справа № 991/901/23
провадження № 11-п/991/6/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

17 лютого 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,

за участі захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду клопотання про направлення кримінального провадження № 0000047 від 29.01.2021 р. з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, -

в с т а н о в и л а:

07 лютого 2023 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, про направлення кримінального провадження № 000047 від 29.01.2021 р. з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, яке того ж дня призначено до розгляду.

Для розгляду вищевказаного клопотання автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач ОСОБА_1 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (протокол автоматизованого розподілу справи від 07.02.2023 р.).

До початку розгляду клопотання по суті захисником ОСОБА_7 заявлено відвід судді ОСОБА_3 від розгляду клопотання. Свою заяву про відвід адвокат мотивував тим, що суддя ОСОБА_3 приймала участь у розгляді його апеляційної скарги у справі № 991/88/23 на стадії досудового розслідування, що у відповідності до ч. 1 ст. 76 КПК України виключає можливість її участі на стадії судового розгляду. Посилаючись на практику ЄСПЛ та Бангалорські принципи поведінки судді, вважає, що з метою виключення та усунення сумнівів у об`єктивності й неупередженості судді ОСОБА_3 при розгляді справи та постановленні рішення, а також з метою забезпечення дотримання принципів кримінального судочинства, визначених КПК України, зазначена суддя повинна бути відведена від розгляду його клопотання по суті.

Прокурор САП ОСОБА_9 , належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, направив письмові заперечення та просив розглянути клопотання без його участі (а.с. 91-102).

Захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду клопотання (а.с. 81-90), у судове засідання не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що неявка вищевказаних учасників не перешкоджає судовому розгляду, заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 розглянуто за їх відсутності.

Заслухавши доводи заяви, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Положення ст.ст. 75, 76 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь судді в кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Саме на цю підставу посилається захисник ОСОБА_7 , заявляючи відвід судді ОСОБА_3 .

Пунктом 2.3.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 02.04.2015 р. (з наступними змінами) та погодженого наказом Державної судової адміністрації України № 45 від 02.04.2015 р., встановлені випадки неможливості розподілу на конкретного суддю судових справ, що надходять до суду. Зокрема, даної нормою передбачено, що не розподіляються щодо конкретного судді судові справи в інших передбачених законом випадках, у яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

В п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України викладене нормативне визначення терміну «кримінальне провадження» - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу, п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України містить визначення терміну судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

При цьому, положення КПК України містять низку норм, які регулюють окремі питання та процедури, які не відносяться до стадії судового провадження, але прийняття рішення у яких віднесено до компетенції судді (суду).

Зокрема, положеннями ст. 34 КПК України унормована процедура направлення кримінального провадження з одного суду до іншого. Безпосередньо абз. 2 ч. 3 даної статті встановлено, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Процедура вирішення питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, встановлена відповідною частиною ст. 34 КПК України, не є апеляційним переглядом в розумінні Кримінального процесуального законодавства України, а є неординарною судовою процедурою, яка не відноситься до стадії судового провадження та предметом дослідження у якій не є надання оцінки доведеності чи недоведеності вини обвинувачених та обставинам кримінального провадження, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.

Посилання захисника ОСОБА_7 на положення ч. 1 ст. 76 КПК України не може застосовуватись до процедури, визначеної абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України, оскільки обмеження щодо повторної участі судді у кримінальному провадженні, встановлені ст. 76 КПК України, стосуються неможливості участі судді, який здійснював судовий контроль під час досудового розслідування, в процедурі апеляційного перегляду по суті обвинувачення.

Таким чином, виходячи з системного аналізу положень кримінального процесуального кодексу України, зокрема й наведених вище норм, колегія суддів констатує відсутність положень закону, які б обмежували участь судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, який раніше здійснював як суддя апеляційної інстанції судовий контроль під час досудового розслідування, у розгляді в складі колегії з п`ятьох суддів питання про передачу кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду в порядку, визначеному абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду клопотання про направлення кримінального провадження № 0000047 від 29.01.2021 р. з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 76, 81 КПК України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5