 22 серпня 2022 року у виді 16 годин громадських робіт, які згідно п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідають 2 дням позбавлення волі, і остаточно до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 дні.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 15 вересня 2022 року, приблизно о 19:10 год., достовірно знаючи про введення воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», перебуваючи біля будинку 6-А по пров. Крушельницької у м. Дніпро, діючи умисно, із корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «TP-Link Neffus С7», 2/16 Gb модель ТР910А, сірого кольору, який випав з сумки потерпілого ОСОБА_8 , після чого поклав його в праву кишеню своїх штанів та, утримуючи вказаний мобільний телефон при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальні збитки в розмірі 700 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та потерпілого та наполягали на їх задоволенні з викладених у них підстав та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; потерпілого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та заперечував проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти апеляційний скарг обвинуваченого та потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку не дотримано.

Аналізуючи апеляційні доводи обвинуваченого та потерпілого щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині недотримання прав потерпілого, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Нормою ч. 3 ст. 56 КПК України передбачено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий, зокрема, має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Частиною 1 ст. 135 КПК України передбачено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно із ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження №0000993в суді першої інстанції проведено без участі потерпілого ОСОБА_8 , який у встановленому законом порядку належним чином про день та час розгляду справи повідомлений не був, судом першої інстанції з приводу обставин кримінального провадження не допитувався.

Матеріали справи не містять жодних відомостей про направлення та вручення потерпілому ОСОБА_8 повісток про виклик до суду чи повідомлення його будь-яким іншим шляхом, окрім роздруківок судових повісток, щодо яких відсутні будь-які докази їх фактичного надсилання, внаслідок чого доводи останнього про відсутність його належного виклику нічим не спростовуються.

Апеляційні доводи потерпілого про те, що заяву про проведення судового розгляду без його участі він особисто до суду не подавав та остання була відібрана у нього співробітниками оперативного підрозділу поліції під час досудового розслідування, коли він перебував у лікарні, і не відображає його волевиявлення на час судового розгляду, матеріалами справи також не спростовуються з огляду на наступне.

Так в матеріалах справи наявна заява від імені потерпілого ОСОБА_8 про те, що останній просить проводити судове засідання без його участі (а.с.18), однак вона не містить дати її складання, крім того остання у встановленому законом порядку не зареєстрована, не містить штампу вхідної кореспонденції суду та відповідного номеру, дати реєстрації, підшита до справи безпосередньо після проведення автоматизованого розподілу справи, але до проведення підготовчого засідання, тобто фактично вона була не подана суду ОСОБА_8 , а приєднана до справи під час судового провадження без його участі за невстановлених обставин.

З огляду на викладене, а також приймаючи до уваги, що судовий розгляд було здійснено без участі потерпілого ОСОБА_8 , який до суду першої інстанції не викликався, що вважає порушенням своїх прав та інтересів та в апеляційній скарзі просить із цієї підстави оскаржуваний вирок скасувати, колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість його апеляційних вимог.

Вказане порушення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Так, згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції безумовно скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції у випадку встановлення зокрема порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 412 КК України, - розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що і встановлено у даному кримінальному провадженні.

Із урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із зазначеним вище істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладені приписи закону, апеляційний суд, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційних скарг сторін кримінального провадження.

Водночас апеляційний суд наголошує на тому, що під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, у тому числі потерпілого, та вимог кримінального процесуального закону, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, в тому числі ретельно проаналізувати доводи апеляційних скарг та надати їм належну оцінку.

З огляду на викладене апеляційні скарги потерпілого та обвинуваченого підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

З огляду на те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку запобіжний захід до обвинуваченого застосований не був, відповідне клопотання від прокурора у межах апеляційного розгляду не надійшло, колегія суддів не вважає за доцільне обговорювати питання його застосування.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4