Номер провадження: 11-кп/813/619/23
Справа № 503/550/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду м.Одеси від 31 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000597 від 02 серпня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Випасне Білгород-Дністровського району Одеської області, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 , місце тимчасового проживання: АДРЕСА_2 , без реєстрації, громадянина України, не одруженого, працездатного, не працюючого, із повною загальною середньою освітою, раніше судимого:

-вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31.05.2010 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст.75,76 КК України звільненого від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік;

-вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.03.2012 року за п.4) ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 10 років 2 місяців позбавлення волі; звільненого умовно-достроково 29.08.2016 року на 2 роки 5 місяців та 21 день;

-вироком Кодимського районного суду Одеської області від 15.06.2022 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Кодимського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до новообраного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кодимського районного суду Одеської області від 15 червня 2022 року у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст.72 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що постановою Кодимського районного суду Одеської області від 26 травня 2021 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд на строк 1 (один) рік з наступними обмеженнями дій піднаглядного:

- заборонено ОСОБА_8 залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з 21 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилин;

- заборонено ОСОБА_8 відвідувати кафе-бари, ресторани, винно-горілчані магазини (відділи магазинів або частини магазину, де здійснюється продаж спиртних напоїв), інші місця із продажу спиртних напоїв на розлив;

- зобов`язано ОСОБА_8 прибувати для реєстрації до відділу поліцейської діяльності №1 (м. Кодима) Подільського районного управління поліції ГУ НП в Одеській області 2 (два) рази на місяць у визначений час;

- зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи, місця проживання чи перебування, а також про виїзд за межі Кодимської територіальної громади Подільського району Одеської області у службових справах.

Проте, всупереч вимогам Закону «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» щодо обов`язків піднаглядних, обвинувачений ОСОБА_8 , умисно, достовірно розуміючи, що по відношенню до нього встановлений адміністративний нагляд, так як він був 07.06.2021 року ознайомлений з постановою Кодимського районного суду Одеської області від 26.05.2021 року, маючи реальну можливість проживати за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 02.08.2021 року по 28.04.2022 року самовільно без поважних причин та без відповідного дозволу та повідомлення працівників ВПД №1 Подільського РУП ГУ НП в Одеській області, які здійснювали адміністративний нагляд за ним, з метою ухилення від адміністративного нагляду, залишив вищевказане місце свого проживання та виїхав до смт. Крижопіль Вінницької області, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ст.395 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.395 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначеного покарання за попереднім вироком Кодимського районного суду Одеської області від 15 червня 2022 року, остаточно визначити до відбуття покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, яке він вчинив до ухвалення попереднього вироку.

За таких обставин суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, в той час, як правильно мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився про час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, з заявами та клопотаннями про відкладення апеляційного розгляду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_8 відбуває покарання в ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_8 не звертався до апеляційного суду з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Кодимського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року ОСОБА_8 був засуджений за ст.395 КК України за правилами ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 15 червня 2022 року до покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 визнаний винуватим оскарженим вироком, було вчинене 02.08.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Кодимського районного суду Одеської області від 15 червня 2022 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував положення статті 71 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, до ухвалення вироку Кодимського районного суду Одеської області від 15 червня 2022 року.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 31 серпня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.395 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.395 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначеного покарання за попереднім вироком Кодимського районного суду Одеської області від 15 червня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4