ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 553/3806/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/983/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме самого обвинуваченого та представника потерпілого - ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 06 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, маючого малолітніх дітей 2020, 2019 та 2018 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 10 2020 року за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

за ч.4 ст. 185 КК України - у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавленні волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням ч.1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 жовтня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців 20 днів позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 2128, 08 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину, на шлях виправлення і перевиховання не став та знову вчинив нові умисні тяжкі корисливі злочини проти власності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у період воєнного стану, поширеного на території України, коли підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року та Указами Президента України № 133/2022 року, №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», близько 09 год. 00 хв. 16.05.2022 року знаходився в приміщенні супермаркету «КЛАСС» ТОВ ТК «Мега-Трейд», що розташований за адресою: м. Харків, пр-т Героїв Сталінграда, 136/8, де викрав алкогольні напої, а саме: пляшка Вермут Італія Martini Rosso 15% 1 л кількістю 1 шт. - вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 322 грн. 75 коп., коктейль слабоалкогольний енергетичний King's Bridge Джин-Грейпфрут з/б об`ємом 0,45 л алк. 7% у кількості 1 шт. - вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 43 грн. 36 коп., загальна вартість яких згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 366 грн. 11 коп., та склав їх до внутрішньої кишені свого жилета. Після чого, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, скориставшись тим, що за його діями ніхто не слідкував, ОСОБА_7 , покинув місце вчинення злочину з викраденим товаром, тим самим незаконно заволодів майном, яке належить ТОВ «Мега Трейд», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 366 грн. 11 коп., та у подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , близько 13-00 години 16 05 2022 року за аналогічних обставин, взяв з торгових стелажів продукти харчування, а саме: пляшка Коктейлю Італія Martini Bellini 8% об`ємом 0,75л кількістю 1 шт. вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 308 грн. 00 коп., та шоколад мигдаль/какао масою 300г Milka Kraft кількістю 2 шт вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи складає 196 грн. 00 коп., загальна вартість яких згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 504 грн. 00 коп., та склав їх до внутрішньої кишені свого жилета. Після чого, покинув місце вчинення злочину з викраденим товаром, тим самим незаконно заволодів майном, яке належить ТОВ «Мега Трейд», проте, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони зазначеного супермаркету.

Крім того, ОСОБА_7 , близько 13-00 години 10 06 2022 року за аналогічних обставин, шляхом вільного доступу взяв з торгових стелажів продукти харчування, а саме: коктейль слабоалкогольний енергетичний REVO ENERGY з/б об`ємом 0,5 л алк. 8,5%/8,65 у кількості 1 шт. - вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи складає 42 грн. 73 коп., та шоколад Milka молочна ваніль/печиво Орео Крафт Тростянець вагою 300 г кількістю 2 шт. - вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи складає 222 грн. 14 коп., шоколад Milka мол. карамель/арахіс/повітряний рис вагою 276 г Крафт Тростянець у кількості 1 шт. - вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 110 грн. 63 коп., загальна вартість яких згідно з висновком судової товарознавчої експертизи складає 375 грн. 50 коп., та склав їх до жовтого рюкзаку. Після чого, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, скориставшись тим, що за його діями ніхто не слідкував, ОСОБА_7 , покинув місце вчинення злочину з викраденим товаром, тим самим незаконно заволодів майном, яке належить ТОВ «Мега Трейд», проте, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони зазначеного супермаркету.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що вказаний вирок є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Вказує, що він багаторазово пожалкував про скоєні кримінальні правопорушення, про що свідчить його щире каяття, визнання вини у повному обсязі і активне сприяння розкриттю злочину.

Зазначив також про міцність соціальних зав`язків, а саме про наявність у нього трьох малолітніх дітей, позитивні характеристики за місцем роботи, а саме в Громадській організації «Я врятований», де останній працює волонтером.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого - ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали, окрім заяви ОСОБА_9 про можливість розгляду апеляційної скарги за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним тяжких кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово засуджений, має трьох неповнолітніх дітей, з якими не проживає, офіційно не працевлаштований, тимчасово проживає та проходить реабілітацію в ГО «Спасіння Харків», не перебуває на обліках у психіатра чи нарколога, а також обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є близьким до мінімального, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Колегія суддів під час перегляду судового рішення, не змогла залишити поза увагою факт неодноразового вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 умисних кримінальних правопорушень, у тому числі проти власності, що свідчить про стійку направленість поведінки обвинуваченого на злочинну діяльність.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставину, як щире каяття обвинуваченого вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано такою, що його пом`якшує.

Що стосується твердження ОСОБА_7 про наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів констатує.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, вчиненими ОСОБА_7 16 05 2022 та 10 06 2022 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі ОСОБА_7 не зазначив, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 малолітніх дітей, враховуючи окреме проживання з ними та відсутність у обвинуваченого доходу, на думку колегії суддів не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання є майже мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 06 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 і ч.4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4