ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2577/22 Справа № 210/3906/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, не працюючого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 18 вересня 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 1 ст. 213 КК України, до покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
2) 20 лютого 2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
3) 05 березня 2019 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
4) 09 квітня 2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
5) 08 жовтня 2019 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
6) 14 листопада 2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст.317, ч. 1 ст. 321, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;
7) 28 листопада 2019 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
8) 25 лютого 2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі;
9) 18 серпня 2020 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 197-1, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі;
10) 05 березня 2021 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15 ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення даного менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2021 (за яким ОСОБА_8 засуджено до 4 років 5 місяців позбавлення волі) та встановлено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахововано згідно вироку Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2021 з 29 травня 2019 року.
Речові докази:
- кабелі в експертних пакетах, садовий секатор (передано на зберігання до камери схову Довгинцівського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області, т. 9, а.с. 41, 43, 94, 143, 187, 229) знищено;
- метамфетамін масою 1,0112 г (передано на зберігання до камери схову Металургійного ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області, т. 11, а.с.21) знищено.
- медичний шприц з залишками опію ацетильованого масою 0,1509 г (передано на зберігання до камери схову Металургійного ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області, т. 4, а.с. 25) знищено.
- пляшка віскі Jameson 0,5 л, текіла JoseCuervo 0,5л, ікра червона 80 г. (передано на зберігання власнику, т.6 а.с.26, 64) залишено власнику;
- пляшка віскі Jameson 0,5 л, (передано на зберігання власнику, т. 2 а.с. 29) залишено власнику.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати, пов`язані з залученням експерта для проведення судових експертиз на загальну суму 10435 грн 61 коп
Заявлені цивільні позови задоволено.
Стягнуто з обвинуваченого на користь позивачів в якості відшкодування спричинених кримінальним правопорушенням збитків :
- ПАТ «Укртелеком» - грошові кошти у сумі 14219,02 грн;
- АТ «Українська залізниця» - грошові кошти у сумі 5169 грн.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
ОСОБА_10 , 25 червня 2018 року приблизно о 15:30 годині, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні ТО В «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-63 6», розташованого по вулиці Криворіжсталі 9в, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину, та інших очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме: пляшку віскі «Jameson» вміст 0.5 л., в кількості 1 шт., вартістю 341,73 гривен за одиницю.
Після цього, викрадений ним товар ОСОБА_8 сховав до сумки, яка була одягнена на ньому, через плече.
Не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, направився до виходу з приміщення магазину, пройшовши касову зону, де за межами якої ОСОБА_8 був зупинений працівниками охорони магазину. Таким чином ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 міг спричинити матеріальний збиток ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-636» на загальну суму 341,73 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 04.07.2018 знаходячись в районі вулиці Нікопольське шосе, в Металургійному районі, м. Кривого Рогу, знайшов медичний шприц з рідиною коричневого кольору та поклав його до своєї правої кишені штанів одягнених на ньому й таким чином незаконно придбав та зберігаючи при собі зазначений медичний шприц з наркотичним засобом, без мети збуту для особистого вживання, пішки йшов в бік вулиці Вадима Гурова в Металургійному районі міста Кривого Рогу.
В той же день близько об 11:08 годині біля будинку № 35 по вулиці Вадима Гурова в Металургійному районі міста Кривого Рогу, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції, після чого на місце події було викликано слідчо-оперативну групу Металургійного ВИ КВП. У відповідності до вимог ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» слідчим Металургійного ВП КВП проведено поверхневий огляд ОСОБА_8 , в ході проведення якого останній надав для огляду з правої кишені своїх штанів одягненому на ньому; медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який після проведення огляду в присутності понятих вилучений до спеціального пакету № 4493239 та направлений на експертизу.
Речовина, яка вилучена 04.07.2018 у ОСОБА_8 , має масу 0.7856 грам та містить особливо небезпечний засіб - опій дистильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та маса якщо становить в перерахунку на суху речовину 0,0411 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

27.04.2019 зранку, більш точний час під час не встановлено ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 22 по вулиці Віталія Матусевича в Металургійному районі міста Кривого Рогу, на землі знайшов прозорий поліетиленовий пакетик з фіксатором, в середині якого знаходились трубочки із речовиною жовтого кольору. Роздивившись детально вміст даного пакету, ОСОБА_8 зрозумів, що дана речовина є психотропною речовиною «метамфетаміном», яку вирішив залишити для власного вживання, тим самим реалізував злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини. Після чого, помістивши знайдений поліетиленовий згорток у середині якого були трубочки із речовиною жовтого кольору, до правої кишені штанів, які були одягнені на останньому, почав незаконно зберігати при собі, як психотропну речовину, для особистого вживання, тим самим реалізував злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання психотропної речовини, без мети збуту.
27.04.2019 року о 09 годині 01 хвилині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 12 по вулиці Віталія Матусевича, був зупинений працівниками полку патрульної поліції в м.Кривий Ріг управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції. Після чого, 27.04.2019 о 09 годині 35 хвилин на підставі ст.ст. 31, 34 ЗУ «Про національну поліцію України» слідчим СВ Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності двох понятих, було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_8 , під час якої з зовнішньої правої кишені штанів, які були одягнені на останньому, було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з фіксатором у якому знаходились 21 пластикова трубочка із речовиною жовтого кольору, яка має зовнішні ознаки психотропної речовини «метамфетаміну».
Загальна маса вилученої речовини становить 1,388 г., яка містить психотропну речовину «метаміфетамін», який включений до переліку психотропних речовини, обіг яких заборонений, таблиці № 2 наказу Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 N 188 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу». Маса «метамфетаміну» становить 0,2988 г.

18.04.2019 приблизно о 02:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 12 по вул. Магістральній в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ, підійшов до вказаного будинку.
Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме садовий секатор, який приніс з собою, шляхом вільного доступу, таємно, протиправно, з фасаду вказаного будинку, демонтував та вилучив, кабель зв`язку марки KПП-ВП (100) 16x2x0,51 загальною довжиною 160 метрів та марки КПП-ВП (100) 24x2x0,51 загальною довжиною 160 метрів який перебував на балансі ПрАТ «Київстар».
Надалі, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями ПрАТ «Київстар» майнову шкоду на загальну суму 8360 гривень 00 копійок.
Крім того, 23.04.2019 приблизно о 03:00 ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №636 по вул. Попова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ, підійшов до бетонної опори, що поряд з вказаним будинком.
Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме садовий секатор, який приніс з собою, шляхом вільного доступу, таємно, протиправно, з бетонних опор, демонтував та вилучив, кабель зв`язку марки ТПП 10*2*0,4загальною довжиною 120 метрів, який перебував на балансі ПАТ «Українська залізниця».
Надалі, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями ПАТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» майнову шкоду на загальну суму 1065 гривень 60 копійок.

Крім того, 15.11.2018 приблизно о 01:30 годині ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою фомки відкрив бетону кришку комунікаційного колодязю № 72-578 котрий слугує для зберігання кабельно-проводникової продукції ПАТ «Укртелеком», таємно, проник до нього, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища.
Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме садовий секатор, який приніс з собою, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТИП 50x2x0,4 в кількості 117 метрів, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком».
Надалі, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись вище вказаним кабелем зв`язку на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду на суму 4477 гривень 57 копійки.

Крім того, 01.04.2019 приблизно о 02:30 годині ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, прибув до будинку АДРЕСА_1 , де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою фомки відкрив бетону кришку комунікаційного колодязю, таємно, проник до нього, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища.
Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме садовий секатор, який приніс з собою, протиправно демонтував тавилучив кабель зв`язку марки ГІДІ 100x2x0,4 в кількості 70 метрів, який перебував на балансі ПАТ «Українська залізниця».
Надалі, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вище вказаним кабелем зв`язку на власний розсуд, чим спричинив своїми діями ПАТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку», майнову шкоду на суму 4103 гривень 40 копійки.

До того ж, 06.05.2019 приблизно о 04:30 годині ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, прибув до будинку № 2 по вул. Алітна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою фомки відкрив металеву кришку комунікаційного колодязю № 72-574 котрий слугує для зберігання кабельно-проводжникової продукції ПАТ «Укртелеком», таємно, проник до нього, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища.
Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготоване знаряддя для досягнення своєї мети, а саме садовий секатор, який приніс з собою, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТИП 100x2x0,32 в кількості 95 метрів та кабель, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком».
Надалі, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вище вказаним кабелем зв`язку на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 5485 гривень 30 копійки.

ОСОБА_8 , 11 березня 2019 року приблизно об 11:30 годині, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого манна, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-636», розташованого по вулиці Криворіжсталі 9в, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину, та інших очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме: пляшку віскі «Jameson» вміст 0.5 л., в кількості І шт., вартістю станом на 11.03.2019 яка становить 368,94 гривень за одиницю.
Після цього, викрадений ним товар ОСОБА_11 сховав під кофту, яка була одягнена на ньому.
Не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, направився до виходу з приміщення магазину, пройшовши касову зону, де за межами якої ОСОБА_8 був зупинений працівниками охорони магазину. Таким чином ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 міг спричинити матеріальний збиток 'ГОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-636» на загальну суму 368,94 грн.

Крім того, ОСОБА_8 23.03.2019 приблизно об 11:30 годині, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ- Маркет» магазин «Продукти-1 69». розташованого по вулиці Соборності, 29 п, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину, та інших очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме: текіла «JoseCuervoSilver» 38% в скляній пляшці вміст 0,5 л., в кількості 1 шт., вартістю станом на 23.03.2019 яка становить 299,05 гривен за одиницю та банку червоної ікри «Лососева класичний посол» вміст 80 гр., в кількості 1 шт., вартістю станом на 23.03.2019 яка становить 121,90 гр.
Після цього, викрадений ним товар ОСОБА_11 сховав під кофту, яка була одягнена на ньому.
Не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, направився до виходу з приміщення магазину, пройшовши касову зону, де за межами якої ОСОБА_8 був зупинений працівниками охорони магазину. Таким чином ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 міг спричинити матеріальний збиток ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-169» на загальну суму 420,95 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані:
- за обома фактами незаконного придбання, зберігання наркотичної речовини та психотропних засобів - за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту;
- за усіма епізодами замахів на таємне викрадення майна за ч. 3 ст. 15, ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) (за першим епізодом від 25.06.2018) та за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно (за іншими епізодами);
- за фактами викрадання кабелів з фасадів будинків за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно;
- за фактами викрадання кабелів з люків кабельної каналізації - за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднана з проникненням у інше сховище.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок мякості.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - часткове відшкодування заподіяної шкоди.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15 ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком і покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2021, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Сторона обвинувачення акцентує, що призначене судом першої інстанції остаточного покарання обвинуваченому є необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок мякості. .
За попередніми вироками від 25.02.2020, 18.08.2020, 05.03.2021 суди при призначені остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України тричі призначали однакове покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців. Ухвалюючи даний вирок, суд першої інстанції, встановивши наявність попередніх судимостей, однаковий вид та міру покарання, не звернув увагу на кількість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, різноплановість їх категорій та знову призначив покарання, застосувавши вчетверте принцип поглинення призначених покарань.
Крім цього суд без належної уваги залишив тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, нетяжкими та кримінальними проступками.
ОСОБА_8 раніше 10 разів засуджений, судимості не знято та не погашені в установленому порядку. Оскаржуваним вироком обвинувачений визнаний винним за вчинення 5 епізодів крадіжок, 3 замахи на вчинення крадіжок та 2 епізоди, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Соціально неадаптований, оскільки не вжив заходів до працевлаштування з метою отримання законних засобів існування, а систематично веде антизаконний спосіб життя, вчиняючи корисливі та інші кримінальні карані правопорушення.
Апелянт вказує, що судом першої інстанції в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнано часткове відшкодування збитків шляхом повернення викрадено, а також добросовісну поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування та в судовому засіданні, надання повних та всебічних свідчень у справі, чим сприяв розкриттю злочинів, повне визнання вини.
Разом з тим, прокурор вбачає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим та уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідками. Так само і визначене судом часткове усунення заподіяної злочинами шкоди не може слугувати пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки часткове відшкодування завданої шкоди стало можливим в результаті досудового розслідування за втручання правоохоронних органів, а не добровільного волевиявлення обвинуваченого задовольнити обґрунтовані претензії потерпілих щодо відшкодування заподіяної злочинами шкоди.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.
У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.
Таким чином, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі. Попередніми вироками від 25.02.2020, 18.08.2020, 05.03.2021 суди при призначені остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України тричі призначали ОСОБА_8 однакове покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.
Проте, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосовуючи принцип поглинення шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції встановивши наявність попередніх судимостей, однаковий вид та міру покарання, не зважив на кількість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, різноплановість їх категорій, знову призначив покарання, застосувавши вчетверте принцип поглинення. Такі дії на думку колегії суддів не сприяють боротьбі за злочинністю та профілактиці кримінальних правопорушень, підривають рівень віри громадян у правосуддя, а також нівелюють індивідуалізацію покарання, дозволяючи обвинуваченому взагалі уникати покарання.
Одночасно, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора, що зазначена помилка призвела до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки ОСОБА_8 має судимості внаслідок неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності, а саме 10 разів, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку. Оскаржуваним вироком визнаний винним за вчинення 5 епізодів крадіжок, 3 замахи на вчинення крадіжок та 2 епізоди, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.
Також, належним чином судом першої інстанції не було враховано даних про те, що ОСОБА_8 не працює, не має міцних соціальних зв`язків, не має постійного джерела доходу, веде соціально девіантний спосіб життя.
Суд апеляційної інстанції з огляду на вказані обставини приходить до висновку про те, що призначені попередніми вироками покарання ОСОБА_8 за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, а також інших вчинених ним злочинів, не досягли своєї мети, встановленої вимогами ст. 50 КК України, по виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі, але на більш тривалий строк, що буде домірним скоєним правопорушенням, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Щодо врахованої судом першої інстанції при призначенні покарання обставини, яка пом`якшує покарання часткове відшкодування шляхом повернення викраденого, то колегія суддів приходить до висновку про те, що вказане не може слугувати пом`якшуючою обставиною, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинним діями, не відшкодував. Часткове відшкодування завданої шкоди стало можливим в результаті досудового розслідування за втручання правоохоронних органів, а не добровільного волевиявлення обвинуваченого задовольнити обґрунтовані претензії потерпілих щодо відшкодування заподіяної злочинами шкоди.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як: тяжкі злочини, нетяжкі та кримінальні проступки. Дані про особу обвинуваченого, який раніше 10 разів судимий, в тому числі за аналогічні корисливі злочини проти власності, не працює, що свідчить про відсутність постійного і законного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставиною, яка пом`якшує покарання повне визнання вини та відсутність обтяжуючих обставин і вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України; за ч. 2 ст. 185 КК України; за ч. 3 ст. 185 КК України; за ч.1 ст. 309 КК України, з застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком і покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2021 у виді позбавлення волі, але на більший строк, ніж було призначено судом першої інстанції.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, даним про особу обвинуваченого, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, а також положеннями ст. 615 (в редакції Закону № 2201-ІХ від 14.04.2022) КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України - в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за:
- ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком і покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2021, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - часткове відшкодування заподіяної шкоди.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4