Справа № 170/482/17 Провадження №11-кп/802/590/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився у с. Хотешів Камінь-Каширського району Волинської області, зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 , з повною вищою освітою, одружений, не працює, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення (злочину), на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

Вироком вирішені питання про речові докази, процесуальні витрати та арешт майна.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за таких обставин.
Наказом виконувача обов`язків начальника Волинської митниці ДФС №391-о від 25.04.2016 ОСОБА_7 з 26.04.2016 переведено на посаду головного державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, ОСОБА_7 був особою, на яку покладено обов`язок діяти лише в межах повноважень та способом, що передбачені Конституцією України і Законами України, а також відповідно до вимог п.п. є п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» він був суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був службовою особою, оскільки постійно здійснював функції представника влади працівника правоохоронного органу, уповноваженого здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, відмовляти у митному оформленні чи пропуску товарів і транспортних засобів. Водночас відповідно до ст. 30 Митного кодексу України посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та іншу відповідальність відповідно до закону.
Крім того відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 був наділений повноваженнями на здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України.
Так 10.11.2016 у період часу з 16:20 по 16:40 ОСОБА_9 при зустрічі з головним державним інспектором митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 , на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Пулемець» митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС (далі МАПП «Пулемець»), що розташований за адресою: Волинська область, Шацький район, с. Піща, домовилися, що за безперешкодне ввезення автомобілів на іноземній реєстрації на митну територію України в режимі тимчасового ввезення на 1 рік та пришвидшення проходження митного оформлення йому слід передати грошові кошти в розмірі від 60 доларів США та вище, залежно від виду та марки транспортного засобу.
За таких обставин ОСОБА_7 , діючи всупереч зазначеним нормам та грубо порушуючи свої службові обов`язки, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 26.11.2016 на території МАПП «Пулемець», що розташований за адресою: Волинська область, Шацький район, с. Піща, у період часу з 19:00 19:30, під час виконання своїх службових обов`язків, одержав від громадянина України ОСОБА_9 , який здійснював ввезення транспортного засобу - легкового автомобіля марки «Volksvagen Passat», н.з. НОМЕР_1 в режимі транзит строком на 1 рік, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в розмірі 60 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України, станом на 26.11.2016 складало 1 535,28 грн., за безперешкодне ввезення на територію України в режимі транзит строком на 1 рік зазначеного автомобіля та пришвидшення проходження митного оформлення.
Крім того ОСОБА_7 , з метою виконання попередніх домовленостей, діючи всупереч вищевказаним нормам та грубо порушуючи свої службові обов`язки, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 02.02.2017, перебуваючи поруч із службовим приміщенням МАПП «Пулемець», що розташований за адресою: Волинська область, Шацький район, с. Піща, приблизно з 18:00 18:24, під час виконання своїх службових обов`язків, отримав від громадянина України ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 180 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України станом на 02.02.2017 складало 4 859,75 грн., за безперешкодне ввезення на територію України транспортних засобів - легкових автомобілів марок «Toyota Avensis», н.з. НОМЕР_2 та «BMW», н.з. НОМЕР_3 в режимі транзит строком на 1 рік та пришвидшення проходження митного оформлення. У ході проведення 02.02.2017 обшуку приміщень МАПП «Пулемець», біля робочого стола ОСОБА_7 , під стільцем (пуфиком) виявлено грошові кошти в розмірі 180 доларів США, при освіченні яких за допомогою люмінесцентного свічення приладом марки «Policia» №516ХРЕ встановлено, що на них містяться нашарування світло-зеленого кольору, а їх серії та номери при їх звірці з протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів, збігаються між собою.
Зазначені умисні дії ОСОБА_7 після зміни прокурором обвинувачення в суді кваліфіковано як вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, що виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та оскаржує його у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ухвалюючи виправданий вирок, судом зроблено висновки, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, суд першої інстанції неповною мірою дослідив, та, відповідно, й не врахував та надав неповну оцінку наявним у справі доказам, зокрема показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ряду письмових доказів в їх сукупності. Зокрема, судом допущено неналежне та необ`єктивне дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, через формальну юридичну оцінку останніх та доказів, що їх стосуються та підтверджують: надання невмотивованої переваги одним доказом над іншими. Вказує, що судом безпідставно покладено в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які є суперечливими, неправдивими та не відповідають встановленим фактичним обставинам події, що мала місце. Так, ОСОБА_7 , заперечивши факт одержання неправомірної вигоди, та показав, що перебуваючи на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Пулемець» митного поста «Піща» Волинської ДФС, зокрема на посаді головного державного інспектора митного поста «Піща» Волинської ДФС, жодних коштів від ОСОБА_9 чи інших осіб за ввезення на митну територію України транспортних засобів марки Фольцваген Пасат, Тойота та БМВ в листопаді 2016 року та лютому 2017 року не отримував, яким чином біля його робочого стола, під стільцем (пуфиком) опинились грошові кошти в розмірі 180 доларів США обвинуваченому не відомо. Однак, показання обвинуваченого спростовуються показаннями свідків та письмовими доказами, яким судом належним чином не надано оцінку, чим допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, судом при винесенні вироку не взято до уваги та не надано оцінки доказу сторони обвинувачення, зокрема заяви ОСОБА_10 від 03.11.2016 року в якій останній зазначає, що працівники МП « Піща» вимагають від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України, та за ввезення транспортних засобів терміном на 1 рік неправомірну вигоду у розмірі 60 доларів США та вище. Поряд з цим, судом належним чином не надано оцінки протоколу обшуку від 02.02.2017 року, згідно якого біля робочого столу ОСОБА_7 , а саме під стільцем (пуфикам) виявлено грошові кошти в розмірі 180 доларів США, серія та номери яких співпадають із протоколом огляду та вручення грошових коштів від 02.02.2017 року та які ОСОБА_9 передав 02.02.2017 року ОСОБА_7 за ввезення в режимі транзит строком на 1 рік легкових автомобілів марок «Toyota Avensis», н.з. НОМЕР_2 та «BMW», н.з. НОМЕР_3 та хід якого зафіксовано відеокамерою. Твердження суду про його недопустимість у зв`язку із не зазначенням в протоколі додатків, зокрема чотирьох відеокасет із записами вказаної слідчої дії є не правильним, оскільки, на вказане вище твердження в судовому засіданні прокурор пояснив, що відеокасети із записами слідчої дії є невід`ємним додатком до протоколу обшуку від 02.02.2017 року відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 104 КПК України, а також і те, що події відображенні на відеозаписах співпадають із подіями, які відображені у протоколі обшуку від 02.02.2017 року (час, місце, обстановка, учасники слідчої дії), як наслідок вони є належними та допустимим доказом. Відеозапис, на якому зафіксовано проведення обшуку від 02.02.2017 року, відтворювався в судовому засіданні усім учасникам процесу.
Суд також у своєму вироку ставить під сумнів доказ сторони обвинувачення, зокрема протокол огляду речей та документів від 21.02.2017 року, згідно якого оглядались речі та документи вилучені в ході проведення обшуку будинку і господарських будівель за місцем проживання ОСОБА_9 , в тому числі речей, які вилучались під час особистого обшуку останнього від 02.02.2017 року, оскільки, на його думку, неможливо встановити, де саме вилучено оригінали та дві копії довіреностей на автомобіль, мобільний телефон «iPhone» ОСОБА_9 з перепискою у месенджері «Viber», так як під час судового розгляду прокурором не було надано протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , на який є посилання у протоколі огляду. Вказані розбіжності прокурором під час судового розгляду не усунуто. Однак, наведені судом першої інстанції доводи є неправильними та не відповідають дійсності, так як вище вказаний протокол огляду речей і документів безпосередньо досліджувався в судовому засіданні, при цьому в сторони захисту та суду даний доказ жодним чином не викликав сумнівів щодо його легітимності, не ставилось питання про визнання цього доказу неналежним чи недопустимим. Зазначає, що судом під час дослідження письмових доказів, неповно, поверхнево та однобічно досліджено постанову прокурора ОСОБА_11 від 21.02.2017 року про виділення матеріалів кримінального провадження (клопотання прокурора про дослідження доказів від 10.10.2017), згідно якої протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 від 02.02.2017 року та ухвала Луцького міськрайонного суду від 01.02.2017 року про дозвіл на проведення вказаного обшуку були виділенні із матеріалів кримінального провадження №0000150 від 27.10.2016 року та приєднані до кримінального провадження №0000047 від 21.02.2017 року, та які в подальшому використовувались органами досудового розслідування як докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_9 визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема в тому, що він 11.11.2017 року та 02.02.2017 року надав неправомірну вигоду ОСОБА_7 в розмірі 60 та 180 доларів США відповідно. Таким чином, підстав для усунення наведених судом розбіжностей у прокурора не було.
Водночас, суддя в своєму рішенні вказує, що стороною обвинувачення не надано відомостей про експертне дослідження тієї обставини, чи вилучені органом досудового розслідування банкноти: три купюри номіналом 50 доларів США, три купюри номіналом 10 доларів США, дві купюри 20 доларів США, відповідають встановленим зразкам аналогічних банкнот Федеральної Резервної Системи США, що перебувають в офіційному обігу. Вказані доводи суду на думку сторони обвинувачення є необґрунтованими та безпідставними оскільки, як судом так і стороною захисту під час досудового розслідування і судового розгляду не ставились питання, а також не заявлялись клопотання щодо проведення експертизи на предмет відповідності наведених вище банкнот доларів США.
Також, суд за результатами розгляду клопотання сторони захисту про визнання поданих прокурором доказів недопустимими або неналежними дійшов хибного висновку щодо скерування обвинувального акту відносно ОСОБА_7 до Шацького районного суду Волинської області поза строками досудового розслідування, як наслідок останній не набув статусу обвинуваченого та вважає, що всі докази, які зібрані на стадії досудового розслідування не можуть бути визнанні належними та допустимими доказами. Проте, такі висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки відповідно до ч.3 ст. 219 КПК України передбачено, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України не включається у строки, передбачені цією статтю (редакція 14.04.2017 року). Так, під час дослідження письмових доказів, які надавались стороною обвинувачення, зокрема повідомлення про завершення досудового розслідування від 26.06.2017 року за підписом прокурора ОСОБА_11 (клопотання прокурора про надання доказів суду від 10.10.2017 року) судом неповно, поверхнево та невірно досліджено вказане повідомлення. Судом не було вказано, що на згаданому повідомленні про завершення досудового розслідування від 26.06.2017 року, яке було адресоване захиснику ОСОБА_8 та підозрюваному ОСОБА_7 , містились прізвище та ініціали останніх, проставлені їх підписи, дати та слово «отримав», даними пояснювальними рукописними написами захисник та підозрюваний підтвердили факт отримання відповідного повідомлення, але аж ніяк не факт ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, яке на думку суду тривало лише два дні. Водночас, в самому змісті повідомлення про завершення досудового розслідування від 26.06.2017 року вказано «Відповідно до вимог статтей 283, 290 КПК України Ви маєте право на доступ до матеріалів досудового розслідування як особисто, так і за допомогою захисника, для якого необхідно прибути 30 червня 2017 року о 10 год. 00 хв. до слідчого відділу прокуратури Волинської області за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, 29, кабінет №401», що на думку сторони обвинувачення автоматично виключає факт завершення ознайомлення із матеріалами досудового розслідування 27.06.2017 року. Крім того, прокурором в судовому засіданні під звукозапис вказувалось, що вказане повідомлення складається під час завершення досудового розслідування та слугує підставою для відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування та подальшого ознайомлення з ними. Разом з тим, в клопотанні сторони захисту про недопустимість та неналежність доказів жодним чином не вказано на можливі порушення прав підозрюваного ОСОБА_7 під час ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, які надавались прокурором. Захисник ОСОБА_8 в своєму клопотанні робив акцент на тому, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 скеровано до суду аж 07.08.2017 року, тобто на його думку поза межами строку досудового розслідування. Також, в даному клопотанні зазначено обвинувальний акт, який нібито затверджувався прокурором ОСОБА_11 08.07.2017 року, хоча в матеріалах кримінального провадження такого акту не має, в судовому засіданні він не досліджувався. Вказані розбіжності стороною захисту не були усунуті, що повинно було б слугувати суду підставою для відмови у прийнятті такого клопотання та розгляду по суті.
Звертає увагу суду, що дійсно строк досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0000150 закінчувався 03.07.2017 року, проте прокурором ОСОБА_11 26.06.2017 року підготовлено та вручено особисто підозрюваному ОСОБА_7 (отримав 26.06.2017 року) та захиснику ОСОБА_8 (отримав 27.06.2017 року) повідомлення про завершення досудового розслідування, з цього моменту строк досудового розслідування зупинявся з подальшою можливістю надання стороні захисту матеріалів досудового розслідування для ознайомлення. Ознайомлення із наданими матеріалами досудового розслідування було завершено 31.07.2017 року, про що слідчим ОСОБА_12 складено протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.07.2017 року, який був підписаний підозрюваним ОСОБА_7 (26.06.2017) та захисником ОСОБА_8 (31.07.2017 року). Цього ж дня 31.07.2017 року прокурором ОСОБА_11 супровідним листом за вих. №17/7-2465-17 у відповідності до вимог ст. 283 КПК України на адресу Шацького районного суду скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , реєстр матеріалів досудового розслідування та розписки. Вказаний обвинувальний акт доставлено до суду в межах строку досудового розслідування, зокрема 07.08.2017 року, що підтверджується відміткою працівника суду на супровідному листі прокуратури Волинської області від 31.07.2017 року.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції вважає, що строна обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій і яких не було в її розпорядженні, тому має місце порушення норм ст. 290 КПК України. Як наслідок ухвали Апеляційного суду Волинської області від 09.12.2016 року, 07.11.2016 року, 02.12.2016 року та 27.07.2017 року є недопустимими доказами, відтак на думку суду всі негласні слідчі розшукові дії, які були проведені на підставі вказаних ухвал є недопустимими доказами в силу доктрини «плодів отруєного дерева». Наведені судом доводи є такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження, які досліджувались в судовому засіданні, оскільки прокурором у провадженні вжито всі можливі, необхідні та своєчасні заходи спрямовані на розсекречення наведених вище ухвал Апеляційного суду Волинської області. Проте, надати розсекреченні матеріали негласних слідчих розшукових дій, ухвали суду прокурору на стадії досудового розслідування не представилось можливим, через обставини, які не залежали від його волі, зокрема те, що рішення про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації ухвал суду, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій приймалось безпосередньо експертною комісією з питань таємниць Апеляційного суду Волинської області, і прокурор в даному випадку жодним чином невзмозі прискорити цей процес. Водночас, ще однією причиною, є те, що в рамках кримінального провадження №0000150 проведено велику кількість НРСД і прокурору необхідний був значний проміжок часу для вивчення та аналізу протоколів, які складались за результатами їх проведення. При цьому, суд не врахував положення, викладені у рішенні ЄСПЛ від 12.02.2019 року у справі «Якуба проти України», згідно яких не відкриття ухвали слідчого судді на проведення НСРД не може бути безумовною підставою для визнання отриманих доказів недопустимими. Більше того, ухвала на НСРД взагалі не є доказом, а є процесуальним документом. Така ухвала повинна досліджуватись судом, оскільки засвідчує законність слідчої дії, але може бути відкрита і в судовому засіданні.
При цьому, зазначає, що суд першої інстанції не проаналізував і не надав відповідної оцінки дослідженої в судовому засіданні постанови заступника прокурора області ОСОБА_13 від 02.05.2017 року про задоволення клопотання слідчого та продовження строку досудового розслідування до 03.07.2017 року, зі змісту якої вбачалось, що однією з обставин, які перешкоджали прийняти кінцеве процесуальне в рамках кримінального провадження №0000150 є великий об`єм запланованих, але не проведених слідчих дій, в тому числі великий об`єм проведених слідчих розшукових дій, які на стадії досудового розслідування ще не розсекречені. З клопотанням про розсекречення ухвал, які судом визнанні недопустимим доказом, прокурор у провадженні звернувся 03.07.2017 року в межах строку досудового розслідування. Крім того, звертає увагу суду, що від захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 будь - які заяви, зауваження, клопотання під час ознайомлення з додатковими матеріалами досудового розслідування, які відкривались прокурором 21.11.2017 року, зокрема ухвали Апеляційного суду Волинської області від 09.12.2016 року, 07.11.2016 року, 02.12.2016 року, 27.01.2017 року, не находили, про що останні власноручно відобразили в даному протоколі.
Також, судом установлено та викладено у виправдувальному вироку, що починаючи з 26.10.2016 року, тобто з моменту внесення відомостей щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, о ЄРДР досудове розслідування здійснювалось слідчим військової прокуратури Луцького гарнізону ОСОБА_14 .. Однак, відповідна постанова про призначення його слідчим чи включення його до групи слідчих, у наданих прокурором для дослідження документах відсутня, що стало підставою визнання недопустимими усіх доказів, які були зібрані слідчим ОСОБА_14 під час досудового розслідування у період з 26.10.2016 року до 06.02.2017 року. Проте, з такими висновками сторона обвинувачення погодитись не може, оскільки за змістом пунктів 8, 17, ч.1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК України 39 та 40. Положення ст. 110 КПК України не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов. Крім того, зазначає, що учасниками провадження в судових засіданнях не ставились питання та не надходили від них клопотання з приводу того, що всі докази, які подавались прокурором було зібрано не уповноваженою особою, в даному випадку слідчим ОСОБА_14 .
Крім того, дослідженні судом протоколи освідування ОСОБА_7 , його особистого обшуку та обшуку у службовому приміщенні оформлення митних документів МАПП «Пулемець» МП «Піща» Волинської ДФС від 02.02.2017 року визнано недопустимими доказами, оскільки вони отриманні з порушенням конституційних прав особи, зокрема в частині порушення права обвинуваченого на захист під час його фактичного затримання. Наведене твердження суду на думку сторони обвинувачення є помилковим, оскільки статтею 241 КПК України, передбачено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилось примусово, надається копія протоколу освідуванння. Слідчим ОСОБА_14 під час проведення освідування ОСОБА_7 02.02.2017 року не було допущено порушень вимог наведеної вище статті та інших норм закону. Зі змісту протоколу освідування від 02.02.2017 року вбачається, що вказана слідча дія проводилась в присутності двох понятих та ОСОБА_7 , яким перед початком слідчої дії було роз`яснено вимоги ст.ст. 11, 13, 15, 66 та 223 КПК України. При цьому, ОСОБА_7 надав добровільну згоду на проведення його освідування, як результат будь-які заяви, зауваження щодо проведення самої слідчої дії або ж можливого порушення конституційних прав (права на захист) від учасників не надходили та не висловлювались, що підтверджується проставленими в протоколі ОСОБА_7 та понятим своїх особистих підписів. У подальшому, після проведення освідування слідчий перейшов до обшуку в службовому приміщенні оформлення митних документів МАПП «Пулемець» МП «Піща» Волинської митниці ДФС. Слідчий такий обшук проведено у відповідності до вимог ч.3 ст. 233 КПК України у присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , які добровільно надали згоду слідчому на його проведення. Після проведення обшуку слідчий з дотриманням вимог ч.3 ст. 233 КПК України звернувся до слідчого судді Луцького міськрайонного суду з клопотанням про проведення обшуку, яке задоволено та прийнято рішення про надання дозволу на обшук речей та документів, які виявлено та вилучено під час обшуку 02.02.2017 року. Також, слідчим ОСОБА_14 за участі понятих 02.02.2017 року з дотриманням вимог ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України проводився особистий обшук ОСОБА_7 , який добровільно надав згоду на його проведення, жодних зауважень, заяв від останнього при цьому не надходило. Водночас, вказує, що на момент проведення вище вказаних слідчих дій ОСОБА_7 не затримувався, статусу затриманого не був, як наслідок уповноваженою особою протокол затримання не складався, відповідні права не роз`яснювалися.
Разом з тим, не забезпечення, на думку суду, на початку ймовірного затримання ОСОБА_7 гарантіями ч.4 ст. 208 КПК України істотним чином не вплинуло на якість зібраних в цей час доказів, оскільки сам по собі статус затриманого не зумовлює особливий порядок проведення освідування особи. Вказане підтверджується, зокрема і тим, що обов`язкова участь адвоката при його проведенні чинним КПК України не вимагається. Водночас, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , останній не ставив вимогу перед представником правоохоронних органів щодо залучення до даної слідчої дії захисника. ОСОБА_7 було забезпечено право надання зауважень до протоколів фіксації слідчих дій за його безпосередньої участі, учасником яких він виступав.
З огляду на вищенаведене прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України №2341-III від 05.01.2017 року) та призначити покарання - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.5 ст.74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, - у зв`язку закінчення строків давності.

Також прокурор просить під час апеляційного розгляду у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, повторно дослідити такі докази:

- допитати свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_9 .

Дослідити письмові докази:

- заяву ОСОБА_10 від 03.11.2016 року;

- повідомлення про завершення досудового розслідування від 26.06.2017 року;

- протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.07.2017 року;

- протокол ознайомлення із додатковими матеріалами від 21.11.2017 року;

- протокол обшуку від 02.02.2017 року за місцем проживання ОСОБА_9 ;

- ухвалу Луцького міськрайонного суду від 01.02.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_9 ;

- постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 21.02.2017 року;

- протокол освідування ОСОБА_7 від 02.02.2017 року;

- протокол обшуку від 02.02.2017 року проведеного у службовому приміщенні оформлення митних документів МАПП «Пулемець» МП «Піща» Волинської митниці ДФС;

- протокол огляду речей та документів від 21.02.2017 року;

- протокол огляду речей та документів від 20.06.2017 року;

- протокол особистого обшуку ОСОБА_9 від 02.02.2017 року;

- протокол вручення технічних засобів від 10.11.2016 року;

- протокол огляду і вручення грошових коштів від 11.11.2017 року;

- протокол вручення технічних засобів від 11.11.2016 року;

- протокол огляду і вручення грошових коштів від 02.02.2017 року;

- протокол вручення технічних засобів від 02.02.2017 року;

- протокол за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 04.02.2017 року;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль осіб від 22.12.2016 року;

- висновок експерта №104/102 від 04.04.2017 року;

- вирок Шацького районного суду від 15.03.2017 року;

- обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000047 від 21.02.2017 року про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 369 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 року в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України, вищезазначених вимог закону дотримався.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, перевіривши їх у відповідності до положень ст. ст. 85, 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінивши з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим доказам по справі, які обґрунтовано визнані недопустимими та такими, що здобуті із порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.
Першочергово судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та категорично заперечив факт отримання неправомірної вигоди, та показав, що перебуваючи на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Пулемець» митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС, зокрема на посаді головного державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС, жодних коштів від ОСОБА_9 чи інших осіб за ввезення на митну територію України транспортних засобів марки «Volksvagen Passat», «Toyota Avensis» та «BMW», в листопаді 2016 року та лютому 2017 року не отримував, яким чином біля його робочого стола, під стільцем (пуфиком) опинились грошові кошти в розмірі 180 доларів США йому не відомо.
Судом першої інстанції підставно констатовано порушення вимог кримінально-процесуального закону при направленні обвинувального акту до суду.

Так згідно п.2 ч.1 ст.219 КПК України (в редакції станом на час здійснення досудового розслідування) досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Пункт 13 ч.1 ст.3 КПК України регламентує, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Пунктом 13 ч.2 ст.36 КПК України регламентовано, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений затверджувати обвинувальний акт. Тобто, прокурор має право затвердити обвинувальний акт виключно під час досудового розслідування у межах його строків.

Кримінальний процесуальний закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням прокурором процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження, або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акту чи відповідного клопотання.

Системний аналіз положень п.15 ч.1 ст.3, ст.28, п.13 ч.2 ст.36, статей 110, 116, 283, 291 КПК України дає підстави для висновку, що слідчий та прокурор мають право вчиняти будь-які дії та приймати рішення, в тому числі і визначені ч.2 ст.283 КПК України, тільки в рамках досудового розслідування, строки якого визначенні положеннями ст.219 КПК України.

Судом установлено, що у вказаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 27 жовтня 2016 року за №0000150, 03 березня 2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Постановою прокурора строк досудового розслідування у кримінальному провадженні продовжено до чотирьох місяців, тобто до 03 липня 2017 року.

Про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження стороні захисту повідомлено 26 червня 2017 року, а ознайомлення з матеріалами досудового розслідування завершено 27 червня 2017 року, тобто цей період не включається у строк досудового розслідування.

Відомості про подальше продовження строку досудового розслідування суду надано не було.

Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт складений і затверджений 31 липня 2017 року і саме тоді копію останнього і реєстру матеріалів досудового розслідування отримано ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 . Поряд з цим обвинувальний акт доставлено в суд 07.08.2017 року, що підтверджено відміткою на супровідному листі прокуратури Волинської області від 31.07. 2017 року.

Враховуючи зазначене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 про обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 27.10.2016 року за №0000150, прокурором направлено в суд за межами строків досудового розслідування кримінального провадження, що є порушенням кримінального процесуального закону та свідчить про порушення прав на захист та справедливий розгляд справи у розумні строки, права на дотримання належної правової процедури та принципу правової визначеності.

Таким чином, доводи прокурора про те, що звернення до суду з обвинувальним актом відбулося в передбачені законом строки на думку колегії суддів не є спроможними, так як жодних доказів, які б спростовували висновки місцевого суду в цій частині, стороною обвинувачення надано не було.

Також, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що докази сторони обвинувачення, які отриманні під час досудового розслідування є недопустимими із підстав здійснення досудового розслідування не належним органом, без належно оформленої постанови про призначення слідчого чи групи слідчих і керівника слідчої групи з огляду на наступне.
Так починаючи з 26.10. 2016 року з моменту внесення відомостей щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, до ЄРДР досудове розслідування здійснював слідчий військової прокуратури Луцького гарнізону ОСОБА_14 . Проте, в матеріалах кримінального провадження відповідна постанова про призначення його слідчим чи включення його до групи слідчих, у наданих стороною обвинувачення документах відсутня. Суду першої інстанції було надано лише доручення військового прокурора Луцького гарнізону від 27.10.2016 року слідчому ОСОБА_17 про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000150 від 27.10.2016 року. Поміж цього 04.02. 2017 року досудове розслідування здійснював слідчий прокуратури Волинської області ОСОБА_18 , якому лише постановою від 06.02.2017 року доручено провести досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
За приписами ст.ст. 39, 110 ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ВС від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21).
Статтею ст.110 КПК України встановлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова приймається у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, випливає із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу. Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому з огляду на вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла. Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
З огляду на вищевикладене процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування. В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури спричиняє порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Таким чином зібрані під час досудового розслідування зазначеними слідчими у період з 26.10.2016 до 06.02.2017 докази є такими, що зібрані неуповноваженою на те особою, і вказані докази є недопустимими, у тому числі, протокол освідування ОСОБА_7 від 02.02.2017, протокол особистого обшуку ОСОБА_7 від 02.02.2017, протокол обшуку у службовому приміщенні МАПП «Пулемець» МП «Піща» від 02.02.2017. Під час обшуку приміщення біля робочого столу, який, зі слів ОСОБА_7 , він займає, під стільцем (пуфиком) виявлено грошові кошти, а саме, три купюри номіналом 50 доларів США та три купюри номіналом 10 доларів США, під час освічення яких за допомогою люмінесцентного свічення приладом встановлено, що на них містяться нашарування світло-зеленого кольору. При порівнянні вказаних купюр в загальній сумі 180 доларів США з протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів встановлено, що зазначені серії та номери грошових коштів співпадають з указаними в протоколі. Також вилучено документи належні ОСОБА_7 два мобільні телефони, особисті грошові кошти, банківські карти. Додатки у протоколі обшуку не вказано, однак суду надано чотири касети із записами вказаної слідчої дії.
А тому усі похідні докази є також недопустимими внаслідок доктрини "плодів отруєного дерева", оскільки вони здобуті саме завдяки тій інформації, яка міститься в зазначених протоколах слідчих дій, зокрема, протоколи огляду речей і документів, вилучених під час вказаних слідчих дій, та висновок судової експертизи хімічних речовин від 04.04.2017 №104/102, згідно з якими на двох фрагментах марлевої тканини із змивами з долонь лівої і правої руки ОСОБА_7 , отриманих під час освідування ОСОБА_7 02.02.2017, та на трьох купюрах номіналом 50 доларів США, трьох купюрах номіналом 10 доларів США, вилучених під час обшуку у службовому приміщенні МП «Піща» 02.02.2017, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з представленою на дослідження спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1», яку також було відібрано від час зазначеного обшуку.
Водночас, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що протоколи освідування ОСОБА_7 , його особистого огляду та обшуку у службовому приміщенні оформлення митних документів МАПП «Пулемець» МП «Піща» Волинської митниці ДФС від 02.02.2017 є недопустимими доказами.
Так, протоколом обшуку приміщення зафіксовано, що на підставі ст. 233 КПК України у службовому приміщенні оформлення митних документів МАПП «Пулемець» МП «Піща» Волинської митниці ДФС, у період часу з 21:05 до 22:30, без рішення суду, за добровільною усною згодою присутніх на робочому місці ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , за участю понятих, було проведено обшук, хід якого зафіксовано відеокамерою, в ході огляду застосовано пристрій для перевірки флуоресцентних міток ліхтар марки «Policia» №516XPE.
Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2017 задоволено клопотання слідчого військової прокуратури Луцького гарнізону від 03.02.2017 та надано дозвіл на проведення вказаного обшуку. Ухвалу обґрунтовано тим, що враховуючи наявність невідкладного випадку, коли проведення особистого обшуку не терпить зволікання, так як з`явилися раптові фактичні підстави проведення даної слідчої дії через наявність нагальної потреби безпосереднього переслідування осіб, що підозрюються у вчинення злочину, з урахуванням того, що точною інформацією щодо часу і місця передання неправомірної вигоди орган досудового розслідування не володів, часу та можливості на звернення до суду з клопотанням про надання дозволу на обшук в службовому приміщенні МАПП «Пулемець» МП «Піща» Волинської митниці, де здійснювали митне оформлення транспортних засобів ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , не було, в порядку ч. 3 ст. 233, ст. 234 КПК України, 03.02.2017, з метою виявлення грошових коштів (неправомірної вигоди), інших предметів, речей і документів, здобутих злочинним шляхом, які мають значення для кримінального провадження та фіксації відомостей про обставини вчинення даного кримінального правопорушення, слідчий звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням.
Разом з тим, письмова добровільна згода на обшук чи огляд службового приміщення Волинської митниці ДФС від уповноважених осіб в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Також судом першої інстанції встановлено, що 02.02.2017 у службовому приміщенні оформлення митних документів МАПП «Пулемець» МП «Піща» ОСОБА_7 з 20:15, тобто з часу, коли слідчий ОСОБА_17 (без належних повноважень) розпочав його освідування, яке згідно з відповідним протоколом тривало до 20:28, був фактично затриманий працівниками УСБУ у Волинській області. Після цього з 20:30 до 20:50, згідно з відповідним протоколом, вказаний слідчий проводив особистий обшук ОСОБА_7 , після чого одразу з 21:05 до 22:30, як вказано у відповідному протоколі, проводив обшук у зазначеному службовому приміщенні. Протягом усього цього періоду часу з 20:15 ОСОБА_7 фактично був позбавлений можливості самостійно залишити приміщення, де відбувалися вказані слідчі дії, що підтверджується його показаннями та дослідженими судом відеозаписами зазначених слідчих дій.
Показання ОСОБА_7 та вищевказані відеозаписи дають підстави для висновку, що відбулося фактичне затримання ОСОБА_7 , під час якого було проведено його освідування, особистий обшук та обшук службового приміщення. Після вказаних слідчих дій ОСОБА_7 у супроводі працівників правоохоронних органів поїхав у місто Луцьк, де в приміщенні військової прокуратури Луцького гарнізону було складено протоколи слідчих дій: освідування ОСОБА_7 , особистого обшуку ОСОБА_7 та обшуку службового приміщення МАПП «Пулемець» МП «Піща». Залишити приміщення військової прокуратури самостійно ОСОБА_7 дозволили лише після 06:30, коли було складено останній протокол. При цьому протокол затримання ОСОБА_7 взагалі складено не було, будь-які процесуальні права, у тому числі право на захист, йому не роз`яснено.
Отже особистий обшук ОСОБА_7 проведено під час його фактичного затримання, протокол про яке не складено, та перед проведенням обшуку приміщення, хоча зазначена слідча дія може бути проведена виключно під час затримання особи і складення відповідного протоколу та/чи обшуку житла або іншого володіння особи.
Підтвердженням того, що ОСОБА_7 дійсно було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення є також ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2017, якою повністю задоволено клопотання слідчого військової прокуратури Луцького гарнізону від 03.02.2017 та надано дозвіл на проведення вказаного обшуку, після його фактичного проведення, у зв`язку з тим, що виникли раптові фактичні підстави проведення даної слідчої дії через наявність нагальної потреби безпосереднього переслідування осіб, що підозрюються у вчинення злочину.
Згідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
Відповідно до ч.5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору. Згідно ч. 1 ст. 206 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Хоча у КПК України не передбачено такого учасника кримінального провадження, як затриманий. Однак, системний аналіз статей 42, 208, 276 КПК України свідчить про те, що особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення фактично набуває, статусу підозрюваного. У зв`язку з цим, особі, затриманій за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язково вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки підозрюваного з їх повідомленням особою, яка здійснює затримання.
Таким чином з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 як підозрюваного у вчиненні злочину, що співпадає по часу з початком проведення його освідування, він мав право бути негайно повідомлений, як підозрюваний, зрозумілою для нього мовою про підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, на роз`яснення прав мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК, а уповноважена службова особа зобов`язана була в силу приписів ч. 4 ст. 208 КПК України негайно (тобто невідкладно, у момент затримання) здійснити таке повідомлення.
Проте всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК за встановлених судом обставин протокол затримання ОСОБА_7 , який з огляду на положення ст. 209 КПК був фактично затриманою особою з 20:15 02.02.2017 приблизно до 07:00 03.02.2017, під час затримання або безпосередньо після затримання складено не було, процесуальних прав та обов`язків затриманого за підозрою у вчиненні злочину, у тому числі права на захист, роз`яснено не було, участь захисника на його законну вимогу забезпечено не було, на прохання ОСОБА_7 повідомити рідних про затримання йому було відмовлено. При цьому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було повідомлено лише 03.03.2017, тобто через місяць після описаних подій, та лише 03.03.2017 йому роз`яснено права підозрюваного у кримінальному Отож процесуальний статус ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні офіційно залишався невідомим аж до 03.03.2017, до моменту повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Незважаючи на формальне зазначення у складених 03.02.2017 року протоколах освідування, особистого обшуку та обшуку приміщення роз`яснення прав учасникам, у тому числі ОСОБА_7 , бути присутнім при всіх діях, що проводяться в процесі слідчої дії, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу, та положення ч. 3 ст. 66 КПК України про їх обов`язок не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії, судом встановлено, що фактично ОСОБА_7 на початку першої слідчої дії, з моменту його фактичного затримання, будь які права, у тому числі право на захист, роз`яснено не було, що підтверджується відеозаписом вказаних слідчих дій.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника, на участь захисника у проведенні процесуальних дій. Однак на законні вимоги фактично затриманого ОСОБА_7 про участь захисника, слідчим захисника до проведення невідкладних слідчих дій залучено не було. Таким чином органом досудового розслідування не лише належним чином не забезпечено умов для отримання затриманим професійної правничої допомоги під час проведення невідкладних слідчих дій, а навпаки, створено умови для неможливості участі захисника в таких слідчих діях, що у даному випадку має наслідком порушення навіть не права на правову допомогу, а одного з основних процесуальних прав особи - права на захист.
Виявлені порушення закону є істотними, і за відсутності оформленого відповідно вимог закону протоколу затримання особи, протоколи освідування ОСОБА_7 , його особистого обшуку та протокол обшуку службового приміщення від 02.02.2017, на яких вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням конституційних прав особи. Зазначені дії слідчого є порушенням права особи за захист і в силу положень п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд констатує істотне порушення прав людини і основоположних свобод.
Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією, сформованою у постановах ККС Верховного Суду у справі №686/19218/17 від 27.11.2019 та у справі №744/499/19 від 04.06.2020 про те, що проведення слідчих дій після фактичного затримання особи без участі захисника є однозначним порушенням права на захист.
Крім того, даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо визнання доказів недопустимими, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвали Апеляційного суду Волинської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 , не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування під час надання доступу до його матеріалів, вищевказані ухвали були відкриті стороні захисту лише під час розгляду справи судом.

При цьому прокурор не навів причин, що об`єктивно унеможливлювали би відкриття вказаних процесуальних документів, та не довів того, що сторона обвинувачення вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на їх розсекречення, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, або це було викликано необхідністю захисту національної безпеки, суспільних інтересів чи захисту іншої особи.

Водночас згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Водночас, згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 09.12.2016, від 07.11.2016, від 02.12.2016, від 27.01.2017.

Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими вищевказаних доказів, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу свого висновку концепцію «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).

Також вірними є висновки суду, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 02.02.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , проведено не слідчим чи прокурором, а оперуповноваженим УСБУ у Волинській області ОСОБА_19 , тому місцевий суд правильно вказав про те, що протокол вказаного обшуку з додатками до нього, є недопустимим доказом, оскільки системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п.3 ч.2 ст. 40, ст. 236 КПК України дав суду першої інстанції підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам. Така правова позиція викладена у постанові ОП ККС Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі №663/820/15-к, яка досліджувала питання щодо допустимості протоколу обшуку, як доказу у кримінальному провадженні, у разі проведення обшуку оперативним працівником за дорученням слідчого.
Таким чином, всі похідні докази є також недопустимими, оскільки вони здобуті саме завдяки тій інформації, яка міститься в зазначеному протоколі обшуку житла від 02.02.2017, а саме: протокол огляду речей і документів від 07.02.2017, в ході якого було встановлено, що серед оглянутих вилучених під час обшуку грошових коштів містяться дві банкноти номіналом по 20 доларів США, які відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від. 11.11.2016 року вручалися ОСОБА_10 .
Посилання прокурора на те, що вироком Шацького районного суду Волинської області від 15 березня 2017 року на підставі угоди про визнання винуватості, який набрав законної сили, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 21.02.2017 за № 0000047, є доказом, який доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, не заслуговує на увагу, оскільки обставини, які встановлені вищевказаним вироком суду на підставі угоди про визнання винуватості та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 по іншій справі не можуть бути оцінені судом, як неналежний і допустимий доказ в даному кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 .

Доводи прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно з його клопотанням в порядку ст. 404 КПК України є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У клопотанні прокурора не наведено жодних доказів того, що дослідження судом першої інстанції доказів, що містяться у кримінальному провадженні, не повністю або з порушеннями, а відтак відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора задоволенню не підлягає.

Таким чином, на підставі аналізу вищезазначених положень законодавства, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у даній справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони обвинувачення щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.

З огляду на наведене, доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з яким колегія суддів повністю погоджується. Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо недоведення органом досудового розслідування, що саме ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 368 КК України, в якому він обвинувачується, прокурором не наведено.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку, а тому оскаржений вирок необхідно залишити без змін.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді