КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

25 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 000849 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року, ухваленого щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ, Перевальського району Луганської області, громадянина України, раніше судимого: 04.02.2022 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 цього Кодексу; 06.12.2022 року вироком Бориспільського міськрайонного суду за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу, на підставі якої визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2022 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців.

Як встановлено вироком суду, 24.09.2022 близько 11.00 год. (більш точний час не встановлено) ОСОБА_6 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та ігноруючи вказану обставину, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишиться непоміченим, за допомогою знайденого ключа відкрив замок дверей гаражного приміщення, розташованого на території вказаного домоволодіння, таємно викрав перфоратор марки «Bosh», модель «GBH 2-28 DFV», s/n НОМЕР_1 , вартістю 4300 грн. 00 коп., та зварювальний апарат марки «ПАТОН», модель «ВДИ-160Е DC ММА», вартістю 4409 грн. 30 коп., які належать потерпілому ОСОБА_8 , отримавши можливість вільно ним розпоряджатися на власний розсуд.

У подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця події зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 8709 грн. 30 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року змінити в частині призначеного покарання. Визначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2022, у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, заступник керівника Київської обласної прокуратури, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури, відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2022 року за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Оскаржуваним вироком Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, 24.09.2022 року, тобто до ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2022 року.

Отже, як вважає апелянт, при призначенні остаточного покарання, суд першої інстанції мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак цього не зробив, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури та просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до іншого сховища та вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого ним правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 цього Кодексу, відноситься до тяжкого злочину, обставини вчинення діяння, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який має надто молодий вік, раніше судимий, злочин вчинив у період іспитового строку, має постійне місце проживання, але не працевлаштований, не одружений, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом'якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття.

Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлено.

У зв`язку з вищевикладеним, призначаючи необхідне та достатнє покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити йому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної статті.

Крім цього, суд першої інстанції визнав необхідним призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2022 року та визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років і сім місяців.

Приймаючи до уваги наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п'ять років, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступникакерівника Київської обласної прокуратури про те, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягав застосуванню (ст. 71 КК) та не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК).

Як обґрунтовано зазначається в поданій апеляційній скарзі, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 є раніше судимим за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.12.2022 року, відповідно до якого останнього було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців, оскільки після постановлення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04.02.2022 року, згідно з яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, він вчинив нове кримінальне правопорушення, з зв`язку з чим суд до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_6 визнано винним та засуджено згідно оскаржуваного вироку Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року було вчинено 24 вересня 2022 року, тобто до ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2022 року.

Враховуючи викладене, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням попереднього вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2022 року, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, повинен був застосувати вимоги не ч. 1 ст. 71 КК України, які фактично вже були застосовані, а ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, якою прямо передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання. Виключити із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку посилання на застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 06 грудня 2022 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців, а не шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду від 06 грудня 2022 року, у зв`язку з чим апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити лише частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку посилання на застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 06 грудня 2022 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців.

У решті вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 367/4771/22

Номер провадження : 11-кп/824/3804/2023

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1