Постанова

Іменем України

22 червня 2023 року

м. Київ

справа № 753/22570/19

провадження № 51-874 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 16 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0007187, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 серпня 2019 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 серпня 2019 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, зараховано у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк відбуття покарання постановлено рахувати з 16 грудня 2021 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 01 жовтня 2019 року по 27 січня 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 щодо якого ухвалою Київського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року зупинено судове провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок місцевого суду до звільнення його з військової служби, матеріали щодо ОСОБА_8 виділено в окреме провадження.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , реалізуючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникнення у сховище, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, 01 жовтня 2019 року приблизно о 04:10 год, перебуваючи за адресою: м. Київ, провулок Харківське Шосе, 21, підійшли до платіжного терміналу поповнення «easy pay» № НОМЕР_1 , який належить ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ» «АБЕКОР», та вважаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовленого металевого лому відігнув та пошкодив задню стіну платіжного терміналу, а ОСОБА_9 , в цей час, стояв поряд та спостерігав за обстановкою, щоб їх дії не були помічені сторонніми. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, намагались проникнути у сховище - платіжний термінал, з метою крадіжки грошей в сумі 6 981 гривень, що у ньому знаходились, в свою чергу, виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, так як вони були викриті та затримані працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину не доведена поза розумним сумнівом.

Не погоджується з правовою кваліфікацією дій засудженого через те, що на його думку, платіжний термінал не є сховищем.

Викладені у вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не відповідають тим, які вони давали в судовому засіданні.

Вважає, що ТОВ «Фінансова компанія «Абекор», в розумінні ст.55 КПК України, не може бути потерпілим тому, що компанія не є власником платіжного терміналу, а лише орендарем та відсутні докази завдання матеріальної шкоди.

В свою чергу, апеляційний суд необґрунтовано відмовив у клопотанні про повторне дослідження доказів, чим порушив вимоги ст.404 КПК України.

Також допущені місцевим судом порушення проігнорував, перегляд вироку здійснив формально та всупереч ст.419 КПК України належним чином доводи апеляційної скарги сторони захисту не перевірив, відповідей на них не дав.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 , в судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту, заперечувала проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

За змістом ст. 433 КПК України, Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним вимогам закону.

Під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Місцевий суд, дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, доведена поза розумним сумнівом. Тому доводи захисника з цього приводу не заслуговують на увагу.

Відповідно до вироку вина ОСОБА_7 доведена: даними протоколу огляду місця події від 01 жовтня 2019 року, згідно якого зафіксовано обстановку вчиненого та вилучено слідову інформацію; показаннями представника потерпілого ОСОБА_14 , який повідомив, що він, слідкуючи за роботою платіжних терміналів, у ніч на 01 жовтня 2019 року виявив, що термінал по вул. Харківське шосе, 21 у м. Києві перестав працювати, приїхавши на місце побачив, що задню стінку захисного корпусу терміналу пошкоджено, а термінал від`єднано від мережі живлення. На місці події знаходились працівники поліції, які затримали ОСОБА_7 та ще одну особу; показаннями свідка-очевидця ОСОБА_11 , яка повідомила, що восени 2019 року приблизно о 04:00 год., вона почула шум на вулиці, виглянувши у вікно побачила двох чоловіків, які взявши із багажника автомобіля якісь інструменти почали щось робити біля платіжного терміналу, який розташований біля входу магазину «Сільпо», було чути удари об метал та скрегіт, тому свідок викликала поліцію. Коли під`їхали правоохоронці, то чоловіки злякались, викинули знаряддя в кущі та почали тікати, однак поліція їх затримала. Показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 - працівників поліції про те, що прибувши за викликом на місце події, вони побачили двох чоловіків, які намагались зламати платіжний термінал, в цей момент зловмисники теж їх побачили, викинули щось в кущі і почали тікати, однак, вони їх затримали, один із затриманих - ОСОБА_7 ; даними висновку експерта від 29 жовтня 2019 року про те, що на поверхні платіжного терміналу наявні сліди злому; довідкою ТОВ «Фінансова компанія «Абекор» про наявність у платіжному терміналі грошей на загальну суму 6981 грн., а також іншими доказами.

Твердження захисника про те, що викладені у вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не відповідають тим, які вони давали в судовому засіданні, були предметом належної перевірки суду апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними. Апеляційний суд встановив, що викладені у вироку показання свідків відповідають тим поясненням, які зафіксовані на технічному записі судових засідань за 13 січня та 10 серпня 2021 року. Суттєвої різниці між показаннями немає. У вироку їх викладено більш узагальнено та лаконічно.

Так само не заслуговують на увагу доводи захисника про відсутність кваліфікуючої ознаки - проникнення до сховища тому, що платіжний термінал не є сховищем.

Касатор вважає, що згідно Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, затвердженої постановою Правління НБУ №103 від 25.09.2018, платіжний термінал до сховищ не відноситься. Проте, такі аргументи є недоречними тому, що вказана Інструкція регулює виключно банківську діяльність та визначає поняття «сховище» у вузькому розумінні. У той же час, зміст поняття «сховище», закріплений доктриною кримінального права, значно ширший.

Проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи всупереч установленому законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб (постанова ОП ККС ВС від 19 листопада 2018 року у справі № 205/5830/16-к) .

Судами встановлено, що для того, щоб викрасти гроші, які знаходились у платіжному терміналі, засудженому ОСОБА_7 разом з особою щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, довелося у нічний час, застосовувати фізичні зусилля щоб металевим ломом пошкодити захисну стінку платіжного терміналу, тобто незаконно проникнути у місце, яке має засоби охорони від доступу сторонніх осіб і використовується для зберігання матеріальних цінностей - грошей. Тому суди правильно встановили, що платіжний термінал і є сховищем, незаконне проникнення до якого інкримінувалось обвинуваченому.

Таким чином, дії засудженого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у сховище.

Доводи сторони захисту про те, що ТОВ «Фінансова компанія «Абекор» не може бути потерпілим тому, що є лише орендарем платіжного терміналу, а не його власником, неприйнятні.

Нормами ст.55 КПК України передбачено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Виходячи з аналізу диспозиції ст.185 КК України, предметом крадіжки є чуже для винного майно, яке має певну вартість (наприклад, гроші, речі, цінні папери та ін.).

Предметом даного кримінального правопорушення були належні ТзОВ «Фінансова компанія «Абекор» гроші в сумі 6 981 гривень, які знаходились у орендованому платіжному терміналі. У зв`язку з тим, що було скоєно замах на крадіжку грошей фінансової компанії «Абекор», яка, дотримуючись вимог ст.55 КПК України, звернулась із заявою про залучення до кримінального провадження як потерпілого, тому постановою слідчого від 01.10.2019 компанію правомірно визнано потерпілим у провадженні. Порушення вимог КПК України, про які йдеться у касаційній скарзі, відсутні.

Що стосується доводів сторони захисту про безпідставну, на його думку, відмову апеляційного суду у повторному дослідженні доказів, то такі не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сам факт незгоди сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Захисник під час апеляційної процедури просив повторно дослідити докази через неправильну, на його думку, їх оцінку місцевим судом. З огляду на те, що сторона захисту не наводила жодних обґрунтувань того, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, тому суд правомірно відмовив у повторному їх дослідженні.

Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи адвоката в цій частині теж неприйнятні.

Захисник у касаційній скарзі просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , однак, виходячи із фактичних обставин справи, встановлених судами, такі підстави відсутні. А досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях з огляду на положення ст.433 КПК України не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.

Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 16 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_3