Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

30 травня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Гощанського відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 01.02.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000203 від 07 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Користь Корецького району Рівненської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, непрацюючого, із професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше судимого 06 вересня 2022 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком в 1 (один) рік 6 (шість) місяців

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 01.02.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06 вересня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 377 грн. 56 коп.

За вироком суду 26 серпня 2022 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, а також діючи в умовах воєнного стану, що введений на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX та Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), повторно, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав телевізор марки «STRONG SRT 24HZ4003N», бувший у використанні, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/118-22/10909-ТВ від 18 листопада 2022 року становить 3304,93 грн, який на праві власності належить для ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та кримінально-правової оцінки його діяння, покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Зазначає, що обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 26.08.2022 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Рівненським районним судом від 06.09.2022 року.

Покликаючись на положення ч.4 ст. 70 КК України, практику ВС (постанова у справі № 760/26543/17 від 15.02.2021 року) вважає, що вироки Рівненського районного суду від 06.09.2022 року та Гощанського районного суду від 01.02.2023 року відносно обвинуваченого слід виконувати самостійно.

Просить вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 01.02.2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Виключити застосування ст.71 КК України.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 06.09.2022 року виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції судовий розгляд проведено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно в апеляційній скарзі прокурора правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, висновок суду про доведеність вини та кримінально-правова оцінка діяння обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану, не оскаржується, тому апеляційною інстанцією не перевіряється законність? ? й обґрунтованість судового рішення у цій частині.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, знаходять своє підтвердження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.71 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч.1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, оскаржуваним вироком суд першої інстанції на підставі ч.1 ст. 71 КК України визначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, визначивши остаточне покарання останньому, частково приєднавши до покарання призначеного за оскаржуваним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06 вересня 2022 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06 вересня 2022 року за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України з призначенням остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Злочин, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні було вчинено 26 серпня 2022 року, тобто до ухвалення стосовно останнього вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 06 вересня 2022 року за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Щодо застосування норми ч.4 ст. 70 КК України у подібних правовідносинах, то у пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням зазначеного вище, приймаючи до уваги, те що обвинувачений ОСОБА_7 за попереднім вироком звільнений від відбування покарання з випробуванням, а в даному кримінальному провадженні засуджений за злочин, який вчинений ним до ухвалення відносно нього попереднього вироку, до покарання, яке слід відбувати реально, застосування положень ст. 71 КК України не допускається.

За таких умов вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 06 вересня 2022 року, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначене покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі положень ст.75 КК України, та вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2023 року щодо нього, яким призначене покарання, яке належить відбувати реально, мають виконуватись самостійно.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15.02.2021 р. у справі (№ 760/26543/17), де зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та не врахував висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у подібних правовідносинах, оскільки безпідставно застосував при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положення ч.1 ст.71 КК України, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою, враховуючи положення п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, зміну вироку.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та необхідність зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного остаточного покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку суду абзац другий щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області 06.09.2022 р. відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3