КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

03 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000280 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 , яка брала участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з Черкаським апеляційним судом

та обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України ( в редакції Закону України № 3207-VІ від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом № 4025-VІ від 15.11.2011).

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що працюючи згідно з наказом № 109-к від 19.02.2008 на посаді заступника директора юридичного департаменту Акціонерної енергопостачальної компанії «КИЇВЕНЕРГО», та згідно з Положенням про юридичний департамент здійснював керівництво департаментом та наділений організаційно-розпорядчими функціями і відповідними повноваженнями, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з корисливих мотивів, та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому свої службові повноваження, протягом березня-квітня 2012 року під час особистих зустрічей в м. Києві на площі Івана Франка із ОСОБА_9 , який представляв по довіреності інтереси ОСОБА_10 , висунув умову щодо передачі йому грошової винагороди в якості неправомірної вигоди в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США за вжиття ним відповідних заходів із використанням наданих йому повноважень - вибір відповідної стратегії та тактики в цивільному процесі в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, як представника відповідача - АЕК «КИЇВЕНЕРГО», направленої на розгляд цивільної справи на користь ОСОБА_10 , яка розглядалася у Солом`янському районному суді м. Києва за позовом ОСОБА_10 до АЕК «КИЇВЕНЕРГО» про стягнення збитків у зв`язку з пошкодженням та відновленням майна, штрафних санкцій та упущеної вигоди на загальну суму 1103898 грн. При цьому, умовою ОСОБА_8 було надання неправомірної вигоди двома частинами в сумі 3000 доларів США під час розгляду вказаної вище цивільної справи в суді першої інстанції і в сумі 2000 доларів США після розгляду цивільної справи в суді апеляційної інстанції.

Отримавши згоду ОСОБА_9 на висунуту йому умову щодо передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , 03 квітня 2012 року в телефонній розмові з останнім, надав вказівку передати йому першу частину неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 3000 доларів США в національній валюті, шляхом грошового переказу через банківську установу «УкрСиббанк» на ім`я ОСОБА_11 , анкетні дані якого повідомив коротким текстовим повідомленням в цей же день на абонентський номер ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_9 , діючи відповідно до наданих ОСОБА_8 вказівок, 03 квітня 2012 року в другій половині дня, знаходячись в приміщенні відділення № 466 АТ «УкрСиббанк» в м. Черкаси за адресою: м. Черкаси, вул. Остафія Дашковича, 27, здійснив грошовий переказ в національній валюті України в сумі, еквівалентній 3000 доларам США, - 23750 (двадцять три тисячі сімсот п`ятдесят) гривень на ім`я ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди ОСОБА_8 , про що його повідомив по телефону в цей же день безпосередньо після здійснення грошового переказу.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 06.04.2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянт вказує на те, що всупереч вимогам закону, суд першої інстанції безпідставно не вказав підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, апелянт вважає, суд першої інстанції лише перерахував всі докази, які досліджувались в ході судового розгляду кримінального провадження, але без надання їм будь-якої належної оцінки, не навів мотивів з яких вказані докази сторони обвинувачення не прийняті до уваги.

Як звертає увагу апелянт, судом порушено вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку, оскільки всупереч вимог ст. 95 КПК України, показання обвинуваченого суд безпосередньо не заслуховував, а в основу вироку поклав письмові пояснення ОСОБА_8 , які не є джерелом доказів і ними не може бути обґрунтоване судове рішення.

Також, як вважає апелянт, посилання суду на сформовану у 2018-2020 роках судову практику щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева» та на вимоги ст. 290 КПК України до зібраних у 2012 році доказів нівелюють принцип правової визначеності, оскільки оцінка таким доказам надана судом у вироку з урахуванням практики застосування положень КПК України та позицій Верховного Суду, сформованих набагато пізніше від часу проведення слідчих і процесуальних дій та оформлення їх результатів. Цього ж стосується визнання судом недопустимим доказом інформації з вилученого у ОСОБА_8 телефону «Нокіа 6300» через не відкриття стороною обвинувачення відповідно до вимог ст. 290 КПК України даного доказу стороні захисту.

Звертає увагу апелянт і на те, що, при винесенні вироку, суд залишив поза увагою, що вказаний телефон був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_8 04.04.2012 під час виїмки (а.с. 77-78 т. 2), оглянутий 18.06.2012 і цього ж дня, визнаний речовим доказом і включений до переліку речових доказів, відповідно, зазначає, на те, що сторона захисту була ознайомлена з матеріалами кримінальної справи, обізнана про існування цього доказу.

Таким чином, як вважає апелянт, суд першої інстанції, незаконно ухвалив виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , в якому не описав результати оцінки доказів, не навів доказів для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Крім того, прокурор вважає, що судом першої інстанції було порушено вимоги ч. 3 ст. 336 КПК України, оскільки 30.03.2021 року проводячи судові дебати, за участі прокурора, в режимі відеоконференції з приміщення Придніпровського районного суду м. Черкаси, Печерський районний суд м. Києва, не переконався чи забезпечують технічні засоби та технології, належну якість зображення і звуку, можливість учасникам чути та бачити хід судового провадження, оскільки відображення даного судового засідання у прокурора було відсутнє, за наявності тільки звуку прокурор не бачив ходу судового засідання, не мав змоги переконатись у фактичній присутності складу суду та самого обвинуваченого.

Також, апелянт вказує на те, що ухвалу про проведення засідання дистанційно, в режимі відеоконференції, Печерський районний суд м. Києва, незважаючи на відповідне клопотання прокурора від 15.02.2021 року, до Придніпровського районного суду м. Черкаси, всупереч вимог ст. 350 КПК України, не направляв, про дату, час проведення засідання учасників не повідомляв. Вважає, вказані дії суду призвели до порушення, передбаченого ст. 22 КПК України принципу рівності сторін, оскільки суд не забезпечив необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення її процесуальних прав та обов`язків, а також закріпленого у ст. 27 КПК України принципу гласності і відкритості судового провадження в частині належного фіксування судового засідання та процесуальних дій.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом № 4025-VI від 15.11.2011) та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діях останнього складу зазначеного вище кримінального правопорушення, в повній мірі відповідає вимогам закону, оскільки це судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно вимог, передбачених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, в даному випадку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом № 4025-VI від 15.11.2011).

У мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, як це передбачено п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були повністю дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , передбачені Главою 29 КПК України, а тому доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Між тим, незважаючи на вказані вище вимоги кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, крім узагальненого посилання на те, що суд першої інстанції упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а свій висновок про недоведеність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України побудував, не дослідивши та належним чином не перевіривши доказів, наданих стороною обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України, не наведено будь-якого обґрунтування, яке б дозволило зробити висновок про те, що оскаржуване судове рішення є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Більш того, посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, прокурор у кримінальному провадженні залишив поза увагою ту обставину, що відповідно до вимог п. 1 ч. 3 вказаної статті, мотивувальна частина вироку, у разі визнання особи виправданою, повинна містити: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Виходячи саме з цих вимог закону, колегія суддів вважає, що в оскаржуваному вироку відображені всі необхідні обставини, передбачені законом, у тому числі мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Зокрема, суд першої інстанції, не тільки навів у вироку зміст досліджених під час судового розгляду доказів сторони обвинувачення, а й надав їм належну правову оцінку, яка, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

При цьому, надаючи оцінку доказам сторони обвинувачення, які були отримання в порядку КПК України 1960 року, а саме: заяві ОСОБА_9 про вчинення відносно нього 28.03.2012 з боку ОСОБА_8 кримінального правопорушення (незаконного вимагання неправомірної вигоди) (т. 2 а.с. 6-8); протоколу вручення звуко-записуючого пристрою від 03.04.2012 (т. 2 а.с. 12); протоколу № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення оперативно-технічних заходів відносно фігуранта ОСОБА_9 по ОРС № 395 від 28.03.2012 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 369 КК України (т. 4 а.с. 55), суд першої інстанції обгрунтовано послався на вимоги ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»(в редакції закону від 11.07.2003 № 1130-IV) про те, що проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з обмеженням прав і свобод, вимагає наявність дозволу суду. Однак у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що оперативні заходи стосовно ОСОБА_8 були санкціоновані Головою Апеляційного суду м. Києва або його заступником, як і не було їх надано прокурором суду під час судового розгляду.

Приймаючи до уваги ці та інші, детально викладені у вироку мотиви визнання вказаних вище доказів сторони обвинувачення недопустимими, колегія суддів повністю погоджується з ними та вважає їх обґрунтованими та такими, що давали суду першої інстанції достатньо правових підстав для визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368-3 КК України та виправдання за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Безпідставними колегія суддів вважає також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 95 КПК України, показання обвинуваченого безпосередньо в судовому засіданні не заслухав, а в основу вироку, поклав письмові пояснення ОСОБА_8 , які, з огляду на положення ч. 8 вказаної вище статті, не є джерелом доказів і ними не може бути обґрунтовано судове рішення, оскільки, по-перше, відповідно до вимог ст. 42 цього Кодексу, давати показання або відмовитись давати показання в суді з приводу висунутого обвинувачення, є правом, а не обов'язком обвинуваченого, а по-друге, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення не на підставі письмових пояснень ОСОБА_8 , яких він міг взагалі не надавати, а на підставі наведених у вироку мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу допущених судом першої інстанції порушень вимог ч. 3 ст. 336 КПК України, під час проведення судових дебатів 30.03.2021 за участю прокурора в режимі відеоконференції, оскільки суд не переконався, чи забезпечують технічні засоби фіксації належну якість зображення і звуку, внаслідок чого прокурор не зміг реалізувати надані йому процесуальні повноваження, через те, що відеозображення цього судового засідання у прокурора було відсутнє, а неналежна якість звуку перешкоджала прокурору заявити будь-які клопотання чи подати заяви з приводу відсутності зображення, то вони також не можуть служити підставами для скасування оскаржуваного вироку, з огляду на таке.

По-перше, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до протокольної ухвали суду від 12.11.2020 року, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про проведення процесуальних дій (участі прокурора в судовому засіданні) в режимі відеоконференції, після чого прокурор з аналогічними клопотаннями до суду не звертався.

По-друге, оскільки прокурор не заперечує своєї участі в судовому засіданні 30.03.2021, в режимі відеоконференції, коли в судових дебатах виступав обвинувачений ОСОБА_8 , він мав повідомити головуючого у справі про відсутність відеозображення чи про поганий звук, однак згідно журналу судового засідання таких заяв до суду від прокурора не надходило.

По-третє, навіть якщо припустити, що, через відсутність відеозображення та поганий звук, прокурор був позбавлений можливості повідомити про це суд, вказані обставини не можуть служити підставою для висновку, що таке порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки воно не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Це стосується і порушень, передбачених ст. 376 КПК України, які, як зазначається в апеляційній скарзі, полягали в тому, що місцевий суд, ні перед виходом до нарадчої кімнати, ні у подальшому, не повідомив сторону обвинувачення про дату та час проголошення судового рішення, не вручив прокурору копії вироку та не надіслав її прокурору не пізніше наступного дня, чим порушив право прокурора на доступ до правосуддя.

Дійсно матеріали кримінального провадження, не містять даних про те, що сторони цього провадження повідомлялися про дату та час проголошення оскаржуваного вироку.

Разом з тим, вказані обставини не можуть служити достатніми підставами для висновку про те, що вони перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тим більше обмежити чи порушити право прокурора на доступ до правосуддя.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст. 409, 411, 412, 413 та 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку, оскільки у скарзі не наведено ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення.

За таких обставин, приймаючи рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 711/5338/16-к

Номер провадження : 11-кп/824/1330/2023

Категорія: ч. 3 ст. 368-3 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1