КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000702 стосовно -

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Дружківка Донецької області, з середньою спеціальною освітою, інваліда 3 групи, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 22.02.2022 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 120 годин, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання з урахуванням ч.3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02.2022 року у виді громадських робіт строком на 120 годин та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 15 (п`ятнадцять) днів.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжено до 23.08.2022, 02.07.2022 року, о 14 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо» ТОВ «Сільпо-фуд», розташованого на -1 поверсі в ТРЦ "Гулівер" за адресою: м. Київ, пл. Спортивна 1-А, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , переслідуючи мотив особистого збагачення, взяв 2 консерви "Салака 240 BrivКопМасКл" загальною вартістю 154,98 грн. без ПДВ та 4 консерви "Шпроти Brivais Vilnis Рижські в маслі" з ключем загальною вартістю 330,00 грн. без ПДВ., та поклав їх до свого рюкзаку, після чого направився на вихід з магазину. Оминувши касову зону, ОСОБА_7 , був зупинений працівниками охорони магазину "Сільпо", ТОВ "Сільпо-Фуд".

Тобто, своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити магазину "Сільпо", ТОВ "Сільпо-Фуд" матеріальну шкоду на загальну суму 484 гривні 98 копійок.

В апеляційній захисник обвинуваченого просить змінити вирок Печерського районного суду міста Києва від 28.10.2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначити йому за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Захисник вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилаючись на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України зазначає, що ухвалюючи рішення стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції помилково не застосував положення ст.ст. 66, 69, 75 КК України та призначив останньому занадто суворе покарання.

При цьому вказує, що ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що вказаний злочин останній вчинив внаслідок тяжкого збігу обставин, оскільки він є інвалідом, у зв`язку з чим йому важко знайти роботу, але неофіційно він працював вантажником. На момент вчинення злочину ОСОБА_7 протягом тижня не мав заробітку і не мав коштів на харчування, що і стало причиною крадіжки.

Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду про те, що будучи засудженим вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02.2022 року за ч.1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив і повторно вчинив злочин проти власності, оскільки не встановлено коли саме даний вирок вступив у законну силу, так як справа розглядалася за відсутності учасників кримінального провадження, копію даного вироку ОСОБА_7 не надсилали і останній не знав про існування цього вироку.

Також зазначає, що призначаючи покарання, суд не врахував, що ОСОБА_7 є інвалідом 3 групи, отримав травму під час військової служби і був комісований і в медичній документації чітко зазначено, що ОСОБА_7 протипоказані фізичні та психологічні навантаження.

На думку апелянта, наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, збіг тяжких обставин, відсутність завданої шкоди є підставною для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02.2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт, проте належних висновків для себе не зробив і повторно вчинив корисливий злочин проти власності, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом 3 групи, не працевлаштований, його щире каяття, що суд визнав обставиною, яка пом"якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання, з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання, враховуючи приписи пункту "г" ч. 1 ст. 72 КК суд повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02. 2022 року у виді 120 громадських робіт та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 15 днів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який вчинив замах на таємне викрадення рибних консервів у кількості 6 штук і вказаний товар був повернутий магазину, його щире каяття у скоєному, дані про його особу, який є інвалідом 3 групи і його захворювання пов"язане з проходженням військової служби ( а.с. 59-62).

При цьому вказуючи, що ОСОБА_7 заходів для працевлаштування не вживав, як на обставину, що характеризує особу обвинуваченого, суд не дав жодної оцінки наявним у справі довідкам медико-соціальної експертної комісії про те, що ОСОБА_7 , який є інвалідом 3 групи протипоказана важка фізична праця та психо-емоційні навантаження.

Переглядаючи вказане судове рішення в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з доводами захисника про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та зважаючи на конкретні обставини справи, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, використовуючи не надмірні, а лише необхідні та зумовлені загальною метою заходи, за наявності кількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме широго каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та стану його здоров"я, а також даних про особу обвинуваченого, вважає пом"якшити останньому покарання до 2-х років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на переконання колегії судів, буде справедливим, відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , а отже необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та надасть йому можливість в повній мірі відчути та зрозуміти наслідки кримінально-караного діяння та невідворотність покарання за вчинене, що відповідатиме меті покарання.

На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання, з урахуванням положень, передбачених ст. 72 КК України, колегія суддів вважає частково приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02.2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 день.

Обставин, які б свідчили про наявність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, про що також ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Крім того, в порядку ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки в резолютивній частині вироку суд помилково визнав його винним за ч. 4 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України визнати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000702 стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 69 КК України пом"якшити ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання до 2-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.02.2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2-х років 1 дня позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3