КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №759/4964/23Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3768/2023
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001025, по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.02.2023 вироком Святошинського районного суду міста Києва за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом часткового складання покарань, призначених за новим вироком та вироком Святошинського районного суду міста Києва від 24.02.2023, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 20 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обраховувати з 25 квітня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.02.2023 по 25.02.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено повернути ОСОБА_9 пістолет з маркуванням «ПМР УОС» КІИВ № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, та 8 патронів, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Святошинського УП ГУ НП у місті Києві (квитанція 3847), за належністю.

По справі вирішено питання про судові витрати та інші речові докази.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №576 від 12.10.1992 та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, у невстановленому досудовим розслідування місці та час, у невстановленої особи придбав 80 набої калібру 7,62Х39 мм, з маркуванням «24 14», 30 набої калібру 7,62 мм, з маркуванням «239/87», 4 набої з маркуванням «LCW 13» та один патрон з маркуванням «3 52», та став їх незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 .

23.02.2023 року в ході проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 дані предмети були виявлені та вилучені.

Згідно висновку балістичної експертизи № СЕ-19/111-23/10164-БЛ від 01.03.2023, представлені на дослідження 80 предметів схожих на патрони калібру 7,62Х39 мм, з маркуванням 24 14, придатні до стрільби та належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї.

Надані патрони виготовлені саморобним способом шляхом спорядження гільз проміжних патронів «7,62х39 21 14» калібру 7,62х39 мм оболонковою кулею зі свинцевим осереддям, метальним пороховим зарядом, з використанням капсуля типу «Боксер». Дані патрони можуть бути використані у нарізній вогнепальній зброї відповідного типу та калібру.

Згідно висновку балістичної експертизи № СЕ-19/111-23/10052-БЛ від 25.02.2023, представлені на дослідження 30 предметів схожих на набої, калібру 7,62 мм, з маркуванням 239/87, належать до боєприпасів нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом.

Надані патрони є бойовими проміжними патронами калібру 7,62х39 мм, які споряджені кулями «ПС», із сталевим осереддям, патрони придані до стрільби. За своїм цільовим призначенням патрони є штатними боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62х39 мм.

Згідно висновку балістичної експертизи № СЕ-19/111-23/10155-БЛ від 01.03.2023, представлені на дослідження 4 предмети схожі на набої з маркуванням LCW 13, є боєприпасами нарізної вогнепальної зброї, а саме - бойовими пістолетними патронами калібру 9х18 мм, виготовлені промисловим способом. Надані на дослідження 4 патрони є патронами калібру 9х18 мм призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї відповідного типу.

Згідно висновку балістичної експертизи № СЕ-19/111-23/10629-БЛ від 10.03.2023, наданий на дослідження патрон з маркуванням «3 52» належить до боєприпасу нарізної вогнепальної зброї, є бойовим кулеметним патроном калібру 12,7х108 мм, споряджений бронебійно-запалювальною кулею. Частини наданого на дослідження патрона з маркуванням «3 52», придатні для забезпечення проведення пострілу, виготовлено промисловим способом.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

В обґрунтування підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання захисник посилається на те, що обвинувачений свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі та щиро розкаявся, визнав всі фактичні обставини справи, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки під час досудового розслідування і судового розгляду.

За доводами захисника, судом першої інстанції при призначені покарання не враховані дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, одружений та має на утриманні малолітню дитину 2019 року народження, є учасником бойових дій та нагороджений 4 почесними грамотами.

Крім цього просить врахувати, що ОСОБА_9 знаходиться на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , є резервістом першої групи в умовах воєнного стану та має реальний бойовий досвід, отриманий в ході антитерористичній операції в 2014 році, де він проходив службу. 20.04.2023 ОСОБА_9 отримав повістку про явку до РТЦК та СП і планував стати на захист оборони України, проте не зміг з`явився до військкомату, оскільки ІНФОРМАЦІЯ_3 у нього померла бабуся і він допомагав матері займатися організацією поховання.

За наслідками розгляду апеляційної скарги просить застосувати до ОСОБА_9 положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині вирішення питання про долю речових доказів через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом першої інстанції неправильно вирішив долю речових доказів, оскільки відповідно до Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.2023 №662, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, не має права володіти пістолетом з маркуванням «ПМР УОС» КІИВ № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, та 8 патронами до нього.

За результатами апеляційного розгляду просить скасувати вирок суду в частині вирішення питання про долю речових доказів та ухвалити новий вирок, яким конфіскувати пістолет з маркуванням «ПМР УОС» КІИВ № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, та 8 патронів в дохід держави. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і вважав рішення суду в частині призначеного покарання законним та справедливим, щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисника заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України учасниками судового провадження не оспорюється та не оскаржується, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання по ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відношення обвинуваченого до вчиненого та дані про його особу, а саме те, що він раніше судимий за вчинення кримінального проступку, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття; обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання, суд призначив ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України покарання в межах санкції даної норми у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч.3 ст.127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_9 свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі та щиро розкаявся, має вищу освіту та міцні соціальні зв`язки, зокрема, матір, дружину і малолітню дитину 2019 року, за місцем проживання характеризується посередньо (а.с.102, 103, 104, 120, 124-126 т.1).

В суді апеляційної інстанції сторона захисту надала розписку дружини обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , з якої вбачається, що вона не має жодних претензій до свого чоловіка ОСОБА_9 за фактом нанесення їй легких тілесних ушкоджень 05.01.2023, вони примирилися і проживають однією сім`єю, виховують малолітню дитину; моральна та матеріальна шкода їй відшкодована в повному обсязі (а.с.98 т.1).

До числа даних, що позитивно характеризують обвинуваченого, колегію суддів враховує і те, що ОСОБА_9 є учасником бойових дій та нагороджений почесними відзнаками «Учасник АТО» та «Перемога за нами», відзнакою «За службу державі», а також нагрудним знаком «Гідність та честь» (а.с.105, 106 т.1).

Також, колегія суддів враховує, що згідно відповіді начальника Святошинського районного у місці ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_13 від 15.05.2023 №ВОБР/1764, обвинувачений ОСОБА_14 є військовозобов`язаним із бойовим досвідом та у зв`язку із триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, має в найкоротший термін прибути до Святошинського РТКЦ для проходження військово-лікарської комісії та прийняття рішення щодо його призиву на військову службу (а.с.101 т.1).

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим та сприятиме меті, визначеній у ст.50 КК України.

При цьому, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24.02.2023 належить виконувати самостійно.

З цих підстав апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , то колегія суддів не вбачає законних підставі для їх задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 має право на зберігання, носіння пристрою для відстрілу патронів з гумовими кулями «ПМР УОС» КІИВ № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, та відповідно придбання патронів до нього, згідно дозволу на зброю від 19.03.2020 № НОМЕР_2 серії НОМЕР_3 (а.с.108 т.1), тобто є володільцем вилученого майна, яке було визнано речовим доказом по справі та підлягало поверненню.

У главі 4 Розділу І «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, зазначено про те, що згідно із законодавством України органам поліції надано право анулювати дозволи на придбання, зберігання, носіння зброї, основних частин зброї та пристроїв, видані громадянам, у випадках, передбачених пунктом 5.1 глави 5 цього Розділу.

Пунктом 5.1 глави 5 розділу І цієї Інструкції визначено, що органи поліції не мають права видавати дозволи на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів до неї, пневматичної чи холодної зброї, пристроїв та патронів до них громадянам, а також проводити їх перереєстрацію, в разі наявності в особи судимості за злочин, яка не погашена або не знята в установленому порядку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирішення питання анулювання дозволу на придбання, зберігання, носіння зброї, основних частин зброї та пристроїв, виданих громадянам у яких є не погашена або не знята в установленому порядку судимість за вчинення злочину відноситься до компетенції органів поліції, а тому у суду першої та апеляційної інстанції в даному випадку відсутні повноваження для конфіскації такого майна в дохід держави.

Крім цього, визнаний речовим доказом пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями «ПМР УОС» КІИВ № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, не є засобом чи знаряддям вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та не містить його слідів.

З цих підстав у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку суду рішення про призначення ОСОБА_15 у покарання на підставі частини 4 статті 70 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 24.02.2023 виконувати самостійно.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4