ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2345/23 Справа № 191/1504/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №№ 0000132 від 14.10.2022 щодо,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Синельникове, Дніпропетровської області, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк в 1 рік.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2022 року, яке виконувати самостійно.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням місці, час та спосіб, але не пізніше 12.12.2022 р. придбав речовину рослинного походження «канабіс», що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який у подальшому став зберігати у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , тобто став незаконно зберігати за вказаною адресою до 12.12.2022.

12.12.2022 в період часу з 11 години 11 хвилини по 11 годину 57 хвилини, співробітниками поліції Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2022 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку на полиці для взуття, яка розділена на 4 відділи, в другому відділі зверху в кросівці, було виявлено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому вигляді. В подальшому, у шухляді справа від вхідних дверей було виявлено пачку з під цигарок в середині якого знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у подрібненому вигляді. При подальшому обшуку, на балконі у коричневій чашці для кави, було виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору у подрібненому вигляді. Також, на кухні було виявлено обрізану пластикову пляшку зі слідами нагару та зверху на пляшці було виявлено фрагмент фольги зі слідами нагару.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/104-22/39467-НЗПРАП від 27.01.2023 р. надані на експертизу 13.12.2022 речовини рослинного походження зеленого кольору масами 24,416 г, 6,997 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 21,513 г, 6,166 г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_9 канабісу становить 27,679 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2022 року виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано висновки щодо застосування норм матеріального права, які викладені у Постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 та призначаючи покарання з випробуванням суд застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. До того ж, прокурор вказує, що суд призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання.

Захисник ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_9 , належним чином повідомлений про час, дату та місце апеляційного перегляду, до суду не з`явився, що у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Враховуючи вище викладені положення кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не переглядає фактичні обставини, встановлені досудовим розслідуванням, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягав застосуванню.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, вироком суду, ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнено від його відбуття з іспитовим строком 1 рік.

Як слідує з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.12.2022 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип повного приєднання призначених покарань та визначив що невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2022 року, слід виконувати самостійно.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнаний винуватим оскарженим вироком, він вчинив 12.12.2022, тобто, до ухвалення попереднього вироку.

В той же час, відповідно до висновку щодо застосування норм матеріального права, викладеного у Постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 ЗУ Про судоустрій та статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність та правові висновки Верховного Суду, суд першої інстанції не виконав належним чином, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, вказує на наявність достатніх підстав для зміни вироку в цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінено, відповідно до п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_9 за правилами ч.4 ст.70 КК.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4