Постанова

Іменем України

31 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 755/5274/22

провадження № 51-1423 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001154 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 20 травня 2022 року, у період дії ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», приблизно об 11:20 год., зайшов до приміщення магазину, розташованому на АЗС «SOKAR» на Броварському проспекті, 53-А у м. Києві, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме пляшки віскі Баскер Тріпл Каск 0,7 л, вартістю 581,25 грн, яку він взяв та, не маючи наміру розрахуватися, направився до виходу.

Однак його дії були помічені адміністратором АЗС, який намагався зупинити ОСОБА_6 , проте останній, розуміючи що його дії носять відкритий характер, почав тікати. В подальшому ОСОБА_6 був затриманий працівниками патрульної поліції неподалік від місця вчинення злочину.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суди при призначенні винному покарання не обґрунтували можливість застосування положень ст. 69 КК України та не вказали, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості злочину. Крім того, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам процесуального закону не дав умотивованих відповідей на доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу та просила її задовольнити.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до того, що суди при призначенні винному покарання не обґрунтували можливість застосування положень ст. 69 КК України, крім того, суд апеляційної інстанції не дав умотивованих відповідей на доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції, що була чинна на момент постановлення вироку) суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обираючи ОСОБА_6 міру примусу, місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, його стан здоров`я та спосіб життя, зокрема, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей 2015 та 2019 років народження, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки, відношення до скоєного та його наслідків.Крім того, суди врахували позицію потерпілої сторони щодо міри покарання. Обставинами, що пом`якшують ОСОБА_6 покарання, суди визнали його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій матеріального характеру від потерпілої сторони. Обставин, які обтяжують покарання, судами не встановлено.

Судові рішення в цій частині є мотивованими. Тобто, доводи касаційної скарги прокурора про те, що в рішеннях не наведено мотивів, з яких до призначеного ОСОБА_6 покарання застосовано положення ст. 69 КК України, суперечать матеріалам справи.

Разом із тим, як вірно зазначено у скарзі прокурором, суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, не навів обґрунтувань, з яких погодився із висновками місцевого суду про можливість звільнення винного від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивувавши своє рішення.

Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що врахування одних і тих же обставин як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких Суд не вбачає.

Так, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на те, що винний розкаявся, запевнив, що зробив для себе належні висновки, та зазначив про його поведінку в суді, тобто фактично послався на ті ж обставини та дані про особу винного, які були враховані при застосуванні до призначеного йому покарання положень ст. 69 КК України.

Крім того, судами не наведено, яким чином вказані обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та свідчать про те, що особа засудженого не становить суспільної небезпеки.

При цьому, не враховано той факт, що засуджений вчинив злочин у період воєнного стану, який триває в Україні у зв`язку з нападом Російської Федерації. Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» забороняється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівля алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.

Заборона продажу алкоголю пов`язана з тим, що у стані алкогольного сп`яніння здатність обробляти думки та приймати раціональні рішення, а також адекватно реагувати на небезпеку знижується, тому така заборона є вкрай необхідною для особистої безпеки громадян, громадського порядку та безпеки.

На початку повномасштабного вторгнення ця заборона була запроваджена й у м. Києві. На виконання Закону Рада оборони міста Києва в перший місяць повномасштабної війни ухвалила рішення про повну заборону на продаж алкоголю. З 1 квітня 2022 року заборона була послаблена, продаж алкоголю дозволено лише з 11:00 до 16:00 години.

При призначенні винному покарання суди недостатньо врахували той факт, що злочин було розпочато, як таємне викрадення чужого майна, потім після виявлення протиправних дій, особа не зупинилась, а продовжила вчиняючи уже як грабіж алкогольних напоїв в умовах воєнного стану. Тому в умовах воєнного стану ці обставини мають братися до уваги при вирішенні питання про ступінь суспільної небезпечності скоєного.

Натомість, апеляційний суд у своїй ухвалі взагалі не дав оцінки можливості застосування до винного інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, не дав відповідей на доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою м`якість призначеного покарання.

Суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України є невмотивованим, не відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу, не може вважатися законним та справедливим, воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, не сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_7 ОСОБА_3