Справа № 733/859/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/344/23
Категорія - ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000576 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Горлівка Донецької області, мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.2 ст.309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.2 ст.307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання - з 25 червня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4462,12 грн процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що досудовим розслідуванням встановлено, що 14.06.2021 близько 14.00 год., ОСОБА_11 , який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, прибув до будинку за місцем проживання ОСОБА_8 , що розташований в АДРЕСА_1 , де останній, переслідуючи корисливі мотиви власного збагачення, шляхом збуту наркотичного засобу, домовився з ОСОБА_11 про продаж наркотичного засобу, при цьому дійшовши згоди щодо вартості та обсягу наркотичного засобу. В подальшому ОСОБА_8 , діючи з умислом, спрямованим на збут наркотичного засобу, спільно з ОСОБА_11 прибули до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 умисно передав ОСОБА_11 за грошові кошти в розмірі 1000 грн. поліетиленовий пакет із вмістом всередині подрібненої речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/125-21/5333-1131ІРА11 від 18.06.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 44,787 г, чим завершив виконання єдиного умислу, направленого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В подальшому ОСОБА_8 , 25.06.2021 в період часу з 17.00 до 18.00 год., перебуваючи в житловому будинку, за місцем свого проживання, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_11 , який був залучений як покупець для проведення оперативної закупки, за грошові кошти в розмірі 1000 грн. поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/125-21/6131-НЗПРАП від 26.07.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 27,1 г.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений час на території Прилуцького району ОСОБА_8 знайшов дикорослі рослини роду «коноплі», від яких відірвав гілки, та які, сприймаючи як наркотичних засіб, переніс до житлового будинку за місцем свого проживання, де висушивши їх, зберігав.

25.06.2021 в період часу з 19:03 год. по 19:50 год., під час проведення санкціонованого обшуку в господарчому приміщенні на території господарства, яке розташоване в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 видав працівникам поліції подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/125-21/6131-НЗПРАП від 26.07.2021 надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 237,2 г.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з недоведенням вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України. В обґрунтування скарги послалась на неповне дослідження доказів кримінального провадження та ненадання їм належної оцінки, зокрема, в частині можливого невчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів. Так, місцевий суд не обґрунтував своє рішення і не вказав, з яких підстав критично поставився до показань свідків сторони захисту, а також не розглянув та не надав оцінки заявленому стороною захисту клопотанню про недопустимість доказів протоколів усіх слідчих дій, які проводились органом досудового розслідування з порушенням права ОСОБА_8 на захист. Вказала, що при затриманні ОСОБА_8 було порушено його право на захист, оскільки при затриманні захисник на відео не візуалізується, а саме затримання проходить до видачі захиснику відповідного доручення Регіональним центром, що ставить під сумнів його повноваження. Зазначила, що під час проведення обшуку її підзахисному не було роз`яснено право на захист, а відтак захисник відсутній при даній слідчій дії. Сам протокол обшуку є неповним, оскільки фактично не містить даних про участь підозрюваного і в протоколі відсутній підпис одного з учасників слідчої дії. Вказала, що за місцем проживання ОСОБА_12 було вилучено коноплю, але по даному факту не були внесені відомості до ЄРДР, а тому всі докази мають бути визнані недопустимими. Послалась на суперечність показань легендованої особи, даних нею в судовому засіданні, та тими, що відображені на відеозйомці. Вказала на незаконність проведених контрольних закупок 14.06.2021 та 26.06.2021. Звернула увагу на те, що перший епізод оперативної закупки від 14.06.2021 здійснений без внесення відомостей до ЄРДР, натомість в матеріалах справи є витяг з ЄРДР № 0000576 з правовою кваліфікацією ч.1 ст.307 КК України на підставі рапорту. При цьому стороною обвинувачення не доведено, що дані цього рапорту стосуються дій саме ОСОБА_8 , а вже 26.06.2021 вносяться відомості до ЄРДР №000625 про повторний збут Ходусовим наркотичних засобів, з правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України. Також, в матеріалах справи відсутні заяви від особи, залученої до проведення негласних слідчих дій та конфіденційного співробітництва, що свідчить про недопустимість доказів, отриманих під час оперативних закупок. Зазначила, що стороною обвинувачення не надано доказів про внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.309 КК України. Також стороною обвинувачення не надано підтвердження легального залучення грошових коштів, які були надані легендованій особі для проведення оперативних закупок. Крім того, апелянт вказує, що проведення повторної закупки є провокацією з боку правоохоронних органів.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги свого захисника, в яких просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначив, що кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підлягає перекваліфікації на ст.309 КК України. Вказав, що на стадії судового розслідування поза увагою залишились свідки, які можуть забезпечити ОСОБА_8 алібі щодо місця його знаходження 14.06.2021, що виключає можливість збуту ним наркотичного засобу. Крім того, він був позбавлений можливості чути всі показання свідків, допитаних у місцевому суді, через поганий відеозв`язок, оскільки відеоконференція відбувалась між судом та слідчим ізолятором. Зазначив, що не займався збутом наркотичних засобів, а зберігав їх для власного вживання. Послався на психологічний тиск з боку працівників поліції, що змусило його виконувати вказівки поліції.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначив, що суд виклав те обвинувачення (як за ч.2 ст.307, так і за ч.2 ст.309 КК України), яке встановлене та сформульоване органами досудового розслідування. Вказав, що відсутність у вироку сформульованого конкретного обвинувачення, визнаного судом доведеним, свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, а саме - право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його визнали винуватим, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, зазначив, що санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено обов`язкове застосування додаткового виду покарання у виді конфіскації майна. Проте, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку не містяться висновки суду про те, який обсяг майна обвинуваченого підлягає конфіскації. З огляду на це, вирок щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання як за ч.2 ст.307 КК України, так і остаточне покарання за сукупністю злочинів, не відповідає вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК України і підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, думку прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст.2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч.1 ст.91 КК України, визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 місцевим судом дотримано не було.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, суд прийшов до висновку про наявність в його діях інкримінованих складів кримінального правопорушення та визнав його винуватим за вказаними нормами кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а лише зазначив про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_8 органом досудового розслідування за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинувачення, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Так, правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 (справа №466/9158/14-к, провадження №51-645 км18); 22.03.2018 (справа №521/11693/16, провадження № 51-380 км17).

Крім того, стаття 94 КПК України передбачає, що, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , судом не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до положень ст.94 КПК України, а було лише викладено зміст наданих доказів, відокремлено один від одного.

В свою чергу, оцінка доказів полягає у тому, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п.17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Натомість, як слідує зі змісту вироку, судом було допитано свідків ОСОБА_11 (легендована особа), ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Показанням вказаних осіб суд належної оцінки не надав як окремо, так і в цілому, зазначивши лише однією фразою про критичне ставлення до показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .

Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, без надання належної оцінки, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відтак, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту.

Окрім цього, як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309 КК України, а саме за незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Разом з тим, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч.2 ст.309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Зі змісту вироку місцевого суду слідує, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_8 протиправних дій діяла вищезазначена редакція статті кримінального закону. При цьому кваліфікуючу ознаку «повторність» замінено на «протягом року після засудження за цією статтею», яка передбачає, що особа була раніше засуджена за цією ж статтею та протягом року вчинила аналогічний злочин.

Однак, згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше не судимий, що виключає кваліфікацію його дій за цією статтею.

Також, санкцією частини 2 статті 307 КК України передбачено обов`язкове застосування додаткового виду покарання у виді конфіскації майна.

За змістом ч.1 ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Згідно з п.19 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судоми кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог статті 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Проте, ані мотивувальна частина оскаржуваного вироку, ані його резолютивна частина не містяться висновків суду про те, який обсяг майна обвинуваченого підлягає конфіскації.

А тому, вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання як за ч.2 ст.307 КК України, так і остаточне покарання за сукупністю злочинів, не відповідає вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.

Відтак, допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст.2, 7 КПК України.

З метою забезпечення можливості судового розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_8 від суду, із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, тяжкості кримінальних правопорушень, ступеня їх суспільної небезпечності та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 24 вересня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4