ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1439/23 Справа № 215/3325/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

27 квітня 2023 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0002095 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджан, громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 гривень. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за цим кримінальним проступком. Засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за цим кримінальним проступком,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 11.09.2016 року приблизно о 18 годині ОСОБА_8 знаходився у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Почув голос своєї дружини ОСОБА_9 про допомогу, вибіг на вулицю за територію свого домоволодіння, де побачив свою сусідку ОСОБА_10 . Не розібравшись у ситуації, яка склалася між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , на ґрунті неприязних відносин у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

В цей же день, приблизно о 18.05 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля свого домоволодіння за вищевказаною адресою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи з метою умисного спричинення тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_10 один удар лівим кулаком руки в обличчя у верхню губу. Діючи далі з єдиним умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , ОСОБА_8 схопив своєю рукою ОСОБА_10 за праве передпліччя та викрутив його у протилежний бік.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів.

Крім того, 11.09.2016 року, приблизно о 18.05 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля свого домоволодіння АДРЕСА_1 у ході сварки з ОСОБА_10 та спричинення їй тілесних ушкоджень побачив сестру ОСОБА_10 ОСОБА_12 , яка прийшла їй на допомогу.

В цей час і місці у ОСОБА_8 на ґрунті неприязних відносин раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

В цей же день, приблизно о 18.10 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля свого домоволодіння за вищевказаною адресою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи з метою умисного спричинення тілесних ушкоджень, схопив ОСОБА_12 своєю рукою за волосся та штовхнув її об вхідні ворота свого домоволодіння.

Після цього ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , схопив її правою рукою за горло, а долонею лівої руки наніс один удар в обличчя в область носу.

Потім ОСОБА_8 долонею лівої руки спричинив ОСОБА_12 ще один удар в обличчя в область носу. Після чого, ОСОБА_8 , тримаючи своєю рукою ОСОБА_12 за волосся, шляхом поштовху її голови об вхідні ворота свого домоволодіння наніс їй приблизно 3-4 удари.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження стосовно нього. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення в групу прокурорів прокурора ОСОБА_13 . Вказує, що жодних слідчих дій, крім огляду місця події слідчий не мав права проводити без реєстрації заяви ОСОБА_12 в ЄРДР. Зазначає, що доручення про проведення досудового розслідування від 12.09.2016 року надавалось лише за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 125 КК України. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження №0002095 наявна одна постанова про призначення группи слідчих від 12.09.2016 року. По кримінальному провадженню №0001420, внесеному в ЄРДР 20.07.2017 р. в матеріалах справи відсутня простанова про призначення группи слідчих. Але, слідчий Тернівського ВП КВП підписав повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001420 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України. Вважає, що висновки судово-медичних експертиз №929 та № 930 від 06.06.2017 року викликають сумніви. Протоколи проведення слідчого експерименту від 03.12.2016 р. за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 надруковані слідчим заздалегідь. Від руки написані лише дані учасників слідчого експерименту. На думку апелянта, це свідчить про грубе порушення слідчим норм КПК України, та є недопустимим доказом. Звертає увагу суду на той факт, що під час проведення вищевказаних слідчих експериментів понятою була присутня ОСОБА_15 , яка в березні 2017 року була допитана як свідок подій, у яких вона раніше була понятою, крім того, жоден з дійсних учасників та свідків події, що мала місце 11.09.2016 року, в судовому засіданні не підтвердив, що бачили ОСОБА_15 .

В апеляційний скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться у п. 20 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не застосував положення ст. 70 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., за ч.2 ст. 125 КК України у виді штрафу 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді штрафу 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, щоскладає 1700 грн. Застосувати положення п.1 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України та звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідноіз ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався в повній мірі вказаних вимог закону.

Висновки суду, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні першої інстанції свою вину не визнав. Пояснив, що у вересні 2016 року він із своєю дружиною ОСОБА_9 прибирали на городі, а потім за територією свого домоволодіння. До них підійшла ОСОБА_12 із зрізаною ним гілкою і спитала, що це таке. Саме через ці зрізані гілки виник конфлікт. Потім ОСОБА_12 позвала ОСОБА_10 .. Через те, що ОСОБА_12 стояла позаду ОСОБА_9 , він намагався її відвинути від ОСОБА_12 , штовхнувши останню до паркану у лоб. Потім він підійшов до своєї дружини, але ОСОБА_12 витягнула свої руки у неї з-за спини і пошкрябала йому обличчя. ОСОБА_10 в цей час стояла навпроти нього метрах у півтора, спиною до дороги. Він зробив крок, щоб відштовхнути ОСОБА_10 з метою припинення скандалу, при цьому її не бив, а зробив несильний поштовх, бо вона не впала. Потім прийшов сусід ОСОБА_16 і припинив конфлікт. Після цього всі розійшлись. Вказав, що нікого не бив і ні на кого не кричав.

Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що зараз із сусідом ОСОБА_8 неприязні стосунки, проте до конфлікту були нормальні. 11 вересня 2016 року вона поверталась після роботи додому. При цьому на вулиці вона привіталася з ОСОБА_9 , яка сиділа навприсядки біля своєї хвіртки. Але та піднялась та закричала, щоб ОСОБА_8 брав скоріше мобільний, щоб записати, що вона говорить. Намагаючись пройти біля їх воріт, де стояв візок із сміттям вона за щось зачепилася. В цей час із свого двору вибіг ОСОБА_8 і викрикуючи нецензурні слова та погрози став її бити. Вона почала ховатися за ОСОБА_9 , яка ставши руки в боки, відпихала її ліктями в сторону своїх воріт. Але ОСОБА_8 з криками та погрозами став їй наносити по черзі кулаками та долонями удари у голову, незважаючи на те, що вона намагалась заховатись за ОСОБА_9 та прикривала себе правою рукою, бо в лівій у неї був пакет. Зліва з`явилась її сестра ОСОБА_12 та потягнулась до пакету, що вона тримала у своїх руках, при цьому вона крикнула їй, щоб та пішла звідси. Вона побачила як ОСОБА_8 схопив правою рукою ОСОБА_12 за горло, а лівою долонею вдарив її по центру обличчя, від чого та вдарилась об ворота. Потім він тримаючи ОСОБА_12 своєю правою рукою за горло, а лівою за волосся почав часто бити її об ворота, а під кінець лівою долонею вдарив останню у ніс. Вона намагалась припинити його дії, але він схватив її за праву руку і викрутив її. Далі тримаючи її та ОСОБА_12 за волосся намагався вдарити їх, зіштовхнувши разом, але цьому завадила ОСОБА_9 .. Крім того, вказала, що коли вона вперлась у ворота, то побачила, що біля свого дому стоїть сусід ОСОБА_17 і дивиться на них, а також вона бачила сусіда ОСОБА_18 , який стояв на балконі. Через деякий час підійшов ОСОБА_17 та відтягнув від них ОСОБА_8 . Внаслідок ударів у неї була розбита губа, була вивернута рука та великий синець на ній. У ОСОБА_12 був розбитий ніс, опухло обличчя, боліла голова. Після цього вона викликала з дому поліцію, а на ранок вона та ОСОБА_12 пішли до лікарні, і вже після огляду травматологом написали заяви в поліцію, після чого слідчий їх допитав.

Потерпіла ОСОБА_12 у судовому засіданні першої інстанції пояснила, що в неділю 11.09.2016 р. ввечері приблизно о 18:30 год. йшла зустрічати свою сестру ОСОБА_10 після роботи. На вулиці вона побачила ОСОБА_9 та як і з нею привіталася ОСОБА_10 , яка йшла по дорозі. Потім вона почула крик ОСОБА_9 , щоб ОСОБА_19 брав мобілку, щоб записати як ОСОБА_10 з ними говорить. ОСОБА_10 призупинилась, а ОСОБА_8 , який вибіг із свого подвір`я, почав кулаками своєї лівої руки бити в праву частину обличчя ОСОБА_10 .. Остання намагалась заховатися за ОСОБА_9 , яка стояла попереду і намагалася ліктями заштовхати її у двір, але ОСОБА_8 кричав та лаявся і бив ОСОБА_10 також своїми ногами по її ногах, які та намагалась прикривати пакетом. Вона підійшла до ОСОБА_10 і забрала у неї пакет. Але тут ОСОБА_8 схопив її за волосся і став бити об ворота, а потім своєю правою рукою сильно здавив її горло та вдарив декілька раз по обличчю. При цьому, ОСОБА_10 хотіла припинити бійку, але він останню відштовхнув від неї. Потім підійшов ОСОБА_17 і взявши ОСОБА_8 за плечі та руки не з першого разу відірвав від неї, припинивши бійку і порадивши всім домовлятись мирно. ОСОБА_10 взяла її за руки та відвела додому, звідки вони викликали поліцію та оформили заяви. Вранці вона з сестрою пішли в поліклініку, де в неї виявили перелом носа та струс мозку. З цими травмами вона пролежала в лікарні майже три неділі.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що влітку, у неділю в другій половині дня вона йшла виносити сміття. Коли вона вже була через двір до двору ОСОБА_8 , то почула на вулиці шум та крики. Біля воріт ОСОБА_8 стояли жінки, серед яких вона впізнала дружину ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 комусь кулаками своїх рук і ногами по черзі наносив удари із криками і матюками. Вона бачила як ОСОБА_8 схопив якусь жінку, що стояла впритул до його паркану, за волосся правою рукою, а лівою бив неодноразово у голову кулаком. Потім свідок помітила, як із-за повороту йде сусід ОСОБА_20 , який, підійшовши до нього та взявши за плечі не відразу відтягнув його від жінки. Тоді вона побачила, що жінка, яку бив ОСОБА_8 це ОСОБА_12 , яка прикривала руками своє обличчя.

З протоколу слідчого експерименту від 03.12.2016 р., проведеного за участю потерпілої ОСОБА_10 , вбачається, що остання в присутності понятих біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 розповіла про події, які відбувалися 11.09.2016 р. близько 18 год. 40 хв. біля воріт будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 , та показала як він спричинив їй тілесні ушкодження (а.с.111-112, 113-114 том 1).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 12.05.2017 р. та доданого до нього відеозапису фіксації вказаної слідчої дії, проведеної за участю потерпілої ОСОБА_10 , понятих та статистів вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 розповіла про події, які відбулись 11.09.2016 р. о 18.30 по АДРЕСА_1 та показала механізм нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_8 (а.с.160, 161 том 1).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №929 від 06.06.2017 р. виявлені у потерпілої ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли виникнути при обставинах та механізмі, на які вона вказала і показала в ході проведення слідчого експерименту 12.05.2017 р. з її участю (а.с.164-165 том 1).

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №930, початої 06.06.2017 р. та закінченої 12.06.2017 р. у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження: синець по зовнішній поверхні нижньої третини правого передпліччя; садно по зовнішній поверхні верхньої губи від центру та праворуч. Характер тілесних ушкоджень у потерпілої свідчить про те, що ушкодження у неї виникли від ударної дії твердого тупого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок удару (ударів). Виявлені у неї тілесні ушкодження, кожне окремо, відноситься до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів. Характер виявлених тілесних ушкоджень в наданих медичних документах на ім`я потерпілої так і при первинному обстеженні, а саме ступінь їх загоєння (синець із зеленуватим забарвленням та нечіткими контурами, скоринка у садна розташовані вище рівня неушкодженого епітелію) свідчить, що термін їх виникнення може відповідати 11.09.2017 р. Потерпілій було завдано не менш 2-х прикладань фізичної сили травмуючим предметом, послідовність могла бути різноманітною. Тілесні ушкодження спричинені потерпілій у короткий проміжок часу. Враховуючи протокол проведення слідчого експерименту, можливо зробити підсумок, що потерпіла під час спричинення тілесних ушкоджень знаходилась у вертикальному положенні та була звернута передньою поверхнею тулуба в бік дії травмуючого предмету. Беручи до увагу анатомічну локалізацію виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, можливо зробити підсумок, що їх виникнення внаслідок падіння з височини власного зросту малоймовірне. Враховуючи анатомічну локалізацію і характер тілесних ушкоджень у потерпілої, можливо зробити підсумок, що механізм їх утворення не суперечить судово-медичним даним, отриманим під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 та потерпілої від 12.05.2017 р., під час проведення яких вони вказали однаковий механізм спричинення тілесних ушкоджень (а.с.168-170 том 1).

Досліджені судом апеляційної інстанції висновки судових експертиз зроблені компетентними спеціалістами, які відповідно до Закону України «Про судову експертизу» мають право на проведення експертиз, а також узгоджуються з іншими об`єктивними доказами по справі.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника в частині того, що свідок ОСОБА_15 не могла бачити подій, що відбувалися 11.09.2016 р. між потерпілими та обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_15 , будучи попередженою судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та приведена до присяги, надала показання, які узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.

Відповідно до абзацу 3 ч.7 статті 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Доказів того, що свідок ОСОБА_15 , яка була залучена понятим при проведенні слідчого експерименту, є особою, яка не може бути понятим та її заінтересованості в результатах кримінального провадження стороною захисту не наведено.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчих експериментів та додатків до них.

Відповідно до вимог частин 1-3, 6 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчого експерименту належать до документів. Тобто, відомості, зафіксовані під час проведення такої процесуальної дії, є складовими компонентами змісту документа як окремого процесуального джерела доказів в розумінні ст. 84 КПК України, де фіксуються його хід та результати.

Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчих експериментів від 03.12.2016 р. та 12.05.2017 р. відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченому ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю потерпілих, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від потерпілих у ході слідчого експерименту.

Щодо долучення до матеріалів кримінального провадження не оригіналів, а копій технічних записів, на яких зафіксовані слідчі експерименти із потерпілими, то стороною захисту не заявлялися заперечення щодо достовірності зафіксованих на відеозаписі обставин. При цьому відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові ВС від 26.01.2021 р. по справі № 236/4268/18 Суд зазначає, що якщо сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчих дій на вказаних записах, то сам факт долучення до матеріалів провадження копій цих записів, зафіксованих на оптичних дисках, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до статті 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження DVD-R диски з відеозаписами слідчих дій були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів. Таким чином, записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Щодо доводів захисника про надання слідчим надрукованого тексту протоколів слідчих експериментів, то суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

З огляду на вищезазначене, апеляційним судом не встановлено порушень під час проведення слідчих експериментів та складання протоколів за наслідками їх проведення.

З приводу того, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення в групу прокурорів прокурора ОСОБА_13 , апеляційний суд зазначає наступне.

Системний аналіз положень КПК України свідчить про те, що процесуальне рішення про призначення групи прокурорів, зміну групи прокурорів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Тому, на думку колегії суддів, у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникає питання щодо перевірки доказів з огляду на їхню належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребовування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04 жовтня 2021 року ( справа №724/86/20) вважала за необхідне розширити раніше сформований висновок з питання вимог до процесуального рішення у формі постанови, за приписами статей 39,110, ч.1 ст.214 КПК України.

Так, якщо у суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного провадження, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Вказане узгоджується з правовим висновком, викладенним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суд Верховного суду від 14 лютого 2022 року ( справа №477/426/17).

Сторона захисту під час розгляду справи судом першої інстанції питання щодо повноважності прокурора ОСОБА_13 не ставила. Натомість указала такий довід у своїй апеляційній скарзі.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор надав постанову про призначення группи прокурорів від 21 червня 2017 року, відповідно до якої прокурор ОСОБА_13 був призначений старшим группи прокурорів у кримінальному провадженні №0002095 за ознаками вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Виходячи з наведеного, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, при обставинах, викладених у вироку суду.

Щодо доводів обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, у відношенні потерпілої ОСОБА_12 суд першої інстанції у вироку послався на показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , протоколи слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 від 03.12.2016 р., від 12.05.2017 р.( том 1, а.с. 111,115, 158, 160), висновки судово-медичних експертизи №2129, початої 10.11.2016 та закінченої 16.11.2016 (том 1, а.с. 104) та № 929 від 02.07.2017 р. (том 1 а.с. 164), проведених у відношенні потерпілої ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції зазначив, що протоколи слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та висновки судово-медичних експертиз у відношенні потерпілої ОСОБА_12 є належними та допустимими доказами, оскільки зібрані під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002095 від 12.09.2016 р. за ч.1 ст. 125 КК України.

Разом з цим, судова колегія не погоджується з зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

В частині другою данної статті зазначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Нормами ч.3 ст.214 КПК України визначено що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0002095 вбачається, що 12.09.2016 р. внесено відомості про кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 125 КК України на підставі заяви потерпілої ОСОБА_10 , про те, що 11.09.2016 р. приблизно о 18-30 годині невстановлена особа, перебуваючи біля будинку №8 по пров. Горнорудний в Тернівському районі м. Кривого Рогу спричинила ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження (а.с.68 том 1).

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0001420 вбачається, що 20.07.2017 р. в зв`язку з самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення, внесено відомості про кримінальне правопорушення за правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 125 КК України про те, що 11.09.2016 р. приблизно о 18-40 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , в ході сварки побив ОСОБА_12 , умисно спричинивши останній легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (а.с.171 том 1).

Постановою прокурора від 24.07.2017 року матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002095, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001420, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, об`єднані в одне провадження під єдиним №0002095.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчі експерименти за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 від 03.12.2016 р., від 12.05.2017 р.( том 1, а.с. 111,115, 158, 160), висновки судово-медичних експертизи №2129, початої 10.11.2016 та закінченої 16.11.2016 (том 1, а.с. 104) та № 929 від 02.07.2017 р. (том 1 а.с. 164) стосовно потерпілої ОСОБА_12 в порушення вимог ст. 214 КПК України проведені до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0001420 за ч.2 ст. 125 КК України за фактом заподіяння потерпілій ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Апеляційний суд вважає слідчі експерименти за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 від 03.12.2016 р., від 12.05.2017 р.( том 1, а.с. 111,115, 158, 160), висновки судово-медичних експертизи №2129, початої 10.11.2016 та закінченої 16.11.2016 (том 1, а.с. 104) та № 929 від 02.07.2017 р. (том 1 а.с. 164) стосовно потерпілої ОСОБА_12 недопустимими доказами у кримінальному провадженні за ч.2 ст. 125 КК України за фактом заподіяння потерпілій ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки вони зібрані з грубим порушенням норм КПК України.

Показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 не доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах кримінального провадження не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та вичерпанням можливості їх отримання.

Враховуючи те, що кримінальне провадження підлягає закриттю з підстав недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, вирок в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 підлягає скасуванню із залишенням позову відповідно до положень ч.3 ст. 129 КПК України без розгляду.

Щодо доводів прокурора апеляційний суд зазначає наступне.

Оскільки кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, тому положення ст. 70 КК України у даному кримінальному провадженню не застосовуються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.2 ст.125 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №0002095 стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року в частині стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 майнової шкоди у розмірі 6768 гривень 59 коп., моральної шкоди у розмірі 20000 гривень та витрати на правову допомогу у сумі 3000 гривень скасувати.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишити без розгляду.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді