КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 756/9775/22 Провадження № 11-кп/824/3738/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції кримінальне провадження № 0001403 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Білорусь, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 проситьвирок Оболонського районного суду міста Києва від 28 березня 2023 рокускасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому менш суворе покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Також ОСОБА_6 просить зарахувати йому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 28 березня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року змінити та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення ОСОБА_6 з 05 серпня 2022 року до 28 березня 2023 року, виходячи з положень ст. 72 КК України, де одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 задоволено частково та стягнено з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в якості відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 20 000 грн.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів.

За доводами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , які є майже аналогічними за змістом, апелянти не погоджуються із вироком суду в частині призначеного покарання та вважають його надто суворим.

Апелянти звертають увагу на те, що ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та з моменту затримання співпрацював зі слідством, при цьому суд у вироку погодився із вказаною обставиною, однак, не врахував таку обставину, як пом`якшуючу.

Також, апелянти вказують на те, що під час судового розгляду були встановлені інші обставини вчинення кримінального правопорушення, відповідно до яких роль ОСОБА_10 зводилась до отримання від потерпілої грошових коштів та їх передачі співучасникам за допомогою технічних засобів, при цьому сам ОСОБА_10 не отримав жодної частки із грошових коштів потерпілої, як і не отримав обіцяної винагороди за вчинення злочину.

При цьому, зазначають, що потерпіла відмовилась від позовних вимог в частині стягнення з обвинуваченого грошових коштів, якими заволоділи невстановлені особи під час вчинення кримінального правопорушення.

Вважають, що суд не надав належної оцінки також особі обвинуваченого, який раніше не судимий, має сталі соціальні зв`язки, зареєстроване місце проживання.

На підставі наведеного, апелянти вважають, що у суду були достатні підстави для призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування, або, як зазначає ОСОБА_6 , із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Поряд з цим, посилаючись на положення ст. 72 КК України, обвинувачений вважає, що судом було неправильно зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, в особливо великих розмірах та реалізуючи його, перебуваючи в одноповерховому приміщенні, розміщеному поблизу буд. № 5 по просп. Оболонському у м. Києві, розмістивши заздалегідь оголошення про нібито надання послуг з обміну іноземних валют на вигідних умовах в мережі Інтернет на сайті «www.minfin.com.ua», 05 серпня 2022 року в першій половині дня, повідомили чоловіку потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_11 про можливість обміняти грошові кошти в розмірі 30 000 доларів США на гривні, домовившись про місце, час та умови їх обміну.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, в особливо великих розмірах, ОСОБА_6 05 серпня 2022 року, перебуваючи за вказаною адресою, близько об 11 год. 20 хв., отримав від потерпілої ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 30 000 доларів США, повідомивши їй про необхідність перерахування та видачі еквівалентної суми в валюті України - гривні. Отримавши від потерпілої ОСОБА_12 грошові кошти, ОСОБА_6 помістив їх до заздалегідь встановленого в зазначеному приміщенні «дрону» та повідомив про це, за допомогою мобільного телефона, невстановлену в ході досудового розслідування особу, яка привела його в дію та через отвір у стелі дрон із грошовими коштами вилетів із приміщення, а ОСОБА_6 непомітно покинув приміщення та зник у невідомому напрямку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурор щодо задоволення апеляційних скарг заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), в особливо великих розмірах.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, ніким не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_10 покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_10 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, не має міцних соціальних зв`язків, офіційно не працевлаштований, не має постійного місця проживання.

Крім того судом враховано, що хоча і потерпіла не заявляла цивільного позову, однак вчиненим ОСОБА_10 кримінальним правопорушенням їй було завдано майнової шкоди потерпілій, яка не була їй відшкодована.

Також суд врахував обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та не встановлено обставин, які обтяжують покарання

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_10 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді п`яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Призначивши обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України, суд одночасно дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

З такими висновками погоджується колегія суддів.

При цьому доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції не врахував те, що потерпіла відмовилась від позовних вимог в частині стягнення з обвинуваченого матеріальних збитків, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки потерпіла під час судового провадження наполягала на стягненні з обвинуваченого моральної шкоди, яка ОСОБА_6 відшкодована не була.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні йому покарання та врахувати як обставину, якапом`якшуєпокарання - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

В той же час, стороною захисту не зазначено, які дії ОСОБА_13 можуть бути розцінені, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки в матеріалах кримінального провадження відомості про такі дії відсутні, як і не вказані вони в апеляційній скарзі.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що саме лише визнання вини під тиском зібраних доказів і підтвердження обставин, вже встановлених компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення.

Оскаржуючи вирок суду, апелянти також вважають, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що застосування положень ст. 75 КК України є правом суду, а не обов`язком та буде законним лише тоді, коли суд дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.

В даному кримінальному провадженні колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 без реального відбування покарання є неможливим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_13 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та його не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 28 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4