КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сеньківка Бориспільського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.03.2021, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. 00 коп., вирішено виконувати самостійно,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 13.12.2021 близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебував біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 13.12.2021 близько 12 год. 00 хв., усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, допускаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, через незачинені двері, проник до іншого приміщення, яке розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де побачив електричну косу «Vitals Master EZT» та металеву драбину, які вирішив викрасти.

Далі ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, виніс вказані речі із зазначеного приміщення, перекинув їх через паркан, тобто здійснив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений свідками біля території вказаного домоволодіння.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , а саме вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння. Призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що суд у вироку визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , стан алкогольного сп`яніння, однак в обвинувальному акті дана обставина не вказана, що вплинуло на визначення розміру покарання. Стверджує, що ОСОБА_6 заслуговує на мінімальне покарання з урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, а також того факту, що матеріальної шкоди потерпілій не спричинено, оскільки викрадене майно було повернуто останній.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн., який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема вказує, що вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.03.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., який на час вчинення злочину та ухвалення оскаржуваного вироку не сплачено. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, має не зняту та не погашену судимість, не одружений, на утриманні малолітніх дітей та інших осіб немає, офіційно не працює, за місцем реєстрації характеризується негативно, веде антисоціальний спосіб життя, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Разом з тим, з урахуванням наявності обставини, яка пом`якшує покарання - щирого визнання вини, відсутності у потерпілої претензій морального чи матеріального характеру, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у наближеному до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо помилкового врахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Так, відповідно до ч.1 ст.91, ст.92 КПК України обставини, які обтяжують покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, та обов`язок їх доказування покладається на слідчого і прокурора.

Згідно з п.6 ч.2 ст.291 КПК України про наявність обставин, які обтяжують покарання, слідчий або прокурор повинні вказати в обвинувальному акті.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення та відповідно до обвинувального акту.

Отже обставини, які обтяжують покарання, є предметом дослідження під час досудового розслідування, підлягають доказуванню та входять в обсяг обвинувачення, який викладається в обвинувальному акті.

Згідно з вказаними вище положеннями закону, суд не вправі з власної ініціативи вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо це погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Із змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_6 не інкримінувалась така обставина як вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цієї обставини, у тексті акту відсутні.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що помилкове врахування обставини, що обтяжує покарання, не вплинуло у даному випадку на визначений судом першої інстанції розмір покарання, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку в цілому дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо не застосування судом першої інстанції положень ч.1 ст.71 КК України.

Так, відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.03.2021 за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., який на час вчинення кримінального правопорушення та ухвалення оскаржуваного вироку, не сплачено.

Однак за наявності підстав для призначення покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.71 КК України та не приєднав до оскаржуваного вироку повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.03.2021, натомість передчасно прийняв рішення про самостійне виконання вказаного вище вироку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням в цій частині судом апеляційної інстанції нового вироку, яким ОСОБА_6 слід призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., який на підставі ч.3 ст. 72 КК України слід виконувати самостійно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2023щодо ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальної частини вироку висновок про наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2023щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.03.2021 до покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2023щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3