Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

11 липня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 з відповідними доповненнями до апеляційної скарги на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 31 березня 2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000174 від 05 травня 2022 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України, ?

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 31 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України для ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11.11.2021 року, остаточне покарання для ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14 червня 2022 року з моменту його взяття під варту.

Продовжено ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою з утриманням в Рівненському слідчому ізоляторі до 28.05.2023 року з визначенням застави у межах 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 107360 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Державного бюджету 5114 грн. 24 коп. документально підтверджених процесуальних витрат.

Документи кримінального провадження, речові докази: DVD-диски ухвалено зберігати в суді.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 24 травня 2023 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_6 на 60 днів, до 22 липня 2023 року з визначенням застави 40 розмірів прожиткового мініміму для працездатних осіб, що становить 107360 грн.

За вироком суду ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, востаннє згідно вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 11.11.2021 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, маючи судимість, яка не була погашена та знята, повторно вчинив умисні, корисливі злочини проти власності.

Так, 18 квітня 2022 року, приблизно о 10 год. 50 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, зайшовши до приміщення магазину «Аврора», що розташований за адресою: вул. Широка, 16, м. Сарни, Рівненська області, підійшов до прилавків та став розглядати товарно-матеріальні цінності, які там знаходяться. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, в умовах воєнного стану, веденого в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб Указом Президента України 64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні» з продовженням строку його дії згідно відповідних Законів України, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що працівники магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не спостерігають за ним, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_6 з прилавку взяв відповідні товари: 6 (шість) рибних консерв шпротів в олії марки «Господарочка» загальною вартістю 308 грн. 88 коп., 2 (дві) жестяних банки молока незбираного згущеного з цукром марки «Первомайськ» загальною вартістю 123 грн. 92 коп., 1 (один) пластиковий стакан пасти шоколадної марки «Chocofini krem», вагою 400 грамів, вартістю 51 грн. 01 коп., 1 (один) монтажний степлер марки «BELT», вартістю 149 грн., належні Товариству з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка», після чого помістив вказані товари до кишені свого верхнього одягу та рюкзак, вийшов з приміщення магазину та пішов у невідомому напрямку, тобто умисно, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, привласнив його та розпорядився на свій розсуд, чим завдав ТзОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 632 грн. 81 коп.

Також, 20 травня 2022 року, приблизно о 10 год. 13 хв. ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, зайшовши до приміщення магазину «СамМаркет», що розташований за адресою: вул. Пушкіна, буд. 4, в м. Сарни, Рівненська області, підійшов до прилавків та став розглядати товарно-матеріальні цінності, які там знаходяться. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що працівники магазину «СамМаркет» не спостерігають за ним, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_6 з прилавка взяв відповідні товари: 2 шоколадки марки «Milka» родзинки і подрібнений лісовий горіх, загальною вартістю 214 грн. 66 коп., 2 шоколадки марки «Milka» з арахісом та карамеллю загальною вартістю 185 грн. 14 коп., 1 шоколадку марки «Milka» мигдально карамельна вартістю 92 грн. 33 коп. та 1 шоколадку марки «Milka» полуниця вартістю 88 грн. 67 коп., належні Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім Північ-Центр», після чого помістив вказані товари до кишені свого верхнього одягу, вийшов з приміщення магазину та пішов у невідомому напрямку, тобто умисно, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, привласнив його та розпорядився на свій розсуд, чим завдав ТзОВ «Торговий Дім Північ-Центр» майнової шкоди на загальну суму 580 грн. 08 коп.

Крім цього, 21 травня 2022 року, близько 10 год. 20 хв. ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, зайшовши до приміщення АЗС № 25 ТОВ «Окко-Драйв», що розташований за адресою: вул. Варшавська, буд. 4б, в м. Сарни, Рівненська області, підійшов до прилавків та став розглядати товарно-матеріальні цінності, які там знаходяться. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що працівники АЗС № 25 ТОВ «Окко - Драйв» не спостерігають за ним, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_6 з прилавка взяв 3 (три) шоколадки марки «Мілка» з печивом oreo, належні Товариству з обмеженою відповідальністю «Окко - Драйв», після чого помістив вказані товари до кишені свого верхнього одягу, вийшов з приміщення магазину та пішов у невідомому напрямку, тобто умисно, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, привласнив його та розпорядився на свій розсуд, чим завдав ТзОВ «Окко-Драйв» майнової шкоди на загальну суму 282 гривень.

Крім цього, 30.05.2022, приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», що розташований по вул. Широкій, 10, в м. Сарни Рівненської області, діючи в умовах воєнного стану, умисно, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, повторно таємно викрав із вітрини магазину належні ТзОВ «РУШ» відповідні товари: 2 (дві) упаковки картриджів для гоління марки «Gillette fusion proglide» загальною вартістю 855 грн. 36 коп. та 1 (одну) упаковку картриджів для гоління марки «Gillette fusion proglide power», загальною вартістю 364 грн. 68 коп., які сховав під власний верхній одяг та виніс із приміщення магазину, чим завдав ТзОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 1220 гривень 04 копійки.

Окрім цього, 31.05.2022, приблизно о 14 год. 56 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, умисно, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, повторно таємно викрав із вітрини магазину належні Фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 4 (чотири) шоколадки марки «Milka Oreo» загальною вартістю 394 грн. 68 коп., які помістив під власний верхній одяг та покинув приміщення магазину, чим завдав ФОП ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 394 гривень 68 копійок.

Крім цього, 1 червня 2022 року, близько 11 год. 55 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, зайшовши до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , підійшов до прилавків та став розглядати товарно-матеріальні цінності, які там знаходяться. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що працівники магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » не спостерігають за ним, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_6 з прилавка взяв відповідні товари: 2 (дві) банки ікри лосося марки «Спец посол», загальною вартістю 375 грн. 34 коп., 1 (одну) банку ікри лосося марки «Спец посол» вартістю 649 грн. 00 коп. та 1 (одну) банку ікри лососевої зернистої марки «Veladis» вартістю 317 грн. 40 коп., належні Фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , після чого помістив вказані товари до кишені свого верхнього одягу, вийшов з приміщення магазину та пішов у невідомому напрямку, тобто умисно, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, привласнив його та розпорядився на свій розсуд, чим завдав ФОП ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1341 грн. 74 коп.

14.06.2022, приблизно о 09 год. 40 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, зайшовши до приміщення магазину «Наш-Край», що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , підійшов до прилавків та став розглядати товарно-матеріальні цінності, які там знаходяться. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що працівники магазину «Наш-Край» не спостерігають за ним, переконавшись у тому, що його дії не будуть помічені іншими особами, ОСОБА_6 з прилавка взяв дві упаковки цукерок марки «Raffaello», вагою 230 грамів кожна, вартістю 172 грн. 80 коп. за одну, загальною вартістю 345 грн. 60 коп., після чого помістив вказані товари під свій верхній одяг, тим самим викрав вказане майно, однак, одразу на вказаному місці був викритий продавцем магазину «Наш-Край» - ОСОБА_11 та, незважаючи на це, продовжив злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння чужим майном, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення та попрямував до виходу з приміщення вказаного магазину, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення правопорушення до кінця, не закінчив його з причин, які не залежали від його волі у зв`язку з тим, що був затриманий на місці вчинення злочину ОСОБА_12 .

В поданій апеляційній скаргі прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосуванням судом закону, який не підлягає до застосування, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Вказує, що вирішуючи питання про можливість застосування відносно ОСОБА_6 ст. 69 КК України, суд не вірно оцінив особу обвинуваченого та безпідставно врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, такі обставини, як щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, оскільки обвинувачений в судовому засіданні свою вину визнав частково та заперечував факт вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України. Вважає, що не можна розглядати те, що дії обвинуваченого були спрямовані не на власне збагачення за рахунок викраденого майна, а на безпосереднє особисте споживання викрадених продуктів харчування, як обставину, що пом`якшує покарання, так як в ході досудового слідства та судового розгляду не встановлено, яким чином ОСОБА_6 розпоряджався викраденим майном.

На думку прокурора судом не вірно враховано особу обвинуваченого, оскільки останній вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України під час іспитового строку відповідно до вироку Сарненського районного суду Рівненської області від 11.11.2021 року.

Звертає увагу, що в провадженні Сарненського районного суду Рівненської області перебуває 2 обвинувальні акти про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, що на думку прокурора, дозволяє характеризувати особу обвинуваченого як такого, що схильний до систематичного вчинення кримінальних правопорушень, а тому відсутні підстави вважати, що останній повністю усвідомив наслідки свого діяння, та, відповідно відсутні підстави для застсовуання відного ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України.

Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 31.03.2023 року відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити відносно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України та призначити покарання: за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання для ОСОБА_6 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11.11.2021 року остаточне покарання для ОСОБА_6 призначити у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, покликаючись на п. 19 постанови Пленуму ВС України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», вказує, що у вироці суду першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_6 , як обставину, що обтяжує покарання, невірно зазначено рецидив скоєння ним злочинів, оскільки, якщо рецидив здлчинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 31.03.2023 року відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити відносно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України та призначити покарання: за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання для ОСОБА_6 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11.11.2021 року остаточне покарання для ОСОБА_6 призначити у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць. Виключити в якості обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з відповідними доповненнями, обвинуваченого і захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з відповідними доповненнями підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України, як умисні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, в умовах воєнного стану та за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 186 КК України, як умисні дії, які виразились у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду та не перевіряються, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає до застосування, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та відсутності підстав для застосування відносно ОСОБА_6 положень ч.1 ст. 69 КК України, то, на думку колегії суддів, вони не знайшли свого підтвердження, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання, яке є адекватним характеру вчинених дій та даним про особу обвинуваченого.

Відповідно дост. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно дост. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності: призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість призначення більш м`якого покарання (ст. 69 КК України), застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

При цьому дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним», а «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

Таким чином на переконання колегії суддів кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03.07.2019. (справа 288/1158/16-к) сформульовано висновок про критерії активного сприяння розкриттю злочину та визначено, що під такою обставиною слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

При цьому суд бере до уваги, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться у провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним, позитивно характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття (пожалкував за вчинене ним кримінальне правопорушення, повністю усвідомив наслідки свого діяння, зробив для себе відповідні висновки, повністю відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, що підтверджується відповідними розписками та визнається сторонами провадження, запевнив, що подібне більше ніколи не повториться), активне сприяння розкриттю злочину. Судом не залишено без уваги позицію потерпілих, які жодних претензій до обвинуваченого не мають. Надано судом оцінку і тому, що дії обвинуваченого в більшості випадків були спрямовані не на власне збагачення за рахунок викраденого майна, а на безпосереднє особисте споживання викрадених продуктів харчування, що в сукупності з зазначеними обставинами, на думку суду першої інстанції, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого.

З огляду на зазначене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність і достатність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст. 185 КК України та із застосуванням положень ст. 69 КК України щодо призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч.4 ст. 186 КК України за закінчений замах на грабіж, вчинений повторно, в умовах воєнного стану, з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.1 ст. 70 КК України та часткового складання призначених покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд наголошував, що частина перша статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другоїстатті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 і 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України відноситься до злочинів проти власності та його суспільна небезпека полягає у позбавленні власника можливості володіти, користуватися та, як правило, розпоряджатися своїм майном. Проте слід наголосити, що незакінчене правопорушення, зокрема, замах містить нижчий ступінь суспільної небезпеки, аніж закінчене.

З огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу обвинуваченого, встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків, на що вказував обвинувачений і в судовому засіданні апеляційної інстанції, який висловив щирий жаль з приводу вчиненого, зазначив, що він обдумав свою поведінку, усвідомив всі негативні її наслідки, зробив відповідні висновки, бажає стати повноцінним громадянином і досягти позитивних змін у житті, відшкодував всі збитки, потерпілі претензій до нього не мають, вчинене пов`язане зі скрутним матеріальним становищем та відсутністю міцних соціальних зв`язків, оскільки всі родичі виїхали за кордон, він залишився сам, протиправні дії були спрямовані не на власне збагачення за рахунок викраденого, а на особисте споживання викрадених продуктів харчування та їх можливий обмін для наявності засобів для існування, а також співпрацював зі слідством, що в сукупності дійсно істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого.

З урахуванням наведеного рішення суду про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті за інкримінований злочин відповідно до ч.1 ст.69 КК України колегія суддів вважає правильним та таким, що відповідає вимогам закону.

Відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання та безпідставного застосування положень ст. 69 КК України відносно обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки спростовуються врахуванням судом першої інстанції встановлених законом критеріїв при призначенні покарання.

Поряд з цим доводи прокурора щодо невірного врахування як обставини, яка обтяжує покарння обвинуваченого рецидив злочинів, знаходять своє підтвердження.

Так, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається, серед інших, передбачених ч.1 ст. 67 КК України обставин, і рецидив злочинів.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно ст.ст. 32, 34 КК України, п.п. 3, 15, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як вбачається з матеріалів провадження, за даним вироком ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, передбаченого ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, маючи непогашену судимість, повторно вчинив умисні корисливі злочини проти власності, передбачені ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України, де кваліфікуючої ознакою виступає вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 185, 186, 187,189-191, 262 КК України, що визнається повторністю.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_6 за інкримінованими злочинами враховано кваліфікуючу ознаку повторність, а рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність.

При цьому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_6 не впливає на призначене судом покарання, яке на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , то вирок суду у відповідності до п.4 ч.1ст.408, з врахуванням положень ст. 409 КПК України, підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора з відповідними доповненнями задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 31 березня 2023 року відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3