Справа №362/1551/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/537/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працює, зареєстрований та житель АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.01.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 28.01.2021 в обідній час ОСОБА_8 на відрізку автодороги у с. Тростинка - с. Саливінки Васильківського району Київської області, у лісосмузі, за невстановлених у ході досудового розслідування обставин умисно незаконно придбав з метою збуту речовину фіолетового кольору у двох полімерних пакетах чорного кольору і речовину світло-блакитного кольору у двох полімерних пакетах чорного кольору, що були поміщені в чорну спортивну сумку. Цю сумку обвинувачений поклав на зберігання до автомобіля чорного кольору марки «NissanAlmera», д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_3 (далі можливо автомобіль).

Цього ж дня в період з 15:34 год. по 15:44 год. у ході проведення невідкладного обшуку автомобіля на вказаному відрізку дороги с. Тростинка-с. Саливонки. Васильківського району Київської області виявлено та вилучено два полімерних пакети чорного кольору з речовиною фіолетового кольору та два полімерних пакети чорного кольору з речовиною світло-блакитного кольору.

Згідно з висновком експерта СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29.01.2021 надані на дослідження кристалоподібна речовина блакитного кольору, що знаходиться в двох пакетах, та кристалоподібна речовина фіолетового кольору, що знаходиться у двох пакетах, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл - 2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою PVP у речовинах - 4205,3 грама, що є особливо великим розміром.

На вирок від захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 подані апеляційні скарги.

У апеляційних скаргах, які є ідентичними по своїй суті, адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 просять скасувати вирок та закрити провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та відсутністю складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначають про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів моменту виникнення умислу у ОСОБА_14 на придбання та зберігання психотропної речовини у особливо великому розмірі з метою збуту, а висновок суду базується лише на кількості вилученої речовини.

Також вказують на те, що суд не надав належної оцінки доказам, що містяться у протоколі обшуку транспортного засобу, які є недопустимими з огляду на те, що клопотання органу досудового розслідування про надання дозволу на проведення обшуку надійшло до слідчого судді з порушенням процесуальних строків, було поштою направлено не на адресу суду , а приватній особі ОСОБА_15 , первинний обшук був проведений не слідчим, а інспектором патрульної служби, який затримував обвинуваченого, у протоколі обшуку не зазначена вага вилученого, неналежним чином проведене пакування предметів кримінального правопорушення, які є речовими доказами.

Підкреслюють , що суд не звернув уваги на те, що висновок експерта щодо ваги та виду психотропної речовини є недопустимим доказом внаслідок недопустимості доказів, отриманих при обшуку транспортного засобу, а також у зв`язку з не наданням психотропних речовин стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, суд також їх не досліджував в судовому засіданні.

Також суд безпідставно не закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , оскільки досудове розслідування було проведене без належного процесуального керівництва, так як зміна підозри за погодженням прокурора ОСОБА_16 , надання нею доручення слідчому про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування мало місце без належної постанови про визначення групи прокурорів.

Також зазначають про порушення вимог КПК України та права на захист обвинуваченого під час вирішення питання про продовження строку тримання під вартою в судовому засідання 23.12.2021 року, на суперечності та неточності у показаннях свідків

У апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 та вирішити питання про зняття арештів та повернення обвинуваченому вилучених речових доказів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду та матеріали справи не містять належних та допустимих доказів наявності у ОСОБА_8 ознак об'єктивної сторони кримінального правопорушення та не досліджено наявність у обвинуваченого прямого умислу і усвідомлення ним суспільного небезпечного характеру дій та бажання їх вчинити., не встановлено та не вказано дату, час та місце виникнення умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.

Вважає, що судом не надано належної уваги показанням обвинуваченого, який чітко і по-миттєво розповів чому він знаходився на відрізку тієї дороги і як побачив знахідку, поняті у своїх показаннях вказували на несвідомість ОСОБА_8 про вміст сумки, а тому вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки це не підтверджено жодним допустимим доказом.

Вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки проведення обшуку автомобіля відбулося із порушенням відповідного порядку, так як був проведений не уповноваженими на те особами, а саме клопотання про надання дозволу на проведення обшуку надійшло до суду із пропущенням строку звернення. Сам протокол обшуку від 28.01.2021 містить ряд порушень при його складанні, оскільки не містить всієї необхідної інформації, а тому є недопустимим доказом.

Також вважає недопустимими доказами за ознаками того, що вони є «плодами отруєного дерева» дані , які містяться увисновку експерта від 29.01.2021; мобільному телефоні «MiuiGlobal12.0.3.»; протоколі огляду предметів від 30.01.2021 (паспорт та свідоцтво про реєстрацію); протоколі огляду речового доказу від 30.01.2021 (мобільний телефон ОСОБА_8 ). Вказує, що оскільки стороні захисту та обвинуваченому речові докази не відкривались згідно ст. 290 КПК України, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Вважає, що постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 22.03.2021 є недопустимим доказом, оскільки була винесена набагато пізніше вказаного строку (22.03.2021),не була відкрита стороні захисту у порядку ст..290 КПК України, не зазначена у реєстрі матеріалів досудового розслідування , а тому вважає, що всі процесуальні рішення і дії прокурорів прийняті з 15.03.2021 року є незаконними та вчиненими неповноважними особами.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин в особливо великому розмірі за обставин, викладених у вироку, суд обґрунтував доказами, що містяться у показаннях обвинуваченого, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , протоколі затримання ОСОБА_8 з відеозаписом слідчої дії, протоколі обшуку транспортного засобу з відеозаписом слідчої дії, висновку експерта про вид та вагу вилученої психотропної речовини.

Доказам по справі суд надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про доведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України.

Доводи апеляційних скарг про те, що прокурор ОСОБА_22 не мала законних повноважень для продовження здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні після реорганізації Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури у Васильківський відділ Обухівської окружної прокуратури, оскільки при виконанні вимог ст..290 КПК України у матеріалах справи була відсутня постанова про зміну групи прокурорів з включенням у неї того ж прокурора, але з іншою назвою посади, є безпідставними.

Так, постановою в.о. керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури від 28.01.2021 року до групи прокурорів у кримінальному провадженні включена прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_22 .

Наказом керівника Київської обласної прокуратури № 179-к від 12.03.2021 року у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури ОСОБА_22 переведена з посади прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури на посаду прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури.

Постановою керівника Обухівської окружної прокуратури від 22.03.2021 року до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні внесені зміни і до неї включена прокурор Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_22 .

Відсутність зазначення у реєстрі матеріалів досудового розслідування і не відкриття при виконанні ст.290 КПК України стороні захисту постанови від 22.03.2021 року не свідчить про те, що прокурор ОСОБА_22 не мала повноважень для продовження здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні після фактичної зміни назви посади.

Також є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційних скарг про недоведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини.

Не встановлення судом моменту виникнення умислу у ОСОБА_8 на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини не є тією обставиною, яка б спростовувала наявність у його діях об`єктивної чи суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України .

Кількість, фасування, спосіб переміщення психотропної речовини свідчать про наявність мети її збуту, а обставини затримання ОСОБА_8 і про обізнаність його з вмістом сумки. Зазначеним обставинам і доводам сторони захисту судом першої інстанції надана належна правова оцінка.

Доводи апеляційної скарги про порушення права обвинуваченого на захист при вирішенні питання про доцільність його подальшого перебування під вартою під час судового розгляду в судовому засіданні 23.12.2021 року, не спростовують висновок суду про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Також не свідчать про недопустимість доказів, які містяться у протоколі обшуку автомобіля, і доводи апеляційних скарг про те, що ухвала слідчого про надання дозволу на обшук постановлена за клопотанням слідчого, яке подане з пропуском процесуального строку із зазначенням на поштовому відправленні отримувачем не судову установу , а фізичну особу.

Із змісту вироку випливає, що зазначені доводи суд першої інстанції піддав детальному аналізу, дійшовши висновку про те, що клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку направлено до суду поштою без порушення процесуального строку і розглянуто слідчим суддею своєчасно. Апеляційні скарги не містить доводів, якими б спростовувалися висновки суду першої інстанції

Та обставина, що у поштовому відправленні отримувачем була зазначена фізична особа, але фактично клопотання отримане судом, не може свідчити про те, що судове рішення про надання дозволу на проведення обшуку не має юридичної сили.

Також апеляційні скарги не містять доводів, якими б спростовувалися висновки суду про дотримання процедури обшуку, проведеного слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_19 після приїзду до місця події слідчо-оперативної групи.

Твердження апеляційних скарг про недотримання слідчим вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27.08.2010 року під час упаковування речових доказів і не зазначення у протоколі обшук ваги речових доказів, не свідчить про порушення вимог КПК України, які носять істотний характер і свідчили про істотне порушення прав обвинуваченого.

Оскільки речові докази, надані на дослідження експерту, вилучені без суттєвих порушень вимог КПК України, то відсутні підстави для визнання даних експертизи недопустимим доказом внаслідок доктрини «плодів отруйного дерева».

Доводи апеляційної скарги про те, що поліцейський ОСОБА_23 провів обшук автомобіля ще до приїзду слідчо-оперативної групи, не маючи на те законних повноважень, не є доведеними і не ставлять під сумнів допустимість доказів, зафіксованих протоколом обшуку транспортного засобу, проведеного слідчим ОСОБА_19 .

Також предметом дослідження суду першої інстанції було питання недопустимості речового доказу - вилученої психотропної речовини з підстав не надання до нього доступу стороні захисту у порядку ст..290 КПК України.

Висновок суду про те, що стороні захисту були створені умови для доступу до психотропної речовини, що перебувала у камері схову речових доказів органу поліції, як під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, так і під час судового розгляду, але сторона захисту не скористалася своїм правом в апеляційній скарзі не спростовується.

Відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Частиною 3 ст.290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них , як докази у суді.

Переконливих доказів того, що слідчий за дорученням прокурора створив перешкоди стороні захисту у доступі до психотропної речовини або до приміщення, де вона перебувала під контролем держави, і прокурор використав безпосередньо речовину, визнану психотропною, як доказ у суді, порушивши и цьому право на захист обвинуваченого, матеріали кримінального провадження не містять.

Також відсутні будь-які дані, які б ставили під сумнів, що об`єктом дослідження експерта була речовина, яка була вилучена під час обшуку автомобіля, яким керував ОСОБА_8 .

Таким чином, колегія суддів вважає висновок суду про доведеність належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, обґрунтованим.

Покарання ОСОБА_8 визначено з дотриманням вимог ст..ст.50,65 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, у тому числі і права на захист, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з часу отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: