ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2194/22 Справа № 210/571/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000264 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Каунас Литва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима, останній раз: 19.09.2019 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 1190 гривень 00 копійок, який ухвалою суду від 14.05.2020 замінений на 70 годин громадських робіт та 01.09.2020 знята з обліку Центру пробації у зв`язку з відбуванням покарання,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 149, ч. 3 ст. 358 КК України,

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Київ, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 149, ч. 3 ст. 358 КК України,
за участю в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2022 рокуОСОБА_7 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України та виправдана за відсутністю в її діях складу злочину.

ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді позбавленння волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України та виправдана за відсутністю в її діях складу злочину.

ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у кримінальних правопорушеннях, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлений органами досудового розслідування час, але не раніше жовтня 2018 року, знаходячись за місцем мешкання третьої особи, яка про злочинні наміри ОСОБА_7 обізнана не була - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на підробку іншого офіційного документа, який видається установою і надає права, з метою його подальшого використання підроблювачем, вступила у попередню змову із ОСОБА_8 про скоєння кримінальних правопорушень проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підробку іншого офіційного документа, з метою його подальшого використання підроблювачем, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою із співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_8 , відповідно до розподілених функцій та ролей, дотримуючись умов попередньої змови, у невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 10.05.2019, знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у паспорт громадянки України, серії НОМЕР_1 , виданий 08.08.2008 Голосіївським РУ ГУМВС України в м. Києві на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , вклеїли фотокартку із зображенням ОСОБА_7 , тобто внесли завідомо недостовірні відомості у офіційний документ, з метою його подальшого використання саме ОСОБА_7 , тобто підроблювачем, при подальшому скоєнні кримінального правопорушення проти волі, честі та гідності особи, а саме: фіксації у відповідних медичних документах відомостей щодо особи породілля та одночасно матері майбутньої новонародженої дитини ОСОБА_8 .

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа, та реалізуючи його, діючи умисно, свідомо, 10.05.2019, о 04 годині 35 хвилин, при надходженні до пологового відділення КЗ «Криворізький міський клінічний пологовий будинок № 1» Криворізької міської ради Дніпропетровської області, за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Визволення, буд. 11, задля фіксації у відповідних медичних документах відомостей щодо особи породілля та одночасно матері новонародженої дитини назвалася анкетними даними ОСОБА_8 та у подальшому - 11.05.2019, достовірно знаючи про обов`язковість пред`явлення породіллям офіційного документу, який посвідчує особу, надала заздалегідь підроблений у співучасті із ОСОБА_8 вищезазначений паспорт громадянки України із заздалегідь вклеєною зі своїм зображенням фотокарткою, тобто такий, що містив завідомо недостовірні відомості.

Таким чином, ОСОБА_7 використала завідомо підроблений документ.

Медичні працівники КЗ «Криворізький міський клінічний пологовий будинок № 1» Криворізької міської ради Дніпропетровської області, не будучи обізнаними про злочині наміри, цілі та поведінку ОСОБА_7 , фактично будучи введеними в оману, на підставі заздалегідь підробленого паспорту, особою породілля та одночасно матір`ю новонародженої дитини жіночої статі, вагою 2 кг 950 г, зростом 49 см, зазначили ОСОБА_8 , що призвело до несвоєчасного викриття, припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 149 КК України, суд першої інстанції зазначив наступне.
Під час судового розгляду доведено, що ОСОБА_7 дійсно передала новонароджену дитину ОСОБА_8 про що було відомо й свідку ОСОБА_12 , однак за відсутності доведення мети злочину, яка є обов`язковим елементом в даному випадку, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для виправдовування обвинувачених у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України.
В даному випадку дійсно мало місце передача новонародженої дитини, однак для притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 149 КК України, така угода мала бути незаконною, тобто сторона обвинувачення в силу статті 91 КПК України зобов`язана довести обов`язковий елемент складу злочину мету експлуатації.
Однак стороною обвинувачення не надано достатніх та переконливих, належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність в діях обвинувачених складу злочину. Жодних об`єктивних даних, які б давали підстави для висновку про вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України з метою експлуатаці, або з корисливих мотивів, під час судового розгляду не встановлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визнати ОСОБА_7 винуватою та призначити покарання за ч. 3 ст. 149 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 358 КК України позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 358 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна. Також просить визнати ОСОБА_8 винуватою, зокрема і за ч. 3 ст. 149 КК України та призначити їй остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з мотивами виправдання обвинувачених та зазначає, що здійснення іншої незаконної угоди, об`єктом якої є людина, передбачає здійснення таких угод, як дарування, мiна, надання у безоплатне користування, передача в рахунок погашення боргу, та будь які інші, за якими особа передається для експлуатації. В даному конкретному випадку об`єктом передачі була новонароджена дитина, яка фактично перебуває у безпорадному стані та в повній залежності від матері та жодним чином не могла чинити опір.

Звертає увагу, що закон не вимагає, щоб мета експлуатації людини була досягнута. Для наявності складу злочину досить, щоб особи діяли заради її досягнення. На те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяли з метою експлуатації, на думку прокурора, вказують наступні обставини встановлені в ході судового розгляду: ОСОБА_7 у відповідності до ч. 2 ст. 143 Сімейного кодексу України забрала дитину з пологового будинку, хоча розуміла, що має можливість залишити дитину в пологовому будинку та в подальшому може бути позбавлена судом батьківських прав.

ОСОБА_7 в порушення вимог статті 150 СК України не виконувала покладені на неї обов`язки щодо піклування над новонародженою дитиною, допустила експлуатацію своєї дитини та передачу її іншим особам.

В ході судового розгляду достовірно встановлено, що ОСОБА_7 з паспортом ОСОБА_8 в який вклеїла своє фото звернулася до пологового будинку та народила ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_13 , після чого 11.05.2019 на другий день після народження передала свою новонароджену дитину ОСОБА_8 разом з її паспортом.

ОСОБА_7 достовірна знала, що для народження в пологовому будинку паспорт не потрібен, а з метою подальшої передачі новонародженої дитини ОСОБА_8 , вклеїла в її паспорт своє фото. В подальшому ОСОБА_8 отримала народжену ОСОБА_7 дитину та свій паспорт в який вклеїла своє фото. Після отримання дитини ОСОБА_8 виїхала з м. Кривий Ріг в м. Київ, а в подальшому в м. Кропивницький.

ОСОБА_8 перебуваючи в м. Києві притягнута до адміністративної відповідальності, за те, що 05.07.2019 близько 09 години 30 хвилин в м. Києві використовувала свою малолітню дитину у зайняті жебрацтвом. Остання достовірно розуміла, що з маленькою дитиною їй легше отримати житло та жебракувати, а саме отримати тимчасовий притулок у тому числі в спеціалізованих державних закладах, таких як Кіровоградському обласному центрі матері та дитини та з маленькою дитиною їй легше буде жебракувати, а після оформлення необхідних документів отримати допомогу від держави.

Судом не враховано, що ОСОБА_8 за своє життя ніде не працювала при спілкуванні з оточуючими вказувала, що саме вона мати дитини в період часу з 08 жовтня до 10 листопада 2019 року ОСОБА_8 разом зі своєю малолітньою дитиною ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 проживала у спеціалізованому державному закладі КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР та отримала за рахунок коштів державного бюджету притулок, харчування та речі для себе та дитини.

Вищевказані обставини свідчать, що ОСОБА_8 мала на меті зареєструвати на себе ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . У разі проведення реєстрації ОСОБА_8 мала право на отримання допомоги при народженні дитини у розмірі 41280 гривень, а саме одноразово у сумі 10320 гривень, решта суми допомоги виплачується протягом наступних 36 місяців рівними частинами (860 грн./місяць).

Щодо показів обвинувачених, на думку прокурора слід відноситись критично, оскільки, жодним чином не підтверджується факт того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є двоюрідними сестрами, а навіть за таких обставин мати не має права передавати свою новонароджену дитину іншим особам. Щодо не можливості забрати дитину у зв`язку з хворобою на туберкульоз співмешканця, зазначає, що ОСОБА_7 мала можливість залишити дитину в пологовому будинку, а через деякий проміжок часу забрати її, однак вона вирішила передати її ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_7 не був потрібен паспорт, для народження дитини, а щодо не можливості в подальшому оформити документи на дитину, то прокурор вважає, що до вказаних показів також необхідно віднестися критично, у зв`язку з тим, що Центрально-Міський районним у м. Кривому Розі відділом державної реєстрації актів цивільного стану оформлено свідоцтво про народження за № 645 від 09.06.2016 на сина ОСОБА_7 , а саме ОСОБА_15 , хоча ОСОБА_7 і на той час не мала документів, які посвідчують особу.

На думку прокурора, мета експлуатації та корисливі мотиви підтверджуються наступними доказами, які він просить повторно дослідити в ході апеляційного розгляду: заявою КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР від 05.11.2019 року № 01-16/152 про вчинення злочину, пов`язаного з торгівлею людьми з додатками; актом органу внутрішніх справ України та закладу охорони здоров`я про підкинуту чи знайдену дитину та її доставку від 13.11.2019 року; наказом директора КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР від 08 жовтня 2019 року № 60; анкетою отримувача послуг КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР від 09.10.2019; довідкою КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР від 08.10.2019 № 01-16/148; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2020 року; постановою Печерського районного суду міста Києва від 03.10.2019 про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 184 КУпАП.

Крім того, посилається що, колегією суддів не вірно трактовані покази свідка ОСОБА_16 та законного представника потерпілого ОСОБА_17 .

Також зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст 358 КК України у виді обмеження волі, яке не могло бути їй призначено у зв`язку з тим, що вона має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 149 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати їх винуватими за цим кримінальним законом та призначити покарання.
Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_18 в судовому засіданні 08.09.2022 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити. Подав до апеляційного суду заяву про подальший розгляду справи без його участі (т. 8 а.к.п. 51).
Обвинувачені та їх захисники кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а вирок суду вважали законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши докази, які просив прокурор, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є необґрунтованими, а вирок суду є законним, обґрунтованим, достатньо мотивованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про не доведеність, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України і з такими висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд.
Мотивування оскарженого вироку в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від обвинувачення за ч. 3 ст. 149 КК України полягає в наступному.
Відповідно до диспозиції частини 1 статті 149 КК України в редакції Закону № 2539-VIII від 06.09.2018 визначено, що злочином є торгівля людиною, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням примусу, викрадення, обману, шантажу, матеріальної чи іншої залежності потерпілого, його уразливого стану або підкупу третьої особи, яка контролює потерпілого, для отримання згоди на його експлуатацію.
За частиною 3 статті 149 КК України передбачена відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього його батьками, усиновителями, опікунами чи піклувальниками, або вчинені щодо малолітнього, або організованою групою, або поєднані з насильством, небезпечним для життя або здоров`я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Міжнародно-правовими документами, які спрямовані на протидію торгівлі людьми, є Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, та покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 року (далі «Палермський протокол 2000 року»), і Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми 2005 року2 (далі також «Конвенція Ради Європи 2005 року»).
Стаття 3 Палермського протоколу 2000 року містить важливі для з`ясування сутності торгівлі людьми поняття. Так, під терміном «торгівля людьми» пропонується розуміти «здійснювані з метою експлуатації вербування, перевезення, передачу, приховування або одержання людей шляхом загрози силою або її застосування або інших форм примусу, викрадення, шахрайства, обману, зловживання владою або уразливістю положення, або шляхом підкупу, у вигляді платежів або вигод, для одержання згоди особи, яка контролює іншу особу. Експлуатація включає, як мінімум, експлуатацію проституції інших осіб або ж інші форми сексуальної експлуатації, примусову працю чи послуги, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан або вилучення органів» (п. «а» ст. 3). До того ж, за змістом п. «b» ст. 3 Палермського протоколу 2000 року «згода жертви торгівлі людьми на заплановану експлуатацію, про яку йдеться в підпункті а, не береться до уваги, якщо використано будь-який із заходів впливу, зазначених у цьому підпункті».
Згідно з приміткою 1 до статті 149 КК України під експлуатацією людини в цій статті слід розуміти всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусову працю або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без її згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусову вагітність або примусове переривання вагітності, примусове одруження, примусове втягнення у зайняття жебрацтвом, втягнення у злочинну діяльність, використання у збройних конфліктах тощо.
Одночасно в статті 1 Закону України «Про протидію торгівлі людьми» від 20 вересня 2011 року № 3739-VI вказано, що термін «торгівля людьми» означає здійснення незаконної угоди, об`єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, у тому числі сексуальної, з використанням обману, шахрайства, шантажу, уразливого стану людини або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, з використанням службового становища або матеріальної чи іншої залежності від іншої особи, що відповідно до Кримінального кодексу України визнаються злочином.
Під передачею або одержанням людини варто розуміти вчинення дій, пов`язаних з переходом контролю над людиною від однієї особи до іншої. Злочин вважається закінченим із моменту передачі (одержання) людини.
Вищевикладене судом першої інстанції тлумачення закону України про кримінальну відповідальність відповідає судовій практиці у цій категорії справ і доктрині кримінального права (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, ОСОБА_19 . - 10-те вид., переробл. та допов. - Київ : ВД «Дакор», 2018. - 1360 с. [C. 443]; ОСОБА_20 . Злочини проти волі, честі та гідності особи (кримінально-правове та кримінологічне дослідження): дис. ...докт. юрид. наук: 12.00.08. Ужгород, 2021. 675 с. [С. 243 - 262]).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 11.05.2019, знаходячись біля готелю «Імперіал», за адресою: АДРЕСА_4 , передала, а остання одержала новонароджену (малолітню) доньку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 17.12.2019 Кропивницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області), а також медичну виписку новонародженої дитини, саме з метою її подальшої експлуатації, зокрема у формі жебрацтва і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Перевіривши технічну фіксацію допиту свідків в суді першої інстанції та виклад показань у вироку суду, апеляційний вважає, що свідки сторони обвинувачення, зокрема свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , законний представник ОСОБА_18 , кожен окремо, не підтвердили обставини, які підлягають встановленню відповідно до змісту ст. 91 КПК України, а саме, що обвинувачені діяли з метою експлуатації людини.
За клопотанням сторони обвинувачення в суді апеляційної інстанції повторно дослідженні заява КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР від 05.11.2019 № 01-16/152 про вчинення злочину; наказ директора КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» КОР від 08.10.2019 № 60; анкета отримувача послуг цього КЗ від 09.10.2019; довідка цього КЗ від 08.10.2019 № 01-16/148; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2020 за участю свідка ОСОБА_24 , яка впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка просила милостиню для малолітньої дитини; постанову Печерського районного суду м. Києва від 03.10.2019 про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 184 КУпАП, відповідно до якої остання 05.07.2019 використовувала малолітню дитину у зайнятті жебрацтвом.
Вищевикладені докази кожен окремо та у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що 11.05.2019 ОСОБА_7 передавала, а ОСОБА_8 одержувала малолітню дитину з метою її експлуатації у формі жебрацтва.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора в тій частині, що постанова про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за я. 1 ст. 184 КУпАП та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2020 за участю свідка ОСОБА_24 , підтверджують подальші факти зайняття жебрацтвом ОСОБА_8 із використанням малолітньої дитини, проте це не підтверджує, що ОСОБА_8 з самого початку одержання малолітньої дитини діяла з такою метою, а не була вимушена цим займатись в результаті складних життєвих обставин про які вона пояснювала в суді. Крім того, дитину вона отримала 11.05.2019, а факт жебрацтва зафіксований тільки 03.07.2020.
Водночас, це не вплинуло на правильність рішення суду першої інстанції по суті.

Колегія суддів, звертає увагу, що формулювання обвинувачення в редакції обвинувального акта від 17.05.2022 (т. 6 а.к.п. 176 - 178) в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 149 КК України, взагалі не містить інкримінування останній вчинення цього злочину з метою експлуатації, що є обов`язковим елементом суб`єктивної сторони для цього злочину.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 337 КПК України).
Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції (ч. 4 ст. 404 КПК України)
За таких обставин, суд апеляційної інстанції процесуально позбавлений можливості ухвалити обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 149 КК України, як про це просив прокурор.
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з мотивами виправдання обвинувачених та зазначає, що здійснення іншої незаконної угоди, об`єктом якої є людина, передбачає здійснення таких угод, як дарування, мiна, надання у безоплатне користування, передача в рахунок погашення боргу, та будь які інші, за якими особа передається для експлуатації. Зазначає, що закон не вимагає, щоб мета експлуатації людини була досягнута і для наявності складу злочину досить, щоб особи діяли заради її досягнення.
Апеляційний суд наголошує, що для ознаки об`єктивної сторони злочину за ч. 1 ст. 149 КК України «здійснення іншої незаконної угоди, об`єктом якої є людини» дійсно не обов`язково мала бути мета експлуатації. В той же час, Законом України «Про внесення зміни до статті 149 Кримінального кодексу України щодо приведення у відповідність з міжнародними стандартами» № 2539-VIII від 06.09.2018, стаття 149 КК України викладена в новій редакції і диспозиція частини 1 статті 149 КК України була звужена, шляхом виключення (декриміналізації) ознаки об`єктивної сторони «здійснення іншої незаконної угоди, об`єктом якої є людини».
Також апеляційний суд погоджується з тлумаченням прокурора кримінального закону, що закон не вимагає, щоб мета експлуатації людини була досягнута і для наявності складу злочину досить, щоб особи діяли заради її досягнення, проте в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази, що обвинувачені в момент передачі та одержання дитини діяли з такою метою.
Прокурор в апеляційній скарзі доводить, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяли з метою експлуатації, посилаючись на наступні обставини, а саме: ОСОБА_7 у відповідності до ч. 2 ст. 143 СК України забрала дитину з пологового будинку, хоча розуміла, що має можливість залишити дитину в пологовому будинку та в подальшому може бути позбавлена судом батьківських прав; ОСОБА_7 в порушення вимог статті 150 СК України не виконувала покладені на неї обов`язки щодо піклування над новонародженою дитиною, допустила експлуатацію своєї дитини та передачу її іншим особам; ОСОБА_7 з паспортом ОСОБА_8 в який вклеїла своє фото звернулася до пологового будинку та народила ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_13 , після чого 11.05.2019 на другий день після народження передала свою новонароджену дитину ОСОБА_8 разом з її паспортом; ОСОБА_7 достовірна знала, що для народження в пологовому будинку паспорт не потрібен; ОСОБА_8 отримала народжену ОСОБА_7 дитину та свій паспорт в який вклеїла своє фото та після отримання дитини ОСОБА_8 виїхала з м. Кривий Ріг в м. Київ, а в подальшому в м. Кропивницький.

В той же час вказані обставини фактично визнаються самими обвинуваченими (окрім можливості народити дитину без паспорта та обставин переклеювання назад в паспорт фотографії ОСОБА_8 ). При цьому, ОСОБА_7 пояснила, що не залишала дитину у пологовому будинку, а передала її двоюрідній сестрі, бо мала намір через деякий час забрати її.

Таким чином, вказані обставини в сукупності не доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяли з метою експлуатації дитини.

Посилання прокурора на фактичні обставини справи, зокрема, що ОСОБА_8 мала на меті зареєструвати на себе ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 і у разі проведення реєстрації ОСОБА_8 мала право на отримання допомоги при народженні дитини у розмірі 41280 гривень, а саме одноразово у сумі 10320 гривень, решта суми допомоги виплачується протягом наступних 36 місяців рівними частинами (860 грн./місяць), містять ознаки іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 169 КК України, а саме «інші незаконні дії щодо удочеріння», проте зазначені фактичні обставини не інкримінувались ОСОБА_8 згідно з обвинувальним актом, тому апеляційний суд, виходячи з положень ч. 4 ст. 404 КПК України, не може ухвалити обвинувальний вирок в цій частині.

Стосовно доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 61 КК України, оскільки суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст 358 КК України у виді обмеження волі, яке не могло бути їй призначено у зв`язку з тим, що вона має на утриманні двох неповнолітніх дітей, то ці доводи є слушними, проте не підлягають задоволенню, оскільки оскаржений вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України скасований іншою ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29.11.2022, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Апеляційний суд також вважає обґрунтованими і висновки суду першої інстанції, що зі змісту обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 слідує, що їй ставиться в провину вчинення злочину з корисливих мотивів ("... ОСОБА_8 , продовжуючи діяти умисно, з корисливих мотивів...") та з корисливою метою - отримання людини, вчинене з метою експлуатації, - однак ані з показів свідків, а ні з показів обвинувачених, так і з досліджених доказів в суді першої та апеляційної інстанції не встановлено вчинення злочину з корисливою метою чи з корисливих мотивів.
Наявні у провадженні постанови слідчих про призначення експертиз та про відібрання зразків для проведення таких експертиз, свідчать лише про те, що останні були призначені у відповідності до КПК України, однак місцевий суд зробив правильний висновок, що ці висновки в своїй сукупності вказують лише на те, що біологічною матірю новонародженої дитини є саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_8 і такі висновки не доводять обов`язкового елементу складу злочину за ч. 3 ст. 149 КК України експлуатації людини.
Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване судове рішення.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони обвинувачення та захисту і виклав переконливі мотиви прийнятого рішення, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим на які посилалась сторона обвинувачення.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Провівши апеляційний розгляд, перевіривши висновки суду першої інстанції, викладені в оскарженому рішенні в розрізі доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав, передбачених ст. 411 КПК України для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку суду.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, повторно безпосередньо дослідивши частину доказів про які просив прокурор, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для доведення обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів для доведення наявності в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України.

За таких обставин, судом першої інстанції правильно та обґрунтовано встановлено, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, а саме мета експлуатації людини.

Водночас у зв`язку зі скасуванням оскарженого вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає зміні, шляхом виключення рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 358 КК України в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня постановлення ухвали, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з дня отримання копію ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4