Номер провадження: 11-кп/813/918/23
Справа № 521/6595/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео-конференції, апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.02.2022 у к/п №0000645 від 16.02.2016 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харків, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.11.2011 Московським райсудом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 357, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 03.07.2014 на підставі ухвали Октябрського райсуду м. Харкова від 25.06.2014 про застосування амністії;

- 17.04.2018 Московським райсудом м. Харкова за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання вирішено відраховувати з дати ухвалення вироку, а саме з 02.02.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 11.04.2019 по набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід вирішено не обирати.

Цивільний позов ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково та стягнено з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» матеріальну шкоду у сумі 1899, 75 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згодом, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 10.02.2022 виправлено описку у вищевказаному вироку суду та зазначено, що в другому абзаці вступної частини замість невірного «02 лютого 2021 року» вважати вірним «02 лютого 2022 року».

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення крадіжки, повторно, 16.02.2016 приблизно о 17 год., знаходячись в торгівельному залі магазину «Метро», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська, 29, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно заволодів трьома банками червоної ікри «Червоне золото, ікра кети», вагою 500 гр. кожна, вартістю 633, 25 грн. за кожну банку, ємкістю СВЧ «Polar», вартістю 74, 92 грн., ножем для чистки «Tar.House», вартістю 58,25 грн., завдавши ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» матеріальну шкоду у сумі 2032 грн. 92 коп.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину на визначеної міри покарання за нього у виді 5 років позбавлення волі, послався на допущення судом істотного порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону при визначенні остаточної міри покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, моменту початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції призначено ОСОБА_7 , всупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді 7-ми років позбавлення волі, що на 2 роки менше, ніж раніше призначено йому до відбування покарання попереднім вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, тобто суд фактично своїм вироком не збільшив, а навпаки істотно зменшив раніше призначене обвинуваченому покарання;

- під час зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 в зазначеному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України не затримувався та під вартою не утримувався, натомість, приймав участь в розгляді кримінального провадження Малиновським райсудом м. Одеси вже як засуджений вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018, який набрав законної сили 06.11.2018, відбуваючи у цей час покарання у виді позбавлення волі, на підставі чого зарахуванню у строк відбування ОСОБА_7 остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі підлягає лише строк попереднього ув`язнення, який вже раніше було визначено ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.11.2018 відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015) у період часу з 03.04.2017 по 06.11.2018 включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк частково відбутого ним покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначення остаточного покарання та його відбування; постановити новий вирок, яким на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років до раніше призначеного покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного йому майна; за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 03.04.2017 по 06.11.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також відбуту ним частину покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, зауваживши на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, неповноті судового розгляду з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що з моменту вчинення ним злочину, тобто з 16.02.2016, минуло більше 6-ти років та має місце закінчення строків давності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, що є підставою для закриття кримінального провадження;

- суд 1-ої інстанції за крадіжку продуктів харчування призначив йому максимальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, не врахувавши обставин, пом`якшуючих його покарання, зокрема того, що він щиро зізнався у вчиненому як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, сприяв досудовому розслідуванню; мав місце збіг тяжких сімейних обставин та скрутний матеріальний стан, наявність на його утриманні похилого віку батька-інваліда 1-ої групи та матері, хворої на цукровий діабет, які потребують постійного догляду; він не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога;

- суд упереджено поставився до нього, оскільки застосував стосовно нього норму складання призначених покарань, а не поглинання, а ствердження суду про те, що він затягує розгляд справи задля можливості скористатись вимогами ч. 5 ст. 72 КК України не є гуманним та справедливим;

- не є зрозумілим посилання у вироку на те, що строк відбування покарання необхідно відраховувати з 02.02.2022, чим додається тяжкість його покаранню;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що в його діянні відсутня ознака повторності та попередньої змови групи осіб, натомість, раніше він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України та був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;

- на його думку, суд 1-ої інстанції повинен був зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з дати його етапування з виправної колонії до ДУ «Харківський слідчий ізолятор», тобто з 14.02.2019.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду, яке відбулося 15.03.2023 обвинувачений ОСОБА_7 заявив усне клопотання про звільнення йоговід кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження, а також зарахування йому у строк відбування покарання строк його утримання під вартою з дати його етапування з виправної колонії до ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону в повному обсязі не відповідає з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Разом із тим, надаючи оцінку твердженням обвинуваченого про те, що в його діях відсутні ознаки повторності та попередньої змови групи осіб, оскільки він раніше був звільнений від відбування покарання на підставі застосування амністії, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступному.

Частини 1 та 3 ст. 32 КК України передбачають, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

В свою чергу, відповідно до п. 1 «Примітки» до ст. 185 КК України, у ст.ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.ст. 187, 262 цього Кодексу.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому було призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна (а.с. 55-60).

Окрім того, відповідно до довідки про судимість, вироком Московського райсуду м. Харкова від 23.11.2011 ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 357 КК України та на підставі ст. 70 КК України йому було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі (а.с. 157).

В подальшому, ухвалою Октябрьського райсуду м. Харкова від 25.06.2014 засуджений ОСОБА_7 був звільнений від призначеного вищевказаним вироком Московського райсуду м. Харкова від 23.11.2011 покарання на підставі п. «б» ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році» (відбуття на день набрання чинності законом не менше двох третин призначеного строку основного покарання).

При цьому, дійсно, вимогами ч. 4 ст. 32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Разом із тим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Абзац 2 статті 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні» передбачає, що закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим чи зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії.

Водночас, ч. 5 ст. 90 КК України передбачено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд зауважує на тому, що, незважаючи на те, що ОСОБА_7 був звільнений від покарання, призначеного зазначеним вище вироком на підставі застосування закону про амністію, судимості за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 357 КК України в останнього не були погашені або зняті в установленому законом порядку.

Так, на теперішній час ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України саме 16.02.2016 та його дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ознакою повторності, із чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки обвинувачений раніше вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185 та 186 КК України, за якими судимість не була знята або погашена в установленому законом порядку.

Що стосується кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України за попередньою змовою групою осіб, на яку посилається обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів зауважує на тому, що, відповідно до змісту обвинувального акту в зазначеному к/п №0000645 (а.с. 5-8), така ознака останньому інкримінована не була.

Водночас, апеляційний суд критично оцінює доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкції інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від 3-х до 6-ти місяців або обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, має 34 роки; характер, мотиви та обставини вчиненого кримінального правопорушення; відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжують.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав рецидив злочинів.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги посилання обвинуваченого на наявність у нього батька похилого віку, який є інвалідом 1-ої групи, що підтверджується змістом попереднього вироку Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 (а.с. 59), проте зауважує на тому, що обвинуваченим не було надано жодних доказів перебування батька та матері на його утриманні, а також існування потреби в сторонньому догляді за ними.

Також не було надано суду апеляційної інстанції жодного доказу того, що матір обвинуваченого хворіє на цукровий діабет, внаслідок чого потребує постійного догляду.

За таких обставин, посилання обвинуваченого на те, що злочин був вчинений ним внаслідок збігу тяжких сімейних обставин є голослівними та не підтверджуються жодними допустимими доказами.

Окрім того, колегія суддів зауважує на голослівності твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що предметом злочину були продукти харчування та він вчинив його з огляду на скрутне матеріальне становище, натомість, предметом злочину були дві банки червоної ікри, ніж та ємність для зберігання продуктів, тобто не продукти харчування першої необхідності, необхідні людині для вживання у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

Не відповідають дійсності також доводи обвинуваченого про те, що він визнав провину у вчиненому під час досудового розслідування кримінального провадження, натомість, останній про вчинений злочин правоохоронним органам самостійно не повідомив, а також постановою ст. слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 від 20.05.2016 був оголошений у розшук (а.с. 11).

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого корисливого злочину, його характер, розмір завданої майнової шкоди, характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Водночас, заслуговують на увагу та є слушними посилання сторони обвинувачення на допущення судом 1-ої інстанції істотного порушення вимог кримінального закону при призначенні остаточного покарання та зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з огляду на наступне.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В свою чергу, вимогами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому було призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна (а.с. 55-60).

В подальшому, ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.11.2018 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 були залишені без задоволення, вищевказаний вирок Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 стосовно ОСОБА_7 без змін та відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.04.2017 по 06.11.2018 включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.с. 61-66).

Водночас, злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним на теперішній час вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.02.2022, ОСОБА_7 вчинив 16.02.2016, тобто до постановлення попереднього вироку Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018.

Отже, в даному випадку, при призначенні покарання суд 1-ої інстанції повинен був врахувати вищезазначену обставину та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання із урахуванням покарання, призначеного вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018, натомість, вищевказана вимога закону Україну про кримінальну відповідальність судом 1-ої інстанції дотримана не була та суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, послався на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, проте зауважив на тому, що призначає остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, призначивши таким чином ОСОБА_7 покарання, яке є меншим покарання, призначеного попереднім вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 (9 років позбавлення), що не узгоджується із загальними принципами складення покарань.

Відтак, суд в даному випадку, всупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, пропустив стадію призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та одразу частково зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 невідбуте ним покарання за попереднім вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018, допустивши таким чином неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до чинної на теперішній час ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Водночас, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII. В такому разі Закон України №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія зазначеного закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається.

Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII передбачають, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, в зазначеному к/п №0000645 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався, тобто останній не перебував в режимі попереднього ув`язнення.

Разом із тим, вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому було призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; при цьому, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили (а.с. 55-60).

В подальшому, ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.11.2018, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 були залишені без задоволення, а вищевказаний вирок Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 без змін, а також, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015), було зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 03.04.2017 по 06.11.2018 включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.с. 61-66).

Враховуючи необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання в зазначеному кримінальному провадженні на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, суд 1-ої інстанції повинен був зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, який вже було визначено вищезгаданою ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.11.2018.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що, відповідно до листа Начальника ДУ «Одеський слідчий ізолятор» ОСОБА_12 за вих. №5/6-4426 від 12.04.2019 (а.с. 85), 11.04.2019 обвинуваченого ОСОБА_7 епатували до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Малиновського райсуду м. Одеси від 25.02.2019 для забезпечення його участі в судовому розгляді кримінального провадження №0000645 за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до відповіді начальника ДУ «Одеський слідчий ізолятор» за вих. №5/6-3148 від 27.02.2023 на запит Одеського апеляційного суду, ОСОБА_7 , 1987 р.н., 04.10.2022 вибув із ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до ДУ «Олексіївська ВК №25» Харківської обл. для подальшого відбування покарання.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до вищевикладених положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) перебував також в умовах попереднього ув`язнення в період часу з 11.04.2019 по 04.10.2022.

Відтак, враховуючи вищезазначені апеляційним судом положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, колегія суддів доходить висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно також було зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, пов`язаного із його перебуванням як особи, яка відбуває покарання, призначене попереднім вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладені вище обставини, апеляційний суд наголошує на тому, що суд 1-ої інстанції при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування остаточного покарання строку попереднього ув`язнення також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується вимог обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно необхідності зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з дати його етапування з виправної колонії до ДУ «Харківський слідчий ізолятор», тобто з 14.02.2019, колегія суддів зауважує на їх безпідставності, оскільки його етапування з ДУ «Олексіїівська виправна колонія №25» до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» здійснювалось не в межах зазначеного к/п №0000645 для забезпечення його участі в судовому розгляді, а було здійснено на підставі ухвали Московського райсуду м. Харкова від 21.01.2019 для надання можливості ознайомитись із матеріалами кримінального провадження відповідно до вимог ч. 4 ст. 395 КПК України після ухвалення стосовно ОСОБА_7 вироку Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 (а.с. 84).

Тобто, таке утримання ОСОБА_7 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для ознайомлення з матеріалами справи не можна визнати попереднім ув`язненням в зазначеному кримінальному провадженні в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Водночас, слушними є посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що не є зрозумілим висновок суду щодо відрахування строку відбування покарання саме з 02.02.2022 з огляду на таке.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

При цьому, як вже зазначалось апеляційним судом вище, у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КПК України, зараховується строк попереднього ув`язнення, яке, відповідно до положень Закону України «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив про те, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно відраховувати з дати ухвалення такого вироку, тобто з 02.02.2022, натомість, такий строк слід відраховувати саме з дати набрання вироком законної сили.

Окрім того, заслуговують на увагу посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що існують підстави для закриття кримінального провадження стосовно нього за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 49 КК України, з огляду на наступні обставини.

Так, дійсно, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.

Інкримінований обвинуваченому ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 12 КК України.

Разом із тим, положеннями ч. 2 ст. 49 КК України передбачає, що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.

В постанові від 05.04.2021 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) у справі №328/1109/19 (провадження №51-5464кмо20) зробила висновок щодо застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до якого особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.

Разом із тим, в цьому контексті апеляційний суд зауважує на тому, що Велика Палата Верховного Суду (далі ВП ВС) в постанові від 02.02.2023 у справі №735/1121/20 (провадження №13-26кс22) відступила від вищезгаданого висновку Об`єднаної палати ККС ВС, зазначивши, що такий підхід щодо тлумачення змісту ч. 2 ст. 49 КК України не відповідає точному змісту кримінально-правової норми та дійсній волі законодавця.

На переконання ВП ВС, реалізація принципу гуманізму під час тлумачення та застосування конкретного положення закону про кримінальну відповідальність здійснюється за правилом: якщо відповідне положення містить елемент невизначеності й вона не може бути усунута з урахуванням інших конкретних чи загальних положень, таке положення має застосовуватися за найбільш сприятливим для особи варіантом з усіх можливих.

Підхід, за якого сам лише факт ухилення підозрюваного, обвинуваченого від досудового розслідування або суду повністю нівелює диференційовані строки давності, означає, що продовження злочинної діяльності тягне кращі правові наслідки, ніж перебування в розшуку. У разі беззастережної заміни передбачених ч. 1 ст. 49 КК України строків загальними особа опиниться в гіршому становищі порівняно з тією, котра до спливу диференційованих строків учинить навіть низку нових злочинів, у тому числі тяжких. Зазначене є очевидно несумісним зі справедливістю як властивістю права, що вимагає співмірності юридичних наслідків протиправних дій їхній соціальній небезпечності.

Враховуючи викладене, ВП ВС сформулювала правовий висновок, згідно якого у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

Закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину та п`ять років проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

На підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема, реєстру матеріалів досудового розслідування в к/п №0000645, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від досудового розслідування та постановою слідчого від 20.05.2016 був оголошений в розшук (а.с. 11).

Згодом, 12.04.2017 досудове розслідування зазначеного кримінального провадження було відновлене.

За встановлених обставин колегія суддів констатує, що, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні ухилявся від досудового розслідування та з урахуванням вищевикладеної правової позиції ВП ВС, стосовно нього як до особи, яка ухилялась від досудового розслідування підлягає застосуванню диференційований строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України, подовжений на час ухилення.

Час ухилення обвинуваченого ОСОБА_7 від досудового розслідування з 20.05.2016 по 12.04.2017 склав відповідно 10 місяців та 23 дні.

Відтак, на переконання апеляційного суду, існують підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку зі спливом диференційованого строку давності, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення, що загалом складає 5 років 10 місяців 23 дні.

Під час апеляційного провадження обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, яке підтримав його захисник ОСОБА_8 , а прокурор ОСОБА_6 не заперечувала проти його задоволення.

Частина 4 ст. 286 КПК України передбачає, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частина 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Окрім того, положення ч. 2 ст. 288 КПК України встановлюють обов`язок суду з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

На підставі системного аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

В своїй постанові від 11.11.2020 колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) у справі №455/229/17 (провадження №51-3298км20) сформулювала правову позицію, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності особи на підставі положень ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності застосовується, незважаючи на невизнання нею своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення. Про згоду особи на звільнення її від кримінальної відповідальності за цією статтею може свідчити чітко сформульована нею вимога в апеляційній скарзі, а також окреме клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності.

Дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, при цьому, вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до постанови колегії суддів ККС ВС від 10.04.2018 у справі №729/1480/13-к, для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Відтак, підсумовуючи все вищевикладене та враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто з 16.02.2016 до теперішнього часу, 15.03.2023, пройшло більше 5 років 10 місяців 23 днів та останнім подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, що свідчить про його згоду на таке звільнення, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити таке клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи прийняття рішення щодо скасування оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції та закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що необхідності в наданні правової оцінки вимогам обвинуваченого з приводу необхідності призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції немає.

Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 369 КК України передбачають, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до ч 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до матеріалів провадження, представником ОСОБА_13 в інтересах ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» в зазначеному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду було заявлено позовну заяву до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення (т. 1, а.с. 13).

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Разом із тим, норми чинного кримінального процесуального закону не містять чіткого нормативного врегулювання порядку вирішення цивільного позову у разі прийняття судом рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (закінчення строків давності).

Натомість, у постанові від 23.06.2022 у справі №204/2626/21 (провадження №51-5123км21) Перша судова палата Верховного Суду, переглядаючи в касаційному порядку ухвали судів 1-ої та апеляційної інстанції, не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни чи скасування судових рішень та зауважила на тому, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілої сторони можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

Положення ч. 7 ст. 128 КПК України передбачають, що особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Відтак, з урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить переконання про необхідність залишення цивільного позову ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» про стягнення з ОСОБА_7 завданої злочином шкоди без розгляду, роз`яснивши при цьому потерпілому його право звернутись до суду із відповідною позовною заявою в порядку цивільного судочинства.

Частина 9 ст. 100 КПК України передбачає, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

В свою чергу, відповідно до п.п. 5 та 7 зазначеної ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Так, постановами ст. слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 від 17.02.2016 та 18.02.2016 відповідно три порожні банки червоної ікри з пластику білого кольору, на кришках яких мають етикетки з написами «Червоне золото, ікра кети», ємкість СВЧ «Polar», ніж для чистки «Tar.House» та СD-диск з відеозаписом камер відеоспостереження з магазину «Метро» за 16.02.2016 були визнані речовими доказами в зазначеному к/п №0000645 (т. 1, а.с. 132 та 138).

При цьому, вищевказаною постановою слідчого від 17.02.2016 речові докази три порожні банки із-під червоної ікри, ємкість СВЧ з прозорого пластику та ніж для чистки з металу білого кольору були передані на відповідальне зберігання представнику потерпілого ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» ОСОБА_14 .

Відтак, з огляду на вищевикладені положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне, вирішуючи питання про долю речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, СD-диск з відеозаписом камер відеоспостереження з магазину «Метро» зберігати в матеріалах кримінального провадження, а три порожні банки червоної ікри «Червоне золото, ікра кети», ємкість СВЧ «Polar» та ніж для чистки «Tar.House» вважати повернутими власнику, тобто потерпілому ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна».

Відповідно до п.п. 1 та 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін, а також скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Частиною 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить переконання про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності, скасування оскаржуваного вироку суду, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України з мотивів, викладених судом апеляційної інстанції вище.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 286, 288, 370, 404, 405, 407, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.02.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Цивільний позов ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» про стягнення з ОСОБА_7 завданої злочином матеріальної шкоди залишити без розгляду, роз`яснивши потерпілому його право звернутись до суду в порядку цивільного судочинства.

Речові докази СD-диск з відеозаписом камер відеоспостереження з магазину «Метро» за 16.02.2016 зберігати в матеріалах кримінального провадження; три порожні банки червоної ікри «Червоне золото, ікра кети», вагою 500 гр. кожна, ємкість СВЧ «Polar», ніж для чистки «Tar.House» вважати повернутими власнику ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4