КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/326/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - ч.5 ст.72 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 березня 2023 року, якою засудженому

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Братськ Іркутської області Російської Федерації, росіянину, не одруженому, безробітному, проживав до засудження по АДРЕСА_1 , судимому:

- 10.04.2006 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років,

-04.12.2014 вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі довічно, з конфіскацією майна, змінено ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10.12.2019 в частині покарання, вважати засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6) ч. 2 ст. 115 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років, з конфіскацією майна,

відмовлено в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015.

ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до місцевого суду із клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а самез 02 червня 2013 по 19 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою місцевого суду засудженому ОСОБА_7 відмовлено в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що засудженому ОСОБА_7 попередніми судовими рішеннями зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до строків, у які засуджений перебував під вартою як при попередньому ув`язненні та строків, коли вирок стосовно нього набував законної сили, а засуджений, відповідно, відбував покарання за ним.

Засуджений ОСОБА_7 оскаржує судове рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу місцевого суду, постановити нову, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України у повному обсязі, а саме з 02 червня 2013 по 19 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Переконаний та вказує в апеляційній скарзі, що у вказаний період часу він перебував саме на попередньому ув`язненні.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурорки, яка заперечила задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.

Статтею 539 КПК України регламентується, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26.11.2015 визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, ч. 5 ст. 72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 04 грудня 2014 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6) ч. 2 ст. 115 КК України, засуджено та, на підставі положень ст. 70 КК України, визначене остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.

Вироком ухвалено запобіжний захід стосовно засудженого до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 02.06.2013.

У подальшому вказаний вирок суду змінений ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30.08.2016 в частині призначення покарання.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.03.2017 ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вирок суду ще декілька разів змінений ухвалами апеляційного суду, які скасовані ухвалами суду касаційної інстанції.

Пізніше дане кримінальне провадження направлене у зв`язку із зміною підсудності на розгляд до Миколаївського апеляційного суду.

Миколаївським апеляційним судом переглянуто вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.12.2014 року стосовно ОСОБА_7 , за наслідками апеляційного розгляду, ухвалою 10.12.2019, постановлено змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, ОСОБА_7 вважати засудженим до остаточного покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6) ч. 2 ст. 115 КК України, ст. 70 КК України, - у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією всього належного на праві власності майна. В іншій частині вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.12.2014 року стосовно ОСОБА_7 залишений без змін.

Отже, вирок суду першої інстанції набув законної сили 10.12.2019.

Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 вказані вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції залишені без змін.

Тож, із вказаного вироку суду першої інстанції убачається, що ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинені у травні-червні 2013 року, тобто до 20.06.2017, а тому, під час зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII.

Разом із тим, у відповідності із роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11.01.2016, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 року) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання, а також термін слідування під вартою засудженої особи із установи виконання покарань до слідчого ізолятору, пов`язане із розглядом інших питань щодо виконання вироку та відбуття покарання, в тому числі для ознайомлення з матеріалами справи.

Відтак, під час апеляційного перегляду вказані обставини враховані судом апеляційної інстанції, при зарахуванні строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10.12.2019, з урахуванням дат вчинення ОСОБА_7 злочинів (01.05.2013, 12.05.2013, 01.06.2013), дати його затримання (02.06.2013), набрання вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.12.2014 законної сили, а також, враховуючи дати постановлення ухвал Апеляційного суду Одеської області (21.04.2015, 30.08.2016, 17.08.2017), їх подальше скасування ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (19.04.2016, 23.03.2017) та постановою Верховного Суду (03.07.2018), обвинуваченому ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 02.06.2013 по 21.04.2015, з 20.04.2016 по 30.08.2016, з 24.03.2017 по 17.08.2017, з 04.07.2018 р. і по день набрання вироком законної сили включно (10.12.2019), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Одночасно періоди часу перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою з: 22.04.2015 по 19.04.2016 , з 31.08.2016 по 23.03.2017, з 18.08.2017 по 03.07.2018 зараховані у строк відбування покарання з розрахунку день за день, оскільки у наведені періоди часу вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.12.2014 стосовно ОСОБА_7 набирав законної сили, розпочиналась стадія виконання вироку і на цій стадії засуджений ОСОБА_7 фактично відбував покарання за цим вироком.

Вказані обставини належним чином оцінені та взяті до уваги судом першої інстанції під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, про що безпосередньо йдеться та що мотивовано в оскаржуваній ухвалі суду, постановленій за наслідками розгляду клопотання засудженого та якою відмовлено у задоволенні такого клопотання саме на підставі цих досліджених обставин.

Отже, беручи до уваги наведене вище та оскільки попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону «Про попереднє ув`язнення» закінчується саме з моменту набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що не підлягають зарахуванню строки від дати набрання обвинувальним вироком законної сили і протягом фактичного відбування покарання за цим вироком, а відтак обґрунтовано відмовив ОСОБА_7 у задоволенні поданого ним клопотання.

Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування або зміни ухвали суду, апеляційним судом не встановлено.

Отже, оскільки доводи засудженого в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, то апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 березня 2023 року, якою засудженому ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3