Номер провадження: 11-кп/813/1438/22
Справа № 521/2238/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 квітня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0001803, внесеному до ЄРДР 17.12.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який має середньо спеціальну освіту, зі слів працює працюючого слюсарем виробником в ТОВ «Софітлюм» /м. Одеса, вул. Балківська, 11/, неодружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1)Київським р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; 2)26.04.2011 року Малиновським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 156, ст. 70 КК остаточно до позбавлення волі на строк 7 років;
3)01.06.2018 року Київським р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК остаточно до позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць;
4)31.01.2018 року Біляївським р/с Одеської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК остаточно до позбавлення волі на строк 7 років;
5)26.12.2019 року Малиновським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК остаточно до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Згідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки, поклавши на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 6 ч. 3 ст. 76 КК України.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому з іспитовим строком визначено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.
Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 , з-під варти з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 до строку покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду за цим кримінальним провадженням, за період з дня затримання, тобто з 04.01.2022 року по день ухвалення вироку суду та зміни запобіжного заходу, а саме по 25.04.2022 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 12 грудня 2021 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Альба», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 20/3, визначив предметом свого злочинного посягання майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Альба», шляхом вільного доступу, стрибнув тулубом на прилавок та правою рукою відкрито викрав з прилавку магазину мобільний телефон «ZTE Blade A7S» синього кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 2999 гривень, який знаходився у справному стані, із встановленою сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , який належить потерпілій.

Розуміючи, що протиправні дії були помічені продавцем магазину, а саме ОСОБА_10 і усвідомлюючи, що вона може відібрати викрадене майно, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2999 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 16 грудня 2021 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Магазин-Бар», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 8, визначив предметом свого злочинного посягання майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Реалізуючи злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Магазин-Бар», шляхом вільного доступу, стрибнув тулубом на прилавок та правою рукою відкрито викрав з прилавку магазину мобільний телефон марки «Samsung», моделі SM-J600FZKDSEK, чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 , вартістю 4444 гривень, який знаходився у справному стані, із встановленою сім-картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , який належить потерпілій.

Розуміючи, що протиправні дії були помічені продавцем магазину, а саме потерпілою ОСОБА_11 , і усвідомлюючи, що вона може відібрати викрадене майно, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майно розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 4444 гривні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:

- суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки щире каяття обвинуваченого носило формальний характер, з метою пом`якшення покарання;

- майно потерпілим було повернуто під час досудового розслідування;

- суд першої інстанції залишив поза увагою, що обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, що і призвело до вчинення кримінального правопорушення. При цьому, обвинувачений у короткий проміжок часу вчинив декілька епізодів злочинної діяльності.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачений та захисник заперечували проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчиненого, а також конкретні обставини справи: фактично дії обвинуваченого були направлені на викрадення чужого майна; своїми діями обвинувачений наніс шкоду лише відношенням власності; здоров`я потерпілих не тільки не постраждало, але й наміру на спричинення такої шкоди у викрадача не було; майно потерпілим повернуто та останні не мають бажання суворого переслідування обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд першої інстанції визнав щире каяття; відсутність реальної завданої шкоди на час постановлення вироку, оскільки потерпілим повернуте викрадене майно.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 6 ч. 3 ст. 76 КК України.

Що стосується посилання прокурора на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме про необґрунтоване визнання щирого каяття обставинною, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд зауважує наступне.

Апеляційний суд зауважує, що щире каяття як таке характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування надавав органу досудового розслідування відомості щодо обставин вчинених епізодів злочинної діяльності для їх повного розкриття, приймав участь у слідчих діях, зокрема у слідчих експерементах. Під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та справу у суді першої інстанції вирішено за скороченою процедурою із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України.

Окрім того, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений надає належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осуджуючи її, а також висловив бажання нести кримінальну відповідальність за вчинене, що свідчить про щирість його каяття у вчиненому.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 квітня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0001803, внесеному до ЄРДР 17.12.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3