Номер провадження: 11-кп/813/982/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 09.01.2023 у кримінальному провадженні №0000241, внесеному до ЄРДР 01.08.2022 відносно:

ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Слободзейського району, Республіки Молдова, особи без громадянства, не працюючого, на території України не зареєстрований, на території Республіки Молдова проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч.2 ст. 332-2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч.2 ст. 332-2 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 332-2 КК України у виді 1 (одного ) року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 332-2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (один) рік 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) остаточне покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) рахується з моменту обрання запобіжного заходу, а саме з 04.08.2022.

Запобіжний захід ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 17.04.2021 року відносно особи без громадянства ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) уповноваженою службовою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №031160 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП (незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України), за обставинами незаконно перетину ним державного кордону України на вхід в Україну поза пунктами пропуску 16.04.2021, об 16 год. 00 хв., на напрямку м. Первомайськ (Республіка Молдова) - с. Кучурган (Україна), в районі прикордонних знаків №№ 0535-0536 по водній поверхні Кучурганського водосховища на човні типу «Малютка» бортовий номер НОМЕР_1 .

У зв`язку із вказаними обставинами, 19.04.2021 року уповноваженою службовою особою ІНФОРМАЦІЯ_2 винесено постанову про заборону ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) в`їзду в Україну строком на 5 (п`ять) років - до 19.04.2026року. ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) в`їзд в Україну заборонений на підставі ч. 2 ст. 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно з якою іноземцям та особам без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України поза пунктами пропуску через державний кордон України, органами охорони державного кордону України забороняється в`їзд в Україну строком на п`ять років. Відомості про них в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежується право виїзду з України.

Про заборону в`їзду в Україну строком на 5 (п`ять) років ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) було повідомлено уповноваженим співробітником ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що він 19.04.2021 надав власноручно підписану розписку. Також йому вручено копію вказаної постанови та повернуто до країни попереднього перебування (Республіка Молдова) у встановленому порядку.

Крім цього, ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) також повідомлено про те, що у разі повторного незаконного перетину ним державного кордону України поза встановлених пунктів пропуску через державний кордон України він понесе відповідальність, яка передбачена статтею 203-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну» та (або) статтею 332-2 Кримінального кодексу України «Незаконне перетинання державного кордону України».

В подальшому, 28.01.2022 року протягом дня (точний час не встановлений) у ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), який перебував на території Республіки Молдова за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться у безпосередній близькості до лінії державного кордону між Республікою Молдовою і Україною), і якому було достовірно відомо про заборону йому в`їзду на територію України до 19.04.2026 року, виник злочинний умисел на незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску в порушення встановленого порядку перетину державного кордону України і переміщення з м. Первомайськ Республіки Молдова на територію України - до с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області.

Цього ж дня, приблизно о 09 год. 20 хв., з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) прослідував пішки від місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до Кучурганського водосховища, який знаходиться на східній околиці м. Первомайськ Республіки Молдова і по якому проходить лінія державного кордону між Республікою Молдова і Україною, де, усвідомлюючи незаконність своїх дій, підшукав місце для незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску.

Завершуючи свої злочинні дії, 28.01.2022 року, приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), діючи умисно, маючи умисел на незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, в порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку перетину державного кордону України, будучи особою, якій заборонено в`їзд на територію України до 19.04.2026 на підставі постанови ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19.04.2021 року, слідуючи пішки з Республіки Молдова до України поза пунктами пропуску, без відповідного дозволу компетентних органів України та за наявності їх заборони на в`їзд в Україну, на порушення ст. 9 Закону України «Про державний кордон України», незаконно перетнув лінію державного кордону України на напрямку м. Первомайськ (Республіка Молдова) - с. Кучурган (Україна, Одеська обл., Роздільнянський район) по льодовому покрову Кучурганського водосховища в районі прикордонного знаку №0537 на лінії державного кордону України, внаслідок чого незаконно потрапив на територію України поблизу с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області та був затриманий співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В подальшому, 31.07.2022 року протягом дня у ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), який перебував на території Республіки Молдова за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться у безпосередній близькості до лінії державного кордону між Республікою Молдова і Україною), і якому було достовірно відомо про заборону йому в`їзду на територію України до 19.04.2026 року, виник умисел на незаконне повторне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску в порушення встановленого порядку перетину державного кордону України і переміщення з м. Первомайськ Республіки Молдова на територію України - до с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області.

Цього ж дня, приблизно о 15 год. 10 хв., з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ) прослідував пішки від місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до Кучурганського водосховища, який знаходиться на східній околиці м. Первомайськ Республіки Молдова і по якому проходить лінія державного кордону між Республікою Молдова і Україною, де, усвідомлюючи незаконність своїх дій, підшукав дерев`яний маломірний плавзасіб та місце для незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску.

Завершуючи свої злочинні дії, 31.07.2022 року, приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 ), діючи умисно, маючи умисел на незаконне повторне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, в порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку перетину державного кордону України, будучи особою, якій заборонено в`їзд на територію України до 19.04.2026 на підставі постанови ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19.04.2021, слідуючи у дерев`яному маломірному плавзасобі з Республіки Молдова до України поза пунктами пропуску, без відповідного дозволу компетентних органів України та за наявності їх заборони на в`їзд в Україну, на порушення ст. 9 Закону України «Про державний кордон України», повторно незаконно перетнув лінію державного кордону України на напрямку м. Первомайськ (Республіка Молдова) - с. Кучурган (Україна, Одеська обл., Роздільнянський район) по Кучурганському водосховищу в районі прикордонного знаку №0535 на лінії державного кордону України, внаслідок чого незаконно потрапив на територію України поблизу с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області та був затриманий співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає призначене покарання надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Доводи обґрунтовує тим, що з урахуванням характеристики та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та призначити більш м`яке покарання.

Захисник ОСОБА_8 буду належним чином повідомлений про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явився, однак до початку судового засідання подав заяву про розгляд без його участі.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 клопотань про його обов`язкову участь у судовому засіданні не надходило.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника, оскільки питання щодо погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі сторони захисту не ставиться, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У апеляційних скаргах сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч.2 ст. 332-2 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів сторони захисту з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 районним судом не встановлено.

Також при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано інвалідність 3-ї групи (а.с. 128-130, 131), відсутність перебування на обліку у лікаря психіатра та нарколога ( а.с. 104) та відсутність судимостей (а.с. 102).

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів остаточно призначити покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання апелянта на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та за своїм розміром є несправедливим, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначені обставини враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Доводи захисника, яким він мотивує необхідність пом`якшення покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання обвинуваченому призначене відповідно до санкції ч. 1, 2 ст. 332-2 КК України та вимог ст. 65 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які обвинувачений вказує у апеляційної скарги, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_7 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 09.01.2023 у кримінальному провадженні № 0000241, внесеному до ЄРДР 01.08.2022 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч.2 ст. 332-2 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4