ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1384/23 Справа № 202/8192/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000616 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хинельське лісничество, Севського району, Брянської області, Російської Федерації, громадянина України, маючог середньо - технічну освіту, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

27 вересня 2006 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

04 лютого 2010 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

20 травня 2011 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України даним покаранням поглинуто покарання по вироку Індустріального р/с м. Дніпропетровська від 04 лютого 2011 року;

27 лютого 2013 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 місяці за вироком Амур - Нижньодніпровського районним судом м. Дніпропетровська від 20 травня 2011 року та остаточно призначено до відбуття 1 рік 2 місяці позбавлення волі;

06 березня 2015 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

27 травня 2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покаранням поглинуто покаранням по вироку Амур - Нижньодніпровського районним судом м. Дніпропетровська від 06 березня 2015 року та остаточно призначено до відбуття покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі;

20 грудня 2021 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 20 грудня 2021 року за ч. 2 ст. 190, ст. 75 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 10 листопада 2022 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 06 жовтня 2022 року приблизно о 23:00 год., ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні кв. АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_9 , побачив, що остання поклала приналежний їй мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi A 1 Light Blue 2 GB Ram 32 GB Rom» у корпусі блакитного кольору, з імей: НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 на тумбочку, що розташована на кухні з правої сторони від входу, та у цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного телефону, який він визначив предметом своїх злочинних посягань.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, озирнувшись по сторонам та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, а саме для потерпілої ОСОБА_9 , яка у той час знаходилась у спальній кімнаті, та не спостерігала за його діями, шляхом вільного доступу, своїми руками взяв з тумбочки мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi A 1 Light Blue 2 GB Ram 32 GB Rom» у корпусі блакитного кольору, з імей: НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 вартістю 3833,89 грн., який сховав до правої зовнішньої кишені одягненої на ньому на той момент куртки, таким чином викравши його.

Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, таємно, повторно, утримуючи при собі майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , покинув приміщення кв. АДРЕСА_3 , таким чином з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , майнову шкоду на суму 3833,89 грн.

01 листопада 2022 року приблизно о 19:00 год., ОСОБА_7 знаходячись на сходовому майданчику, що розташований на першому поверсі другого під`їзду буд. № 82 по пр. Слобожанський у м. Дніпро, побачив, що ОСОБА_10 , поклала до лівої зовнішньої кишені одягненої на ній на той час куртки бежевого кольору, приналежний їй мобільний телефон марки «ZTE Blade 8010 Smart 2020v» (4 GB/128 GB) у копусі темно - синього кольору, імей 1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , що знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, та у цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного телефону, який він визначив предметом своїх злочинних посягань.

У подальшому, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, розуміючи, що на усій території України, введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, озирнувшись по сторонам та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, знаходячись попереду потерпілої ОСОБА_10 , обійняв її та шляхом вільного доступу, своєю правою рукою вийняв з лівої зовнішньої кишені, одягненої на ній на той час куртки бежевого кольору, приналежний їй мобільний телефон марки «ZTE Blade 8010 Smart 2020v» (4 GB/128 GB) у копусі темно - синього кольору, імей 1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 , серійний номер НОМЕР_5 , вартістю 4100,00 грн., що знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, вартістю 87,50 грн., який залишив при собі.

Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, таємно, повторно, утримуючи при собі майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , покинув приміщення другого під`їзду буд. АДРЕСА_1 01 листопада 2022 року приблизно о 19 год. 02 хв., таким чином з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

У результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 згідно висновку товарознавчої експертизи №2937 від 03 листопада 2022 року потерпілій ОСОБА_10 , завдана матеріальна шкода на загальну суму 4187,50 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року в частині призначеного йому покарання - змінити, застосувавши до обвинуваченого ст. 69 КК України, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, без врахування обставин, які пом`якшують покарання - повне визнання вини, відшкодування матеріальної шкоди та відсутність в потерпілого претензій майнового характеру.

Окрім цього, 24 березня 2023 року за вх. №11-10696 на адресу суду апеляційної інстанції від обвинуваченого надійшли доповнення до апеляційної скарги, відповідно до змісту яких ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення ст. 616 КПК України та замінити йому строк призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на службу в ЗСУ, оскільки він бажає спокутувати свою провину за вчинений злочин захищаючи суверенітет держави.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити без змін вирок суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. ст. 65, 69 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності, яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та правильно врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше 7 разів судимий, в тому числі за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, врахував наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів обвинуваченого про те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого. Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що він повністю визнав вину у вчиненому злочині, відшкодував матеріальну шкоду та до нього з боку потерпілого відсутні будь-які претензії не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, як підстава для призначення більш м`якого покарання, оскільки обране судом першої інстанції покарання вже є мінімальним в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, якою зокрема, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Поміж іншого, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 був вже неодноразово засуджений за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, судами йому неодноразово призначалось покарання на підставі ст. 75 КК України, тобто, держава надавала обвинуваченому можливість стати на шлях виправлення без реальної ізоляції від суспільства, проте ОСОБА_7 такою можливістю знехтував, новий умисний корисливий злочин проти власності вчинив в період іспитового строку, в умовах воєнного стану, ніде не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого наміру мати законне та стабільне джерело доходу, свої прожиткові потреби забезпечує за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Щодо вимог обвинуваченого, викладених в доповненні до апеляційної скарги та вмотивованих положеннями ст. 616 КПК України про те, що ОСОБА_7 просить замінити йому відбування покарання у виправній колонії на службу в рядах ЗСУ, то колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність, оскільки нормами даної статті передбачено порядок скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміна запобіжного заходу з інших підстав. Тобто, в дані нормі закону мова йде про запобіжний захід, який є заходом забезпечення кримінального провадження, що полягає у тимчасовому обмеженні прав людини згідно з кримінальним процесуальним законодавством, і має на меті припинити та запобігти новим кримінальним правопорушенням, забезпечити виконання покладених на особу обов`язків та її належну поведінку на час здійснення досудового розслідування та розгляду справи судом.

В цей час, нормами ст. 616 КПК України не передбачено порядку заміни призначеного визнаній винною та засудженій особі за вироком до покарання у виді позбавлення волі, у виправній колонії, з ізоляцією від суспільства, на проходження військової служби.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно - правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому, колегія суддів не вбачає.

А тому на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4