КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеконференції кримінальне провадження № 0002543 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 05 серпня 2021 року скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 05 серпня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України та призначено покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Включено інформацію про засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Також цим вироком вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та речових доказів.

За доводами апеляційної скарги з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується із вироком суду.

Апелянт вказує на те, що під час досудового розслідування йому не було відкрито матеріалів кримінального провадження, що не було спростовано судом першої інстанції.

Так, ОСОБА_8 пояснює, що 22 грудня 2018 року близько 16 години йому була оголошена підозра та надані для ознайомлення матеріали кримінального провадження, однак оскільки вони не були прошиті та пронумеровані, то він відмовився з ними ознайомлюватись.

Як зазначає апелянт, матеріали кримінального провадження йому так і не були надані для ознайомлення.

У подальшому, як зазначає ОСОБА_8 , під час ознайомлення з фотокопіями матеріалів кримінального провадження, наданих захисником ОСОБА_10 , ним було виявлено протокол ознайомлення з додатками, які не були пронумеровані та у них містились не його підписи.

Таким чином, апелянт вказує на те, що протокол складався частково не за його участі, що свідчить про те, що матеріали кримінального провадження йому відкриті не були.

Наведене, як зазначає ОСОБА_8 підтверджується також матеріалами особової справи, де на сторінці 92 зазначено, що слідчий завершив з ним зустріч о 17 год. 40 хв., в той час, як у сфабрикованому протоколі слідчий ознайомлював його з матеріалами кримінального провадження до 17 год. 43 хв.

При цьому час ознайомлення складає лише 20 хв. на перший том та по 10 хв. на інші, що також не відповідає дійсності, зважаючи на значний об`єм матеріалів кримінального провадження, що, на думку обвинуваченого, також вказує на факт фальсифікації протоколу.

Поряд з цим, ОСОБА_8 також звертає увагу на те, що в томі 2 на аркуші 160 знаходиться процесуальний документ, яким його запрошують до Деснянського райвідділу поліції на ознайомлення з письмовими матеріалами, в той час, як відповідно до протоколу, він вже з такими матеріалами ознайомлений, що також підтверджує факт не ознайомлення його з матеріалами та речовими доказами.

Крім того, апелянт вказує на те, що наявні в матеріалах справи протоколи про відібрання у нього зразків для експертизи є недопустимими доказами, оскільки вони не відповідають вимогам ст. 104-106 КПК України, а саме у них не зазначено у який спосіб відбувалось відбирання зразків, які речі були вилучені, як упаковувались, куди поміщались та інші відомості. При цьому під час відбирання зразків були відсутні поняті та йому не було роз`яснено його прав та його процесуального статусу.

Щодо наявного в матеріалах справи протоколу огляду місця події, квартири АДРЕСА_2 від 23 березня 2018 року, під час якого було вилучено одяг малолітньої ОСОБА_13 , то ОСОБА_8 зазначає, що такий огляд є фактично обшуком, в той час як в матеріалах провадження відсутній дозвіл слідчого судді на обшук.

Також обвинувачений звертає увагу на те, що у цьому протоколі огляду місця події (житлового помешкання) відсутні дані про надання дозволу власником такого помешкання на проведення такої слідчої дії. При цьому відповідно до витягу з реєстру речових прав квартири АДРЕСА_2 , дані про власників відсутні, отже сім`я ОСОБА_14 не є власниками цього житла.

При цьому, вказує на те, що безпосереднє місце події, сходовий майданчик цього ж будинку, був оглянутий та зафіксований першим протоколом огляду місця події від 23 березня 2018 року.

Поряд з цим, ОСОБА_8 також зазначає про те, що в матеріалах провадження відсутні дані про повноваження слідчого ОСОБА_15 на проведення зазначених слідчих дій.

Таким чином, як вважає апелянт, під час складання протоколу огляду від 23 березня 2018 року в ході якого було вилучено одяг ОСОБА_13 , було порушено вимоги ст. 104 КПК України, зокрема, у ньому відсутні спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, дані про наявність заперечень учасників, а також підпис малолітньої ОСОБА_13 , як учасника слідчої дії. В порушення вимог ст. ст. 105, 106 КПК України додатки до протоколу (одяг) належним чином не упаковані, а саме відсутні зазначення про підписи учасників слідчої дії, не вказано якою печаткою опечатані білі конверти та їх кількість.

ОСОБА_8 вказує на те, що при проведенні судово-медичної експертизи, в описі наданих на дослідження речей печатки на пакетах відсутні, що позбавляє сторону захисту у відповідності до ч. 2 ст. 106 КПК України перевірити результати процесуальної дії.

Отже, як вважає апелянт, протокол огляду місця події, квартири АДРЕСА_2 від 23 березня 2018 року є недопустимим доказом, як і протоколи відібрання зразків для експертиз від 09 та 30 жовтня 2018 року, висновки судово-медичної експертизи № 186 від 03 травня 2018 року, судово-молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1159 від 14 вересня 2018 року, судово-молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1897 від 18 жовтня 2018 року, судово-молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/2105 від 21 листопада 2018 року.

Щодо допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , то ОСОБА_8 зазначає, що протокол допиту ОСОБА_16 , як свідка та ОСОБА_12 , як потерпілого під час досудового розслідування стороні захисту не відкривався, а тому їх допити у суді також є недопустимими доказами.

Крім того, апелянт зазначає, що суд у вироку не надав оцінки наявним у справі доказам, а лише перерахував їх, як і не зазначив, що кожен з них доводить.

При цьому, ОСОБА_8 вказує на те, що він із захисником надавали суду клопотання про визнання певного переліку доказів недопустимими, однак суд у вироку не спростував жодного зазначеного у клопотанні пункту, більше того, суд у вироку на навів ряд доказів, які досліджував.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 березня 2018 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля ліфтових кабін, у приміщенні загального коридору, шостого поверху у під`їзді № 6, за адресою: АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайому йому малолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, вчиненого щодо малолітньої. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, підійшовши до малолітньої ОСОБА_13 ззаду, та з метою подолання її волі до опору, придушив за шию та однією рукою прикрив рота, тим самим завдавши останній тілесні ушкодження у вигляді садна на слизовій нижньої губи в проекції 2 зубу справа, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства вчинене щодо малолітньої, ОСОБА_8 поволік малолітню ОСОБА_13 до приміщення між балконом загального користування та східцевим майданчиком пожежних сходів, котрий розташований на цьому ж поверсі, де наніс потерпілій один удар невстановленим предметом, котрий схожий на електрошокер, в область правого плеча, завдавши останній тілесні ушкодження у вигляді опіків 1-2 ступеню в проекції проксимального кінця правої ключиці, котрі за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень та висловив вимогу про задоволення статевої пристрасті неприродним способом (орально). Здолавши, таким чином, волю малолітньої потерпілої ОСОБА_13 до опору, ОСОБА_8 , із застосуванням фізичного насильства, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом (орально), вчиненого щодо малолітньої.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, прокурор, представник потерпілої ОСОБА_11 та законний представник потерпілої ОСОБА_12 щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.

Оскаржуючи вирок суду обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування йому не було відкрито матеріалів кримінального провадження, однак колегія суддів звертає увагу на те, що такі доводи були предметом перевірки судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, що відображено в мотивувальній частині вироку.

Так, в матеріалах справи наявний протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22 грудня 2018 року, в якому ОСОБА_8 особистим підписом в присутності захисника ОСОБА_17 підтвердив ознайомлення з 5 томами матеріалів досудового розслідування, При цьому жодних зауважень ані ОСОБА_8 , ані його захисником ОСОБА_17 в протоколі не зазначено.

Поряд з цим, в переліку наданих стороні захисту матеріалів також міститься протокол допиту свідка ОСОБА_12 та пояснення свідка ОСОБА_16 , тому доводи ОСОБА_8 про те, що такі матеріали йому не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України є безпідставними.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує на те, що протоколи про відібрання у нього зразків для експертизи є недопустимими доказами, однак колегія суддів вважає такі доводи безпідставними.

Як вбачається із матеріалів провадження, відібрання зразків букального епітелію та відбитків пальців рук у ОСОБА_8 для експертизи було проведено у відповідності до вимог ст. 245 КПК України, при цьому під час цієї слідчої дії був присутній також захисник ОСОБА_17 .

Із протоколів про відібрання зразків для експертизи від 30 жовтня 2018 року вбачається, що учасники такої слідчої дії були ознайомлені із їх змістом, про що засвідчили своїми підписами та жодних зауважень чи доповнень щодо їх змісту не зазначили.

Колегія суддів погоджується з тим, що у протоколах про відібрання зразків для експертизи від 30 жовтня 2018 року не вказано як упаковувались зразки, які були вилучені, однак, відсутність таких даних у протоколі не свідчить про їх недопустимість.

Крім того, із висновку експерта № 10-1/2105 від 21 листопада 2018 року вбачається, що зразки букального епітелію ОСОБА_8 були надані експерту на дослідження в упакованому та опечатаному паперовому конверті світло-коричневого кольору. На лицевій стороні конверта містяться підписи ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_18 та слідчого ОСОБА_19 . Клапан конверта заклеєно та опечатано биркою з паперу білого кольору з відбитком круглої печатки: «Для пакетів «Головне управління Національної поліції у м. Києві «Деснянське управління поліції». При цьому порушень цілісності пакування експертом не виявлено.

Таким чином відібрані у ОСОБА_8 біологічні зразки були належним чином вилучені та опечатані.

Щодо доводів ОСОБА_8 про те, що під час відбирання у нього зразків для експертизи були відсутні поняті та йому не було роз`яснено його прав та його процесуального статусу, то колегія суддів звертає увагу на те, що положення ст. ст. 104-106 та ст.ст. 241, 245 КПК України не містять таких вимог.

Щодо доводів апелянта про те, що протокол огляду місця події квартири АДРЕСА_2 від 23 березня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки фактично було проведено незаконний обшук, таку слідчу дію проведено не уповноваженим слідчим, а також, що в матеріалах справи відсутні відомості про власників такого житла, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Кримінальний процесуальний закон розмежовує поняття огляд і обшук. Огляд відноситься до першочергових слідчих дій. Обшук проводиться коли вже відомі певні факти чи інші обставини кримінального провадження. Саме це й зумовило передбачення законодавцем можливості проведення огляду місця події до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, а тому зважаючи на це, призначення групи слідчих, які матимуть повноваження на її проведення є неможливим.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції встановив, що зазначені слідчі дії проводились за участю осіб, які проживають у вказаному житлі, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які не заперечували проти оглядута дали згоду на йогопроведення.

Отже, за наявності згоди особи, яка володіє житлом, відповідно до вимог ч. 1 ст. 233 КПК України така слідча дія не потребувала попереднього дозволу суду.

Та обставина, що судом не встановлене право власності осіб, які надали згоду на проведення слідчих дій у домоволодінні, не має значення для оцінки законності дій слідчих органів і допустимості отриманих доказів.

Із дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 року вбачається, що було проведено огляд квартири, де проживає малолітня потерпіла з батьками, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , під час огляду батько потерпілої - ОСОБА_12 добровільно надав речі доньки, а саме шапку, штани та светр, які були вилучені та поміщені до білих паперових конвертів, які були опечатані в присутності понятих.

Вказаний протокол складено з дотриманням вимог ст. ст. 104, 105 КПК України, підписано понятими ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , слідчим ОСОБА_15 , спеціалістом ОСОБА_22 , а також батьками малолітньої потерпілої ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , а тому відсутні підстави для визнання зазначеного доказу та похідних від нього доказів недопустимими.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений ОСОБА_8 також звертає увагу на те, що судом не було допитано потерпілу ОСОБА_13 , а показання свідка ОСОБА_16 та законного представника потерпілої ОСОБА_12 є лише показаннями з чужих слів.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано не допитував потерпілу у суді, оскільки з урахуванням її малолітнього віку, психологічного стану, а також характеру вчиненого щодо неї кримінального правопорушення, такий допит міг би призвести до психологічного травмування дитини.

Крім того, судом обґрунтовано визнано допустимими доказами - показання законного представника ОСОБА_12 , який є батьком потерпілої, та свідка ОСОБА_16 , яка є матір`ю потерпілої, які хоч і є показаннями з чужих слів, однак такі показання є детальними, послідовними та узгоджуються, як між собою, так і з наявними в матеріалах справи доказами.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всі докази, якими суд обґрунтовував свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенняє належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність та взаємозв`язок є достатнім для ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, вчиненого щодо малолітньої.

Рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі, колегія суддів вважає співмірним із вчиненим ним кримінальним правопорушенням, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 05 серпня 2021 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4