ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1616/23 Справа № 227/1173/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000168 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Маринопіль Розівського р-ну, Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.115, ч.1 ст. 263, ч.1 ст.69, ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи солдатом другого взводу Добровольчого формування Добропільської міської територіальної громади №1 в Донецької області, 27.05.2022 року о 8 годин 00 хвилин заступив на службу по охороні приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та отримав у своє користування автоматичну вогнепальну зброю автомат Калашникова калібру 7,62 мм під час чого побачив у даному приміщенні ОСОБА_9 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт.

В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 27.05.2022 року близько 16 години ОСОБА_8 зв`язав руки за спиною ОСОБА_9 та очі еластичним бинтом, посадив останнього у автомобіль «Таврія», яким користувався разом із ОСОБА_11 та під приводом вивезти його за місто та налякати, попросив ОСОБА_12 відвезти їх у кар`єр, на що останній погодився.

Так, прибувши на територію кар`єру, який розташовано між селом Нове Шахове та Кучерів Яр Покровського району Донецької області, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи спільну небезпечність свого діяння, спрямованого на позбавлення життя іншої людини, та бажаючи її настання, з метою умисного протиправного спричинення смерті ОСОБА_10 , розв`язавши руки заставив його копати собі могилу, та в той час, коли останній замахнувся лопатою, ОСОБА_8 з автоматичної зброї автомата Калашникова, у який попередньо дослав патрон у патронник, зробив два постріли у груди ОСОБА_9 .

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді двох вогнепальних вхідних кульових отворів на передній поверхні грудної клітки справа і зліва та двох вихідних вогнепальних кульових отворів у поперековій ділянці справа і зліва, від отриманих поранень останній помер на місці.

Крім цього, ОСОБА_8 в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року №622, вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом вогнепальної зброї, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 приблизно 25 травня 2022 року, знаходячись у м. Білицьке, Донецької області, познайомився з особою на прізвисько « ОСОБА_13 » та домовився з ним про придбання двох автоматів Калашникова, які мав на меті використовувати для несення служби по охороні громадського порядку в м. Білицьке Донецької області, будучи солдатом другого взводу Добровольчого формування Добропільської міської територіальної громади №1 в Донецькій області.

В свою чергу, особа по прізвисько « ОСОБА_13 » цього ж дня передав ОСОБА_8 два автомати, які є бойовою нарізною зброєю - 7,62-мм моделі Тип-56-1, № НОМЕР_1 та моделі Тип-56-1 №17000732. Після чого, ОСОБА_8 , отримавши вище зазначені автомати, переніс їх у автомобіль «Таврія», яким користувався разом із ОСОБА_11 та сховав їх за сидінням, де незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав.

Після того, ОСОБА_14 знайшов у автомобілі «Таврія» два автомати та приїхавши за адресою: АДРЕСА_3 де в присутності двох понятих, добровільно видав два автомати моделі Тип-56-1, № НОМЕР_1 та моделі Тип-56-1 №17000732 які є бойовою нарізною зброєю - 7,62-мм, які ОСОБА_8 , незаконно придбав, носив та зберігав, без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, ОСОБА_8 в порушення вимог «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 №576, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробниицтва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року №622, вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом бойових припасів, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , приблизно 10 червня 2022 року ішов дорогою по вул. Харківській у м. Білицьке, Донецької області та навпроти будинку №35, по даній вулиці, знайшов паперовий мішок, піднявши його у середині якого побачив предмет схожий на гранату Ф-1 із модернізованим уніфікованим запалом ручної гранати типу УЗРГМ, яка являється оборонною осколковою ручною гранатою типу Ф-1. Після чого, ОСОБА_8 , викрутив із гранати модернізований уніфікований запал ручної гранати типу УЗРГМ та окремо їх сховав у посадці неподалік від вище вказаного будинку, де незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав.

16.06.2022 року, близько 16 годин, ОСОБА_8 пройшов до посадки де зберігав корпус гранати Ф-1 із модернізованим уніфікованим запалом ручної гранати типу УЗРГМ та поклавши їх до кишень одягнених на ньому штанів направився до дороги де був зупинений працівниками поліції яким повідомив, що він має при собі гранату.

Після того, 16.06.2022 року, в період часу з 18 годин 09 хвилин по 18 годин 47 хвилин знаходячись навпроти будинку №35 по вул. Харківській м. Білицьке, Донецької області в присутності двох понятих, добровільно видав із кишень одягнених на ньому штанів корпус гранати Ф-1 із модернізованим уніфікованим запалом ручної гранати типу УЗРГМ, яка відноситься до категорії бойових припасів промислового виготовлення, яку ОСОБА_8 , незаконно придбав, носив та зберігав, без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Вважає, що застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи є необґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги та просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

На думку колегії суддів, при постановленні вироку застосування ст. 69 КК України судом належним чином вмотивовано не було.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 258-3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України суд послався на захист обвинуваченим Держави від збройної агресії, наявність на утриманні обвинуваченого матері, яка є інвалідом 3 (третьої) групи по зору загального захворювання безстроково, наявність на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_17 у розмірі 30000 грн., неправильну поведінку потерпілого.

У той же час, на думку апеляційного суду, зазначені обставини не можна вважати обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки зазначені обставини існували до моменту вчинення злочину.

На думку апеляційного суду, вказані обставини свідчать про особу обвинуваченого ОСОБА_8 з позитивної сторони та вказують на недоцільність призначення суворого покарання для його виправлення. Вказані обставини, разом з тими пом`якшуючими обставинами, які апеляційний суд вважає доведеними, достатньо для призначення найменш суворого покарання, передбаченого санкціями інкримінованих злочинів.

Окрім того, судом першої інстанції також безпідставно враховано як пом`якшуючу обставину неправильну поведінку потерпілого (агресивне поводження, принизливе ставлення до військовослужбовців, які боронять країну, намагання вдарити лопатою обвинуваченого). Судом не враховано, що така поведінка потерпілого була викликана саме діями обвинуваченого. В ході Судового розгляду встановлено, що обвинувачений зв`язав руки та очі потерпілому еластичним бинтом, силоміць посадив у автомобіль, вивіз у кар`єр та заставив його копати собі могилу. Для потерпілого у такій ситуації намагання вдарити обвинуваченого ОСОБА_8 лопатою було одним із можливих шансів врятувати собі життя. Негативні характеризуючи матеріали також не можуть бути визнані судом як обставина, яка пом`якшує певним чином покарання.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєних злочинів, які на підставі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утримані двоє малолітніх дітей, не працюючий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони.

Обставиною, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнає щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише з його ізоляцією від суспільства.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення;

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: