Номер провадження: 11-кп/813/300/23
Справа № 500/2210/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.10.2021 року, у кримінальному провадженні №0000763 від 11.03.2016 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Мариново Березівського району Одеської області, громадянки України, яка є зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , перебуває на посаді сільського голови Матроської сільської ради,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

Закрито кримінальне провадження №1 КП/946/10/21 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України,відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000763 від 11.03.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням почеркознавчої експертизи №376-П від 23.10.2017року у розмірі 4453,20 грн.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи сільською головою Матроської сільської ради VII скликання, посадовою особою місцевого самоврядування 9 рангу 4 категорії, відповідно до статей 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», як сільський голова, будучи наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, а саме: є головною посадовою особою територіальної громади села Матроська Ізмаїльського району Одеської області, забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради, або не віднесені радою до відання їх виконавчих органів, несе персональну відповідальність за здійснення наданих їй законом повноважень, достовірно знаючи, що ремонтні роботи підрядником Ізмаїльської філії «Ізмаїльська ДЕД» по поточному ремонту дороги по вул. Чапаєва з №6 по №10 у с. Матроска Ізмаїльського району Одеської області не виконані, всупереч п. 7.3 договору №1 від 24.09.2017 року, відповідно до якого Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи з Підрядником на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2а) та довідки про вартість виконаних підрядником робіт (форма КБ-2в) підписаних уповноваженими представниками Сторін, у грудні 2015 підписала Акт №1 виконаних підрядних робіт (форми КБ-2а) за грудень 2015 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості про те, що передбачені Договором №1 від 24.09.2015 підрядні роботи, а саме поточний ремонт дороги по вул. Чапаєва з №6 до №22 до вул. Калініна в с. Матроска, виконано в повному обсязі та платіжним дорученням від 23.12.2015 №6 перерахувала на рахунок підрядника грошові кошти у сумі 96636 гривень. При цьому, фактично роботи з поточного ремонту дороги по вул. Чапаєва з №6 до №22 до вул. Калініна у с. Матроска завершено у квітні 2016 року, про що начальником філії «Ізмаїльська ДЕД» ОСОБА_10 повідомлено голову Матроської сільської Ради ОСОБА_8 листом від 11.04.2016 №64.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у порушення вимог закону, суд першої інстанції, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, висновок щодо її винуватості не зробив, покарання не призначив, звільнив від кримінальної відповідальності, тоді як повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України та звільнити від його відбування у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності. Вказує, що суд першої інстанції в порушення ст. 12 КК України не визначив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , як злочин невеликої складності, у той час як відповідно до чинного закону про кримінальну відповідальність він є нетяжким злочином. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не сформулював у мотивувальній частині вироку, обвинувачення, доведене за результатами повного, всебічного, та об`єктивного судового розгляду кримінального провадження. При цьому суд при постановлені вироку обмежився лише посиланням на відомості, зазначені в обвинувальному акті.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 від покарання звільнити.

Також просить дослідити докази, які характеризують особу ОСОБА_8 та обставини вчинення злочину, у якому вона обвинувачується.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та з посиланням на порушення судом першої інстанції ст. 374 КПК України просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Крім того, просив залишити без розгляду клопотання прокурора про дослідження доказів, які характеризують особу ОСОБА_8 та обставини вчинення злочину, у якому вона обвинувачується.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає що суд необґрунтовано відніс злочин за ч. 1 ст. 366 КК України до злочинів середньої тяжкості. Судом безпідставно відмовлено у допиті свідків захисту. Вказує, що стадія дослідження доказів взагалі не відбувалася. Звертає увагу, що в матеріалах досудового слідства фіксується, що ОСОБА_8 23.12.2015 платіжним дорученням перерахувала кошти, що є маніпуляцією і відвертою неправдою, тому що згідно платіжного доручення перерахування коштів відбулося 28.12.2015, тобто після надходження на адресу голови Матроської сільської ради Гарантійного листа. На день написання заяви про скоєння злочину ОСОБА_8 за фактом розкрадання бюджетних коштів, заявники утаємничили той факт, що вони обізнані і ознайомлені із гарантійним листом підрядника, в якому той гарантує повне виконання робіт при поліпшені погодних умов. Зазначає, що до 03.04.2016 року ОСОБА_8 не було відомо про заяву на неї про злочин, тим паче про існування кримінального провадження в якому вона може бути фігурантом. 11.03.2016 року органи досудового слідства внесли заяву про злочин до ЄРДР за ч. 2 ст. 191 КК Україні, але 27.07.2017 року з`явилась перекваліфікація на ч. 1 ст. 366 КК України. Обвинувальний акт, який направлений до суду не містить опису складу злочину, як і докази до нього. Вказує, що прямого умислу в діях ОСОБА_8 на скоєння службового підроблення ніколи не було, тому встановити його наявність у ході досудового слідства було неможливо. Таким чином, вина ОСОБА_8 ні на досудовому слідстві, ні в ході судового розгляду так і не доведена поза розумним сумнівом.

Просить вирок суду скасувати та постановити нове судове рішення, в якому ОСОБА_8 виправдати.

Також просить викликати і допитати в судовому засіданні в якості свідків осіб, у допиті яких судом першої інстанції відмовлено.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України встановлено вимоги до мотивувальної частини вироку у разі визнання особи винуватою, а саме в такій необхідно зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведене узгоджується з положеннями п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Враховуючи правову позицію, висловлену Верховним Судом України у постанові від 24 листопада 2016 року №5-328кс16, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, що є кримінально-правовою нормою кваліфікації злочинних дій.

Опис злочинного діяння повинен відображати всі юридично-значимі обставини, які б дозволили зробити певний висновок про те, як саме і які конкретно дії (бездіяльність) були здійснені обвинуваченим.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке визнано судом доведеним. Без цього не може бути зрозумілим подальший зміст вироку, який являє собою оцінку судом як самого обвинувачення, так і покладених в його основу доказів.

Проте, вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку відносно ОСОБА_8 не виконані, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так суд першої інстанції при постановлені вироку не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не сформулював обвинувачення яке визнав доведеним, а лише вказав в чому обвинувачується ОСОБА_8 згідно обвинувального акту.

Окрім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не виклав кваліфікацію дій ОСОБА_8 ,а лише зазначив як її дії кваліфіковані органом досудового розслідування.

Апеляційний суд вважає, що вищезазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним і ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно ОСОБА_8 .

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону з урахуванням вимог апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.10.2021 року, у кримінальному провадженні №0000763 від 11.03.2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 366 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000763 від 11.03.2016 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4