Справа № 206/1767/23
Провадження № 1-кс/206/156/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2023 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Луганській області підполковника поліції ОСОБА_5 , погоджене прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки,

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Луганській області підполковник поліції ОСОБА_5 , звернулась до суду із клопотанням погодженим прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки.

Вимоги клопотання обґрунтовані тим, що СУ ГУНП в Луганській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001108 від 07.11.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що 02.11.2022 невстановлені особи шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ОСОБА_7 , яка перевела зі своєї картки № НОМЕР_1 , відкритої в АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » грошові кошти з метою обміну гривні України на іноземну валюту на банківську картку № НОМЕР_2 , відкриту в АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », однак грошові кошти в обмін не отримала. Відповідно до інформації наданої заявником ОСОБА_7 при зверненні про вчинене у відношенні неї шахрайських дій у неї в користуванні знаходиться мобільний номер телефону НОМЕР_3 , яким вона користувалась при спілкуванні з шахраями. У зв`язку зі збройною агресією російської федерації відповідно до наказу ГУНП в Луганській області від 25.02.2022 № 505, Головне управління тимчасово передислоковано до м. Дніпра та з 18.04.2023 органи досудового розслідування дислокуються та виконують свої функції за адресою: АДРЕСА_1 . З метою встановлення обставин вчинення даного кримінального правопорушення, номеру мобільного телефону шахраїв, встановлення місцеперебування ОСОБА_7 у період з 01.11.2022 по 24.04.2023, а також повного, всебічного та об`єктивного розслідування, збирання та вилучення доказів, виникла необхідність у доступі до документів, які містять охоронювану законом таємницю та знаходяться у власності ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , в яких міститься інформація щодо вхідних та вихідних дзвінків, із зазначенням використовуваних у мобільному терміналі сім-карт, з`єднання даних сім-карт, дати, часу, адрес та азимутів базових станцій через які здійснювались вхідні та вихідні дзвінки, переадресація, смс-повідомлення, а також IMEI мобільних терміналів, в яких знаходилась сім-картка з абонентським номером НОМЕР_3 у період часу з 01.11.2022 по 24.04.2023. Враховуючи викладене, та те, що вказані документи мають доказове значення у кримінальному провадженні, а отже, отримання доступу до них є необхідним, з метою встановлення обставин у кримінальному провадженні, а саме відомостей про місцезнаходження вказаного абоненту на момент скоєння злочину, зв`язок з іншими абонентами, тривалість з`єднань, слідчий просила надати тимчасовий доступ до вказаної інформації.

Слідчий ОСОБА_3 у судовому засіданні підтримав клопотання, просив його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні клопотання підтримала та просила його задовольнити.

Вислухавши доводи слідчого та прокурора, дослідивши подані матеріали, слідчий суддя вважає, що клопотання про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає ч. 2 ст. 131 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя вважає за необхідне, також, послатися на приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, згідно з якими до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Однак, слідчий обмежилась у клопотанні лише цитуванням вищевказаної норми без зазначення конкретних обставин.

Частинами 5, 6 ст. 163 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

В обґрунтування обставин зазначених у клопотанні про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки долучено наступні копії документів, а саме:

- витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0001108, відомості про яке внесені 07.11.2022, за фактом шахрайській дій відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає: АДРЕСА_3 , яка перевела зі своєї картки грошові кошти з метою обміну на банківську картку № НОМЕР_2 , відкриту в АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- електронне звернення № 254929 в якому зазначені данні ОСОБА_7 , дані причетної особи, а саме про ОСОБА_8 . За змістом звернення ОСОБА_7 перевела ОСОБА_9 гривні на обмін, останній тянув час, потім скинув несправжній скріншот переводу, на прохання чеку перестав виходити на зв`язок, а гроші так і не з`явились;

- запит старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Луганській області ОСОБА_5 до АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про витребування відомостей та документів № 1372 від 06.12.2022;

- відповідь АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на запитувану слідчим інформацію, а саме: надано реєстр (виписку) руху грошових коштів по банківській картці № НОМЕР_2 за 02.11.2022 на ім`я ОСОБА_8 ;

- відповідь на запит ГУНП в Луганській області, відповідно до якої зазначено, що в ході встановлення місцезнаходження ОСОБА_7 , мобільний телефон останньої не є активним в мережі стільникового зв`язку, на обліку як внутрішньо-переміщена особа у м. Дніпро не значиться. Була встановлена картка на яку ОСОБА_7 перевела кошти № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_10 . У зв`язку з бойовими діями та тимчасовою окупацією території Луганської області, відсутня можливість здійснити ефективний комплекс слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів, спрямованих на встановлення свідків, очевидців даного правопорушення та осіб, які можливо причетні до вчинення зазначеного кримінального правопорушення, а тому доцільним буде звернутись з клопотанням до суду з метою отримання тимчасового доступу до інформації, яка міститься в банківській установі та операторів стільникових даних;

- запит старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Луганській області ОСОБА_5 до АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про витребування відомостей та документів № 327від 04.01.2023;

- відповідь АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на запитувану слідчим інформацію, а саме: реєстр (виписку) руху грошових коштів по банківській картці № НОМЕР_1 з 02.11.2022 по 03.01.2023 на ім`я ОСОБА_7 ;

- постанова про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 08.11.2022;

- постанова про доручення здійснення досудового розслідування групі слідчих у кримінальному провадженні від 14.11.2022.

Щодо долучених слідчим до клопотання копій матеріалів, слідчий суддя вважає за необхідне звернути увагу, що під час перевірки копій документів, що подаються стороною кримінального провадження разом з клопотанням слід брати до уваги: правила засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України «Державна уніфікована система документації; уніфіковану систему організаційно-розпорядчої документації; Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, затверджені наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 року № 55; Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року №1000/5; інструкції з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та інші нормативно-правові акти.

Порядок засвідчення копій документів визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55)

За вказаним нормативно-правовим актом, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису.

Підпис відповідальної особи засвідчують на документі відбитком печатки організації. Відбиток печатки ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ. За вищевказаним способом засвідчуватись повинна кожна сторінка документа.

Також у випадку, якщо документ складається з кількох сторінок, то копії знімаються зі всіх сторінок, які потім можна засвідчити і у такий спосіб: прошити разом, напис «Копія» ставиться на першій із прошитих сторінок, кінчики ниток має бути заклеєно клаптиком паперу так, щоб нитки виглядали з-під цього паперу. Обов`язково зверху цього паперу робиться напис: «Пронумеровано і прошнуровано (кількість аркушів цифрою і прописом) аркушів», вказується посада особи, яка завіряє копію, її підпис, прізвище, ініціали й дата. Все це скріплюється печаткою таким чином, щоб частина відбитку була проставлена на приклеєному клаптику паперу, а частина - на самому аркуші копії документа.

Відповідно до пункту 8 розділу 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 07 листопада 2018 року №1000/5, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів долучених до клопотання слідчим жодна копія документу не засвідчена належним чином, відповідно до визначених вище вимог.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».

Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип «affirmanti incumbit probatio» (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Слідчий суддя звертає увагу, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводиться більше п`яти місяців та з цього часу, крім електронного звернення № 254929, відсутні будь-які докази, які свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Так, органом досудового розслідування з моменту внесенні відомостей до ЄРДР, а саме з 07.11.2022 по теперішній час не було встановлено та допитано особу потерпілої.

Слідчий суддя критично ставить до твердження слідчого у клопотання про те, що ОСОБА_7 при зверненні про вчинене у відношенні неї шахрайських дій у неї в користуванні знаходиться мобільний номер телефону НОМЕР_3 , яким вона користувалась при спілкуванні з шахраями, оскільки в жодному із долучених до клопотання доказів не міститься вказана інформація взагалі.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Так, копія електронного звернення № 254929 містить відомості про паспорт ОСОБА_7 НОМЕР_4 , однак матеріали справи не містять жодного підтвердження існування та належності паспортних даних саме ОСОБА_7 , що може засвідчити її особу, відтак, слідчий суддя не може прийти до однозначного висновку про те, що ОСОБА_7 є потерпілою у даному кримінальному провадженні.

Крім того, в клопотанні та доказах долучених до нього взагалі відсутня інформація щодо того, якої шкоди було завдано ОСОБА_7 та внаслідок яких саме дій.

Також, відповідно ст. 57 КПК України, потерпілий зобов`язаний: 1) прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття; 2) не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення; 3) не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які стали йому відомі у зв`язку з участю у кримінальному провадженні і які становлять охоронювану законом таємницю.

Однак, як вбачається з клопотання та долучених до нього доказів, ОСОБА_7 не виконує жодного покладеного на неї чинним законодавством зобов`язанням, як потерпіла у даному кримінальному провадженні.

Крім того, слідчим взагалі не обґрунтовано та не доведено, що інформація до якої остання просить надати доступ не може бути встановлена шляхом виконання потерпілим своїх обов`язків. Більш того, така інформація могла бути отримана слідчим в разі допиту потерпілої.

Також, відповідно до ч. 3 ст. 190 КК України, кримінальна відповідальність настає за шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Однак, ані з клопотання слідчого, ані з документів долучених до клопотання, взагалі не вбачається в чому саме полягали дії, передбачені ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки відсутня інформація щодо розміру вчиненого шахрайства, або що було вчинено незаконні операції та яка саме електронно-обчислювальна техніка була використана.

Слідчий суддя звертає увагу, що єдиним доказом на який посилається слідчий в якості доводу, що мобільний номер телефону ОСОБА_7 є НОМЕР_3 - електронне звернення № 254929.

Крім того, слідчий взагалі не обґрунтовує в клопотанні для встановлення та доведення, яких саме обставин необхідно отримати доступ до мобільного номеру телефону потерпілої, яка нібито сама зазначила його в електронному зверненні, що викликає обґрунтовані сумніви у слідчого судді.

В той же час, органами досудового розслідування не було вчинено жодної слідчо-розшукової дії для можливості встановити особу ОСОБА_8 , його місцезнаходження, допиту тощо.

У відповідності до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. У відповідному клопотанні зазначаються, окрім іншого, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Також, слідчий суддя критично ставиться до зазначення слідчим в клопотанні про те, що документи до яких остання просить надати доступ, мають доказове значення у кримінальному провадженні, а отже, отримання доступу до них є необхідним, з метою встановлення обставин у кримінальному провадженні, а саме відомостей про місцезнаходження вказаного абоненту на момент скоєння злочину, зв`язок з іншими абонентами, тривалість з`єднань, оскільки жодним належним та достатнім доказом такі твердження не підтверджуються.

Крім того, слідчий суддя критично ставиться до твердження слідчого та вважає необґрунтованим в даному випадку період за який вона просить надати запитувану інформацію, а саме з 01.11.2022 по 24.04.2023, оскільки в самому клопотанні слідчий зазначає, що 02.11.2022 коштами ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволоділи, відомості до ЄРДР внесені 07.11.2022, а тому взагалі не обґрунтовано, з якою метою та для встановлення яких обставин необхідно отримати інформацію з 01.11.2022 по 24.04.2023.

Окремо, слідчий суддя звертає увагу, що слідчим взагалі не зазначено розмір грошових коштів, якими нібито заволоділи невстановлені особи, з якою метою та для встановлення яких обставин необхідно отримати відомості про які в прохальній частині зазначає слідчий.

Враховуючи викладене, слідчий суддя, вислухавши слідчого та прокурора, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи (а саме їх копії), за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що клопотання та долучені до нього докази, свідчать про те, що клопотання про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до обґрунтованого висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, 93, 100, 131-132, 159-164, 309, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Луганській області підполковника поліції ОСОБА_5 , погодженого прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки по кримінальному провадженню № 0001108, відомості про яке внесено до ЄРДР 07.11.2022 - відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1