Дата документу 12.04.2023 Справа № 336/4060/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/4060/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/671/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 12 квітня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

2 липня 2022 року о 3 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , у період дії воєнного стану відповідно Указу Президента № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, за допомогою м`язів обох своїх рук переліз через паркан складської території магазину № 156 ТОВ «Сільпо Фуд», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, Шевченківський район, вул. Чарівна, буд. 156-Б, де, перебуваючи на складській території магазину № 156 ТОВ «Сільпо Фуд», скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав торгівельно-матеріальні цінності, які належать магазину № 156 ТОВ «Сільпо Фуд», а саме: компресор марки «FORTE», модель ZA 65-50, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи складає 7400 гривень 00 копійки.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 , наступного дня попрямував з викраденим компресором марки «FORTE», модель ZA 65-50, до гаражного кооперативу «Лада», який розташований по вул. Іванова, де зустрів ОСОБА_9 , якому продав вищезазначений викрадений компресор за 1000 гривень 00 копійок, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , завдав матеріальної шкоди магазину № 156 ТОВ «Сільпо Фуд» на загальну суму 7400 гривень 00 копійок.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2021 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 15:06 год. 18 серпня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 377,56 грн.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що при його постановленні суд не надав належної юридичної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання представника потерпілого ТОВ «Сільпо-Фуд» ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не містять доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише підтверджують сам факт зникнення компресору. Жодних доказів, які б могли свідчити про точну дату зникнення даного компресору в матеріалах кримінального провадження немає, тому не можна чітко стверджувати, що дата, зазначена в обвинувальному акті, є датою зникнення компресора. Представник потерпілого в своїх показах суду зазначав, що на господарський двір магазину щодня хтось лазить. Натомість, обвинувачений ОСОБА_7 надав послідовні та логічні покази, які не протирічили одне одному ані під час досудового розслідування, ані під час проведення судового розгляду.

Вказує, що суд першої інстанції не обґрунтував як саме ОСОБА_7 , маючи серйозне ушкодження ключиці - розрив акроміально-ключичного суглобу, що є рухливим з`єднанням латерального кінця лопатки з ключицею і є єдиною ланкою, що зв`язує тулуб з верхньою кінцівкою, міг перекинути через 2-х метрову огорожу компресор, який важить більше 60 кг.

Також зазначає, що доводи обвинуваченого про відсутність в його діях умислу на викрадення чужого майна, що свідчить лише про привласнення ним знахідки (компресор потерпілої особи), не спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Сторона захисту не погоджується із висновками суду, що фактичні обставини справи свідчать про те, що дії обвинуваченого мали умисний характер. З наведеного є очевидним, що, розглядаючи справу, суд першої інстанції значно відступив від принципів повноти та об`єктивності судового розгляду.

Сторона захисту вважає, що досліджені судом докази в своїй сукупності не містять прямої вказівки на особу ОСОБА_7 як на суб`єкта, який вчинив крадіжку компресора у ТОВ «Сільпо-Фуд», досліджені докази не доводять вину ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом», а навпаки грубо порушують закріплений Законом України принцип презумпції невинуватості. Суд належним чином не оцінив обставин, які мають значення для вирішення справи, внаслідок чого ОСОБА_7 був помилково визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу. Зазначила, що протокол огляду не засвідчує, що ОСОБА_7 було складено якесь обладнання (ящики), за допомогою яких він при наявності захворювань викрав компресор. Вказала, що компресор був знайдений ОСОБА_7 у 2021 році в посадці, він був з серйозними пошкодженнями.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, вказавши, що він знайшов компресор в посадці, відмив його та відніс на металобрухт, де йому запропонували здати його до шиномонтажу, там його ввімкнули та з нього потекло масло, йому запропонували за компресор 1000 грн., на що він погодився.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, вказавши на наявність доказів, які перелічені у вироку, на підтвердження провини обвинуваченого.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, представник потерпілого ТОВ «Сільпо Фуд» ОСОБА_13 у судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі представника потерпілого ТОВ «Сільпо Фуд» ОСОБА_13 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази ті, що викривають і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Право на отримання вмотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Перевіривши вирок, ухвалений щодо ОСОБА_7 про визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення не може бути визнане вмотивованим та обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, прийшовши до висновку про доведеність провини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, натомість такий висновок належним чином не вмотивував та не обґрунтував.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вказав, що досліджені під час судового розгляду докази у сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна.

Між тим, мотивувальна частина вироку засвідчує, що місцевий суд лише перелічив у вироку досліджені докази, але не проаналізував їх як кожен окремо, так і у сукупності в контексті висновку про доведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, підстав стверджувати про дотримання районним судом вимог ст. 94 КПК України, судова колегія позбавлена.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд не проаналізував покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо інкримінованої події у співставленні із дослідженими доказами, не навів доказів на спростування позиції сторони захисту та обґрунтування власних мотивів з цього приводу.

Так, висловлюючи своє відношення до висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснював, що вказану в обвинувальному акті річ (компресор) він знайшов, гуляючи парком Бочарова у м. Запоріжжі, близько двох місяців тому, яку наступного дня відвіз на шиномонтаж та продав за 1000 грн., оскільки компресор був з недоліками.

Також на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 сторона захисту посилалась на наявність у останнього ряду захворювань, надавши відповідну медичну документацію, яка, за думкою сторони захисту, засвідчує неможливість підняття обвинуваченим важких речей, з урахуванням висоти паркану, який належало подолати.

Водночас, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що, зазначаючи докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , за наявності заперечувальних вину показань останнього, усупереч вимогам ст.ст. 94, 370 КПК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у справі, у тому числі в частині їх належності, допустимості та достатності, не співставив показання обвинуваченого з іншими доказами та не навів переконливих мотивів, з яких суд надав перевагу одним доказам та відкинув інші.

Так, згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнано судом доведеним, останній за допомогою м`язів обох своїх рук переліз через паркан складської території магазину ТОВ «Сільпо Фуд», де таємно викрав компресор.

Між тим, судова колегія звертає увагу на перелічені у вироку докази, які за висновком суду першої інстанції доводять провину ОСОБА_7 .

Допитані під час судового розгляду представник потерпілого та свідки надали пояснення, які стосувалися лише підтвердження обставини виявлення відсутності компресора та одночасно вказали на те, що висота паркану становить приблизно 2 м, який обтягнутий колючою проволокою, а вага компресора становить приблизно 50 кг.

При цьому, позиція сторони захисту про неможливість ОСОБА_7 перекинути через високий паркан достатньо вагому річ через наявне у обвинуваченого захворювання, не отримала перевірки з боку суду та є неспростованою.

За повідомленням свідків - працівників ТОВ «Сільпо Фуд» було оглянуто запис з камер відеоспостереження, зміст яких не надавав можливість щось ідентифікувати, осіб не було видно.

Допитаний представник потерпілого в своїх показах суду першої інстанції зазначав, що господарський двір магазину не охороняється, якщо потрапити на нього, то сигналізація не спрацює. Допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надали пояснення, що на камерах відеоспостереження, розташованих на магазині, було видно лише якийсь рух, при цьому, свідок ОСОБА_11 висловила припущення, що можливо було і декілька осіб.

Посилаючись, як на доказ доведення провини ОСОБА_7 , суд вказав на протокол огляду місця події, який натомість лише фіксує ділянку місцевості супермаркету «Сільпо», зокрема наявність паркану та колючого дроту на паркані.

При цьому, зафіксовані у протоколі обставини відсутності слідової інформації, у зв`язку з чим нічого не вилучалося, не отримало уваги місцевого суду.

Посилання на покази свідка ОСОБА_9 щодо придбання у ОСОБА_7 компресора, за позиції сторони захисту щодо обставин його віднаходження, у контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення також не отримало оцінки.

Наведені районним судом докази не надають можливості прийти до переконання про відповідність висновку суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні крадіжки за інкримінованих обставин фактичним обставинам справи, що вочевидь не відповідає передбаченим ст. 370 КПК України вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду.

Судова колегія зауважує, що у разі встановлення винуватості особи у скоєнні злочину суд зобов`язаний викласти у вироку докладні мотиви свого висновку, чого місцевим судом у даному випадку, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, зроблено не було.

Апеляційна інстанція приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не надав оцінки зібраним в ході досудового розслідування доказам з точки зору достатності та взаємозв`язку, що вплинуло на висновки суду стосовно винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, у зв`язку з чим судовий розгляд даного провадження не може вважатися справедливим, а прийняте процесуальне рішення законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Одночасно слід зауважити на положеннях статті 409 КПК України, якою передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст. 411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За наведених вище обставин, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів.

Встановлені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними та такими, які згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені місцевим судом помилки, оскільки для цього необхідно дослідити всі надані сторонами докази (деякі з них не отримали оцінки місцевого суду), про що сторона захисту, висуваючи вимогу про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, не заявляла, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити заявлені сторонами доводи та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення в розумінні ст. 370 КПК України.

Відтак, зважаючи на вищенаведені обставини, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує його особу, який має на утриманні неповнолітню дитину, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з урахуванням перебування обвинуваченого під вартою майже вісім місяців, при цьому, колегія суддів бере до уваги, що інкримінований злочин скоєний в період іспитового строку, а тому на теперішній час продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, апеляційний суд, враховуючи положення ст. 331 КПК України та керуючись вимогами п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, вважає за необхідне запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на домашній арешт на строк 60 (шістдесят) днів, із забороною залишати житло в період з 21 години 00 хвилин до 6 години 00 хвилин наступної доби за адресою: АДРЕСА_2 , з покладенням певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412,415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на домашній арешт на строк 60 (шістдесят) днів, тобто до 10 червня 2023 року включно, із забороною залишати житло в період з 21 години 00 хвилин до 6 години 00 хвилин наступної доби за адресою: АДРЕСА_2 , з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування зі свідками по даному кримінальному провадженню; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон (за умов його наявності).

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.

Роз`яснити ОСОБА_7 , що відповідно до вимог ч. 5 ст. 181 КПК України працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань.

Виконання ухвали покласти на Відділ поліції № 3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області за місцем проживання обвинуваченого.

Копію ухвали направити слідчому СВ відділу поліції № 3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 та начальнику ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» для виконання.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4