Номер провадження: 11-кп/813/1610/23
Справа № 522/9811/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 08.05.2023 в к/п №0000277 від 10.06.2022 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рибниця респ. Молдова, громадянина респ. Молдова, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.09.2021 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 07.09.2021 та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк покарання обчислено з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення у період часу з 10.06.2022 по 14.06.2022 та у період з 01.08.2022 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 10.06.2022, в період дії воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 №64/2022 від 24.02.2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ від 24.02.2022, а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2263-ІХ від 22.05.2022, перебуваючи в денний час на вул. Коблевська в м. Одеса, побачив жіночий гаманець, який знаходився у відкритій жіночій сумці, яку несла ОСОБА_10 .

В цей час у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме жіночого гаманця, реалізуючи який він 10.06.2022 приблизно о 16 год підійшов до ОСОБА_10 , яка знаходилась біля будинку №41 по вул. Коблевська в м. Одеса, та, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними для потерпілої та інших перехожих громадян, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав з відкритої жіночої сумки, яка висіла на правому плечі ОСОБА_10 належний останній жіночій гаманець торгової марки «Michael Kors», світло-сірого кольору, вартістю 420 грн., в якому знаходились: грошові кошти в розмірі 100 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 10.06.2022 становило 2925 грн.; грошові кошти в розмірі 40 Євро та 74 Євро центи, що згідно з курсом НБУ станом на 10.06.2022 становило 1271, 30 грн.; чотири платіжні банківські картки, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють; візитна картка, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, та дисконтні картки з магазинів у кількості 20 штук, які матеріальної цінності для потерпілої також не представляють, а всього майна, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 4616, 30 грн.

Таємно викравши майно ОСОБА_10 на суму 4616, 30 грн., ОСОБА_8 покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 4616, 30 грн., яку частково (на суму 1520, 20 грн.) відшкодовано на стадії досудового слідства.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його необґрунтованим та несправедливим з огляду на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що він перебував під вартою тривалий час, щиро розкаявся, не перешкоджав слідству, відшкодував матеріальний збиток, потерпіла не має до нього претензій, внаслідок чого йому необхідно зарахувати у строк відбування покарання строки попередніх ув`язнень за обома вироками, оскільки такі строки не були зараховані попереднім вироком Приморського райсудом м. Одеси від 07.09.2021.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком від 08.05.2023 строк його попереднього ув`язнення в період часу з 19.12.2019 по 07.09.2021 включно.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомляла та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Враховуючи неявку потерпілої в судове засідання без поважних причин, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та просив її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (т. 3, а.с. 83-86) вбачається, що к/п за обвинуваченням ОСОБА_8 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ст. 65 КК України, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи останнього, який офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше судимий, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку; обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильність кваліфікації його дій та призначене покарання ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти вірного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, оцінюючи вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення у сукупності за двома вироками суду, колегія суддів наголошує на їх безпідставності з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 01.08.2022 стосовно ОСОБА_8 в зазначеному к/п було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09.08.2022, із застосуванням в якості альтернативного запобіжного заходу застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (т. 2, а.с. 89).

В подальшому, ухвалами Приморського райсуду м. Одеси строк зазначеного застосованого стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою неодноразово продовжувався (т. 3, а.с. 18-20, 31-33, 45, 53, 71) та оскаржуваним вироком суду від 08.05.2023 строк його утримання під вартою було продовжено до набрання вироком законної сили (т. 3, а.с. 86).

Відтак, обвинувачений ОСОБА_8 в зазначеному к/п перебував в умовах попереднього ув`язнення з моменту застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 01.08.2022, по день набрання вироком законної сили, тобто, відповідно до вимог ч. 2 ст. 532 КПК України, по день постановлення ухвали апеляційного суду.

При цьому, апеляційний суд окремо звертає особливу увагу обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що, на підставі аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання здійснюється в межах того кримінального провадження, в якому стосовно особи таке попереднє ув`язнення застосовувалось.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові ККС ВС від 25.05.2022 у справі №487/5073/18 (провадження №51-4020км21), згідно якої строк тримання особи в слідчому ізоляторі чи в іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України лише в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Перебування особи в установі попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження не є підставою для зарахування їй зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що переглядається.

Так, попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 07.09.2021 в к/п №0003124 ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та, на підставі ст. 70 КК України, йому було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням на нього відповідних обов`язків (т. 2, а.с. 97-99).

Окрім того, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням було скасовано застосований стосовно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 вищезгаданим вироком не зараховувався до строку відбування покарання.

Зазначений вирок суду 1-ої інстанції набрав законної сили та оскаржений в апеляційному порядку не був.

Оскаржуваним наразі стороною захисту вироком Приморського райсуду м. Одеси від 08.05.2023 ОСОБА_8 , на підставі вимог ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років було частково приєднано невідбуту частину покарання за вищезгаданим попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 07.09.2021 та було остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць (т. 3, а.с. 86).

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З огляду на вищевикладене, у суду 1-ої інстанції не було підстав для зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання в зазначеному к/п строку його попереднього ув`язнення за попереднім вироком суду, оскільки попереднім вироком останній був звільнений від відбування покарання з випробуванням в іншому кримінальному провадженні, при цьому, невідбута частина покарання за вказаним вироком була частково приєднана останньому до призначеного за оскаржуваним вироком покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Посилання обвинуваченого в якості підстав для зарахування йому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення на те, що він щиро розкаявся, не перешкоджав слідству, відшкодував матеріальний збиток та потерпіла не має до нього претензій колегія суддів до уваги не приймає та зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції під час призначення йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом 1-ої інстанції при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в зазначеному кримінальному провадженні не було допущено жодних порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції немає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 08.05.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сил, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 о