ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/7069/19 Номер провадження 11-кп/814/414/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000819, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 липня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Джиджимли Барданського району Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджану, азербайджанця, з середньотехнічною освітою, розлученого, не працюючого, без реєстрації місця проживання на території України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.03.2006 Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ст.ст.69, 70, 71 КК України на 7 років 3 місяці позбавлення волі. 28.05.2011 був звільнений по відбуттю строку покарання;

-18.12.2014 Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15. ч.2 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі. 26.03.2015 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 29 днів,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Частково задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди суму в розмірі 101 954 грн. та на відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 5000 грн.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирішено питання скасування арешту на майно та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 за попередньою змовою та в групі з невстановленим чоловіком, матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, вступили між собою в злочинну змову на заволодіння чужим майном, шляхом обману. Для цього вони розробили спільний злочинний план, а саме, вони вирішили через дзвінки незнайомим людям на стаціонарні номери телефонів повідомляти про те, що їх близькі родичі затримані працівниками поліції і що для їх звільнення необхідна грошова винагорода, після чого останнього буде звільнено.

16 лютого 2019 року приблизно о 10 год. 30 хв. вищевказаний невстановлений чоловік згідно відведеної йому ролі, реалізуючи загальний спільний план, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, зателефонував на стаціонарний номер телефону ( НОМЕР_1 ), який належить раніше йому не знайомій ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , представився працівником поліції, а саме слідчим, увійшовши у довіру до неї та повідомив останній завідомо неправдиву інформацію про те, що її сина ОСОБА_12 затримано працівниками поліції за вчинення злочину, а саме, порушення правил дорожнього руху та вчинення ДТП з наслідками, які підпадають під ознаки злочину, і задля його звільнення необхідні грошові кошти.

Введена в оману ОСОБА_10 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри невстановленої особи, який представився слідчим поліції, виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій останнього, погодилась на вимоги чоловіка, після чого в ході спілкування із ним, повідомила адресу свого мешкання.

Потім, у той же день, приблизно об 11 год. 30 годин ОСОБА_7 згідно відведеної йому злочинної ролі, реалізуючи загальний злочинний план, прибув до потерпілої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому представившись помічником слідчого, де остання будучи впевненою в правдивості слів останнього, не підозрюючи про злочинний план ОСОБА_7 та невстановленої особи, добровільно передала йому грошові кошти в сумі 3 800 доларів США (що відповідно до курсу валют Національного банку України, станом на 16.02.2019 р. становить - 103170 гривень), після цього ОСОБА_7 , отримавши від потерпілої грошові кошти, з місця скоєння кримінального правопорушення зник на автомобілі таксі ТМ «DACIA Logan», срібного кольору, державні номери якого не встановлені, обернувши викрадені гроші на свою користь, розподіливши між собою та невстановленим співучасником, які ОСОБА_7 одразу в цей же день відправив останньому на банківські картки «Приват Банку» через термінали «Приват Банку», а саме: №ТS 202211 , розташований за адресою: м.Харків вул.Академіка Павлова, 44-Б, та № ТS 211180 , розташований за адресою: м.Харків вул.Академіка Павлова, 120 у м.Харкові. Внаслідок протиправних дії ОСОБА_7 та невстановленої особи потерпілій, яка являється особою похилого віку, ОСОБА_10 завдано значну матеріальну шкоду на загальну суму 3800 доларів США, що відповідно до курсу валют Національного банку України станом на 16.02.2019 р. становить - 103 170 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить пом`якшити останньому покарання шляхом застосування положень ст.75 КК України.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному злочині та визнав свою вину в повному обсязі; на останньому судовому засіданні визнав цивільний позов у повному обсязі; частково відшкодував потерпілій завдану шкоду та продовжує її відшкодовувати. Зазначає, що судом не було взято до уваги думку прокурора, який вважав за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України.

Представник потерпілої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зазначив, що суд при призначенні покарання в неповній мірі врахував, що ОСОБА_7 тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, два з яких корисливі; довгий період перебуває на території України нелегально, ніде не працює, тобто не має законного джерела доходу; під час затримання працівниками поліції мав при собі викрутку та газовий балончик, що характеризує останнього як небезпечну дія суспільства особу. Зауважив, що обвинуваченим за два роки розгляду кримінального провадження було відшкодовано потерпілій лише одну тисячу гривень, що складає 0, 98 % від загальної суми завданої шкоди. Крім того зауважив, що у розумінні п.2 ч.1 ст.66 КК України відшкодування має бути добровільним та повним, а не частковим. З огляду на зазначене вважає, що суд помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання - часткове відшкодування потерпілій шкоди.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити з наведених у ній підстав, заперечили проти апеляційної скарги представника потерпілої. Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг учасників судового провадження, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Мотиви суду.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах, детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 370 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється у апеляційних скаргах.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду країни від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за корисливі злочини, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, характеризується задовільно, також врахував обставину, яка пом`якшує покарання - часткове відшкодування шкоди та обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

Оскільки обвинувачений раніше був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, та маючи непогашену та незняту судимість повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, у тому числі, які просить врахувати ОСОБА_7 , а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів обвинуваченого про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (в ред. 23.07.2021).

Оскільки ОСОБА_7 раніше судимий, збитки не відшкодував та не примирився із потерпілої, враховуючи думку потерпілої про необхідність призначення суворого покарання, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Не підлягають задоволенню і вимоги представника потерпілої. Так обвинувачений частково відшкодував збитки та, за його повідомленням, продовжував відшкодовувати, вину визнав, давав викривальні показання щодо себе та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Враховуючи наявність факту часткового відшкодування збитків, суд першої інстанції правильно визнав це як обставину, що пом`якшує покарання.

Тривале проживання обвинуваченого на території України нелегально, тобто порушення міграційного Законодавства не може бути враховане у даному випадку, як обставина, що обтяжує покарання чи негативно характеризує ОСОБА_7 , оскільки відповідно до характеристики з місця проживання він проживає разом із колишньою дружиною та їхніми спільними дітьми та позитивно характеризується.

За змістом обвинувального акту ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення та під час затримання не застосовував виявлену у нього викрутку та газовий балон, а отже названі предмети не є знаряддям вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та не визнані речовими доказами. Їхнє зберігання не вказує на готовність ОСОБА_7 їх застосовувати. Тому колегія суддів вважає доводи представника потерпілого про необхідність врахування цієї обставини при призначенні покарання - безпідставними.

Колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки воно є наближеним до максимального.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах представника потерпілої та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4