Справа № 307/2517/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.08.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/156/20 за апеляційною скаргою прокурора Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, із базовою загальною середньою освітою, одруженої, має на утриманні двоє малолітніх дітей, не працюючої, раніше судимої вироком Тячівського районного суду від 10.03.2016 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі шістдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який було змінено на покарання у вигляді 60 годин громадських робіт, покарання відбула у грудні 2016 року,

-у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на один рік і шість місяців.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного їй покарання, якщо вона протягом одного року і шести місяців не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї судом обов`язки.

Покладено на засуджену ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо засудженої ОСОБА_7 змінено із тримання під вартою на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили, звільнивши її з під варти у залі судових засідань.

Покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: прибувати до суду за першим викликом; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Процесуальні витрати по справі відсутні.

Речовий доказ - DVD-Rw з відеозаписом - залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

09.09.2017 р., близько 18-ї год., ОСОБА_7 , проходячи по вул. Маркуша, в м. Тячів, вважаючи що її ніхто не бачить, діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, викрала бувший у використанні велосипед фірми "Optima Bigfoot", вартістю 3954 грв., який стояв біля будинку № 3 і належав ОСОБА_9 , чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Просить скасувати вирок суду, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом обставиною, що обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Так, згідно з п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Разом з тим, відповідно до п.п. 2 п. 19 зазначеної постанови, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів справи, - 10.03.2016 ОСОБА_7 засуджено Тячівського районного суду від 10.03.2016 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі шістдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який було змінено на покарання у вигляді 60 годин громадських робіт, покарання відбула у грудні 2016 року, а за даним вироком останню засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, а саме, за крадіжку чужого майна, за ч. 2 ст. 185 КК України.

Відтак, з врахуванням положень п. 1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 судом правильно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання, не було зазначено в обвинувальному акті.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 належить змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді