Житомирський апеляційний суд
Справа №274/364/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.187, ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/364/20 за апеляційними скаргами прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.05.2023 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Учкудук Навоїйської області Узбекистану, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України (в ред. від 22.11.18), ч.3 ст.187 КК України.

За ч.3 ст.187 КК України призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 07 років 02 місяці з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві приватної власності.

За ч.1 ст.309 КК України (в ред. від 22.11.18) на підставі статей 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Початок строку відбування призначеного основного покарання ОСОБА_9 обраховано з 18 травня 2023 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 2625 грн. 56 коп. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди. В решті позовні вимоги - залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 11168 грн. 10 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні судової молекулярно-генетичної експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 715 грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Житомирським відділенням КНДІСЕ судово-товарознавчої експертизи.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03.08.18 на мобільний телефон «Самсунг Е-1080і», імеі НОМЕР_1 - скасувано.

Зараховано ОСОБА_9 до строку основного покарання час затримання та тримання його під вартою з 16 червня 2019 року до 17 травня 2023 року у відповідності день тримання під вартою одному дню позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, в невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом ОСОБА_9 незаконно придбав наркотичний засіб - макову солому, яку він незаконно зберігав при собі у поліетиленовому пакеті до 03 серпня 2017 року.

А 03 серпня 2017 року в період часу з 11 год. до 11 год. 45 хв. працівниками поліції під час проведення огляду поблизу ОСОБА_9 , який знаходився у першому під`їзді буд. АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено наркотичний засіб макову солому, загальною масою 169,547 г, яку він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, у невстановлені досудовим слідством день, час та місці у ОСОБА_9 , особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та невстановленої досудовим слідством особи виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, та із проникненням у житло та інше володіння особи.

З метою реалізації свого спільного злочинного умислу, керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та невстановлена досудовим слідством особа, 08 жовтня 2017 року близько 03 год. 15 хв. проникли до домогосподарства АДРЕСА_3 , де проживала особа похилого віку - потерпілий ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У подальшому, не припиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 шляхом ривка відкрив вхідні двері до будинку АДРЕСА_3 та разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, проникли до приміщення веранди будинку, де ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс останньому один удар кулаком в обличчя, від чого потерпілий впав на підлогу. При цьому невстановлена досудовим слідством особа перебувала на подвір`ї вказаного вище домогосподарства та спостерігала, щоб їхні злочинні дії не були викриті сторонніми особами.

У цей же час та місці особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, спільно з ОСОБА_9 , реалізуючи єдиний спільний злочинний умисел, наніс невстановленим металевим предметом удар по голові ОСОБА_12 , від чого той упав на ліжко, де ОСОБА_9 спільно із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, продовжили наносити потерпілому удари кулаками в обличчя, таким чином, подолавши волю потерпілого до опору.

Унаслідок своїх злочинних дій ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заподіяли ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді: ран в тім`яній ділянці голови, в ділянці лоба, крововиливів на повіках обох очей, в склеру лівого ока, саден на переніссі та ділянці передпліччя.

Після цього ОСОБА_9 разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з кишені тілогрійки, що належала ОСОБА_12 та яка в момент нападу знаходилась в веранді на стільці, вийняли та заволоділи грошовими коштами в сумі 1700 грн.

У подальшому, підійшовши до столу, який розташований в приміщенні веранди вказаного будинку та з якого заволоділи мобільним телефоном марки "Samsung GT-E1080i", вартістю 235,56 грн., в якому була встановлена сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , вартістю 15 грн., на рахунку якої було 47 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вийшовши з вказаного будинку разом з невстановленою досудовим слідством особою проникли до сараю, що розташований на території зазначеного домогосподарства, де заволоділи 20-ма кілограмами волоських горіхів, вартістю 20 грн. за 1 кг, загальною вартістю 400 грн., сокирою з дерев`яною ручкою, вартістю 165 грн., 3-ма літрами соняшникової олії, вартістю 21 грн. за 1 літр, загальною вартістю 63 грн.

Після цього ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та невстановленою досудовим слідством особою, утримуючи при собі майно ОСОБА_12 , яким попередньо заволоділи у ході розбійного нападу, місце вчинення злочину залишили та викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

У такий спосіб своїми умисними діями ОСОБА_9 , особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та невстановлена досудовим слідством особа, вчинили кримінальне правопорушення, в результаті якого заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2625 грн. 56 коп.

Кримінальна відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_9 визнається винуватим, передбачена ч.1 ст.309, ч.3 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням призначити новий розгляд в суді першої інстанції для врегулювання питання згідно з ст.ст.573, 576 КПК України про можливість притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що під час судового розгляду запит про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 для притягнення до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України не скеровувався, видача для притягнення до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України не здійснювалась. Процедура екстрадиції обвинуваченого стосувалася лише щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.187 КК України.

Потерпілий ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.3 ст.187 КК України, та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України більш суворе покарання. При цьому, зазначає, що ОСОБА_9 скоїв групою осіб за попередньою змовою особливо тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, однак, цю обставину, що обтяжує покарання, суд залишив поза увагою і при ухваленні вироку та призначенні покарання, не врахував. Вважає, що суд першої інстанції щире каяття у скоєному кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.309 КК України (в ред. від 22.11.18), суд безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання у скоєнні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представника потерпілого в підтримку апеляційної скарги, позицію прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечив щодо апеляційних вимог потерпілого, заперечення щодо апеляційних доводів з боку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.187 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Санкція вище зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, наявністю обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 прийняв до належної уваги, те що останнім скоєно особливо тяжкий злочин, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, який свою вину визнав, є раніше судимим, проживав з батьком, який помер, мачухою та її дітьми, за місцем проживання характеризувався позитивно, за місцем попереднього ув`язнення - посередньо, має хворобливий стан здоров`я, є інвалідом 2-ї групи загального захворювання (внаслідок заподіяння тяжких тілесних ушкоджень 08.10.2017). Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав - рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Враховано думку потерпілого, який наполягав на суворості покарання.

На переконання апеляційного суду, апеляційні доводи потерпілого про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального правопорушення (в тому числі і вчинення його за попередньою змовою групою осіб, що особи похилого віку), характеризуючих даних особу останнього, не врахування судом його - потерпілого позиції, а тому й неправильне призначення надмірно м`якого покарання, мають необ`єктивний характер та повністю спростовуються обґрунтованими висновками суду.

Вирішуючи питання призначення покарання за ч.3 ст.187 КК України, судом першої інстанції було достатньо враховано вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_9 та належно враховано всі обставини кримінального провадження.

Апеляційні посилання потерпілого на неналежне врахування судом першої інстанції при призначенні покарання його думки за таких обставин є необґрунтованим.

Враховуючи наведене, призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про невиправдану м`якість призначеного покарання обвинуваченому є необґрунтованим. Ухвалений судом першої інстанції вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підстави для скасування вироку в цій частині - відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.576 КПК України видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності або щодо неї може бути виконано вирок суду лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадіця).

Згідно ч.4 ст.576 КПК України у разі вчинення особою до її видачі (екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Генеральною прокуратурою Республіки Узбекистан було прийнято рішення про видачу ОСОБА_9 до України для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Під час здійснення процедури екстрадиції Генеральною прокуратурою України компетентному органу Республіки Узбекистан надано гарантії про те, що у відповідності до ст.66 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року ОСОБА_9 буде притягнуто лише за ті епізоди злочинної діяльності за які буде здійснено його видачу.

З 25.09.2017 на розгляді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області перебувало кримінальне провадження №0001218 від 03.08.2017 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Під час судового розгляду кримінального провадження за ч.3 ст.187 КК України, 26.03.2020 колегією суддів Бердичівського міськрайонного суду за клопотанням обвинуваченого ухвалено рішення про об`єднання вказаних двох судових справ в одне провадження. За результатами судового розгляду, вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.05.2023 ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309 (в ред. від 22.11.2018), ч.3 ст.187 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції запит про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 для притягнення до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України не скеровувався, видача для притягнення до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України не здійснювалась. Також не отримано дозволу компетентних органів Республіки Узбекистан на притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за додатковими епізодами злочинної діяльності, тобто за ст.309 КК України. Таким чином, засудження ОСОБА_9 за ст.309 КК є порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

На переконання апеляційного суду вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону з призначенням кримінального провадження за ч.1 ст.309 КК України до нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.05.2023 відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України (в ред. від 22.11.18) - скасувати.

Призначити в цій частині новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції (обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України, в ред. від 22.11.18).

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду в частині призначення нового судового розгляду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :