ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1049/23 Справа № 207/2991/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000461 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, одруженого, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

23 травня 2002 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 42 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;

25 березня 2005 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання 1 місяць за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 травня 2002 року, до відбуття 1 рік 7 місяців позбавлення волі;

23 червня 2008 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 162 ч. 1, 185 ч. 3, 190 ч. 2, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;

30 листопада 2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк покарання 1 місяць за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2008 року, до відбуття 4 роки 7 місяців позбавлення волі, звільнений 12 серпня 2016 року після відбуття строку покарання;

23 травня 2017 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

01 червня 2017 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

21 червня 2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк покарання 1 місяць за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року, до відбуття 4 роки позбавлення волі;

22 серпня 2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 315 КК України на строк до 7 років позбавлення волі конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання поглинуто покаранням за вироком від 21 червня 2018 року, 23 жовтня 2019 року вироком Дніпровського апеляційного суду вирок від 22 серпня 2019 року скасовано в частині призначеного покарання, до відбуття 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 27 червня 2022 року з Солонянської ВК № 21 Дніпропетровської області по відбуттю терміну покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , в період діє воєнного стану, 22 серпня 2022 року близько 10 години 00 хвилин, проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , де мешкають його знайомі, а саме: ОСОБА_8 та її співмешканець ОСОБА_9 , вирішив зайти по особистому питанню до ОСОБА_9 . Оскільки на той час ОСОБА_9 не було вдома, ОСОБА_7 зайшов до квартири АДРЕСА_3 , за згодою ОСОБА_8 , пройшов до кухонної кімнати та побачив на столі у вищезазначеній кімнаті належний останній мобільний телефон. Перебуваючи у вищезазначеній квартирі, приблизно о 10.40 год., у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

ОСОБА_7 попрохав ОСОБА_8 набрати йому води, адже знав що на кухні остання цього зробити не зможе, через відсутність крану, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивом та метою, діючи умисно, повторно, будучи впевненим, що ОСОБА_8 знаходиться у ванній кімнаті та не спостерігає за його діями, таємно, в умовах воєнного стану, взяв зі столу кухонної кімнати належний останній мобільний телефон Xiaomi Мі Play 4/64 Gb, чорного кольору, з пошкодженням у вигляді тріщини на екрані, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , у якому знаходилась сім - карта оператора телекомунікації «Київстар» з номером НОМЕР_3 та сім - карта оператора телекомунікації «Водафон» з номером НОМЕР_4 (майнової цінності для потерпілої не представляють), знаходився у чохлі - бампері чорного кольору (матеріальної цінності для потерпілої не представляє), вартість якого, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 5634-22 від 26.09.2022 року становить 1836 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 вийшов через вхідні двері квартири, які зачинила за ним ОСОБА_8 , та з місця вчинення кримінального правопорушення зник і в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на вищезазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого. Зокрема, прокурор вважає, що не отримали належної оцінки суду такі факти, як те, що обвинувачений протягом 2002-2019 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, судимості за які в установленому законом порядку не погашені, 8 разів засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, 6 з яких до реальної міри покарання, звільнившись з місць позбавлення волі ОСОБА_7 менш, ніж через 2 місяці знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти власності, ніде не працює. Вказане, на думку прокурора, дає підстави вважати, що відбування покарання обвинуваченим не можливе без реальної ізоляції його від суспільства, а тому застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України прокурор вважає недоцільним, оскільки це не сприятиме досягненню обвинуваченим мети покарання та його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Посилався на те, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням норм ст. 75 КК України є явно несправедливим, необґрунтованим та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Для того, щоб покарання було достатнім, воно повинно бути справедливим, базуватися на всіх принципах кримінального права: законності покарання; визначеності покарання у вироку; обґрунтованості й обов`язковості мотивування покарання у рішеннях суду; індивідуалізації і справедливості покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках,коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2000 року з діагнозом "Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів", в реєстрі у лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований.

Обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_7 покарання, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та дані про особу обвинуваченого, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Встановивши обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, а також, пославшись на повне визнання обвинуваченим своєї вини, місцевий суд не мотивував, яким чином це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, враховуючи встановлені вироком суду дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що поза належною увагою місцевого суду залишились характеризуючі ОСОБА_7 дані, який протягом 2002-2019 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, судимості за які в установленому законом порядку не погашені, серед наявних судимостей обвинувачений 8 разів засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, з яких 2 рази до покарання з іспитовим строком, тобто, держава вже надавала можливість обвинуваченому виправитись без реальної ізоляції від суспільства, проте ОСОБА_7 такою можливістю знехтував і продовжив вчинювати злочини, і 6 разів до реальної міри покарання, але звільнившись із місць позбавлення волі через 2 місяці, тобто в короткий проміжок часу, знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти власності.

Також, серед даних про особу обвинуваченого поза належною увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2000 року з діагнозом "Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів" та не працює, що свідчить про соціально девіантний спосіб життя обвинуваченого та відсутність постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності з метою забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Окрім цього, судом при призначенні покарання не було надано належної оцінки поведінці обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, який ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового провадження не вжив жодних заходів по відшкодуванню завданої шкоди потерпілій ОСОБА_8 . Майно, викрадене в неї обвинуваченим було повернуто працівниками поліції, а не самим обвинуваченим.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства та реальної міри покарання, а тому, застосування судом першої інстанції відносно обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України призвело до призначення явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті - виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам, даним про особу обвинуваченого та його поведінці після вчинення злочину.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності і яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, дані про особу обвинуваченого, який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, протягом короткого часу, вчинив новий корисливий злочин проти власності ніде не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого наміру мати законне та стабільне джерело доходу, свої прожиткові потреби забезпечує за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2000 року з діагнозом "Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів", що свідчить про соціально девіантний спосіб життя обвинуваченого, також, враховує обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який добровільно завдану шкоду потерпілій не компенсував, майно було повернуто співробітниками поліції, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з його реальним відбуттям. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4