Номер провадження: 11-кп/813/2049/22
Справа № 495/922/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002723 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 вересня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України,
встановив:
Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Великомарянівка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним та засуджено за ч.1 ст.164 КК України на 1 рік обмеження волі. Запобіжний захід не обирався, строк відбуття покарання встановлено обчислювати з моменту прибуття та постановки на облік у виправному центрі.
Встановлені судом обставини
Відповідно до свідоцтва про народження № 278 від 27 червня 2007 року про народження неповнолітньої дитини- ОСОБА_10 , її батьком є обвинувачений ОСОБА_9 , відповідно до свідоцтва про народження № 725 від 9 жовтня 2013 року про народження неповнолітньої дитини- ОСОБА_11 , батьком є обвинувачений ОСОБА_9 , відповідно до свідоцтва про народження № 724 від 9 жовтня 2013 року про народження неповнолітньої дитини- ОСОБА_12 , батьком є обвинувачений ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 133 ).
На підставі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 січня 2015 року у справі №495/9442/14-ц та виконавчого листа обвинувачений ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_13 на утримання дітей: доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 у розмірі 1/2 частини зі всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, починаючи з 17 грудня 2014 року та до досягнення дітьми повноліття, але не менш ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Крім того, заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 березня 2019 року (провадження № 2/495/944/2019) вирішено збільшити розмір аліментів стягнутих за рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 січня 2015 року (справа 495/9442/14-ц) з обвинуваченого ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_13 05.03. 1981 року нароження на утримання дітей: доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 у твердій грошовій сумі у розмірі 2027 гривень щомісячно на утримання неповнолітньї доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , починаючи з дня набрання рішенням законної сили і до повноліття дитини,тобто до 16.06. 2025 року включно, та аліменти у твердій грошовій сумі в розмірі 3252 гривні (тобто 1626 гривень на дитину) щомісячно на утримання неповнолітніх дітей- доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , починаючи з дня набрання рішенням законної сили і до повноліття дітей, тобто ІНФОРМАЦІЯ_5 включно.
Однак, обвинувачений ОСОБА_9 маючи умисел, направлений на невиконання вказаного судового рішення, будучі обізнаним про аліментні зобов`язання та попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, ігноруючи вимоги державного виконавця Білгород-Дністровського районного відділу державної виконавчої служби Одеської області про необхідність виконання аліментних зобов`язань, у період часу з 05.11.2019 року по 31.12. 2020 року злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання своїх неповнолітніх дітей, а саме: без поважних причин офіційно не працював і не вживав заходів для офіційного працевлаштування, на обліку в центрі зайнятості, як особа яка шукає роботу не знаходився і не знаходиться, з метою ухилення від сплати аліментів не надавав будь-якої матеріальної допомоги на утримання дітей, ніякої участі у житті та вихованні дітей не приймає.
Таким чином, загальна сума заборгованості станом на 31.12.2020 року про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_13 на утримання неповнолітньої дітей-доньки ОСОБА_10 , доньки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,згідно розрахунку заборгованості, виданої державним виконавцем Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) складає 174 тисячі 749 гривень 43 коп.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зауважує про те, що в діях обвинуваченого не було виявлено жодних ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, що вказують про наявність злісного ухилення від виконання рішення суду. Судове рішення про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення побудоване на припущеннях. Апелянт зауважує про те, що ОСОБА_9 позбавлений можливості працювати за фаховою професією. Також апелянт зауважує про те, що ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду не було надано оцінки акту державного виконався про попередження обвинуваченого щодо кримінальної відповідальності за ухилення від виплати аліментів, також сторона захисту вважає даний документ сфальсифікованим, оскільки відповідно до хронології його складення, внесення відомостей в ЄРДР, повідомлення про підозру, державному виконавцю на момент винесення попередження вже було відомо про повідомлення про підозру. Захисник вказує про недопустимість акту державного виконавця як доказу. Всупереч вимог ст.ст. 91, 92 КПК України суд постановив ухвалу про витребування відомостей у державного виконавця про попередження обвинуваченого про кримінальну відповідальність, тобто перейняв обов`язки по доказуванню вини обвинувачення.
Просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказує про законність та обґрунтованість вироку, відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.
Позиції сторін апеляційного провадження
Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, прокурор та представник потерпілих адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, не визнав та пояснив, що він знаходився з потерпілою ОСОБА_13 в шлюбі від якого вони мають трьох неповнолітніх дітей. Після того, як вони з потерпілою припинили шлюбні відносини між ними існувала домовленість про те,що він залишить колишній дружині недобудований будинок,який вони будували під час знаходження у шлюбі, вона в свою чергу не буде ставити питання про стягнення аліментів. Йому відомо про існування рішення суду про стягнення аліментів, за можливості він кілька разів сплачував потерпілій грошові кошти, але після того, як за ініціативи ОСОБА_13 державним виконавцем було винесена постанова про заборону виїзду за кордон, він був позбавлений джерела існування та можливості сплати аліментів так як він працював водієм на міжнародних перевезеннях. В теперішній час він не працює, на обліку в центрі зайнятості не знаходиться, існує за рахунок грошових коштів своєї дівчини, яка надає йому матеріальну підтримку.
Ці заперечення ОСОБА_9 проти висунутого обвинувачення та аналогічні доводи його захисника ОСОБА_8 , наведені в апеляційній скарзі, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, підтверджується наступними доказами.
Зокрема, показаннями законного представника неповнолітніх потерпілих - ОСОБА_13 , яка у суді пояснила, що дійсно знаходилася в зареєстрованому шлюбі з обвинуваченим від якого має трьох неповнолітніх дітей. Після народження молодших дітей обвинувачений ій залишив, при цьому він фактично взагалі не займався їх вихованням. Оскільки матеріальної допомоги на утримання дітей обвинувачений не сплачував, вона була вимушена звертатися до суду з позовами про стягнення аліментів, спочатку в частковому вигляді до заробітку, а потім в твердій грошовій сумі, оскільки обвинувачений ніколи фактично офіційно не був працевлаштований, та розмір його заробітку встановити не надалось можливим. Обвинувачений згідно рішення суду аліменти ніколи не платив, періодично кілька разів перераховував незначні грошові кошти, які були враховані державним виконавцем. Станом на 31.12.2020 року заборгованість складала 174 749 гривень 43 коп., після чого обвинувачений продовжив несплату аліментів і та теперішній час заборгованість по аліментам згідно довідки державного виконавця складає вже 250 тисяч гривень.
Свідок ОСОБА_14 показала суду, що вона є матір`ю потерпілої, яка з моменту народження двох молодших дітей фактично утримує всіх дітей самостійно, оскільки обвинувачений залишив родину, аліменти не сплачує, іншим чином матеріальної допомоги на дітей не надає, їх вихованням не займається.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він є батьком обвинуваченого і йому відомо, що син протягом тривалого часу не має можливості працевлаштування. Він, як дідусь за можливості надає зі своєї пенсії допомогу старшій онуці.
Під час оцінки письмових доказів судом першої інстанції встановлено, що вина ОСОБА_9 підтверджується:
- заявою ОСОБА_13 від 04.11.2019 року про вчинене кримінальне правопорушення, зареєстрованим того ж дня у журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події під № 17942, із яких убачається, що ОСОБА_13 просить органи поліції притягнути до відповідальності ОСОБА_9 який протягом тривалого часу ухиляється від сплати аліментів (т.1 а.с.6,8);
- копіями свідоцтв про народження: № 278 від 27 червня 2007 року виданого Відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Білгород-Дністровський Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області про народження неповнолітньої дитини - ОСОБА_10 , батьком якої вказаний ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 131 ),
№ 725 від 9 жовтня 2013 року, виданого Відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Білгород-Дністровський Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області про народження неповнолітньої дитини - ОСОБА_11 , батьком якої вказаний ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 132 ), № 724 від 9 жовтня 2013 року, виданого Відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Білгород-Дністровський Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області про народження неповнолітньої дитини - ОСОБА_12 , батьком якої вказаний ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 133 );
- рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 січня 2015 року у справі №495/9442/14-ц та виконавчого листа обвинувачений ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 зобов`язаний до сплати аліментів на користь ОСОБА_13 на утримання дітей: доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 у розмірі 1/2 частини зі всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, починаючи з 17 грудня 2014 року та до досягнення дітьми повноліття, але не менш ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку року до досягнення ними повноліття. ( т.1 а.с. 135)
- заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 березня 2019 року (провадження № 2/495/944/2019) вирішено збільшити розмір аліментів стягнутих за рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 січня 2015 року (справа 495/9442/14-ц) з обвинуваченого ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_6 на утримання дітей: доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 у твердій грошовій сумі у розмірі 2027 гривень щомісячно на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 ,починаючи з дня набрання рішенням законної сили і до повноліття дитини,тобто до 16.06. 2025 року включно, та аліменти у твердій грошовій сумі в розмірі 3252 гривні (тобто 1626 гривень на дитину) щомісячно на утримання неповнолітніх дітей - доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньки ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , починаючи з дня набрання рішенням законної сили і до повноліття дітей, тобто 30.09.2031 року включно. ( т.1 .а. с. 134 )
- копією виконавчого провадження №ВП 46498160 від 12.02.2015 року та довідкою державного виконавця щодо заборгованості обвинуваченого ОСОБА_9 по сплаті аліментів, з яких убачається, що обвинувачений неодноразово викликався до державного виконавця, йому роз`яснювався обов`язок щомісяця сплачувати аліменти, про необхідність надавати квитанції державному виконавцю, а також був попереджений про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів (т.1 а.с.185-250, т.2 а.с.1-25) та іншими матеріалами справи.
Наведеними вище доказами підтверджено обсяг пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення про те, що з 05.11.2019 року по 31.12. 2020 року він злісно ухилявся від сплати аліментів, загальна сума заборгованості станом на 31.12. 2020 року про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_13 на утримання неповнолітніх дітей складає 174 тисячі 749 гривень 43 коп.
До уваги колегії судді не приймаються доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, що характеризують саме злісне ухилення від сплати коштів на утримання дітей. Відповідно до сталої позиції Верховного Суду, яку сформовано у справах № 175/3922/19 від 19.08.2021, № 317/3295/18 від 25.11.2021, № 161/19060/20 від 21.01.2022 з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, визначене ч. 1 ст. 164 КК України, може бути вчинене у формі злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
Згідно примітки до ст. 164 КК України, у статтях 164 і 165 цього Кодексу під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) або на утримання непрацездатних батьків слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.
При цьому діяння можуть виражатись як у прямій відмові від сплати встановлених судом аліментів, так і в інших діях (бездіяльності), які фактично унеможливлюють виконання вказаного обов`язку. Про злісний характер ухилення від сплати аліментів також можуть свідчити: тривалість ухилення, продовження ухилення після попередження про необхідність виконання свого обов`язку та можливість кримінальної відповідальності з боку державного виконавця, неодноразове звернення потерпілого чи інших осіб до винної особи з цього приводу тощо.
Сформовано однозначну позицію про те, що відсутність роботи, та, як наслідок, доходів, не звільняє батьків від обов`язку утримувати дітей.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що злісне ухилення ОСОБА_9 від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) виражене саме у формі бездіяльності, оскільки відсутні будь-які докази, що обвинуваченому створені фактичні дійсні перешкоди, які є на заваді добровільного виконання ним рішення суду. В суді першої інстанції обвинувачений не заперечував обставини того, що кошти на утримання дітей не сплачує та обґрунтував позицію відсутністю роботи за його фаховою професією, проте відсутні докази того, що ОСОБА_9 вживав будь-які заходи для працевлаштування, а тому за наявності його такої бездіяльності відсутні підстави вважати, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.164 КК України як про це безпідставно зауважує в апеляційній скарзі захисник.
За змістом ст.27 Конвенції ООН та вимог ст.8 Закону України «Про охорону дитинства» саме батьки несуть основну відповідальність за забезпечення фінансових можливостей та умов життя, необхідних для розвитку дитини, яка потребує піклування кожного дня, а тому, навіть у випадку тимчасової втрати доходу, батьки зобов`язані невідкладно вжити всіх необхідних заходів для її належного забезпечення, зокрема шляхом працевлаштування на іншу роботу чи звернення до центру зайнятості.
Апеляційний суд зауважує, що висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 не вчиняв будь-яких заходів для належного матеріального забезпечення своїх неповнолітніх дітей є обґрунтованим та мотивованим.
Не відповідають положенням ст.87 КПК України аргументи сторони захисту про те, що акт державного виконавця від 04.02.2021 в якому наявне застереження обвинуваченого про кримінальну відповідальність є фальсифікованим.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження не встановлено обставин порушення судом засад ст.ст. 91, 92 КПК України щодо витребування відомостей про попередження ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність за несплату аліментів. Ці відомості отримані в порядку ст. 365 КПК України і вказане не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону.
Отже сукупність наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, свідчать про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 доведена повністю, його дії за ч.1 ст.164 КК України кваліфіковані правильно.
Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не ґрунтуються на матеріалах справи.
У зв`язку з чим, підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 відсутні.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4