Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6110/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 72 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 07 листопада 2022 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,-

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Богунського районного суду Житомирської області від 07 листопада 2022 року відмовлено в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Рішення суду обгрунтовано тим, що питання, яке ставить перед судом засуджений про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вже було розглянуто судом, рішення є обов`язковим для виконання, а тому Богунський районний суд м. Житомира був позбавлений можливості приймати нове рішення чи змінювати існуюче, тому суд не вбачає підстав для задоволення заяви засудженого.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати та винести нову, якою зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання, термін перебування під вартою з 18.03.2019 по 17.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на те, що ухвала суду не відповідає фактичним обставинам справи через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Оскільки ОСОБА_7 на час розгляду вказаного кримінального провадження в Чернігівському апеляційному суді, був тимчасово етапований в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» для участі у судових засіданнях щодо перегляду вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області та ухвали Апеляційного суду Чернігівської області за нововиявленими обставинами, де перебував з 18.03.2019 по 17.02.2020, тому його строк перебування у Чернігівському СІЗО повинно бути також зараховано у строк відбування призначеного покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Згідно з правовою позицією, викладеною у п. 103-107 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, справа №663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосовується ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838- VIII (пряма дія даного закону, 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі), якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-УІІІ, один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі). Вказує, що ОСОБА_7 вчинив злочин у 2016 році, тобто до 20.06.2017 року тому на нього розповсюджується дія закону №838-УIII, а тому суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нову, якою задовольнити його клопотання та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 18.03.2019 року по 17.02.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що ухвала суду не відповідає змісту постанови Верховного Суду України від 29 серпня 2018 року та ч.3 ст.5 КК України. Стверджує, що постанова Касаційного кримінального суду Верховного суду від 26.02.2020 року не могла бути підставою для незадоволення його клопотання, так як на момент винесення ухвали Чернігівського апеляційного суду від 17.02.2020 року її просто не існувало та суду необхідно було керуватися правовими висновком Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 року в справі №663/537/17 який був в законній силі 17.02.2020 року, тобто на момент вступу в законну силу ухвали Деснянського районного суду м.Чернігова від 18.03.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг засудженого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги засудженого та його захисника не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII зарахування судом строку попереднього ув"язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув"язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі. Зараховано в строк покарання тримання його під вартою з 28.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 11.08.2016 року вирок суду від 13.06.2016 року залишено без змін.

Ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 08.09.2016 засудженого ОСОБА_7 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 13.02.2018 задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про конвоювання його з Київського слідчого ізолятора в судове засідання Верховного Суду 21.06.2018.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2018 ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 11.08.2016 щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційного інстанції.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 17.08.2018 вирок суду від 13.06.2016 змінено, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 28.02.2016 по 11.08.2016 з розрахунку день за два, в решті вирок залишено без змін.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні судових рішень, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13.06.2016 року набрав законної сили 17.08.2018.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 31.08.2018 засудженого ОСОБА_7 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі на час розгляду кримінального провадження про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами.

Разом з тим, ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 18.03.2019 заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13.06.2016 залишено без задоволення.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 19.06.19 року ОСОБА_7 відмовлено у роз`ясненні ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 17.08.18.

Крім того, ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 31.10.19 року ОСОБА_7 тимчасово переведено із ЖВК (№4) до Чернігівського слідчого ізолятора на час апеляційного розгляду.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 28.11.19 ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 по 17.08.2018 та з 31.08.18 по 18.03.19 з розрахунку день за два.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17.02.2020 року ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 18.03.2019, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про витребовування висновку судово-медичної експертизи від 03.03.16, заяви про перегляд за нововиявленними обставинами вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13.06.16 і ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 11.08.16 - залишено без змін.

Ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 25.03.2021 та від 20.09.2021 у задоволенні клопотань засудженого ОСОБА_7 за аналогічних вимог, викладених у зазначеному клопотанні, відмовлено. Зазначені ухвали ніким не оскаржувалися та набрали законної сили.

Частиною 2 статті 21 КПК України встановлено, що вирок та ухвала суду, що набрали законної сили у порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Устименко проти України», рішення № 32053/13 від 29.10.2015, одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.

У зв`язку із тим, що питання, яке ставить перед судом засуджений про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вже було розглянуто судом, рішення є обов`язковим для виконання, а тому Богунський районний суд м. Житомира позбавлений можливості приймати нове рішення чи змінювати існуюче, тому суд не вбачав підстав для задоволення заяви засудженого.

Разом з тим, згідно постанови 3-ї судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 26.02.2020 р. зазначено, що положення п."г" ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ (№ 838-VIII) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення чи виправленню в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, оскільки після набрання вироком законної сили, ув`язнення вже не є попереднім.

Враховуючи те, що порушене засудженим питання вже було предметом судового розгляду, за наслідками якого ухвалено процесуальне рішення, а також, оскільки час перебування засудженого під вартою в слідчому ізоляторі, після набрання вироком законної сили, у тому числі, для участі у судових засіданнях щодо перегляду вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області та ухвали Апеляційного суду Чернігівської області за нововиявленими обставинами, не відноситься до строку попереднього ув`язнення у розумінні положень ст. 72 КК України ( в тому числі і в редакції від 26.11.2015 року), суд першої інстації правильно прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Посилання засудженого на п.65 Постанови ВП ВС від 29.08.2018 року, ст.58 Конституції України, ст. 4, 5 КК України, п. "ґ" Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року є хибним, оскільки наведені норми регулюють іншу правову ситуацію.

Таким чином доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника з приводу необхідності зарахування у строк попереднього ув`язнення строку його перебування у слідчому ізоляторі для участі у судових засіданнях щодо перегляду вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області та ухвали Апеляційного суду Чернігівської області за нововиявленими обставинами не грунтуються на вимогах закону, крім того вже було предметом розгляду в суді першої інстанції в порядку виконання судових рішень. Положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838- VIII від 26.11.2015 року визначають правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення і не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, зокрема у зв`язку з із зверненням заяви про перегляд провадження за нововиявленими обставинами, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім, а особа фактично відбуває покарання, визначене вироком, що набарав законної сили.

З цих же підстав не може бути зараховано в строк відбуття покарання із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавленя волі і строк фактичного етапування засудженого на підставі ухвали Чернігівського апеляційного суду від 31.10.19 року про тимчасове переведення ОСОБА_7 із ЖВК (№4) до Чернігівського слідчого ізолятора на час апеляційного розгляду питання про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, оскільки час етапування також не є поперпеднім ув`язненням.

Твердження апеляційної скарги захисника про те, що ухвала суду є немотивованою ,також є неспроможними, оскільки в ухвалі суду наведені мотиви прийнятого рішення.

З огляду на викладене доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, підстав для їх задоволення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 537 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 07 листопада 2022 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,- без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: