Справа № 347/2705/21
Провадження № 11-кп/4808/243/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000535 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Косівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2023 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, освіта базова середня, не працюючого, раніше судимого, востаннє вироком Снятинського районного суду від 03 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі, 17 грудня 2019 року звільненого по відбуттю покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку. не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про винуватість та на правильність застосування кримінального закону в зв`язку з чим вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню. Судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права при винесенні вироку та не здобуто достатніх та об`єктивних доказів на підтвердження того, що в діях ОСОБА_8 склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4. ст. 185 КК України. Зокрема, протокол не містить даних, що потерпілий ОСОБА_11 брав участь в огляді місця події, як зазначив суд першої інстанції. У вироку не відображено достовірних показань свідка ОСОБА_12 , яка була понятою при огляді місця події 28.12.2019 року в судовому засіданні пояснила, що її було запрошено бути понятою, однак весь час сиділа в коридорі і тільки підписала протокол та суд не дав їм належної оцінки та не співставив з іншими доказами у кримінальному провадженні, що є грубим порушенням ст. 9, ст. 94 КПК України. Також не були допитані в судовому засіданні ОСОБА_13 , що є власником (користувачем) приміщення чи іншого володіння та свідки ОСОБА_14 .

Вказує, що в ході проведення огляду місця події 28.12.2019 року проводилося фотографування, фототаблиці з описом долучено до протоколу огляду місця події. Проте, дані таблиці долучено і складено в порушення порядку, передбаченого вимогами закону, у зв`язку з чим, слід визнати їх недопустимим доказом.

Також зазначає, що під час ознайомлення з матеріалами справи ні обвинуваченому, пі захиснику на виконання ст. 290 КПК України не було відкрито речових доказів в порядку ст. 290 КПК, а тому і висновки експертиз, в основу яких покладено докази, які зібрано з порушеннями, не можуть бути належним доказом. Суд не досліджував речові докази в судовому засіданні, а тому не вправі був посилатися на них у вироку.

Захисник ОСОБА_7 також подав доповнення до апеляційної скарги, де вказав, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал висновку експерта № CE19/109-21 /9973-БЛ від 17.11.2021 року (т. 2 а.п. 50-61) та оригінал висновку судово-психіатричного експерта № 258/2021. (т. 2 a.п. 75-79). Однак, оригінали не досліджувались безпосередньо в суді першої інстанції.

Також, зі змісту ухвали слідчого судді Косівського районного суду від 08 листопада 2021 року вбачається, що слідчим суддею задоволено клопотання слідчого про здійснення тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні №000473, проте прокурором взагалі не відкривалося стороні захисту, а тому допустимість результатів проведення слідчої дії-доступу слідчим ОСОБА_15 до вищевказаних документів, слід визнати недопустимими доказами.

Зазначає, що 18.04.2022 року проведено підготовче судове засідання без участі захисника ОСОБА_16 та призначено справу до розгляду, однак в матеріалах справи наявне клопотання від захисника про проведення судового засідання без участі тільки щодо обрання запобіжного заходу (т. 1 a.п. 56).

Також вказує, що порушено порядок відмови від захисника ОСОБА_16 в даній справі, судом не з`ясовано причини відмови ОСОБА_8 від захисника та чи усвідомлює наслідки такої відмови.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким його визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Зазначає, що судом першої інстанції не здобуто достатніх та об`єктивних доказів на підтвердження того, що в його діях є склад злочину, оскільки немає свідків чи очевидців крадіжки, у місці вчинення злочину не перебував. Також в судовому засіданні потерпілий та свідок повідомили, що його не знають і ніколи не бачили.

Наголошує, що під час судового розгляду не було допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Вважає, що протокол огляду місця події, висновок експерта є неналежними та недопустимими доказами. Також сторона обвинувачення не відкрила речових доказів, суд першої інстанції безпосередньо їх не досліджував, а тому не вправі був на них посилатися у рішенні.

Повідомляє, що розгляд справи відбувся без його участі, а брати участь в режимі відеоконференції відмовився через поганий звук.

Прокурор ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 28.02.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав збіг важких матеріально-побутових умов, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів. Однак, вказана обставина, не ґрунтується на жодних досліджених у ході судового розгляду доказах та належним чином не вмотивована. Покарання, призначене обвинуваченому, не відповідає його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його більшу суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Зокрема, обвинуваченим вчинено викрадення чужого майна (крадіжку), у великих розмірах, повторно, поєднане з проникненням у житло. Обвинувачений ОСОБА_8 вину y пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, майнову шкоду не відшкодував, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності.

Також наголошує, що судом першої інстанції не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого, майнова шкода завдана кримінальним правопорушенням є значною та становить 436161 грн.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) у великих розмірах, повторно, поєднану з проникненням у житло за наступних обставин: у період з 07.00 по 13.00 годин 28.12.2019 року ОСОБА_8 прибув у село Пістинь Косівської міської територіальної громади Косівського району Івано-Франківської області, де, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, спрямованими та таємне викрадення чужого майна, зайшов на прибудинкову територію житлового будинку, що в АДРЕСА_2 та який належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Перебуваючи на прибудинковій території, ОСОБА_8 впевнився у відсутності власника вказаного будинку та інших осіб, після чого шляхом відтискання рами метало-пластикового вікна проник у приміщення житлового будинку.

Перебуваючи у приміщенні вказаного житлового будинку, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами та умислом, спрямованими на таємне викрадення чужого майна, вчинив крадіжку належних чоловіку власниці житлового будинку - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , грошових коштів в сумі 127000 (сто двадцять сім тисяч) гривень, 13000 (тринадцять тисяч) доларів США, що станом на 28.12.2019 року, відповідно до встановленого НБУ офіційного курсу гривні до іноземних валют складало 307840 (триста сім тисяч вісімсот сорок) гривень та 50 (п`ятдесят) євро, що станом на 28.12.2019 року, відповідно до встановленого НБУ офіційного курсу гривні до іноземних валют складало 1321 (тисяча триста двадцять одна) гривня.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з викраденими грошовими коштами місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 436 161 (чотириста тридцять шість тисяч сто шістдесят одну) гривню.

Таким чином своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) у великих розмірах, повторно, поєднаної з проникненням у житло, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги у повному обсязі, просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку суду апеляційної інстанції, при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи апеляційних скарг про протилежне.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку:

- показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав пояснив, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення він не вчиняв. Вважав, що стороною обвинувачення не доведено його вини і свідки очевидці даної крадіжки відсутні. Фактично він проживає в м. Івано-Франківську та 28.12.2019 року в Косівському районі взагалі не перебував;

- показанням потерпілого, ОСОБА_11 який пояснив, що напередодні за ним стежили і саме в той момент, коли в будинку були всі відсутні було вчинено крадіжку, шляхом проникнення у житло. В загальному в них викрадено 127000 гривень, та 13000 доларів США а також 50 Євро. Заподіяна шкода йому не відшкодована. Із обвинуваченим в справі він не знайомий. Міру покарання просив призначити згідно закону;

- показанням свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що в той день коли відбулась крадіжка, ранком біля 05 години коли він виїхав з дому помітив підозрілий автомобіль, який їхав за ним слідом, а в обідню зайшовши додому помітив в кімнатах житлового будинку безлад, який був вчинений у результаті крадіжки.

- показанням свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що в другій половині дня її покликав працівник поліції бути присутньою в якості понятої та повідомив, що в сусідів ОСОБА_21 було вчинено крадіжку. Окрім неї понятою була запрошена ще одна сусідка, ОСОБА_22 .

Вказані показання свідків послідовні, логічні, не суперечать іншим доказам по справі, цілком узгоджуються з дослідженими матеріалами НСРД, тому у колегії суддів відсутні сумніви в їх достовірності.

Сукупність доказів підтверджує обґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 доводиться дослідженими та перевіреними в судовому засіданні матеріалами справи, письмовими доказами, зокрема:

- витягом з ЄРДР №0000535 від 28.12.2019 року (т. 1 а.п. 207);

- рапортом помічника о/ч Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_23 яким зафіксовано повідомлення зі служби 102 про факт крадіжки 28.12.2019 року в АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 208);

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 28.12.2019 року (т. 1 а.п. 209);

- протоколом огляду місця події від 28.12.2019 року із долученими до нього фототаблицями (т. 1 а.п. 210-229) проведеного за участі потерпілого та понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , яким встановлено час та місце вчиненого кримінального правопорушення, що мало місце в АДРЕСА_2 , зокрема в житловому будинку шляхом проникнення до нього через вікно ванної кімнати.

- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу та передачу речового доказу на відповідальне зберігання від 28.12. 2019 року (т. 1 а.п. 230);

- висновком експерта № СЕ-19/109-21/10220-Д від 06.10.2021 року, яким встановлено, що сліди пальців рук максимальними розмірами 31х18 мм, 16х10мм, 20х15 мм, 20х12мм, вилучені під час огляду місця події 28.12.2019 року за матеріалами кримінального провадження №0000535 придатні для ідентифікації особи. Сліди пальців рук максимальними розмірами 14х13мм.,16х15 мм, 13х12 мм непридатні для ідентифікації особи.

- висновком експерта № СЕ-109/12/2-165МГ/20 від 19.05.2020 року (т. 2 а.п. 2-8), яким встановлено, що у наданому для дослідження змиві речовини світлого кольору, який було вилучено під час огляду місця події на медичну марлю, яку опечатано в паперовий конверт (об`єкт № 1) виявлено клітини з ядрами. Встановлено генетичні ознаки клітин (ДНК-профіль) виявлених на змиві речовини світлого кольору (об`єкт №1) який належить невстановленій особі чоловічої генетичної статі та наведено в таблиці 1.1 додатку 1.

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку ст. 274 КПК України (т. 2 а.п. 10);

- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу та передачу речового доказу на відповідальне зберігання від 06.01.2021 року (т. 2 а.п. 11-12);

- клопотанням про дозвіл на негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 22.01.2020 року (т. 2 а.п. 14);

- ухвалою слідчого судді Івано-Франківського апеляційного суду від 23.01.2020 року (т. 2 а.п. 17) якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії- негласне отримання біологічних зразків, необхідних для порівняльного дослідження гр. ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 жит. АДРЕСА_1 .

- висновком експерта №СЕ-19/109-21/504-Б від 22.03.2021 року (т. 2 а.п. 19-26) яким підтверджено, що на наданому для дослідження недопалку сигарети, вилученому за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій (об`єкт №1) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки (ДНК-профіль), які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі і наведено в таблиці 1.1 додатку 1.

Генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві речовини світлого кольору (об`єкт № 1) згідно копії висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС від 19.05.2020 року №СЕ/109/12/2-165МГ/20 ) збігаються з генетичними ознаками (ДНК - профілем) клітин виявлених на недопалку сигарети (об`єкт №1).

- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу та передачу речового доказу на відповідальне зберігання від 11.10.2021 року (т. 2 а.п. 27-28);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 25.11.2021 року (т. 2 а.п. 46-48) яким на підставі ухвали слідчого судді від 08.11.2021 року, проведено ознайомлення із матеріалами кримінального провадження за № 0000473 від 21.08.2021 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та вилучення копій документів.

- копією висновку експерта №СЕ-19/109-21/9973-БД від 17.11.2021 року (т. 2 а.п. 50-61) проведеного в рамках кримінального провадження за № 0000473 від 21.08.2021 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, встановлено домінуючі генетичні ознаки клітин, виявлених на клинку предмета схожого на ніж, позначеного «ІІ» збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8

- копією висновку судово-психіатричної експертизи №258/2021 (т. 2 а.п. 62-65) проведеного в рамках кримінального провадження № 0000473 від 21.08.2021 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, встановлено, що ОСОБА_8 психічними розладами не страждає і не страждав на період часу, що відноситься до інкримінованих йому протиправних дій. виявляє ознаки РПП внаслідок вживання психоактивних речовин (опіоїдів, амфетаміну) синдром залежності, на даний час утримання від вживання внаслідок перебування в особливих умовах. Застосування примусових заходів медичного характеру підекспертний ОСОБА_8 не потребує.

- висновком експерта №СЕ-19/109-21/13200-БД від 30.11.2021 року (т. 2 а.п. 75-79) стверджено, що генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_8 (об`єкт №2 згідно копії висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС від 17.11.2021 року №СЕ-19/109-21/9973-БД) збігаються з генетичними ознаками клітин. виявлених у змиві (об`єкт №1) у копії висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС від 19.05.2020 року № СЕ-19/109/12/2-165МГ/20) .

Підстав для визнання вказаних доказів недопустимими колегія суддів не встановила.

Таким чином виявлений та вилучений, під час огляду місця події на медичну марлю, змив речовини світлого кольору відповідає та збігається з генетичними ознаками клітин обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказані висновки є категоричними і не підлягають подвійному тлумаченню. Немає жодних сумнівів, що висновок експерта № СЕ-109/12/2-165МГ/20 від 19.05.2020 року відповідає фактичним обставинам справи та стосується саме обвинуваченого ОСОБА_8 , крім того сторона захисту цей факт не спростовувала та не надала будь-яких пояснень наявності слідів обвинуваченого ОСОБА_8 на місці злочину.

Твердження сторони захисту про те, що протокол огляду місця події не містить даних про участь потерпілого ОСОБА_11 в огляді місця події, не впливає на допустимість доказів по справі та прийняття законного рішення.

Також огляд місця події проводився за згодою потерпілого, а тому у даному випадку не потрібне відповідне рішення суду.

Посилання сторони захисту на той факт, що суд першої інстанції не досліджував речові докази в судовому засіданні не впливає на законність рішення, оскільки суд першої інстанції при обґрунтуванні висновку про винуватість ОСОБА_8 дослідив та перевірив в судовому засіданні наявні висновки експертів щодо речових доказів, що є достатнім для встановлення обставин справи.

Колегія суддів вважає, що у зв`язку з дослідженими даними про особу обвинуваченого, його поведінкою та поясненнями під час апеляційного розгляду, відсутні підстави, які б вказували на необхідність призначення судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_8 , а тому твердження сторони захисту про відсутність в матеріалах справи оригіналу висновку експерта про проведення судово-психіатричної експертизи не є слушним.

Суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що у даному випадку не порушено право на захист у зв`язку з проведенням підготовчого судового засідання без участі захисника, оскільки як вбачається з клопотання, яке міститься в матеріалах справи (т.1 а.п. 56), захисник просила провести судове засідання без її участі. Така позиція була узгоджена з обвинуваченим, який брав участь в підготовчому судовому засіданні.

Також колегія суддів зазначає, що в Україні введено воєнний стан згідно з указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, який затверджений Верховною Радою України, з метою оперативного судового розгляду та забезпечення прав сторін, є можливим проведення судового розгляду в режимі відеоконференції. Тому твердження сторони захисту про порушення права на захист у зв`язку з проведенням останнього судового засідання в режимі відеоконференції не є слушним.

У даному випадку усунені сумніви у винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції навів переконливі мотиви, з яких відкинув доводи сторони захисту.

За таких обставин, враховуючи наявність належних та допустимих доказів, які поза розумним сумнівом свідчать про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про призначене покарання, яке є занадто м`яким, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, у ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема збіг важких матеріально-побутових умов, обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів те, що обвинувачений, відповідно до характеристики з місця проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, думку потерпілого, який просив визначити міру покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, матеріальна шкода заподіяна вчиненим кримінальним правопорушенням обвинуваченим в справі не визнається взагалі та не відшкодована.

З огляду на ці обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку за можливе призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилаються апелянти в апеляційній інстанції.

Також, суд першої інстанції належно врахував пояснення потерпілого щодо призначення ОСОБА_8 покарання та відомості про шкоду потерпілому, яка не відшкодована.

Суд першої інстанції, з урахуванням даних щодо особи ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, призначив покарання в межах, встановлених у санкції ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі.

На думку суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування вироку, на які посилаються апелянти, зокрема неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому оскаржений вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Косівської окружної прокуратури ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2023 року у кримінального провадження № 0000535 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_24

ОСОБА_5