ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/229/23 Справа № 703/1887/22 Категорія: ч. 2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурорів обвинувачених захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000018 за апеляційною скаргою прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тавда Свердловської області РФ, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Дніпропетровськ, білоруску, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 ,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.

На підставі с. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_12 , за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, надавши 13 травня 2022 року до Смілянської міської ради лист командира добровольчого формування Запорізької територіальної бригади № 3 «Хортинський полк», щодо надання гуманітарної допомоги, приховуючи дійсні наміри, ввівши в оману службових осіб місцевого самоврядування, отримав 18 травня 2022 року в ДНЗ №19 «Світанок» 1 000 банок тушкованого м`яса, які розмістив на зберігання в гаражному приміщенні біля багатоповерхового будинку по АДРЕСА_4 .

ОСОБА_9 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, на початку травня 2022 року підшукала покупця на тушковане м`ясо, а 20 травня 2022 року, приховуючи його дійсне походження, разом з ОСОБА_13 намагалися реалізувати за 40 000 грн. 500 банок тушкованого м`яса ОСОБА_14 , однак були затримані працівниками Служби безпеки України. Діями обвинувачених Смілянській міській раді завдано матеріальних збитків на згальну суму 80 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації їх дій, порушує питання про скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26.12.2022 через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Прокурор, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 формально визнали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та не сприяли своїми діями їх розкриттю, а висловлене ними щире каяття є маніпуляцією для зменшення покарання. Більш того на досудовому розслідуванні ОСОБА_8 від дачі показань відмовився, а ОСОБА_9 надала показання, які носять поверхневий характер.

Додатково звертає увагу на те, що предметом кримінального правопорушення в даному провадженні є продукти харчування, які готувалися для військових, що протистоять збройній агресії російської федерації. Що викликає суспільний резонанс, так як жителі громади, обмежуючи свої потреби, об`єдналися для забезпечення їх виготовлення. Сама шкода, яка була б завдана злочинними діями обвинувачених громаді, є значною і будь які дії, навіть направлені на повернення майна до місця зберігання, не вживались.

Також зазначає, що обвинувачені не працюють і не мають постійного доходу, а ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за злочини корисливої спрямованості, в тому числі пов`язані із шахрайським заволодінням майном.

Узагальнюючи викладене наголошує, що з огляду на встановлені фактичні обставини провадження та дані, які характеризують особу обвинувачених, їх звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, не є таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченою ОСОБА_9 та її захисником - адвокатом ОСОБА_11 подані заперечення, які зводяться до законності вироку суду першої інстанції і безпідставності доводів сторони обвинувачення.

Ухвала Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року про виправлення описки у резолютивній частині вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року, в апеляційному порядку не оскаржена.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась представник потерпілого ОСОБА_15 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню судового розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги з наведених в ній підстав, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі данні на обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 належить до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

З кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів погоджується.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам внаслідок м`якості і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з того, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завдання такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання і мотивуючи можливість їх звільнення від його відбування з випробування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу винних, наявність обставин, що пом`якшують їх покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставини, що його обтяжує - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Зокрема, на думку колегії суддів, рішення про звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції прийняв без належних для цього підстав, без належним чином обґрунтованої можливості виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства та без розмежування підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та для звільнення від його відбування.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення їм покарання у визначених судом межах, в тому числі із застосуванням положень ст.75 КК України, через його м`якість не є необхідним і достатнім для їх виправлення, що, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів в якості обставини, яка його пом`якшує, враховує їх щире каяття у вчиненому.

При цьому звертає увагу на те, що наявність пом`якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, свого обгрунтування під час апеляційного розгляду не знайшла, а суд першої інстанції, посилаючись на неї у судовому рішенні, не зазначив, у чому саме полягала активність та ініціативність обвинувачених у сприянні правоохоронним органам.

Зокрема активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що під час досудового розслідування обвинувачені не надавали органам досудового розслідування будь якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи і не сприяли у проведенні досудового розслідування, а всі обставини у провадженні були встановлені шляхом проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, що узгоджується з матеріалами кримінального провадження, зокрема даними, що відображені в обвинувальному акті, де в графі «обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 » відсутні посилання на активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Те, що обвинувачені брали активну участь у слідчих діях і будь якими діями не заважали проведенню досудового розслідування, не охоплюється поняттям «активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення», а надання показань та визнання вини під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, яка вже встановлена компетентними органами з інших джерел, також не вказує на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів визнає вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану.

Дані про особу обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свідчать про те, що: вони є не судимими, однак раніше притягалися до кримінальної відповідальності (а.п. 48, 49, 58); за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 характеризуються позитивно (а.п. 45, 67, 116); не працюють; на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають (а.п. 52, 54, 63); ОСОБА_9 має назадовільний стан здоров`я, є інсулінозалежною та інвалідом ІІІ групи по загальному захворюванню (а.п. 65, 66, 68, 70, 71, 72, 117-119).

Також, колегія суддів враховує і дані досудової доповіді на обвинувачених за якими щодо ОСОБА_9 існує середня ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, а щодо ОСОБА_8 - висока (37-40, 43-46).

Наряду з цим, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який, з огляду на положення ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, що посягають на власність, обставини його вчинення.

Наведені дані про особу обвинувачених, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дають колегії суддів підстави для призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України: ОСОБА_9 мінімального покарання, з урахуванням положень ч. 2 ст. 63 КК України, а ОСОБА_8 - у виді двох років.

Обставин для призначення обвинуваченим іншого за видом, чи розміром покарання або із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією судів не встановлено.

Колегія суддів вважає за неможливим звільнення обвинувачених від відбування призначеного у виді позбавлення волі покарання на підставі ст. 75 КК України, враховуючи, що останні, з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення, для власного збагачення, використовували найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого в умовах воєнного стану. Також приймається до уваги те, що предметом вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення є продукти харчування, які готувалися для військових, що протистоять збройній агресії.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене вище колегія суддів не вбачає підстав для задоволення в повному обсязі апеляційних вимог прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, а обвинуваченій ОСОБА_9 у виді 2 років позбавлення волі, визнаючи їх безпідставними.

Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не можуть відбувати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, матеріали кримінального провадження не містять, а надані стороною захисту медичні документи про стан здоров`я ОСОБА_9 , наведених висновків не спростовують.

Колегією суддів не приймається до уваги посилання обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_11 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора про те, що потерпіла сторона не має до обвинувачених претензій, оскільки банки з консервованою тушонкою повернуті, тобто шкода не настала та враховує, що злочинні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були припиненні, а майно потерпілій стороні повернуто не за вільним волевиявленням обвинувачених, а завдяки роботі правоохоронних органів, які попередили настання збитків.

Керуючись ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.

ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з дня їх фактичного затримання.

У решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді