Справа 366/2363/22
Провадження 1-кп/366/99/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.06.2023 року смт. Іванків

Іванківський районний суд Київської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спеціального судового провадження в залі суду смт. Іванків Вишгородського району Київської області кримінальне провадження № 0000185, внесене в ЄРДР 30.06.2022 року, відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина рф, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , проходить службу на посаді старшого механіка-водія НОМЕР_1 окремої мотострілкової бригади в/ч НОМЕР_2 (АДРЕСА_4) 36-ї загальновійськової армії зс рф, відомостей про судимість немає,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України,

сторони кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_4 ,

захисник ОСОБА_5 ,

потерпілий ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

1.Обвинувачення

У лютому 2022 року (точну дату та час встановити не виявилось за можливе), внаслідок збройної агресії російської федерації, територія смт. Іванків Вишгородського району Київської області фактично перейшла під владу армії російської федерації, тобто була окупована.

З того часу, приблизно із 25 лютого 2022 року по 02 квітня 2022 року, точну дату та час встановити не виявилось можливим, громадянин російської федерації ОСОБА_3 , який перебував на посаді старшого механіка-водія НОМЕР_3 , 37-ї окремої мотострілкової бригади в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) 36-ї загальновійськової армії зс рф, в званні єфрейтор збройних сил рф, брав безпосередню участь у актах збройної агресії на території України, зокрема, в смт. Іванків, Вишгородського району Київської області.

Так, в першій половині дня 23 березня 2022 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи, як кадровий військовослужбовець, обізнаним із законами та звичаями війни, передбаченими та закріпленими в положеннях міжнародного законодавства, в порушення, зокрема, ст. 146-147 Конвенції, згідно з якими серйозні порушення, становлять порушення, які охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції: тортури або нелюдяне поводження, захоплення полонених, а також, будучи обізнаним про кримінальну караність за порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, ОСОБА_3 , незаконно зупинив автомобіль марки Deo Lanos, державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_6 , на АДРЕСА_3 . Після цього, ОСОБА_3 , усвідомлюючи, що він діє незаконно, у порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, підійшов до водія зупиненого автомобіля потерпілого ОСОБА_6 , який знаходився в автомобілі разом із пасажирами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та з метою подавления волі та спроможності останнього до опору, направив на нього автоматичну зброю, наказав йому разом із пасажирами, вийти із автомобіля та стати на протилежний бік дороги, де, продовжуючи неправомірні дії, ОСОБА_3 направивши зброю на ОСОБА_6 , погрожуючи вбивством, а також принижуючи честь та гідність брутальними словами, називаючи зупинених громадян «нациками» та «Бандерами», наказав віддати мобільні телефони.

Не отримавши мобільний телефон від потерпілого ОСОБА_6 , військовослужбовець російської федерації, ОСОБА_3 здійснив незаконний обшук його транспортного засобу, де виявив схований останнім мобільний телефон. Після чого, розлютившись, ОСОБА_3 підійшов до ОСОБА_6 та наніс останньому удар прикладом автомату в праву частину плеча, чим порушив ст. 32 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, відповідно до якої забороняється застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою.

Надалі, того ж дня, перебуваючи навпроти автомобіля марки Deo Lanos, державний номерний знак НОМЕР_4 , по вул. Запрудська в смт. Іванків, Вишгородського р-ну, Київської області, діючи в порушення ст. 31 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, відповідно до якої будь-якій жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей, ОСОБА_3 , направляючи автоматичну зброю на потерпілого ОСОБА_6 ставив питання про приналежність останнього до Збройних сил України та інших військових та громадських формувань супротиву військовій агресії, місцезнаходження таких підрозділів, правоохоронних органів, мисливців та єгерів.

Після чого, ОСОБА_3 нецензурною мовою наказав останнім їхати геть.

Отже, ОСОБА_3 , будучи обізнаним, що ОСОБА_6 та пасажири його автомобіля є цивільним населенням, що не бере участь у бойових діях, у них відсутня будь-яка зброя, погрожуючи вбивством ОСОБА_6 , нанісши удар останньому прикладом автомату в праву частину плеча, привласнивши його мобільний телефон, порушив вимоги ст. ст. З, 31, 32, 33, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. ст. 11, 51, 52, 75 додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І).

Своїми діями, ОСОБА_3 , вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 438 КК України (інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України).

2.Позиція сторін.

Прокурор ОСОБА_9 просила суд, визнавши ОСОБА_3 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.438 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. Крім того, в порядку виконання судового рішення, прокурор просила оголосити обвинуваченого ОСОБА_3 , у міжнародний розшук.

Захисник - адвокат ОСОБА_5 , просив закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх доводів адвокат ОСОБА_5 зазначив, що на його думку, обвинуваченням не доведено того факту, що обвинуваченому ОСОБА_3 були відомі як такі закони та звичаї війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а тому його дії не можуть кваліфікуватись як військових злочин (ч.1 т.438 КК України), а мають кваліфікуватись за відповідними статтями КК України, по факту нанесення потерпілому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень та привласнення його телефону.

Крім того, адвокат ОСОБА_5 звернув увагу суду на неможливість визнання належними та допустимим доказами протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки відсутні відеозаписи цих слідчих дій.

3.Розгляд справи за відсутністю обвинуваченого (in absentia).

3.1.Аналіз дотримання прав підозрюваного на захист та доступ до правосуддя в межах спеціального досудового розслідування.

Згідно з листом начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 28.04.2022р. та листа заступника керівника Київської обласної прокуратури від 02.05.2022р. АТ «Укрпошта» припинено приймання всіх видів міжнародних поштових відправлень призначенням до російської федерації та відсутня можливість виконати вимоги Кримінального процесуального кодексу України та міжнародних договорів щодо вжиття необхідних заходів з метою отримання правової допомоги у кримінальному провадженні на території зазначеної держави.

02 листопада 2022 року старшим слідчим в ОВС СУ Головного управління Національної поліції в Київській області, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 , складено повідомлення про підозру ОСОБА_3 у кримінальному провадженні по справі на державній та російській мовах (том 2, а.с. 45-67) та оприлюднено їх разом з повістками про виклик ОСОБА_3 на 16.11.2022, 17.11.2022 та 18.11.2022 до слідчого у газеті «Урядовий кур`єр» ( том. 2, а.с. 77-86).

02.11.2022 старшим слідчим в ОВС СУ Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_10 винесено постанову про залучення захисника за призначенням для підозрюваного (том 2, а.с. 71-73). Залучено захисника, адвоката ОСОБА_11 ( т.2, а.с.74).

13.12.2022 року старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_10 винесено постанову про оголошення у підозрюваного ОСОБА_3 у міжнародний та державний розшук (том 2, а.с. 90-92).

22.11.2022 слідчими суддями Святошинського районного суду м.Києва винесено ухвали, якими надано дозвіл на затримання підозрюваного з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (том 2, а.с. 102-104), та про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави (том 2, а.с.113-116). Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м.Києва від 28.11.2022 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні (т.2, а.с.131-132) , повідомлення про це, разом з повістками про виклик на 09.12.2022, 12.12.2022 та 13.12.2022, оприлюднені в газеті «Урядовий кур`єр» ( т.2, а.с. 133-145, 146-148).

3.2. Аналіз дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя в межах спеціального судового провадження.

Відповідно до ч.3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Оскільки АТ «Укрпошта» припинено приймання всіх видів міжнародних поштових відправлень призначенням до російської федерації, судом здійснювалось повідомлення обвинувачених про дату та час розгляду справи шляхом публікації у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297--5 цього Кодексу та на офіційному веб-сайті суду.

Ухвалою Іванківського районного суду Київської області від 26 травня 2023 року вирішено здійснювати судовий розгляд в порядку спеціального судового провадження.

Водночас, за змістом ч. 8 ст.135 КПК України передбачено, що повістка про виклик особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної ВР України державою-агресором, у випадку обґрунтованої неможливості вручення їй такої повістки згідно з частинами першою, другою, четвертою - сьомою цієї статті, публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, вважається такою, яка належним чином повідомлена про виклик, з моменту опублікування повістки про її виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

У випадку наявності в особи, зазначеної в абзаці першому цієї частини, захисника (захисників) копія повістки про її виклик надсилається захиснику (захисникам).

Зазначені положення процесуального закону судом були дотримані.

Зважаючи на правила ст. 42, 135 КПК України, дотримання прав особи, яка тимчасово не проживає за місцем реєстрації або переховується від органів досудового розслідування, полягає не в обов`язку інших осіб, якими отримано процесуальний документ, призначений для неї, повідомити про надходження процесуального документу, а в тому, що про наявність цих процесуальних документів особа може дізнатися не тільки від правоохоронних органів чи суду, а й з інших, доступних для неї джерел.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст.52 КПК України участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою, але з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.

Захисник, адвокат ОСОБА_11 , здійснював захист під час досудового розслідування за призначенням на підставі постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_10 про залучення захисника для підозрюваного, адвокат ОСОБА_5 здійснював захист на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Київській області, виданого на виконання ухвали Іванківського районного суду Київської області від 13.02.2023 року.

Захисник ОСОБА_5 був присутнім під час судового провадження, виявляв активну позицію стосовно захисту обвинуваченого, приймав участь у допиті потерпілого, свідків та у судових дебатах, просив визнати недопустимими деякі докази обвинувачення.

Підсумовуючи наведене вище, суд вважає, що як стороною обвинувачення, так і судом були здійснені всі можливі заходи із забезпечення дотримання прав підозрюваного/обвинуваченого під час проведення досудового розслідування та судового провадження.

4.Досліджені судом докази.

4.1. Показання потерпілого ОСОБА_6 .

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що із початку повномасштабного вторгнення рф на територію України він перебував на окупованій російськими військами території, в смт.Іванків. 23.03.2022 року, приблизно о 10 годині ранку, він, разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на належному йому автомобілі марки «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_5 , поїхали з смт.Іванків до с.Запрудка, щоб зателефонувати до родичів, оскільки на той момент на території смт.Іванків не було електроенергії та мобільного зв`язку, а в с.Запрудка подекуди мобільний зв`язок працював. По дорозі з смт.Іванків до с.Запрудка було два самостворених російськими військовими блокпости. Коли вони їх проїжджали, по дорозі в с.Запрудка, військові їх просто зупинили, оглянули всіх, хто сидів в салоні автомобіля і вони поїхали далі. Він, разом з свідками, приїхавши до с.Запрудка, передзвонили до своїх родичів, після чого, заїхали на територію колишнього фермерського господарства, взяли м`ясо перепелів, яке в той день роздавали всім бажаючим безоплатно, і стали повертатись назад до смт.Іванків. Це було вже ближче до обіду. На блокпосту, який був розташований поблизу вул.Запрудська в смт.Іванків, російські військові зупинили транспортний засіб, яким він керував, та один з військових, азіатської національності, надав вказівку всім вийти з автомобіля. Коли вони вийшли з автомобіля, його, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виставили в ряд, на протилежній частині проїжджої частини (паралельній тій, де був припаркований автомобіль), один з військових направив на них автоматичну зброю, привівши її в повною бойову готовність, про що свідчив характерний рух переклацування рукою прикладу. Його та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запитали чи є у них мобільні телефони, вони повідомили, що ніяких телефонів не мають, при цьому, він, потерпілий ОСОБА_6 , сховав свій мобільний телефон в отвір біля панелі приборів автомобіля, а свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали мобільні телефони при собі. Далі, військові почали проводити обшук автомобіля, під час якого вони виявили належний йому та, попередньо захований ним мобільний телефон моделі «Redmi 9A». В цей момент, один з військових дуже розізлився, почав поводити себе агресивно, обзивати їх «бандерами» та «хохлами» поставив його, ОСОБА_6 на коліна, а коли він підвівся, вдарив його прикладом автомата в праве плече, від чого він впав на землю. Цей удар йому наніс саме обвинувачений ОСОБА_3 , оскільки пізніше він його впізнав по фото, наданими йому на впізнання слідчим. Його було легко впізнати, оскільки він має азіатську зовнішність, яка є характерною для бурятів. Саме обвинувачений ОСОБА_3 найагресивніше себе поводив. Під час огляду автомобіля, саме він розбив автомобіль в області під капотом та говорив іншим військовим, що їх (його та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) треба «розстріляти». Виявлений мобільний телефон, один з військовослужбовців жбурнув на асфальтове покриття та розбив. Весь час, військовослужбовці, які були присутні на блокпосту, ображали їх нецензурною лайкою, намагались з`ясувати інформацію, щодо учасників АТО, які проживають на території Іванківської ОТГ та чи не знають вони позицій збройних сил України, і чи не мають до них ніякого відношення. На запитання суду, потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що в день, коли сталась подія, він був одягнений у звичайний спортивний костюм, із його зовнішнього вигляду, у військових рф не було і не могло бути підстав вважати, що він має якусь причетність до збройних сил України чи є військовим. Його пасажири також були одягнені в цивільний одяг. Він, потерпілий, під час зазначених подій відчував реальну загрозу своєму життю, оскільки військовослужбовці рф, а особливо ОСОБА_3 відкрито демонстрували, що мають намір застосувати проти нього свою зброю.

4.1. Показання свідка ОСОБА_7 .

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_7 пояснила, що з початку повномасштабного вторгнення, вона, разом зі своєю родиною перебувала в смт.Іванків. 23 березня 2022 року вона, потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_8 , зранку, поїхали з смт.Іванків до с.Запрудка, щоб подзвонити та взяти у рідні продукти харчування, оскільки на той момент, на території смт.Іванків вже не було електроенергії, мобільного зв`язку та можливості придбати продукти харчування. Приїхавши до смт.Іванків їм вдалося зателефонувати, взяли перепелів, які в той день роздавали безоплатно, та повертались назад, до ОСОБА_12 . На блокпосту, неподалік від смт.Іванків, ближче до обіду, автомобіль на якому вони рухались, за кермом якого був ОСОБА_6 , зупинили російські військові. Вони сказали всім вийти з автомобіля та відійти від нього метрів 10. Після чого, військові почали обшукувати автомобіль. Під час обшуку вони викинули з автомобіля все: речі, мішки. Потім вони запитали чи є мобільні телефони, на що всі відповіли, що мобільних телефонів не мають, хоча при цьому вона та ОСОБА_8 , мали при собі мобільні телефони. ОСОБА_6 заховав свій мобільний телефон в передню частину автомобіля. Далі військові, під час огляду автомобіля, щось розбили спереду і випав мобільний телефон, який належав ОСОБА_6 . Після цього, військові дуже розізлились, почали кричати, погрожувати, що розстріляють всіх, через те, що вони «хохли» та «бандери», а потім один з них, вдарив прикладом ОСОБА_13 в плече, від чого той впав на землю. На запитання суду, свідок ОСОБА_7 пояснила, що автомобіль та ОСОБА_14 вдарив бурят. Він же жбурнув і розбив виявлений ним мобільний телефон, який належав ОСОБА_14 і саме він надавав вказівку про необхідність ставати на коліна та запитував про АТОвців . Загроза життю була реальною, оскільки цей бурят смикав затвор прикладу, демонструючи при цьому, реальну можливість застосування зброї. Також, свідок ОСОБА_7 пояснила, що під час слідчого експерименту, вона впізнала по фото обвинуваченого ОСОБА_3 , як ту особу, яка була на самоствореному контрольно-пропускному пункті та як того, хто вдарив ОСОБА_14 прикладом автомату в плече та погрожував їй, потерпілому та свідку ОСОБА_8 їх розстрілом.

4.2. Показання свідка ОСОБА_8 .

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснив, що весь час, після повномасштабного вторгнення військ рф на територію Київщини, він перебував в смт.Іванків. 23.03.2022 року в першій половині дня, ближче до обіду, він, разом зі знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , поїхав в с.Запрудка, щоб подзвонити до рідних, оскільки на території смт.Іванків не було електропостачання та зв`язку, а в с.Запрудка подекуди був мобільний зв`язок. По дорозі до с.Запрудка із смт.Іванків, вони проїхали два самостворені блокпости армією рф. Приїхавши до с.Запрудка вони подзвонили до рідних, заїхали на ферму, на якій роздавали тушки перепелів і повертались назах до смт.Іванків. На одному із блокпостів, їх зупинили військові. Один військовий підійшов до автомобіля та надав вказівку всім вийти з автомобіля та перейти на іншу сторону дороги. Спочатку один військовий підійшов і оглянув автомобіль, потім до нього підійшов ще один військовий і наказував повторного оглянути автомобіль. Під час огляду, один з військових виявив мобільний телефон, який належав ОСОБА_14 . Одразу після, він почав кричати, ображати всіх нецензурною лайкою, і з`ясовувати кому саме належить даний мобільний телефон. До нього підійшов ОСОБА_14 та повідомив, що це його мобільний телефон, після чого, військовий підійшов ближче до ОСОБА_14 , вдарив його прикладом автомата в плече. Знайдений мобільний телефон, кинув його на асфальт та розбив. Весь час, один з військових, тримав в руках автомат направлений на нього та ОСОБА_7 , намагався з`ясувати у них інформацію про місцезнаходження Збройних Сил України, однак вони жодної інформації їм не надали. На запитання суду, свідок ОСОБА_8 повідомив, що він був одягнений у цивільний одяг: спортивні штани та куртку, жодного елементу його одягу, чи одягу ОСОБА_7 , чи ОСОБА_6 , який міг би вказувати на те, що вони мають будь-яку приналежність до військових, не було. Крім того, на запитання сторони захисту, свідок ОСОБА_8 пояснив, що він впізнав обвинуваченого по фото, які йому було надано слідчим під час впізнання. Він чітко запам`ятав його риси обличчя, оскільки вони є дуже характерними для «бурятів». В момент, коли вони стояли на узбіччі дороги і один з військових (обвинувачений ОСОБА_3 , направив на нього автомат, він відчував реальну загрозу своєму життю, оскільки по поведінці цих військових, було зрозуміло, що вони агресивно налаштовані.

4.2. Письмові докази:

а) Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000185 про внесення 30.06.2022р. відомостей про кримінальне правопорушення з правовою кваліфікацією - ч.1 ст. 438 КК України за фактом заподіяння військовослужбовцями Збройних сил РФ, місцевим жителям Київської області, матеріальної та моральної шкоди, шляхом застосування фізичної розправи ( т.1, а.с.1);

б) Рапорт оперуповноваженого ВЗІСД ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 про здобуту інформацію про осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінальних правопорушень на території смт.Іванків Вишгородського району Київської області в період зх. 01.03.2022 по 01.04.2022 ( т.2, а.с.8-11);

в) Протокол огляду сторінки соціальної мережі «Одноклассники» від 20.07.2022, відповідно до якого старшим слідчим в ОВС слідчого управління головного управління Національної поліції в Київської області ОСОБА_10 виявлено особисті дані ОСОБА_3 та було вивантажено дві особисті фото останнього, для подальшого використання в слідчих (розшукових) діях ( т.2, а.с.12-14);

г) Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2022р. з додатками до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_6 впізнав обвинуваченого ОСОБА_3 як особу, яка 23.03.2022 року вдарила його прикладом автомата в праве плече та погрожуючи вбивством із зброєю направленою на нього, вимагав надати інформацію про військових збройних сил України ( т.1, а.с.56-57);

д) Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2022р. з додатками до нього, згідно якого свідок ОСОБА_8 впізнав обвинуваченого ОСОБА_3 як особу, яка зупинила автомобіль ОСОБА_6 та погрожуючи зброєю та вбивством, забороняв пересуватися йому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також вимагав надати інформацію про військових збройних сил України ( т.1, а.с.72-73);

д) Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2022р. з додатками до нього, згідно якого свідок ОСОБА_7 впізнала обвинуваченого ОСОБА_3 як особу, який надав команду зупинити автомобіль, яким керував ОСОБА_6 та погрожуючи зброєю та вбивством, забороняв пересуватися їй, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 пересуватись, а також вимагав надати інформацію про військових збройних сил України ( т.1, а.с.88-98);

5. Аналіз пред`явленого прокурором обвинувачення.

Прокурором пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 438 КК України, яка є бланкетною нормою. «Міжнародно-правова» бланкетність у кожному конкретному випадку потребує звернення до правил та звичаїв ведення війни, які повинні містити посилання на норми, статті і правила конвенцій, додаткових протоколів до конвенцій або норми звичаєвих правил, що наповнюють зміст об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 438 КК України.

За диспозицією ч.1 ст.438 КК України законодавець кримінально-караними визначив наступні діяння: 1) жорстоке поводження з військовополоненими 1.2) або цивільним населенням, 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт, 3) розграбування національних цінностей на окупованій території, 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, 6) а також віддання наказу про вчинення таких дій.

Отже, стосовно обвинуваченого має бути встановлено елементи міжнародних злочинів, а саме контекстуальні та спеціальні.

ОСОБА_3 обвинувачується в порушенні норм міжнародного права за ст. ст. 3, 31, 32, 33, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни та ст.ст. 11, 51, 52, 75 додаткового протоколу до Женевських конвенцій, що стосуються захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І).

Женевські конвенції від 12.08.1949 є частиною національного законодавства, застосовними до збройного конфлікту на території України, діючи для України у порядку правонаступництва, як і для РФ. Україна також є стороною усіх Додаткових протоколів до ЖК від 12.08.1949.

Відповідно до п.п. a,b,c ст. 3 Конвенції з особами, які не беруть активної участі в бойових діях, у то у числі з особами зі складу збройних сил, що склали зброю, а також із тими, хто horsdecombat унаслідок хвороби, поранення, затримання чи з будь-якої іншої причини, поводяться гуманно, без будь-якої ворожої дискримінації, причиною якої слугують раса, колір шкіри, релігія чи вірування, стать, походження чи майновий стан чи будь-які інші подібні критерії. Із цією метою є забороненими й залишатимуться забороненими будь-коли та будь-де такі діяння стосовно зазначених вище осіб: a) насилля над життям й особистістю, зокрема всі види вбивств, завдання каліцтва, жорстоке поводження й тортури; b) захоплення заручників; c) наруга над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе поводження.

Згідно першого абзацу ст. 27 Конвенції особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Згідно ст.31 Конвенції жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей.

Згідно ст.32 Конвенції високі Договірні Сторони спеціально дають згоду на те, що їм забороняється застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, тортури, тілесні покарання, калічення та медичні чи наукові досліди, які не викликані потребою лікування особи, що перебуває під захистом, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільних, так і військових властей.

Згідно першого абзацу ст.55 Конвенції окупаційна держава зобов`язана за допомогою усіх наявних засобів забезпечувати населення продуктами харчування та медичним матеріалами; зокрема, постачати необхідні продукти харчування, медичні матеріали та інші припаси, якщо ресурсів окупованої території виявиться недостатньо.

Не кожне порушення норм міжнародного гуманітарного права (далі - МГП) свідчитиме про вчинення воєнного злочину, оскільки таке порушення має становити його «серйозність».

Ознака вчинення дій, що вважаються серйозними порушеннями норм МГП становить:

-грубе порушення норм договірного права (конвенцій й протоколів до них, а також грубі порушення звичаєвих норм МГП);

-такі дії мають посягати на найважливіші принципи МГП, тобто порушувати норму, яка передбачає захист найважливіших цінностей, при цьому його наслідки повинні бути трагічними для жертви;

-такі дії можуть вважатися воєнними злочинами незалежно від настання наслідків.

МГП спеціально призначене для регулювання збройних конфліктів. Як таке, воно містить детальні положення, що регулюють засоби та методи ведення бойових дій, а також захист осіб та об`єктів, які потрапили під владу сторони, що воює. Щойно виникає збройний конфлікт, будь-які дії, вчинені з причин, пов`язаних із цим конфліктом, повинні відповідати МГП.

Поняття збройного конфлікту відсутнє у договірному міжнародному праві. Втім, послуговуються поняттям, яке було визначено рішенням Апеляційної палати Міжнародного трибуналу для колишньої Югославії (далі - МТКЮ) у справі «The Prosecutor v. Dusko Tadic» від 02.10.1995, у пункті 70 якого говориться про те, що збройний конфлікт існує тоді, коли має місце застосування збройної сили між Державами або тривале збройне насильство між урядовими силами та організованими збройними групами, або між такими групами в межах Держави. Міжнародне гуманітарне право застосовується з моменту початку таких збройних конфліктів і виходить за межі припинення військових дій, поки не буде укладено мир; або, у випадку внутрішніх конфліктів, допоки не буде досягнуто мирного врегулювання конфлікту. До цього моменту міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території ворогуючих Держав або, у випадку внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем однієї сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії чи ні.

Міжнародний характер збройного конфлікту обумовлюється тим, що він відбувається між Високими Договірними Сторонами Женевських конвенцій 1949 року, якими можуть бути лише держави.

Спільна ст.2 для Женевських конвенцій 1949 року передбачає, що Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни.

Традиційно держави висловлювали свій воєнний намір (animus belligerendi) через офіційні оголошення війни, які, ipso facto, встановлювали політичний стан війни і ставали причиною застосування права війни (jus in bello) між ними, навіть за відсутності відкритих бойових дій.

Сьогодні вважається, що міжнародний збройний конфлікт виникає з того моменту, коли держава використовує збройні сили проти іншої держави, незалежно від причин чи інтенсивності протистояння, і незалежно від того, чи офіційно оголошено чи визнано політичний стан війни.

Існування міжнародного збройного конфлікту визначається, передусім, тим, що насправді відбувається.

У суду немає сумнівів в розумінні обвинуваченим ОСОБА_3 , як кадровим військовим рф, законів і звичаїв війти, що передбачені міжнародними договорами, факту незаконного перетину державного кордону України, участі у військовій агресії проти України, враховуючи показання потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , про те, що обвинувачений ОСОБА_3 перебував у військовій формі, зі зброєю, надавав накази та спілкувався з приводу своїх подальших дій з іншими особами, які перебували на місці події також у військовій формі, зі зброєю. При цьому, стороною обвинувачення надані письмові докази перебування обвинуваченого у складі збройних сил російської федерації.

Доводи захисника - адвоката ОСОБА_5 про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченому ОСОБА_3 були відомі, як такі, закони та звичаї війни, спростовуються та нівелюються тим, що знання військовими особами звичаїв та законів війни презюмується в силу перебування на військовій службі.

Положеннями Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 закріплений статус осіб, які перебувають під захистом, та яким має бути поводження з ними, зокрема містяться положення, спільні для територій сторін конфлікту та для окупованих територій.

Так, статтею 27 передбачено, що особи, які перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Сторона конфлікту, під владою якої є особи, які перебувають під захистом, як говорить про це стаття 29, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників.

Особами, що перебувають під захистом ЖК IV від 12.08.1949, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є (ст. 4).

Будь яких доказів того, що потерпілий ОСОБА_6 брав в активній чи пасивній формі участь в бойових діях, належав до складу збройних сил України, або склав зброю, учасниками судового провадження не надано, а тому суд вважає поза розумним сумнівом перебування потерпілого ОСОБА_6 зі статусом захищеної особи у складі цивільного населення.

Показання потерпілого ОСОБА_6 суд вважає послідовними та логічними, суттєвих відмінностей його показань від наведеного обвинувачення не встановлено, фактично його показання є єдиним прямим джерелом доказів, а тому мають бути детально проаналізовані.

Так, потерпілий ОСОБА_6 вказує, що 23.03.2022 року неподалік само створеного блокпосту військовими армії рф, його, на власному автомобілі було зупинено, йому було завдано обвинуваченим фізичного болю у вигляді удару прикладом автомату в праве плече, та завдано моральних страждань, оскільки весь час, протягом якого відбувались події, про які вказано вище, була реальна загроза його життю, оскільки зброя, яка була наведена на нього та інших свідків, ОСОБА_3 «пересмикнув затвор»; зі слів обвинуваченого та інших військовослужбовців вбачалась очевидна була реальність застосування зброї у будь-який момент.

Крім того, не має сумнівів, що завданий обвинуваченим ОСОБА_3 удар прикладом автомату в праву частину плеча потерпілого ОСОБА_6 та погрози вбивством, спрямовані в його сторону, а також у сторону інших осіб, які перебували з ним в автомобілі (свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_17 ), тривали приблизно протягом години, завдали сильного фізичного та морального болю із умислом на залякування, з`ясування інформації про розташування Збройних сил України, причетність до Збройних сил України, та що, в свою чергу, є жорстоким поводженням з цивільним населенням та порушенням законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, відповідальність за яке передбачена санкцією ч.1 ст.438 КК України.

Завдання такої шкоди, також підтверджується наявним в матеріалах справи висновком судово-психіатричної експертизи №275 від 16.09.2022 року відповідно до якого потерпілому ОСОБА_6 було завдано моральні страждання, оскільки в момент вчинення відносно нього кримінального правопорушення він перебував у емоційному стані, який супроводжувався сильним страхом за своє життя, пригніченістю, розгубленістю почуттів (т.2 ст.33-36).

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що діяння, які вчинені обвинуваченим, становлять серйозне порушення міжнародного гуманітарного права, прокурор надав суду докази та достатні пояснення стосовно обставин порушення законів та звичаїв війни обвинуваченим, суд, дотримуючись вимог ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що винуватість обвинувачених у вчиненні злочину доведеною, що ніяк не можна вважати припущенням суду, а є сукупністю вагомих підстав для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо посилання захисника - адвоката ОСОБА_5 на те, що протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не є належними та допустимими доказами, оскільки відсутні відеозаписи проведення цих експериментів, то судом, під час розгляду справи, в порядку 23 КПК України, під час безпосереднього дослідження доказів судом, було допитано потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , а тому, у відповідності до вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд бере до уваги та покладає в основу свого рішення саме їх покази, які було отримано в судовому засіданні і не покладає в основу вироку протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування.

Вищевказане також узгоджується з позицією викладеною у рішенні Верховного суду України у справі №328/912/17 від 12.02.2020 відповідно до якої суд, може обґрунтовувати свої висновки, лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а не тими, що були надані слідчому.

Судом при призначенні покарання враховуються вимоги статті 50 КК України, що метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обставин, які згідно статті 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого та обставин, які згідно статті 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

За таких обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є злочином проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, порушення законів і звичаїв ведення війни, становить значну небезпеку для світового правопорядку та мирного співіснування людства на планеті, то суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкції статті у вигляді позбавлення волі.

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні обвинуваченим обирався у вигляді тримання під вартою, однак обвинувачений ОСОБА_3 не був затриманий та доставлений до слідчого судді для розгляду питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим строк відбування покарання слід рахувати із моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання цього вироку.

Щодо оголошення ОСОБА_3 у міжнародний розшук, про що просила прокурор у судовому засіданні, суд зазначає таке.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України регламентує, що про оголошення розшуку органом досудового розслідування має бути винесена відповідна постанова (ч. 2 ст. 281 КПК України), що в цьому випадку і було здійснено прокурором, шляхом винесення відповідної постанови від 13.12.2022 р.

Отже, дата винесення прокурором зазначеної постанови є датою оголошення ОСОБА_3 у міжнародний розшук. Зокрема, з цим фактом ч. 1 ст. 297 КПК України пов`язує можливість здійснення спеціального досудового розслідування.

Винесена прокурором на підставі ст. 281 КПК України постанова про оголошення міжнародного розшуку ОСОБА_3 і є підставою для здійснення такого розшуку.

Суд звертає увагу, що оголошення розшуку на підставі ст. 281 КПК України не має будь-якого обмеження за територією як в межах держави, так і за її межами.

При цьому, кримінальне провадження не містить відомостей про те, що рішення прокурора про оголошення ОСОБА_3 у міжнародний розшук було скасовано чи відмінено. Відповідно, постанова прокурора підлягає подальшому виконанню, при цьому у суду немає необхідності повторно оголошувати ОСОБА_3 у міжнародний розшук.

Крім цього, положення ст. 373 КПК України не зобов`язують суд під час ухвалення вироку оголошувати засудженого у розшук, тим більше, що у цьому випадку судовий розгляд кримінального провадження здійснювався за відсутності обвинуваченого (in absentia) в порядку спеціального судового провадження.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Суд, керуючись ст. ст. 94, 135, 139, 297-1, 297-5, 323, 368, 370, 374, 615 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати відсутні.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Іванківський районний суд Київської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити захиснику та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Повідомлення про ухвалений вирок опублікувати на офіційному веб-сайті суду та в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження.

Суддя ОСОБА_1