ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Київ

справа № 331/3502/20

провадження № 51-1344км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

законного представника

потерпілого ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 липня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0001219 за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше

не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 липня 2022 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 06 липня

2020 року, приблизно о 19:40, маючи умисел на вчинення розпусних дій відносно малолітньої особи, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, будучи біля будинку АДРЕСА_2 , вчинив відносно малолітнього потерпілого, розпусні дії.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 19 січня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати й закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і вичерпанням можливості їх отримати.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Стосовно наявності обставин для закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України;

- Про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушеннях, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України належними та допустимими доказами;

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України і вичерпанням можливості їх отримати.

При цьому надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, захисник стверджує, що всупереч вимогам КПК України судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, не доведено «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а відтак їх висновки щодо винуватості останнього ґрунтуються лише на сумнівних показаннях потерпілого, свідків та недопустимих доказах, а саме:

- протоколі проведення слідчого експерименту з малолітнім потерпілим від

15 липня 2020 року, з тих підстав, що фактично під час проведення даної слідчої дії був проведений допит потерпілого, а не перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому з урахуванням ч. 4 ст. 95 КПК України не може бути доказом на підтвердження винуватості його підзахисного; при цьому таку слідчу дію як слідчий експеримент з малолітнім потерпілим було проведено в порушення вимог КПК України, оскільки особа, яка брала участь у ньому у якості психолога була працівником поліції і в матеріалах даного кримінального провадження відсутні відомості про наявність у такої особи відповідної освіти психолога;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання малолітнім потерпілим за фотознімками від 07 липня 2020 року у зв`язку з відсутністю понятих під час проведення відповідного впізнання.

Водночас, на переконання захисника, показання свідків не доводять факт спілкування між малолітнім потерпілим та засудженим, як і показання самого малолітнього потерпілого спростовують наявність умислу у засудженого на вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки потерпілий в повній мірі не усвідомлював значення дій засудженого.

Також стверджує про відсутність умислу у засудженого на вчинення розпусних дій саме щодо малолітнього потерпілого, оскільки засуджений не був обізнаний про його вік.

Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвалений вирок - вимогам

ст. ст. 370, 374 КПК України.

Разом з цим, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і, що у ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам поданої апеляційної скарги стороною захисту, зокрема тим, які є аналогічними викладеним вище доводам касаційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор наводить аргументи на її спростування та просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні засуджений, його захисник виступили на підтримку касаційної скарги захисника, а прокурори та потерпіла сторона заперечували проти задоволення поданої скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника, прокурорів та потерпілої сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 411 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Стосовно наявності обставин для закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи «поза розумним сумнівом».

Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав малолітнього потерпілого, його законного представника, педагога, свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Так, як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції, засуджений заперечував свою вину у вчиненні інтелектуальних розпусних дій, спрямованих на задоволення ним своєї статевої пристрасті та на збудження у малолітнього потерпілого статевого інстинкту.

Однак колегією суддів, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, встановлено те, що мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , який під час його допиту у суді першої інстанції пояснив те, що 06 липня 2020 року, приблизно о 21:00, він гуляв разом із своїм товаришем, якого пізніше забрав брат, який був разом із засудженим, а потерпілий залишився разом із засудженим, який запропонував йому піти разом із ним. Вони присіли на лавку, засуджений запитав у нього, чи займався він сексом, він відповів негативно. Під час розмови ліва рука засудженого лежала на його лівому плечі, а правою рукою засуджений гладив його по правому коліну, запитав, чи не бажає він спробувати зайнятися сексом, рукою тягнув до себе. Він відповів відмовою, після чого засуджений став погрожувати тим, що вдарить його. Засуджений пропонував йому вступити в статевий акт неприроднім способом, а саме вчинити дії, пов`язані із оральним та анальним проникненням в тіло потерпілого та розповідав, що пробував займатися сексом з 11 років. Під час розмови із засудженим було помітно, що це для нього в насолоду. Потерпілому від розмови було неприємно та страшно, але він не кричав. Коли засуджений почав йти, то сказав йому «доженеш», але він не пішов за ним, а зміг утекти від нього та пішов додому, де про події розповів мамі й вони пішли разом зустрічати вітчима, який і затримав засудженого, а мама викликала співробітників поліції.

При цьому педагог ОСОБА_11 , у присутності якої в судовому засіданні був допитаний малолітній потерпілий, пояснила суду, що між дітьми відбуваються непрямі розмови про сексуальні стосунки, для відповідних роз`яснень запрошували спеціалістів, крім того, інформація є у вільному доступі в мережі «Інтернет». Вважає, що потерпілому було відомо про що саме йшла мова під час розмови із засудженим. У судовому засіданні, під час допиту хлопчика, запитання йому ставилися в доступній для його віку формі, він відповідав правдиво, але хвилювався, йому соромно розповідати про те, що з ним сталося.

Також законний представник потерпілого ОСОБА_8 - його мати ОСОБА_9 пояснила суду, що 06 липня 2020 року її син повернувся додому приблизно о 21:00, був наляканий і блідий, губи тремтіли. На її запитання син розповів, що гуляв із друзями, вони зустріли незнайомого чоловіка, який представився як ОСОБА_12 та який пропонував йому непристойні речі, при цьому, син розумів чого від нього хоче цей чоловік. Опісля вони пішли шукати цю людину. Зустріли групу дітей, які почали описувати зовнішність незнайомця, хлопець ОСОБА_13 сказав, що йому відомо, де цей чоловік проживає, показав під`їзд. Разом із її співмешканцем вони пішли до цього будинку, де і затримали його, а потім вона викликала поліцію.

До того ж у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 під час його допиту у суді першої інстанції пояснив, що влітку 2020 року, він спільно зі свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 гуляли в парку, де зустріли засудженого, який запропонував роботу. Вони разом пішли до під`їзду будинку, де проживав засуджений, який відіслав свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а він та засуджений знаходились у під`їзді, коли той запропонував піти до нього додому, але свідок відмовився та для того, щоб обманути цього чоловіка, запропонував піти до нього додому. Вони вийшли з під`їзду, засуджений тримав його за руку, по дорозі він розмовляв з ним про секс, говорив про інтимні послуги. У дворі вони зустріли його брата та потерпілого. В цей момент свідок почав тікати та крикнув, щоб хлопці також тікали. Він схопив брата за руку та вони побігли, а потерпілий залишився. Через деякий час зустрів маму потерпілого, розповів їй, де проживає засуджений, і вони пішли до цього будинку. Засудженого затримав тато потерпілого, а мама викликала поліцію. До цих подій свідок не був знайомий з потерпілим.

Водночас свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у суді першої інстанції, кожний окремо, підтвердили факт того, що зазначений вище свідок їм розповів, що засуджений пропонував йому зайнятися сексом, але той не погодився, вибіг із під`їзду та втік від нього. Потім вони зустріли батьків потерпілого, які також шукали засудженого. Вони разом пішли його шукати в тих місцях, куди той їх водив. Опісля вони все розповіли працівникам поліції.

Слід зазначити, що допит зазначених осіб судом першої інстанції було проведено у відповідності до вимог КПК України, їх показання є логічними та підтверджуються іншими належними доказами у кримінальному провадженні. Причин обмовляти цими особами засудженого не було встановлено, а тому суд не мав підстав не довіряти показанням, які вони надали суду.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань допитаних у суді першої інстанції осіб на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, зазначені вище показання допитаних судом першої інстанції осіб, крім іншого, доводять факт спілкування між малолітнім потерпілим та засудженим, а також факт усвідомлення малолітнім потерпілим значення протиправних дій засудженого щодо ного.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються наведеним вище й матеріалами даного кримінального провадження.

Також предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, була версія сторони захисту про непричетність ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.

Твердження захисника про те, що винуватість засудженого ґрунтується на сумнівних показаннях потерпілого та свідків, не відповідає дійсності, оскільки вони повністю підтверджуються іншими, долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, та доповнюють один одного.

Водночас судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, зокрема:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 липня 2020 року (т.1, а. п. 117-119) відповідно до якого малолітній потерпілий ОСОБА_8 , в присутності законного представника ОСОБА_9 , зокрема на фотознімку під № 3 впізнав чоловіка, який пропонував йому вступити з ним у статевий акт неприроднім шляхом. Згідно довідки на фото № 3 зображений ОСОБА_10

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 липня 2020 року (т.1 а. п.120-122) згідно з яким свідок ОСОБА_14 , в присутності законного представника ОСОБА_17 , впізнав чоловіка, який 06 липня 2020 року запропонував йому вступити з ним у статевий акт неприроднім шляхом, на фотознімку під № 4, згідно довідки на фото № 4 зображений ОСОБА_10

- висновок судово-психіатричного експерта № 324 від 17 серпня 2020 року

(т.1 а. п.177-186) відповідно до якого ОСОБА_8 , 2007 року народження, розладів психічної діяльності на виявляв та не виявляє в теперішній час, його розвиток відповідає віковим особливостям. Враховуючи вік підекспертного (малоліття), він міг формально розуміти характер скоєних проти нього протиправних дій (унаслідок неосвідченості у питаннях статевих стосунків та їх наслідків). Враховуючи вік підекспертного (малоліття), він міг формально (тільки зовнішню сторону, без прогнозування та морально-етичних норм) сприймати обставини, які мають значення для справи, та давати по ним відповідні показання. На теперішній час ОСОБА_8 психічних розладів, пов`язаних зі скоєнням стосовно нього протиправних дій, не виявляє. У ході психоекспериментального обстеження порушень інтелектуально-мнестичної сфери не виявлено, загальний рівень інтелекту у межах середньої вікової норми в особистості з ознаками формування акцентуйованих рис характеру за епілептоїдним типом. Вище описані індивідуально-психологічні особливості особи потерпілого ОСОБА_8 (вікова не сформованість, відсутність досвіду, в`язкість накладають відбиток на всю психіку від моторики і емоцій до мислення і особистих цінностей) впливали на його поведінку в момент скоєння відносно нього кримінального правопорушення. Потерпілий ОСОБА_8 з урахуванням індивідуально-психологічного стану особистісної вікової незрілості міг не в повній мірі усвідомлювати значення дій. Потерпілий ОСОБА_8 , виходячи з рівня його розумового розвитку, індивідуально-психологічних особливостей і емоційного стану, міг правильно розуміти формальну сторону та значення вчинюваних з ним дій та не міг чинити опір. Ситуація, що досліджується за справою, є психотравмуючою для ОСОБА_8 . Потерпілий ОСОБА_8 виявляє зміни в емоційній сфері у вигляді підвищеної напруженості, острах, сприйняття небезпечності і підступності зовнішнього світу, розчарування у своїй довірливості.

- висновок судово-психіатричного експерта № 326 від 19 серпня 2020 року

(т.1 а. п.190-194) згідно з яким ОСОБА_10 , 1986 року народження, розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє в теперішній час. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв. Отже, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом в цей час він також може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує.

Отже, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, а в подальшому і апеляційний суд, зробили правильний висновок про винуватість засудженого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, тобто у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, виходячи з узгоджених між собою доказів, зібраних у кримінальному провадженні. З таким висновком погоджується і колегія суддів. Винуватість засуджених доведена поза розумним сумнівом.

Крім цього, суд дотримався норм, установлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо засудженого, як про це вказує захисник у своїй касаційній скарзі, відсутні.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушеннях, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України належними та допустимими доказами.

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказу винуватості засудженого протоколу проведення слідчого експерименту з малолітнім потерпілим від

15 липня 2020 року, з тих підстав, що фактично під час проведення даної слідчої дії був проведений допит потерпілого, а не перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому з урахуванням ч. 4 ст. 95 КПК України не може бути доказом на підтвердження винуватості його підзахисного, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Тобто метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Відомості, повідомлені, зокрема потерпілим під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Приписами ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України.

При проведенні слідчого експерименту участь, зокрема потерпілого

не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту).

Під час перевірки матеріалі даного кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що суд першої інстанції аналізуючи дані відеозапису, який долучений до протоколу слідчого експерименту за участю малолітнього потерпілого від 15 липня 2020 року, взяв до уваги те, що малолітній потерпілий описував перебіг подій, які відбувалися 06 липня 2020 року, при цьому, детально розказав та показав обставини вчиненого щодо нього кримінального правопорушення. Зокрема він показав місце, де зустрів засудженого, а також вказав шлях та самостійно привів учасників слідчої дії до лавки, на яку йому запропонував присісти засуджений, за допомогою манекену потерпілий відтворив їх розташування один до одного та як і де саме засуджений його торкався під час того як пропонував малолітньому потерпілому вчинити дії, пов`язані із оральним та анальним проникненням в тіло потерпілого. Потім малолітній потерпілий за допомогою статиста показав місце, де перебував засуджений, коли йому вдалося від нього втекти, та вказав напрямок, в якому він побіг від нього, а не давав показання, як на цьому наполягає захисник.

Тобто слідчі експеримент відбувся у формі, що містила ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, що свідчило про те, що ця слідча (розшукова) дія була проведена із дотриманням вимог закону та прав учасників такої слідчої дії. Суд у вироку послався на протокол проведення цієї слідчої (розшукової) дії із відповідним додатком до нього як на цілісний документ, що є джерелом доказів, а не на показання малолітнього потерпілого, яке за своєю природою є самостійним джерелом доказів, визначеним ст. 84 КПК України.

Зазначеному протоколу слідчого експерименту суд першої інстанції надав відповідну правову оцінку з точки зору належності та допустимості в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

До того ж колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи касаційної скарги захисника про те, що таку слідчу дію як слідчий експеримент з малолітнім потерпілим було проведено в порушення вимог КПК України, оскільки особа, яка брала участь у ньому в якості психолога була працівником поліції і в матеріалах даного кримінального провадження відсутні відомості про наявність у такої особи відповідної освіти психолога.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. Тобто обов`язковою умовою є саме участь законного представника при проведенні слідчої дії за участю малолітньої особи.

Враховуючи те, що слідчий експеримент з малолітнім потерпілим було проведено за участю його законного представника, а саме його матері ОСОБА_9 , що підтверджується відеозаписом цієї слідчої дії та відповідним підписом зазначеної особи, який наявний у протоколі проведеної даної слідчої дії (т. 1, а. п. 156-161), а тому колегія суддів не вбачає обґрунтованими твердження захисника про недопустимість даного доказу у зв`язку з відсутністю у матеріалах даного кримінального провадження відомостей, які підтверджують відповідну освіту особи, яка брала участь у слідчому експерименті в якості психолога за умови фактичної участі у слідчій дії законного представника малолітнього потерпілого.

Що стосується тверджень захисника про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання малолітнім потерпілим за фотознімками від 07 липня 2020 року у зв`язку з відсутністю понятих під час проведення відповідного впізнання, то колегія суддів вважає їх надуманими з огляду на таке.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів було встановлено, що в матеріалах провадження міститься протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 липня 2020 року

(т. 1, а. п. 117-119).

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що впізнання малолітнім потерпілим засудженого ОСОБА_10 відбулося не тільки в ході проведення відповідної слідчої дії, а й безпосередньо у залі суду, а саме в ході судового засідання у суді першої інстанції потерпілий впевнено впізнав засудженого як особу, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення.

Як убачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від

07 липня 2020 року за участю малолітнього потерпілого, слідчий, який зазначений у протоколі, у присутності двох понятих - ОСОБА_18 ,

ОСОБА_19 , яким у відповідності до вимог чинного законодавства роз`яснені їх права й обов`язки, а також за участю матері малолітнього потерпілого - ОСОБА_9 та психолога ОСОБА_20 , провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Відповідно до зазначеного протоколу малолітній потерпілий за рисами обличчя, розрізом очей, зачіскою, кольором та типом волосся впізнав особу, зображену на фотознімку № 3 - ОСОБА_10 . Зазначений факт зафіксовано в протоколі за участю малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , який попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

В свою чергу, апеляційним судом не встановлено підстав ставити під сумнів участь понятих під час проведення зазначеної слідчої дії, а тому суд обґрунтовано відхилив доводи скарги захисника про протилежне, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, колегія суддів зазначає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення даної слідчої дії відповідає вимогам чинного законодавства.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання малолітнім потерпілим від 07 липня 2020 року у зв`язку з тим, що вказана слідча дія була проведена у відсутності понятих спростовується наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про відсутність умислу у засудженого на вчинення розпусних дій саме щодо малолітнього потерпілого, оскільки засуджений не був обізнаний про його вік, то колегія суддів зазначає такі мотиви.

Так, частина 2 статті 156 КК України передбачає, зокрема, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

З об`єктивної сторони розбещення виражається у вчиненні різноманітних розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення потерпілих. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними.

У свою чергу інтелектуальними розпусними діями можуть бути, зокрема цинічні бесіди з дитиною на сексуальні теми тощо.

З суб`єктивної сторони це кримінальне правопорушення здійснюється з прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що здійснює розпусні дії щодо малолітньої особи і бажає їх вчинення. Стосовно ставлення до віку потерпілої особи, то винна особа може достовірно знати або припускати, що така особа не досягла 14-ти років, або повинна була і могла це усвідомлювати.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, то під час його перевірки колегією суддів встановлено те, що судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, установлено, зокрема те, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 324 від 17 серпня 2020 року

(т. 1, а. п.177-186) ОСОБА_8 , 2007 року народження, розладів психічної діяльності на виявляв та не виявляє в теперішній час, його розвиток відповідає віковим особливостям. У ході психоекспериментального обстеження порушень інтелектуально-мнестичної сфери не виявлено, загальний рівень інтелекту у межах середньої вікової норми в особистості з ознаками формування акцентуйованих рис характеру за епілептоїдним типом.

Індивідуально-психологічні особливості особи потерпілого ОСОБА_8 , які описані у даному висновку (вікова не сформованість, відсутність досвіду, в`язкість накладають відбиток на всю психіку від моторики і емоцій до мислення і особистих цінностей) впливали на його поведінку в момент скоєння відносно нього кримінального правопорушення. Потерпілий ОСОБА_8 , виходячи з рівня його розумового розвитку, індивідуально-психологічних особливостей і емоційного стану, міг правильно розуміти формальну сторону та значення вчинюваних з ним дій та не міг чинити опір. Ситуація, що досліджується за справою, є психотравмуючою для ОСОБА_8 . Потерпілий ОСОБА_8 виявляє зміни в емоційній сфері у вигляді підвищеної напруженості, острах, сприйняття небезпечності і підступності зовнішнього світу, розчарування у своїй довірливості.

У свою чергу, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 326 від 19 серпня 2020 року (т. 1, а. п. 190-194) ОСОБА_10 , 1986 року народження, розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє в теперішній час. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв. Отже, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом в цей час він також може усвідомлювати свої дії й керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує.

Отже, з огляду на зазначені вище висновки судово-психіатричних експертів засуджений був обізнаний про малолітній вік потерпілого, оскільки вікова не сформованість потерпілого впливала на його поведінку в момент скоєння щодо нього кримінального правопорушення, а тому засуджений міг усвідомлювати, що потерпілий не досяг чотирнадцяти років, при цьому, за своїм психічним станом засуджений в момент вчинення щодо малолітнього потерпілого протиправних дій міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, а тому колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях засудженого умислу на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що версія сторони захисту про протилежне не знайшла свого підтвердження під час судового провадження, оскільки є такою, що спрямована на уникнення відповідальності за вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення та повністю спростовується встановленими судами обставинами, а також суперечить наявним у матеріалах даного кримінального провадження доказам.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 156 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК України свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій є безпідставними.

Таким чином, наведене вище та матеріали кримінального провадження спростовують твердження захисника про те, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в основу вироку поклав недопустимі докази.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, і на ті, які є аналогічними викладеним доводам у його касаційній скарзі, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених районним судом доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.

Тому доводи сторони захисту про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 липня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_10 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3