Справа № 459/2171/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/152/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0001076 від 28 травня 2016 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 156 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника

потерпілого ОСОБА_11 ,

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 03 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 156 Кримінального кодексу України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується особа.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_13 в інтересах малолітнього потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. залишено без розгляду.

Витрати, пов`язані із залученням експертів віднесено за рахунок держави.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітнім, весною 2016 року, перебуваючи в приміщенні під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , виявляючи схильність до сексуальної девіації, яка полягала у реалізації потягу до малолітнього, діючи умисно, вчинив фізичні розпусні дії сексуального характеру щодо малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без здійснення статевого акту.

Окрім цього, ОСОБА_6 27.05.2016 року близько 18 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , виявляючи схильність до сексуальної девіації, яка полягала у реалізації потягу до малолітнього, умисно, діючи повторно, вчинив фізичні розпусні дії сексуального характеру щодо малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без здійснення статевого акту.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та законний представник потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 не погодились із вироком суду та подали апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить скасувати даний вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що вказаний вирок суду є незаконним, таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу, що прокурором у кримінальному провадженні було заявлено клопотання про дослідження аудіозапису допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , здійсненого в Червоноградському міському суді Львівської області 31 серпня 2016 року, проте ухвалою суду від 27 травня 2022 року останньому відмовлено в задоволенні даного клопотання, що на його думку є незаконним та необґрунтованим. Вказує, що відмова в задоволенні клопотання призвела до неповного судового розгляду, оскільки залишились недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення.

Також, сторона обвинувачення звертає увагу на те, що необхідність збереження психічного здоров`я малолітньої дитини в даному випадку повинно ставитися вище засади безпосередності дослідження показань потерпілого судом.

Крім цього, апелянт підкреслює, що зважаючи на відмову суду в задоволені клопотання про дослідження аудіозапису допиту потерпілого ОСОБА_12 , здійсненого Червоноградським міським судом Львівської області 31 серпня 2016 року та з огляду на перебування потерпілого ОСОБА_12 з батьками за межами України, прокурором було подано клопотання про здійснення дистанційного провадження, а саме допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_12 в режимі відеоконференції, однак в задоволені даного клопотання 08 грудня 2022 року судом першої інстанції також відмовлено. Вважає, що вищенаведене відмова у задоволені клопотання призвела до не встановлення судом всіх обставин справи, які мали істотне значення для справи та як наслідок призвело до неповноти судового розгляду у вказаній справі.

Більше того, прокурором подано клопотання про дослідження аудіозапису допиту свідка ОСОБА_14 здійсненого Червоноградським міським судом Львівської області, який міститься в матеріалах судової справи, у зв`язку із смертю останнього та про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи обвинуваченому ОСОБА_6 , однак в задоволенні таких судом першої інстанції відмовлено.

Також, для з`ясування питання щодо схильності до сексуальної девіації обвинуваченого ОСОБА_6 , яке мало значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, а тому прокурором було заявлено клопотання про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи обвинуваченому ОСОБА_6 , в задоволені якого 08 грудня 2022 року відмовлено, що на його думку суперечить ст. 332 КПК України.

Законний представник потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 просить скасувати даний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, так як висновки суду першої інстанції є безпідставні, а вирок ухвалений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу, що судове засідання в період із березня 2022 року, зокрема стадія судових дебатів, проведена за відсутності потерпілого та його представника, що суперечить вимогам ч.1 ст. 415 КПК України.

Крім цього, під час розгляду кримінального провадження потерпілим не було подано цивільного позову, проте суд першої інстанції розглянув цивільний позов, який був поданий нею ще до Червоноградського міського суду Львівської області.

Також, підкреслює, що нею, як законним представником не надано згоди на повторний допит малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , оскільки такий допит вкрай негативно вплине на моральне та психологічне здоров`я дитини, а тому представником потерпілого подано клопотання про дослідження аудіозапису допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , здійсненого в Червоноградському міському суді Львівської області 31 серпня 2016 року. Проте ухвалою суду від 27 травня 2022 року останньому відмовлено в задоволенні даного клопотання, що на її думку позбавило сторону потерпілих та обвинувачення можливості належними та допустимими доказами довести винуватість ОСОБА_6 , а також порушено принцип змагальності сторін у кримінальному процесі.

08 березня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 , який просить апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.01.2023 року залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.01.2023 року без змін.

Захисник звертає увагу, що зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції встановлено, що допит потерпілого ОСОБА_12 31 серпня 2016 року було проведено з порушенням вимог КПК України, відтак, такі показання малолітнього потерпілого ОСОБА_12 не можуть бути використані як доказ в даному кримінальному провадженні.

На думку захисника варто оцінити факт відмови батьків малолітнього потерпілого ОСОБА_12 від допиту останнього в судовому засіданні, що може свідчити про те, що останній, значно подорослішавши (на момент допиту 31 серпня 2016 року потерпілому було 7 років, однак, на даний момент останньому виповнилося 12 років), усвідомив неправдивість своїх показів як під час досудового розслідування, так і під час попереднього судового розгляду. При цьому, батьки останнього також усвідомили, що вже не зможуть впливати на дорослішу дитину і навіювати їй певну модель протікання подій.

Крім цього, захисник вважає, що у 2016 році, «дякуючи» впливу психолога ОСОБА_15 та змові батьків, всі троє неповнолітніх свідків дали не відповідаючі дійсності покази. Підтвердженням цього став допит під час нового судового розгляду неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , яка дала абсолютно протилежні покази та вказала, що не пригадує, чи спілкувалась з обвинуваченим та на питання захисника ОСОБА_17 ; «Чи робив обвинувачений ОСОБА_6 щось погане?» свідок відповіла чітко: «Ні».

Також, підкреслює, що при проведенні допиту малолітнього потерпілого в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів неможливо встановити особу потерпілого, а також вручити такому за його законним представникам пам`ятку про їх процесуальні права. Більше того, у випадку проведення допиту малолітнього потерпілого в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів неможливо забезпечити участь педагога або психолога, які повинні бути присутні біля такого малолітнього потерпілого, що буде очевидним істотним попущенням вимог кримінального процесуального закону, а відтак, такі покази мають бути визнані недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні.

Крім цього, захисник вказує, що обставини, повідомлені залегендованим свідком ОСОБА_14 , під час допиту в Червоноградському міському суді Львівської області про нібито вчинення щодо нього неправомірних дій ОСОБА_6 , в будь-якому випадку є недопустимими доказами, оскільки не мають жодного відношення до дій, інкримінованих моєму довірителі в межах даного кримінального провадження, не підтверджені жодними іншими доказами та не підтверджують жодних обставин, викладених стороною обвинувачення в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідача, виступ прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та апеляційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , думку обвинуваченого та захисника, які заперечили апеляційні скарги, а також думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , який підтримав подані апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 слід задоволити частково, апеляційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 задоволити, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч.3 п.2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.

Суд першої інстанції, в ході судового розгляду, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази та надавши їм відповідну оцінку визнав невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 156 КК України та виправдав на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується особа.

Проте визнаючи невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема ухвали Апеляційного суду Львівської області від 20 червня 2018 року, колегія суддів визнала обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що допуск до участі у справі психолога ОСОБА_18 не відповідає вимогам КПК України, з огляду на те, що особа ОСОБА_18 у суді не встановлювалась, права та обов`язки їй не роз`яснювались, до початку допиту малолітніх як спеціаліст не допускалась, документи, які підтверджують її відповідний рівень освіти не перевірялись і до матеріалів справи не долучались, на момент допиту малолітнього потерпілого та свідків клопотання про допуск у якості спеціаліста у галузі психології ОСОБА_18 ні стороною обвинувачення, ні іншими учасниками судового розгляду не заявлялись. Отже, судом першої інстанції процесуальний статус ОСОБА_18 , яка приймала участь при допиті малолітнього потерпілого та малолітніх свідків, фактично визначено не було, як і не було визначеного судом першої інстанції право обвинуваченого на відвід такому спеціалісту. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати належну оцінку зібраним доказам та, з урахуванням встановленого, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, під час нового розгляду судом першої інстанції не вжито заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, зокрема не перевірено доводів викладених у вищенаведеній ухвалі.

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, зокрема журналу судового засідання від 19 грудня 2019 року суд першої інстанції дослідив висновок судово-психіатричної експертизи № 344 від 12.07.2016 року, згідно якого неповнолітній потерпілий ОСОБА_12 вказав, що «цього року, «давно», гуляв в дворі. Підбіг до сусіда, який сидів на лавці і привітався. Сусід взяв м`яч і «почав міряти наші м`ячики і сказав, що вони такі однакові». Сусід запросив піти додому, щоб накачати м`ячі. Вдома не роззувався, і пішов на кухні. Сусід приготував канапку і дав попити компоту. Тоді сусід підійшов і почав тиснути мене до себе (під час цього підекспертний показав ритмічні рухи тілом). Я просив відпустити, а сусід сказав «ще дві хвилинки побудемо». В коридорі, коли хотів виходити сусід почав «чіпати за піську і дупу». Я просив відпустити, а сусід казав «дві хвилинки побудемо». В подальшому сусід відпустив і підекспертний пішов в двір. Сусід закрив двері. Зі слів підекспертного, коли вийшов, то відчував біль в ділянці статевого органу. Пішов «на качелі і зустрів маму, який сказав, що був в дядька Геннадія». В цілому ходив два рази до дядька Геннадія. Сказав, що першого разу «дядько Генадій лизав своїм язиком мої губи».

Під час розгляду справи в суді першої інстанції захисники обвинуваченого ОСОБА_6 заперечували дослідження вищенаведеної експертизи, оскільки згідно п.2.3 даного висновку вбачається, що виходячи з рівня розумового розвитку ОСОБА_12 , віку, індивідуально-психологічних особливостей та емоційного стану, як і кожна дитина цього віку має елементи схильності до фантазування та псевдології і піддається психологічного впливу дорослих.

При цьому, захисники вказали, що під час проведення даної експертизи експертами не було встановлено як наявності в ОСОБА_12 психотравми, так і по факту спричинення такої обвинуваченим ОСОБА_6 .

Натомість, експерти, які проводили дану експертизу, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в судове засідання для допиту для роз`яснення висновку не викликалися, а тому судом першої інстанції не усунуті сумніви, які були у сторони захисту.

Також, в матеріалах справа наявне клопотання прокурора про призначення у даному кримінальному провадженні амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_6 , оскільки на думку прокурора додаткової перевірки потребують доводи органу досудового розслідування в частині інкримінованої ОСОБА_6 схильності до сексуальної девіації, яка полягала у реалізації потягу до малолітнього.

08 грудня 2022 року суд першої інстанції відмовив в задоволені клопотання прокурора про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи обвинуваченому ОСОБА_6 мотивувавши це тим, що під час тривалого розгляду справи в суді, судом не встановлено, щоб поведінка ОСОБА_22 була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам`яті тощо). Крім цього, суд першої інстанції посилався на те, що заявляючи клопотання про призначення експертизи прокурор не зазначив належних та достатніх відомостей психічного стану підозрюваного, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності, не зазначив обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними, а також на підтвердження своїх доводів прокурор не надав суду жодної медичної документації, щодо наявності у особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, перебування на обліку у лікаря психіатра, тощо.

Проте на думку колегії суддів, суд першої інстанції не врахував специфіку кримінального правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_6 , внаслідок чого не навів обґрунтованих та вмотивованих підстав для відмови у вищенаведеному клопотанні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

При цьому, судовий розгляд вказаного кримінального провадження з огляду на ст. 410 КПК України, проведений неповно та неповнота судового розгляду кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 .

Таким чином, неповнота судового розгляду перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що з огляду на ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи зазначене, дані обставини позбавляють суд апеляційної інстанції можливості виправити перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, зокрема, потребують проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження та оцінювання всіх доказів, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.

За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду та із перевіркою допущених судом першої інстанції порушень.

Згідно із ч.3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а також необхідно зауважити на доводи сторони захисту та прокурора, та надати їм належної оцінки, і належно, повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідити всі докази у кримінальному провадженні як окремо, так і у сукупності, та, виходячи із достовірно встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задоволити частково.

Апеляційну скаргу законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у Жовківському районному суді Львівської області зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4