ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за №0000504 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, громадянка України, уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , із середньо-спеціальною освітою, неодружена, непрацююча, раніше не судима, засуджена:

- за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Іспитовий строк постановлено рахувати з моменту проголошення вироку.

Вирішено питання про судові витрати, речові докази та арештоване майно.

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною і засуджений за те, що вона 19.09.2021 року о 15 годині 48 хвилин, перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, під приводом продажу товару за попередньо розміщеним оголошенням у соціальній мережі «Facebook», шляхом обману, заздалегідь не маючи на меті виконувати зобов`язання щодо відправлення обраного потерпілою ОСОБА_9 товару, незаконно заволоділа грошовими коштами в сумі 264 гривні, які потерпіла 19 вересня 2021 року о 15 годині 48 хвилин добровільно перерахувала на вказану у переписці у «Messenger» самою ОСОБА_8 банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на її ж ім`я, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Крім цього, вона ж, у період часу з 19.09.2021 року по 20.09.2021 року (точного часу встановити не виявилось можливим), перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, під приводом продажу товару за попередньо розміщеним оголошенням у соціальній мережі «Facebook», шляхом обману, заздалегідь не маючи на меті виконувати зобов`язання щодо відправлення обраного потерпілою ОСОБА_10 товару, незаконно заволоділа грошовими коштами останньої в сумі 370 гривень, які потерпіла 19 вересня 2021 року о 13 годині 23 хвилині добровільно перерахувала на вказану у переписці у «Messenger» самою ОСОБА_8 банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на її ж ім`я, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Окрім того, вона ж, у період часу з 25.09.2021 року по 27.09.2021 року (точного часу встановити не виявилось можливим), перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, під приводом продажу товару за попередньо розміщеним оголошенням у соціальній мережі «Facebook», шляхом обману, заздалегідь не маючи на меті виконувати зобов`язання щодо відправлення обраного потерпілою ОСОБА_11 товару, незаконно заволоділа грошовими коштами останньої на загальну суму 910 гривень, які потерпіла 25.09.2021 року о 5 годині 37 хвилин та о 08 годині 12 хвилин перерахувала двома транзакціями у сумі 540 гривень та 370 гривень, відповідно, на вказану у переписці у «Messenger» самою ОСОБА_8 банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на її ж ім`я, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 910 гривень 00 копійок.

Крім цього, вона ж, 28.10.2021 року о 18 годині 54 хвилин, перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, під приводом продажу товару за попередньо розміщеним оголошенням у соціальній мережі «Facebook», шляхом обману, заздалегідь не маючи на меті виконувати зобов`язання щодо відправлення обраного потерпілою ОСОБА_12 товару, незаконно заволоділа грошовими коштами в сумі 670 гривень, які потерпіла 28.10.2021 року о 18 годині 54 хвилини добровільно перерахувала на вказану у переписці у «Messenger» самою ОСОБА_8 банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , видану на її ж ім`я, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

Крім цього, вона ж, 31.10.2021 року о 14 годин 27 хвилини перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, під приводом продажу товару за попередньо розміщеним оголошенням у соціальній мережі «Facebook», шляхом обману, заздалегідь не маючи на меті виконувати зобов`язання щодо відправлення обраного потерпілою ОСОБА_12 товару, незаконно заволоділа грошовими коштами в сумі 255 гривень, які потерпіла 31.10.2021 року о 14 годині 27 хвилини добровільно перерахувала на вказану у переписці у «Messenger» самою ОСОБА_8 банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 , видану на її ж ім`я, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з судовим рішенням, вказує, що вирок оскаржується у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у вигляді мінімального штрафу.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, захисника, який апеляційну скаргу підтримав, думку прокурора, який апеляційну скаргу захисника заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, кваліфікація дій останньої, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цим злочином, сторонами провадження не оспорюються, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією, не перевіряються.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що характер та однаковий спосіб вчинення злочинних дій, які мали місце протягом встановленого періоду часу та були об`єднані єдиним умислом на купівлю мобільного телефону, на який їй не вистачало коштів, а тому суд повинен був кваліфікувати її діяння як продовжуваний злочин за ч.1 ст.190 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Згідно з частинами 1, 2 статті 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Як роз`ясняв Пленум Верховного Суду України у п.3 постанові «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

У п.6 цієї постанови Пленум Верхового Суду України зазначав, що від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Також Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року № 10 - у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК.

Так, дослідивши матеріали справи місцевий суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку, що дії ОСОБА_8 з самого початку не охоплювалися єдиним наміром на заволодіння шляхом обману грошовими коштами усіх потерпілих, оскільки обвинувачена кожного разу керувалась самостійним умислом на заволодіння грошима кожного потерпілого у різному розмірі, у різний час і виконувала в аналогічний спосіб усі необхідні дії для досягнення злочинної мети, а тому кожен з епізодів вчинений з самостійним умислом, у зв`язку з чим підстав вважати злочин продовжуваним немає.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, надавши оцінку доказам з точки зору належності, допустимості та достовірності у сукупності з достатністю та взаємозв`язком, правильно визнав доведеним, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

За таких обставин суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України, а також своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190 КК України.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання також є безпідставними.

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Згідно з пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частина 1 ст.421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у звязку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Отже, призначення апеляційним судом засудженій особі основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком місцевого суду засудженого було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи. Рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.

Апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою лише захисника.

Таким чином суд апеляційної інстанції не має законних підстав за відсутності апеляційної скарги прокурора чи потерпілих (в цьому випадку) визначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, яке належить відбувати реально, за наявності вироку суду першої інстанції, яким обвинувачену було звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Враховуючи вищевикладене підстав для зміни вироку з врахуванням доводів, зазначених у апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Законних підстав для зміни вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий:

Судді: