Справа № 740/3306/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/28/23
Категорія - ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання- ОСОБА_5 ,

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Представника ТОВ «ТРАШ»- ОСОБА_8

Обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000618, за апеляційними скаргами представника потерпілого ТОВ «Траш» ОСОБА_8 , представника потерпілого ТОВ «Фудком» ОСОБА_11 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, розлучена, має середню освіту, офіційно не працевлаштована, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдана у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Цим же вироком визнана невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдана у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_10 , вирок щодо якої також оскаржений, рішення Чернігівського апеляційного суду щодо нього викладено у формі ухвали.

Вироком місцевого суду встановлено, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 12 травня 2020 року близько 09:50 год., вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні закладу торгівлі «Траш № 53», розташованому за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 13, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом до вітрин магазину, спільними узгодженими з останньою діями, шляхом поміщення до особистих речей та подальшого приховування при виході з приміщення закладу торгівлі, таємно викрала пакет кави меленої «Tchibo exclusive» у кількості 1 штука вагою 250 грамів вартістю 84,99 грн, ковбасу «Ювілейний Суджук» вагою 1,4 кг загальною вартістю 425,6 грн, ковбасу «Глобино Московська» вагою 80 грамів вартістю 39,99 грн, пачку масла солодковершкового «Волошкове поле Селянське 73%» у кількості 1 штука вагою 400 грамів вартістю 89,0 грн, пачки сиру «Ферма Російський 50 %» у кількості 3 штуки вагою 180 грамів кожна загальною вартістю 143,97 грн, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Траш», отримавши спільно з ОСОБА_10 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд та заподіявши, таким чином, матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 783,55 грн.

16 травня 2020 року близько 11:00 год. ОСОБА_9 , вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні закладу торгівлі «Траш № 53», розташованому за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 13, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом до вітрин магазину, спільними узгодженими з останньою діями, шляхом поміщення до особистих речей та подальшого приховування при виході з приміщення закладу торгівлі, повторно таємно викрала пакет кави меленої «Tchibo exclusive» у кількості 1 штука вагою 250 грамів вартістю 84,99 грн, ковбасу «Фарро Краківська» вагою 1,0 кг вартістю 257,0 грн, плитки шоколаду «Ritter Sport» у кількості 2 штуки вагою 100 грамів кожна загальною вартістю 79,98 грн, пачку масла солодковершкового «Волошкове поле Селянське 73 %» у кількості 1 штука вагою 400 грамів вартістю 89,0 грн, плитки шоколаду «Корона» у кількості 3 штуки вагою 80 грамів кожна загальною вартістю 56,97 грн, пачки сиру «Весела корівка вершковий 46 %» у кількості 4 штуки вагою 90 грамів кожна загальною вартістю 67,6 грн, пачки сиру «Ферма Російський 50 %» у кількості 2 штуки вагою 180 грамів кожна загальною вартістю 95,98 грн, банки печінки тріски консервованої «King Oscar» у кількості 2 штуки вагою 121 грамів кожна, загальною вартістю 89,98 грн, банку ікри мойви «Veladis з кусочками сьомги» у кількості 1 штука вагою 180 грамів вартістю 45,99 грн, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Траш», отримавши спільно з ОСОБА_10 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд та заподіявши, таким чином, матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 867,49 грн.

27 травня 2020 року близько 20:30 год. ОСОБА_9 , вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні закладу торгівлі «Траш № 53», розташованому за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 13, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом до вітрин магазину, спільними узгодженими з останньою діями, шляхом поміщення до особистих речей та подальшого приховування при виході з приміщення закладу торгівлі, повторно таємно викрала балик «Самобранка Князівський» вагою 1,21 кг загальною вартістю 198,44 грн, пакет кави меленої «Tchibo exclusive» у кількості 1 штука вагою 250 грамів вартістю 84,99 грн, пачку масла солодковершкового «Білоцерківське екстра 82,5 %» у кількості 1 штука вагою 180 грамів вартістю 43,9 грн, банки ікри мойви «Veladis пробійна слабосолена» у кількості 2 штуки вагою 180 грамів кожна загальною вартістю 139,98 грн, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Траш», отримавши спільно з ОСОБА_10 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд та заподіявши, таким чином, матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 467,31 грн.

31 травня 2020 року близько 13:45 год. ОСОБА_9 , вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні закладу торгівлі «Траш № 53», розташованому за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 13, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом до вітрин магазину, спільними узгодженими з останньою діями, шляхом поміщення до особистих речей та подальшого приховування при виході з приміщення закладу торгівлі, повторно таємно викрала пакет кави меленої «Tchibo exclusive» у кількості 1 штука вагою 250 грамів вартістю 84,99 грн, пляшку олії соняшникової «Премія» у кількості 1 штука об`ємом 1 літра вартістю 33,99 грн, пачки майонезу «Королівський смак Королівський 67 %» у кількості 2 штуки вагою 380 грамів кожна загальною вартістю 39,98 грн, пачки масла солодковершкового «Волошкове поле Селянське 73 %» у кількості 2 штуки вагою 400 грамів кожна загальною вартістю 178,0 грн, пачку ребер «Глобино в маринаді барбекю» у кількості 1 штука вагою 800 грамів вартістю 106,32 грн, пачки салату з морської капусти «Санта Бремор» у кількості 2 штуки вагою 250 грамів кожна загальною вартістю 35,8 грн, пачки сиру «Весела корівка вершковий 46 %» у кількості 4 штуки вагою 90 грамів кожна загальною вартістю 67,6 грн, пакет молока згущеного «Первомайський МКК 8,5 %» у кількості 1 штука вагою 440 грамів вартістю 39,99 грн, пачку чаю «Grace Граф Грей» у кількості 1 штука вагою 100 грамів вартістю 43,99 грн, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Траш», отримавши спільно з ОСОБА_10 змогу розпоряджатися викраденим на власний розсуд та заподіявши, таким чином, матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 630,66 грн.

Такі дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Також, відповідно до обвинувального акта 18 січня 2021 року о 10:54 год., ОСОБА_9 перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Велмарт» за адресою: Чернігівська обл., м. Ніжин, вул. Шевченка, 107 А, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з корисливого мотиву, скориставшись вільним доступом до вітрини магазину, впевнившись, що її дії непомітні для сторонніх осіб, повторно вчинила дії, спрямовані на таємне викрадення товарів, а саме: масла вершкового у кількості 1 штука вартістю 61,62 грн; масла «Солодко» вершкового екстра у кількості 1 штука вартістю 56,31 грн; сиру твердого «Тенеро» вагою 196 грамів вартістю 49,23 грн; сиру твердого «Російський» вагою 230 грамів вартістю 59,97 грн; лопаткової частини свинини вагою 2238 грамів вартістю 198,94 грн; ковбаси «Римська» вагою 406 грамів вартістю 142,60 грн, а всього - на загальну суму 568,67 грн.

У подальшому ОСОБА_9 , заховавши викрадене майно в сумку, не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі, направилася до виходу з магазину, де була зупинена працівниками служби охорони, тобто виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від її волі.

Указані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), що належить ТОВ «Фудком», вчинений повторно.

За наслідком розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні, та виправдано за недоведеністю їх винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Так, виправдовуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , місцевий суд у своєму рішенні зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_9 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а ОСОБА_10 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким

ОСОБА_9 визнати винною за пред`явленим обвинуваченням і призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнати винною за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Також просив дослідити докази, надані стороною обвинувачення, допитати обвинувачених, представників потерпілих, свідків.

Доводи апеляційної скарги аргументує тим, що висновки суду в частині неможливості ідентифікації викраденого обвинуваченими майна ТОВ «Траш» не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, наявними у матеріалах відеозаписами підтверджується кількість і родові ознаки принаймні частини викраденого товару, які є достатніми, для визначення його вартості. При оцінці решти відеозаписів суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які доповнюють досліджені записи камер спостереження магазину щодо асортименту товарів, місця їх зберігання в супермаркеті, родових ознак відповідних видів товарів, що у взаємозв`язку між собою є достатніми для ідентифікації предметів злочинного посягання, тобто могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції в цій частині. Щодо неналежності як доказів наданих ТОВ «Траш» документів вказує, що всі довідки містять посилання на дати, яких стосуються (дати вчинення досліджених діянь: 12.05.2020, 16.05.2020, 27.05.2020 та 31.05.2020), при чому повністю узгоджуються з часом скоєння злочинів згідно об`єктивних доказів-відеозаписів камер спостереження магазину. Факт відсутності дат складання ТОВ «Траш» вказаних документів не може бути підставою визнання їх недопустимими доказами, як на це вказав суд. На підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих діянь стороною обвинувачення надано відеозаписи камер спостереження закладу торгівлі, акти інвентаризації щодо виявлення нестачі товару, довідки щодо переліку та обсягу товару, оплаченого ОСОБА_10 при виході із закладу торгівлі. При цьому обвинувачені не заперечували в судовому засіданні, що це дійсно вони на наданих відеозаписах беруть товар з полиць, але зазначили, що за даний товар вони розрахувалися, що спростовується відеозаписами, показаннями представника потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . На досліджених відео ОСОБА_9 жодного разу не проводить оплату будь-якого товару в магазині «ТРАШ № 53», не викладає будь-які речі з особистих речей. Зазначає, що суд не дав належної оцінки усім доказам у сукупності, не навів у вироку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші.

Не погоджується з висновками суду про не доведення обвинуваченням умислу ОСОБА_9 на вчинення крадіжки майна ТОВ «Фудком». Відповідно до показань ОСОБА_9 , остання оплатила на касі лише частину товару, а решту продуктів залишила в особистих речах, що вказує на свідоме приховування їх обвинуваченою при виході із закладу торгівлі. При цьому, коштів та банківських картках для розрахунку за товар, який мала ОСОБА_9 на касі самообслуговування, на момент розрахунку обвинувачена не мала. З показань представника потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_14 убачається, що обвинувачена неоплачений товар зберігала частково в кишені, частково в сумці, що свідчать про готування ОСОБА_9 до його таємного викрадення. Показаннями свідка ОСОБА_15 спростовується твердження обвинуваченої про те, що вона чекала на брата, який повинен був підійти і дати їй картку для розрахунку, оскільки в такому випадку остання змушена була б перебувати з відповідним товаром на касі самообслуговування. Однак, обвинувачена пройшла каси з оператором, розрахувавшись за інші продукти, а інша частина товару так і не була оплачена навіть після приїзду її брата. Крім того, сама ОСОБА_9 вказувала на те, що у неї була фінансова можливість оплатити товар. Однак, в цій частині, ці показання обвинуваченої суперечать даним з розрахункових карток, на яких грошові кошти були відсутні.

Представник потерпілого ТОВ «Фудком» в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати винною ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті. Посилається на те, що по справі зібрані беззаперечні докази вини ОСОБА_9 , а саме: покази представника потерпілого та свідків, довідка про вартість та найменування товару, протокол огляду, яким вилучено викрадений товар та фото таблиця до нього, відеозапис та протокол перегляду відеозапису, з якого вбачається, як ОСОБА_9 ховає товар до кишені та сумки і проходить повз касу не розрахувавшись за нього і прямує до виходу з магазину, чим підтверджується скоєння ОСОБА_9 таємного викрадення чужого майна.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ « ТРАШ» ОСОБА_8 не погодившись із рішенням суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за даною статтею. Вказує, що з твердженням місцевого суду про те, що із зібраних доказів не вбачається, який саме товар викрадають ОСОБА_9 та ОСОБА_16 не можна погодитись, оскільки ТОВ «ТРАШ» надано відповідні документи, що підтверджують назву, асортимент та вагу викраденого майна. Крім того, допитані в судовому засіданні свідки - працівники товарного залу підтвердили, що саме такий товар було викрадено, як зазначено в обвинувальному акті. В судовому засіданні при перегляді відеозаписів, обвинувачені неодноразово пояснювали, що розраховувались за товар, що брали з полиць, однак їх покази спростовувались відеозаписами з камер відеоспостереження з яких вбачається, що ОСОБА_9 завжди виходила з магазину повз касу з неоплаченим товаром. Зазначає, що у вироку не надано оцінки переглянутим відеозаписам, з яких вбачається факт викрадення майна, а також не спростовано покази свідків працівників магазину ТОВ «ТРАШ», які зазначали, що товар був викрадений саме обвинуваченими.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав.

Представник потерпілого ТОВ «ТРАШ» ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок суду, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за даною статтею.

Обвинувачені та їх захисник просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника потерпілого ТОВ «ТРАШ», обвинувачених, їх захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 пояснила, що проживає спільно з ОСОБА_10 , її дітьми та її чоловіком, який доводиться їй братом, вони разом ведуть спільний побут. Вона та ОСОБА_10 ходять по магазинах за покупками як разом, так і окремо.

ОСОБА_9 не заперечувала того, що указані в обвинувальних актах дні вона перебувала в зазначених магазинах, зокрема у магазині «Траш» - з ОСОБА_10 , що на оглянутих відеозаписах дійсно вона, однак повністю заперечила свою вину у пред`явленому обвинуваченні, зазначила, що крадіжки не вчиняла, за весь товар розрахувалася, а також не мала наміру викрадати товар і не збиралася його не оплачувати, не збиралася виходити з магазину. Також пояснила, що в магазині «Траш» не вистачає для всіх відвідувачів кошиків, а тому доводиться класти покупки в пакет, що вона і робила, а на касі викладала покупки з пакету і оплачувала їх, на відеозаписі це видно.

Обвинувачена ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду також не визнала своєї вини в пред`явленому обвинуваченні та пояснила, ОСОБА_10 не заперечувала того, що в указані в обвинувальних актах дні вона перебувала в магазині «Траш» із ОСОБА_9 , пояснивши, що вони спільно проживають, ведуть спільний побут і часто ходять разом по магазинах. Також підтвердила, що ОСОБА_9 клала товар у пакет проте завжди за нього розраховувалася. Після того, як її обмовили, вона не ходить до магазину «Траш».

Допитаний представник потерпілого ТОВ «ТРАШ» ОСОБА_8 показав, що в магазині було виявлено нестачу товару, переглянуто відеозаписи і з`ясовано, що в період з 12 по 31 травня 2020 року мало місце крадіжок обвинуваченими з магазину товару, який належить цьому товариству. Позмінної звірки в магазині немає, є частковий і коригуючий облік товару. У цьому випадку нестачу товару виявлено при частковому обліку. Кожної доби відбувається звірка каси обнулення системи. Наявність товару в залі магазину перевіряє менеджер торгового залу. Ціна товару в довідках відповідає дійсній. Цивільного позову до обвинувачених не подавали.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що з грудня 2019 року працює продавцем у магазині «Траш». Він працює на весь зал магазину, слідкує щоб товар був на місці, на полиці, якщо товару немає йде на склад і бере, а в разі виявлення нестачі товару каже менеджеру. У магазині немає контролю товару по закінченню зміни. Продавець і менеджер перевіряють нестачу товару по камерах і документах. Він пам`ятає про виявлення крадіжок у минулому році деяких продуктів, переглядав відео за участю обвинувачених, де видно, як вони підходили до полиць і брали товар, а на касі не надали його для оплати. У магазині бувають випадки, що відвідувачі беруть з полиці товар, але потім десь викладають і не доносять до каси, залишають на касі, а працівники магазину у разі виявлення цього повертають товар на місце. Також зазначив, що в магазині працює охоронець, є рамка і сигналізація. У магазині бували випадки викрадення товару, неоплати товару на касі.

У місцевому суді свідок ОСОБА_13 показав, що працює в магазині «Траш» менеджером торгового залу, до його обов`язків входить облік товару, перевірка наявності і підрахунок кількості товару в залі і на складі. Він пам`ятає, як у травні 2020 року було виявлено факт нестачі товару. У цьому випадку нестачу товару виявлено по відео. Він звернувся до охоронця за відео, переглядав його і виявив крадіжку товару обвинуваченими, їх упізнали спільні знайомі по фото. На відео видно, до якого товару вони підходили, це кава, масло, олія, м`ясні вироби. Також видно, який товар вони оплатили, а який ні. Охоронця могло не бути при виході, тому й не помітили винесення товару.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні місцевого суду показав, що працював охоронцем у магазині «Траш» з весни по літо минулого року, але міг працювати і на касі коли багато відвідувачів. Пам`ятає, що в магазині були крадіжки, але не пам`ятає великих нестач. У магазині один охоронець, він ходить по залу і дивиться за відвідувачами, а також дивиться по камері. Якщо викрадення було не на його зміні, то він міг би про це й не знати, як і не знати про звернення до правоохоронних органів.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених було надано письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції, зокрема:

- протокол огляду місця події від 05 червня 2020 року приміщення торгового залу магазину № 35 «Траш» за адресою: вул. Московська, 13, м. Ніжин ( т. 2 а.с. 20-22);

- заяви управляючого магазину № 53 «Траш» начальнику відділу поліції про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка вчинила крадіжку товарів з торгового залу магазину з наведеним переліком товарів, а також довідки з інформацією про перелік викрадених товарів (т. 2 а.с. 24,27,30,33);

- акти комісії магазину № 53 «Траш» щодо виявлення крадіжки товарів невстановленими особами у магазині «Траш» за адресою: АДРЕСА_2 , з наведеним переліком товарів ( т. 2 а. с. 26,29,32,35);

- протокол огляду речей від 09 червня 2020 року - dvd-диска з магазину «Траш», на якому містяться чотири папки з назвою «12.05.2020», «16.05.2020», «27.05.2020», «31.05.2020», в яких містяться файли відеозаписів з камер відео спостереження ( т. 2 а.с. 36-43);

- відеозаписи з камер відеоспостережень магазину «Траш», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Аналізуючи докази, колегія суддів погоджується із зробленими висновками, що дані докази не доводять вини обвинувачених у контексті ст., ст.91,92 КПК України в інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Тоді як конституційними гарантіями є презумпція невинуватості особи, позбавлення особи обов`язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, та неможливість ґрунтування обвинувачення на доказах, отриманих незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, тоді як вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно за попередньою групою осіб поза розумним сумнівом не доведена.

Так, апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції відеозаписи оцінив без взаємозв`язку з показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , внаслідок чого дійшов висновку про недоведеність вини обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, який на думку прокурора не відповідає фактичним обставинам справи.

Проте, з такими доводами прокурора колегія суддів не погоджується та не приймає їх до уваги виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження на доказ вини обвинувачених у вчиненні правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, стороною обвинувачення наданий зокрема відеозапис з камер відеоспостереження з магазину "ТРАШ", який розташований в АДРЕСА_2 .

Суд першої інстанції оцінивши даний доказ, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що відеозаписи підтверджують обставини, які не заперечуються обвинуваченими, що останні 12,16,27 та 31 травня 2020 року заходили до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ходили по залу, підходили до полиць з товаром і брали товар, однак не доводять версію обвинувачення, що, вступивши в попередню змову, спільними узгодженими діями, обвинувачені викрали товар.

На переконання колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що протоколом огляду місця події від 05 червня 2020 року і показами представника потерпілого ТОВ «ТРАШ» підтверджується те, що нестачу вказаного товару в магазині виявлено не на місці події, а через деякий час, після проведення інвентаризації та огляду відеозаписів. На місці події в зазначені дні обвинувачені не були затримані.

Окрім того, акти інвентаризації, заяви і довідки працівників магазину «ТРАШ» не містять дати, більше того тільки підтверджують факт виявлення нестачі певних товарів, проте не свідчать про їх крадіжку саме обвинуваченими, а тому вони є неналежними доказами на підтвердження того, що саме вказані в актах товари викрали обвинувачені.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, а тому рішення про необхідність їх визнання невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, відповідає вимогам закону.

Таким чином, місцевий суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за недоведеністю їх винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України.

У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, вірно суд вказав підстави для виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

Як встановлено апеляційним судом 18 січня 2021 року о 10:54 год., ОСОБА_9 перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудком», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з корисливого мотиву, скориставшись вільним доступом до вітрини магазину, впевнившись, що її дії непомітні для сторонніх осіб, повторно вчинила дії, спрямовані на таємне викрадення товарів, а саме: масла вершкового у кількості 1 штука вартістю 61,62 грн; масла «Солодко» вершкового екстра у кількості 1 штука вартістю 56,31 грн; сиру твердого «Тенеро» вагою 196 грамів вартістю 49,23 грн; сиру твердого «Російський» вагою 230 грамів вартістю 59,97 грн; лопаткової частини свинини вагою 2238 грамів вартістю 198,94 грн; ковбаси «Римська» вагою 406 грамів вартістю 142,60 грн, а всього - на загальну суму 568,67 грн.

У подальшому ОСОБА_9 , заховавши викрадене майно в сумку, не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі, направилася до виходу з магазину, де була зупинена працівниками служби охорони, тобто виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від її волі.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 пояснила, що проживає спільно з ОСОБА_10 , її дітьми та її чоловіком, який доводиться їй братом, вони разом ведуть спільний побут. Вона та ОСОБА_10 ходять по магазинах за покупками як разом, так і окремо.

Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить ТОВ «Фудком», вчиненого повторно, послався на те, що сторона обвинувачення не довела факту наявності прямого умислу в обвинуваченої на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитись з наступних підстав.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 стосовно обвинувачення на замах на крадіжку, показала, що вона збиралася розрахуватися на касі самообслуговування, де її зупинили працівники магазину і вона їм повідомила, що має неоплачений товар і збирається його оплатити, вона сама дістала товар із сумки, який неоплачений, але в неї вилучили весь товар і оплачений, і ні. У неї була фінансова можливість оплатити товар, вона чекала на брата, який повинен був підійти і дати їй картку для розрахунку, але їй не дали цього зробити. У неї не було умислу викрадати товар.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_9 своєї вини, її винуватість підтверджується показаннями потерпілого, свідків та іншими письмовими доказами, дослідженими апеляційним судом.

Так, допитаний у судовому засіданні представник потерпілого ТОВ « Фундук» ОСОБА_11 показав, що обвинувачена ОСОБА_9 була зупинена працівниками магазину при виході біля стійки інформації. Він був присутнім при цьому і бачив, як у неї виявили неоплачений товар частину в кармані, а частину в рюкзаку, запропонували оплатити, але грошей у неї не було, тому викликали поліцію. Частина товару була оплачена. Її брат прийшов до магазину після приїзду поліції, тобто не відразу, а через деякий час, і в нього не було грошей щоб розрахуватися. Вихід за межі каси це вже вихід, а металева рама це для охорони. Не можна так, щоб покинути касу і перейти до самобслуговування з товаром, весь товар потрібно залишити на касі, а самому можна перейти. Також зазначив, що товар не пошкоджений, повернутий до магазину і вже проданий. Цивільного позову не подавали.

У судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_14 показав, що працює охоронцем у магазині «Велмарт» і пам`ятає, як взимку цього року йому по рації передали, щоб при виході з магазину він зупинив жінку з чорною сумкою. Коли він її зупинив, то вона сама дістала з портфеля і карману товар, пояснила, що забула оплатити. Частину товару на незначну суму вона оплатила. Сума неоплаченого товару була більша за оплачений. Він запропонував їй оплатити товар, але вона сказала, що в неї немає грошей і сказала про картку. Через деякий час, коли оперативна група була на місці, підійшов чоловік і в нього наче теж не вистачало грошей, він сказав, що зніме гроші і підвезе. Огляд проведено біля стійки інформації, справа від виходу, перед металевими стійками. Також зазначив, що перед стійкою інформації розташовані каси самообслуговування. У магазині були випадки коли відвідувачі розраховувалися частково на касі в оператора, а частково на касі самообслуговування, а також виймали товар з карманів і оплачували. На касі самообслуговування розраховуються карткою. Зі свого досвіду повідомив, що якщо людина проходить каси з операторами, каси самообслуговування і стійку з інформацією, то вона вже не заплатить за товар.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції з боку захисту свідок ОСОБА_15 , який доводиться обвинуваченій ОСОБА_10 цивільним чоловіком, а обвинуваченій ОСОБА_9 братом, стосовно події у магазині «Велмарт» показав, що того дня він з ОСОБА_18 поїхали разом, але неподалік на нього чекала людина, і ОСОБА_18 сама пішла в магазин. Він взяв у неї банківську картку щоб зняти гроші. Знає, що ОСОБА_18 чекала на нього в залі біля каси самообслуговування щоб розрахуватися за частину товару, за межі торгового залу вона не виходила. До магазину він прийшов приблизно через 30 хвилин, пропонував розрахуватися, але працівники магазину сказали, що вже викликали поліцію. Коли приїхали поліцейські, то сказали йому вийти з магазину. На картці було не менше 5 тис. грн, але точної суми він не пам`ятає. У ОСОБА_18 був чек за частину товару, але працівники магазину забрали в неї весь товар.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції, вважає, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_9 саме у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), що належить ТОВ «Фудком», доведена наступними доказами:

- даними протоколу огляду місця події від 18 січня 2021 року з фототаблицею до нього за участю ОСОБА_9 , який відбувався в торговому залі магазину «Велмарт» у м. Ніжині по вул. Шевченка, 107 А, під час якого виявлено та вилучено фіскальний чек, продукти харчування: масло вершкове 2 пачки, сир твердий 2 штуки, ковбаса сирокопчена, м`ясо свіже ( т. 1 а.с. 238-241);

- даними довідки про вартість товару в магазині «Велмарт» від 18 січня 2021 року;

- даними розписки заступника керуючого магазину «Велмарт» від 20 січня 2021 року про отримання від працівників поліції товару на загальну суму 568,67 грн, який було викрадено 18 січня 2021 року з магазину;

- даними протоколу огляду від 25 січня 2021 року оптичного dvd-диска із записом з камер відеоспостереження, розташованих у магазині «Велмарт» за адресою: АДРЕСА_3 ( т. 1 а.с. 346-348);

З дослідженого апеляційним судом відеозапису, вбачається, що 18.01.2021 о 10:54:23 до магазину заходить ОСОБА_9 з сумкою одягнену через плече чорного кольору та з рюкзаком в руках. Підходить до кошиків для товару та бере одну в руки.

10:56:20 ОСОБА_9 перебуває біля м`ясного відділу кладе продукт, схожий на м`ясо до одноразового поліетиленового пакету, зважує його на вагах та кладе до кошика.

11:07:10 Шевцова перебуває біля торгівельного ряду, де знаходяться молочні продукти, переглядає товар, після чого бере декілька предметів, схожих на масло та кладе до кошика.

11:09:08 ОСОБА_9 говорить по телефону та підходить до торгівельного ряду з ковбасними виробами.

11:12:37 бере предмет схожий на ковбасу та зникає з відео.

11:14:02 ОСОБА_9 проходить біля торгівельних рядів та ховає до своєї сумки чорного кольору предмет, схожий на ковбасу.

11:15:15 Шевцова дістає з кошика предмет схожий на масло та кладе його до своєї сумки.

11:15:41 ОСОБА_9 проходить біля торгівельних рядів, підходить до торгівельного ряду з олією переглядає товар.

11:20:42 ОСОБА_9 підходить до відділення з сирами, тримаючи в руках предмет, схожий на сир, після цього бере в руки ще один предмет, схожий на сир. Один предмет кладе до кошика.

11:21:42 ОСОБА_9 підходить з корзиною до каси, відкладає з неї продукти. Після чого на касі розраховується за картоплю, хліб та капусту.

11:30:55 ОСОБА_9 направляється в сторону виходу, до неї підходить охоронець, після чого вона з пакету, сумки та кишень куртки витягує магазинний товар.

Отже, з відеозапису з камер відеоспостережень магазину «Велмарт», вбачається, що обвинувачена ОСОБА_9 перебуваючи в торгівельному залі ховає товар до кишені та сумки і проходить повз касу не розрахувавшись за нього і прямує до виходу з магазину.

Обвинувачена ОСОБА_9 в судовому засіданні не заперечувала свою особу на відеозаписі та її перебування у магазині «Велмарт». Вказаний відеозапис в повній мірі підтверджує, що обвинувачена ОСОБА_9 здійснила всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від її волі.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що сторона обвинувачення не спростувала показання ОСОБА_9 про те, що вона не мала умислу вчиняти крадіжку, не збиралася покидати територію торгового залу, була зупинена охороною магазину після, а до металевих стійок, тобто вона не вийшла за межі торгового залу, мала намір розрахуватися за товар на касі самообслуговування, чекала на брата, який повинен був піднести банківську картку.

Так, відповідно до показань ОСОБА_9 , остання оплатила на касі з оператором лише частину товару, який взяла з полиць магазину, а решту продуктів, залишила в особистих речах, що вказує на свідоме приховування їх обвинуваченою при виході із закладу торгівлі.

Крім того, коштів для розрахунку за вказаний товар, який вона, за її твердженням, несла до оплати на касі самообслуговування на момент прямування в бік виходу з супермаркету не мала. Також, з її слів були відсутні будь-які банківські картки, що фізично унеможливлювало розрахунок за відповідні продукти.

Місця зберігання ОСОБА_9 неоплаченого товару частково в кишені, частково в сумці, що встановлено за показаннями представника потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 , свідчать про готування до його таємного викрадення, а не про переміщення для оплати на касі самообслуговування.

Брат обвинуваченої - свідок захисту ОСОБА_15 , згідно ж його показань, прибув до супермаркету «Велмарт» тільки через 30 хвилин. Викладене спростовує твердження ОСОБА_9 про те, що вона чекала на брата, який повинен був підійти і дати їй картку для розрахунку, оскільки в такому б випадку ОСОБА_9 змушена була б півгодини перебувати з відповідним товаром на касі самообслуговування.

Як встановлено з показань представника потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 товар, з яким ОСОБА_9 пройшла каси з оператором, розрахувавшись за інші продукти, не був оплачений навіть після приїзду її брата, який начебто мав при собі банківську картку з необхідними грошовими коштами. Отже викладене, також спростовує показання обвинуваченої про те, що у неї була фінансова можливість оплатити товар.

Зазначені вище докази є достатніми для висновку про те, що винуватість ОСОБА_9 у скоєнні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно є доведеною, а висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Отже, досліджені апеляційним судом у відповідності до вимог КПК України докази свідчать про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Апеляційний суд критично ставиться до показань обвинуваченої ОСОБА_9 щодо її непричетності до даного злочину та розцінює їх як спосіб уникнути відповідальності, оскільки вони суперечать вище вказаним доказам.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Досліджені і перевірені апеляційним судом докази у справі, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_9 у вчиненому є узгодженими, співпадають між собою та сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.

Так, ОСОБА_9 заховавши викрадене майно в сумку, не розрахувавшись за товар на касі, направилась до виходу з магазину, де була зупинена працівниками служби охорони, тобто виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від її волі.

Таким чином, ОСОБА_9 вимушено не завершила таємного викрадення лише внаслідок обставин, які перешкодили закінченню кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про визнання невинуватою та виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України порушив вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Дії ОСОБА_9 , які виразилися в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, матеріальні збитки кримінальним правопорушенням не завдані, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, досудову доповідь органу пробації про високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення , відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання. Також апеляційним судом враховується, що з моменту вчинення нею даного кримінального правопорушення, минуло два роки, протягом цього часу вона кримінальні та адміністративні правопорушення не скоювала, тобто, приймає всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про її стійкі соціальні зв`язки.

За наявності вищезазначеного, врахувавши конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відсутність завданої шкоди суспільним інтересам, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченій покарання за ч. ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкцією інкримінованої статті, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Цивільні позови в справі не заявлено, процесуальні витрати відсутні.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст., ст. 374, 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Фудком» ОСОБА_11 - задовольнити, апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Траш» - ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 серпня 2021 року відносно ОСОБА_9 в частині виправдання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати.

ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_19 ОСОБА_4