ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 740/5779/21

провадження № 51-4048км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань в об`єднаному кримінальному проваджені за № 0000756, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Манвелівка Васильківського р-ну Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.

На підставі положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.

Залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 24 серпня 2021 року. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 24 серпня 2021 року о 09:00 год., будучи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, відкрито заволодів жіночою сумкою потерпілої ОСОБА_8 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., спричинивши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, в цей же день, о 09:20 год. ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку № 19 по вул. Авіації у м. Ніжин, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, використовуючи свою фізичну перевагу, вчинив на потерпілу ОСОБА_9 розбійний напад, в результаті якого остання впала на асфальтне покриття й отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження, та заволодів її жіночою сумкою, в якій знаходились грошові кошти в сумі 60 грн. та мобільний телефон «Lenovo» вартістю 433,33 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 493,33 грн.

Також 24 серпня 2021 року о 12:50 год. ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку № 113 по вул. Шевченка у м. Ніжин, повторно відкрито заволодів жіночою сумкою ОСОБА_10 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 116 грн, та мобільним телефоном «Sigma» вартістю 1366,67 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1482, 67 грн.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ґрунтуються виключно на показах потерпілих, а також даних протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, й будь-яких інших доказів стороною обвинувачення не надано.

При цьому вказує, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в судовому засіданні були попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань, що тягне за собою недопустимість як доказу їхніх показань, при цьому їхні показання містять розбіжності.

На думку сторони захисту, протокол слідчого експерименту від 24.08.2021 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки під час його проведення не були залучені поняті, а відеозапис не є безперервним та складається з двох відеофайлів. Окрім того, слідчий експеримент мав усі ознаки такої процесуальної дії як допит.

Також зазначає, що слідчий експеримент проводився 24.08.2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000756 від 24.08.2021 року, хоча згідно з постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування таке об`єднання відбулося 25.08.2021, тобто слідча дія фактично була проведена в неіснуючому кримінальному провадженні.

Окрім цього захисник вважає, що грошові кошти в розмірі 116 грн., які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події, є недопустимими доказами, оскільки вони не були належним чином упаковані, на конверті не зазначена серія та номер купюр й не зазначений номер кримінального провадження.

Також захисник не погоджується із кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначала, що жодних насильницьких дій по відношенню до неї ОСОБА_7 не вчиняв, а тілесні ушкодження були отримані нею внаслідок того, що вона не втрималася на ногах. Інші докази щодо вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Сторона захисту вважає, що за відсутності об`єктивної сторони, яка полягає в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, недоведеністю стороною обвинувачення належними та допустимими доказами наявності насильства, це діяння має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, вчинений повторно.

Окрім того, захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення при призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання, що призвело до його суворості. При цьому безпідставно врахував обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки ця обставина не підтверджується жодними доказами.

Стверджує, що в суді апеляційної інстанції захисником заявлялися клопотання про забезпечення розгляду апеляційної скарги за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та повторне дослідження обставин кримінального провадження, однак апеляційний суд здійснив судовий розгляд без участі останнього й безпідставно відмовив у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також засуджений ОСОБА_7 подав додаткові пояснення до касаційної скарги свого захисника, в яких указує на відсутність в матеріалах кримінального провадження флеш-карти Micro SD з відеозаписом слідчого експерименту, допустимість якого з огляду на фрагментарність відеозапису оскаржує захисник. Окрім того, він заперечує свою винуватість у вчиненні злочинів за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.

Прокурор заперечував щодо задоволення скарги.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник не погоджувалася із висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 с. 186, ч. 1 ст. 187 КК України,за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , оскільки винуватість її підзахисного ґрунтується виключно на показах потерпілих, а також даних протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого.

Також сторона захисту посилалася в апеляційній скарзі на визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експериментувід 24.08.2021 рокуза участю ОСОБА_7 у зв`язку з його проведенням за відсутності понятих при тому, що відеозапис цього експерименту складається з двох відеофайлів й не є безперервним.

Вказувалось, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в судовому засіданні були попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань, що тягне за собою недопустимість як доказу їхніх показань, і їхні показання містять між собою розбіжності.

Також зазначалося, що грошові кошти, які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події, вбачаються недопустимими доказами, оскільки вони не були належним чином упаковані, на конверті не зазначена серія та номер купюр й не зазначений номер кримінального провадження.

Захисник не погоджувалася також з кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України та вважала, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а призначене засудженому покарання є надмірно суворим.

В поданій касаційній скарзі захисник наводить здебільшого аналогічні доводи.

На окремі доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції надав ґрунтовні відповіді, зі змістом яких погоджується колегія суддів касаційного суду

Зокрема, стосовно доводів про недопустимість як доказів показів потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 апеляційний суд обґрунтовано вказав, що згідно з технічним носієм, на якому зафіксоване судове засідання від 16.11.2021 року, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були приведенні до присяги й суддя відповідно до вимог ст. 353 КПК України попереджав їх, крім іншого, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Тому колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду щодо відсутності підстав визнавати недопустимими доказами показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з указаних мотивів.

Також колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_9 .

Як убачається із показань самої потерпілої ОСОБА_9 , вона не втрималася на ногах та впала саме через дії обвинуваченого, який намагався вирвати у неї з рук сумку. В результаті таких дій вона отримала перелом шийки бедра, а обвинувачений ОСОБА_7 заволодів її майном та зміг ним розпорядитися. Спричинення потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта № 140 від 24.08.2021 року (т. 1 а.п. 118-122).

Розбій як злочин проти власності (ст. 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства.

Враховуючи, що указані вище середньої тяжкості тілесні ушкодження були зумовлені саме діями обвинуваченого, які полягали в нападі на потерпілу з метою заволодіння майном, кваліфікацію дій обвинуваченого як розбою колегія суддів вбачає правильною.

Окрім того, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком апеляційного суду, що покарання ОСОБА_11 призначено відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України із урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільної небезпеки, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують й обтяжують покарання.

З огляду на це, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_11 покарання в межах, визначених санкціями ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України. Призначене покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим внаслідок суворості не вбачається.

Крім того, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду щодо необґрунтованості тверджень захисника про безпідставність визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки цей факт підтверджується результатами медичного огляду ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 135), а також показами потерпілої ОСОБА_8 .

Необґрунтованими також є твердження захисника ОСОБА_6 про порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з проведенням розгляду її апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції без участі обвинуваченого, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України забезпечення участі обвинуваченого в судовому засіданні здійснюється за надходженням до суду клопотання безпосередньо від самого обвинуваченого, а не його захисника, про що вказує сторона захисту у своїй касаційній скарзі. Такого клопотання від ОСОБА_11 в матеріалах провадження немає.

Однак при цьому апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про безпідставність визнання допустимим доказом протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 24.08.2021 рокуу зв`язку з його проведенням за відсутності понятих, при тому що відеозапис цього експерименту складається з двох відеофайлів й не є безперервним, у своєму рішенні не навів належного обґрунтування мотивів на їх спростування.

Зокрема, апеляційний суд не навів достатніх мотивів і підстав, у зв`язку з якими він погодився з позицією місцевого суду щодо визнання допустимим доказом протоколу слідчого експериментувід 24.08.2021 року та належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги з приводу безперервності відеофайлів слідчого експерименту за участю обвинуваченого.

Як убачається із даних протоколу слідчого експерименту від 24.08.2021 року, він проводився за участі підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 . Під час його проведення здійснювалось фіксування його перебігу за допомогою відеокамери «Panasonic Full HD», відеозапис здійснювався на флеш-карту Micro SD ( т. 1 а.п. 89-91).При цьому при проведенні цієї слідчої дії поняті були відсутні.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для проведення, зокрема, слідчого експерименту. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення слідчої дії.

Сторона захисту в апеляційній скарзі стверджувала, що відеозапис цього слідчого експерименту переривався і на флеш-карті Micro SD містяться два окремих відеофайла.

Однак в ухвалі апеляційного суду відсутній аналіз змісту відеозапису слідчого експерименту на предмет наявності пауз чи переривань відеозапису, які могли призвести до того, що певні події і обставини слідчого експерименту, які мають значення, могли залишитися не зафіксованими.

З огляду на це, колегія суддів Верховного Суд вважає, що апеляційним судом належним чином не перевірено доводи сторони захисту щодо допустимості як доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 24.08.2021 року.

Окрім того, судом апеляційної інстанції не проаналізовано довід сторони захисту про те, що слідчий експеримент проводився 24.08.2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000756 від 24.08.2021 року, хоча згідно з постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування таке об`єднання відбулося 25.08.2021 року. В ухвалі апеляційного суду з цього питання міститься одне речення, думка суду в якому взагалі не сформована (т.2 а.с. 22).

За таких обставин оскаржувана ухвала апеляційного суду не може вважатися вмотивованою й підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438, ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При цьому з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_7 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає необхідним обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 01 квітня 2023 року включно.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3