ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/601/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/620/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358КК України
УХВАЛА

Іменем України

12 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кегичівка, Кегичівського району, Харківської області, українець, громадянин України, з професійно-технічну освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за

- ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 358 КК України до обмеження волі на строк два роки;

-ч. 4 ст. 358 КК України до обмеженні волі на строк один рік.

Відповідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Застосовано до ст. ст. 75, 76 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один)рік.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 на початку травня 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи злочинний умисел, замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи водійське посвідчення серійний номер НОМЕР_1 видане 06.05.2022 Центром TSC 5141 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . При цьому, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказаний документ буде підробленим, вчинив вказане кримінальне правопорушення за попередньою змовою з невстановленою особою, надавши необхідні дані, а саме: свої паспортні дані та фотографію, цим самим заздалегідь обіцяв придбати підроблений документ водійське посвідчення. На виконання вказаної домовленості, в першій декаді травня місяця 2022 року отримав підроблене водійське посвідчення, на своє ім`я, за яке заплатив грошові кошти в розмірі 6000, 00 гривень.

Крім цього, в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, ОСОБА_7 , переслідуючи ціль незаконного використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, усвідомлюючи, що порушує порядок видачі особі національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами (далі посвідчення водія) відповідної категорії, що передбачений Положенням «Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами» затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340, придбав в Інтернеті у невстановленої в ході досудового розслідування особи посвідчення водія, серійний номер НОМЕР_1 видане 06.05.2022 Центром TSC 5141 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його незаконного використання пред`являючи його, під час керування транспортним засобом, співробітникам поліції у разі його зупинки та перевірки документів.

03.02.2023, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем марки «Хюндай Соната», державний номерний знак НОМЕР_2 , по вулиці І. Сенченка, в с. Наталине Красноградського району Харківської області, був зупинений працівниками Красноградського РВП, за порушення п.п.2.3.в ПДР України. На законну вимогу працівника ВРПП Красноградського РВП пред`явити документи, що засвідчують особу, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на використання вищевказаного підробленого посвідчення водія, реалізуючи який, ОСОБА_7 , під час перевірки поліцейськими Красноградського РВП ГУНП в Харківській області документів, пред`явив останнім, тобто незаконно використав завідомо підроблений документ посвідчення водія, серійний номер НОМЕР_1 видане 06.05.2022 Центром TSC 5141 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після цього, працівниками ВРПП Красноградського РВП було викликано слідчо-оперативну групу.

03.02.2023 року в період часу з 11:51 по 12:21 за адресою: Харківська область, с. Наталине, вул. І. Сенченка, поблизу готелю «Лесной» було проведено огляд місця події, в ході якого у громадянина ОСОБА_7 було вилучено водійське посвідчення серійний номер НОМЕР_1 видане 06.05.2022 Центром TSC 5141, яке відповідно до висновку судової технічної експертизи документів №СЕ19/121-23/3035-ДД від 21.02.2023 не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника України. Всі зображення з обох боків бланку посвідчення водія серійний номер НОМЕР_1 (крім цифр серійного номера « НОМЕР_3 » на лицьовому боці бланка посвідчення водія) нанесені термосублімаційним способом друку, цифри серійного номера « НОМЕР_3 » на лицьовому боці бланка посвідчення водія нанесені термотрансферним способом друку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 28 КК України та незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню ч. 5 ст. 27 КК України та ст. 69-1 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за фактом підроблення посвідчення з ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 358 КК України на ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року 4 місяців обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Згідно ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяці проживання, роботи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, вважає, що викладені у ній доводи є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції має бути змінено з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за фактом підроблення посвідчення водія кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення посвідчення за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Тобто, судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за фактом підроблення посвідчення за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 358 КК України в той час, як його дії повинні кваліфікуватися лише за ч. 1 ст. 358 КК України, тобто застосування положення ч. 2 ст. 28 КК України при кваліфікації дій, на переконання колегії суддів, є зайвою.

Одночасно, судом не застосований закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 27 КК України.

Згідно до ч. 5 ст. 27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Відповідно до обставин, встановлених судом, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи злочинний умисел, замовив у невстановленої досудовим слідством особи водійське посвідчення, надавши необхідні дані, а саме свої паспортні дані та фотографію, цим самим заздалегідь обіцяв придбати підроблений документ - водійське посвідчення.

Фактично ОСОБА_7 , надавши свої дані невстановленій досудовим слідством особі виступив пособником в підроблені водійського посвідчення. ОСОБА_7 самостійно документ не підроблював, але сприяв його підробленню іншою особою. Саме підроблення водійського посвідчення було скоєно невстановленою досудовим слідством особою.

Відповідно, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України, тобто пособництво в підроблені посвідчення.

Крім того, судом при призначені покарання за ч. 1 ст. 358 КК України не застосовані вимоги ст. 69-1 КК України.

Відповідно до п. п. 1-2 ч. 1 ст. 65 КК України, cуд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При призначенні покарання враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_7 , раніше не судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває характеризується за місцем проживання посередньо, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому - його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Санкцією ч. 1 ст. 358 КК України передбачено покарання у виді штрафу у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.

У даному випадку, суд першої інстанції обрав ОСОБА_7 найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі та призначив це покарання у максимальному розмірі, що не узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК України.

Відповідно до п. 6-2 Постанови ПВС України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції правильно враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено.

Таким чином, з урахуванням тієї обставини, що склад кримінальних правопорушень передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України є формальним, тобто не передбачають наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України.

За наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за фактом підроблення посвідчення з ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 358 КК України на ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року 4 місяців обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяці проживання, роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді