Справа № 145/336/19
Провадження №11-кп/801/499/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000012, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 16.01.2019 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тиврівського відділу Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 28 лютого 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Велика Вулига Тиврівського району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-05.04.2018 Тиврівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 1 КК України до 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт;

-23.07.2018 Тиврівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки; ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 17.03.2020 скасовано звільнення від відбування покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 28 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 05.04.2018 та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) місяців 13 (тринадцяти) днів позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 23.07.2018 та призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку - з 28.02.2023.

Судом установлено, що ОСОБА_7 вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 23.07.2018, зміненим ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.11.2018 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт, призначеного вроком Тиврівського районного суду Вінницької області від 05.04.2018 постановлено виконувати самостійно.

21.11.2018 ОСОБА_7 постановлений на облік в Тиврівський РВ ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області та останньому роз`яснено умови та порядок відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджений про наслідки ухилення від відбування даного покарання. Того ж дня ОСОБА_7 отримав направлення до Великовулизької сільської ради та був прийнятий на відпрацювання кримінального покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Однак в період часу з 21.11.2018 по 11.01.2019 ОСОБА_7 умисно, без поважних причин не прибув до Великовулизької сільської ради для відбування призначеного покарання та таким чином ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тиврівського відділу Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 28 лютого 2023 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував, що на момент постановлення вироку минули строки притягнення особи до кримінальної відповідальності, встановлені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. За таких обставин на думку прокурора ОСОБА_7 слід звільнити від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, а також виключити вказівку про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу прокурора вважаючи її обґрунтованою.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не оспорюються та перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Проте доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до санкції ч. 2 ст. 389 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , найтяжчим видом покарання є обмеження волі строком до 3 років. Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України дане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

При цьому, згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена також від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.09.2019 оголошувався в розшук та перебував у розшуку до 27.09.2019, тобто 1 день.

Таким чином, з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку до дня ухвалення вироку Тиврівського районного суду Вінницької області без урахування часу, який обвинувачений перебував у розшуку, минуло більш ніж три роки, а тому він підлягав звільненню від покарання на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Таким чином, Тиврівський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував (не застосував) закон України про кримінальну відповідальність (ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України) та безпідставно не звільнив обвинуваченого від призначеного покарання.

Крім цього, ст. 71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд саме до призначеного за новим вироком покарання, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а у даному випадку ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання, тому застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання не має місця.

Таким чином Тиврівський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 і застосовуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказане неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ст. 49 КК України) та застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст. 71, 72 КК України) відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тиврівського відділу Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 28 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000012, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 16.01.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України змінити через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71, 72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: