ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/567/23 Справа № 213/166/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 0000771 та № 0000023за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вологда російської федерації, громадянку України, раніше судиму, останній раз вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, зареєстровану та мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною за ч. 2 ст. 345 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання покарання за попереднім вироком призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за вчинення злочинів при наступних обставинах.

15.12.2020 року близько 16-10 год. ОСОБА_7 знаходилась в приміщенні магазину «Варус-55» Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», що розташований за адресою: пр. Південний, 35 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ОМЕГА».

Одразу після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні покупці та працівники магазину за її діями не спостерігають, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу до майна, яке знаходилось в торговій залі вищезазначеного магазину, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення майна на свою користь, взяла з торгових полиць магазину товари, які належать ТОВ «ОМЕГА» та утримуючи вказані товари при собі, винесла їх через турнікет входу за межу приміщення магазину, помістивши їх у шафку для зберігання речей покупців. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, повернулася до приміщення торгової зали магазину «Варус-55» ТОВ «ОМЕГА» та взяла з торгової вітрини магазину чотири набори подарункові Веселе свято Рошен 429 г, вартість яких становить 277,20 грн., які поклала у поліетиленовий пакет білого кольору, після чого ОСОБА_7 , переконавшись, що присутні покупці та працівники магазину за її діями не спостерігають, утримуючи вказані товари при собі, винесла їх через турнікет входу за межу приміщення магазину, помістивши їх у шафку для зберігання речей покупців. Тоді ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, знову повернулася до приміщення торгової зали магазину «Варус-55» ТОВ «ОМЕГА» та взяла з торгової вітрини магазину товари. Після чого ОСОБА_7 , 15.12.2020 року близько 16-26 год., утримуючи викрадене при собі, покинула приміщення торгівельної зали магазину, пройшовши повз касову зону та турнікет входу магазину, при цьому не розрахувавшись за товар, і в цей час була зупинена охоронцем магазину, таким чином виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі.

ОСОБА_7 15.12.2020 року близько 16-20 год. знаходилась в приміщенні магазину «Варус-55» Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», що розташований за адресою: пр. Південний, 35 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який вона, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні покупці та працівники магазину за її діями не спостерігають, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу до майна, яке знаходилось в торговій залі вищезазначеного магазину, всупереч інтересам власника, з метою подальшого звернення майна на свою користь взяла з торгової полиці магазину товар, який належить ТОВ «ОМЕГА». Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, з метою подальшого обернення зазначеного майна на свою користь, сховала викрадений товар до рюкзака, що був при ній та зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, таким чином обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинила ТОВ «Омега» майнову шкоду на загальну суму 361,50 грн.

Крім того, в період часу з 09-00 год. 19.03.2021 року по 09-00 год. 20.03.2021 року оперуповноважений сектору кримінальної поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (призначений на вищевказану посаду відповідно до наказу начальника ГУНП в Дніпропетровській області № 100 о/с від 22.02.2021 року) зі слідчим слідчого відділення ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 , старшим спеціалістом-криміналістом СВ ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 та поліцейським-водієм ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області старшим сержантом поліції ОСОБА_12 згідно затвердженого графіку чергувань по ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, у зв`язку із виконанням службових обов`язків перебували у складі слідчо-оперативної групи ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

19.03.2021 року о 09-02 год. по лінії «102» до ЧЧ ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_2 діти ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1., знаходяться без нагляду тривалий час. Після чого СОГ у повному складі виїхали на місце події.

19.03.2021 року о 09-40 год. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи вдома за місцем мешкання у кв. АДРЕСА_3 у стані явного алкогольного сп`яніння, побачила, що співробітники ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, що входили до складу слідчо-оперативної групи, здійснюють документування вчиненого нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184 КУпАП, з метою перешкодити працівникам поліції виконанню ними своїх службових обов`язків, ОСОБА_7 безпричинно провокувала конфлікт, в ході якого висловлювалася нецензурною лайкою на адресу поліцейських. Після чого оперуповноважений сектору кримінальної поліції відділення поліції № 7 Криворізького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (потерпілий) зробив ОСОБА_7 усне зауваження, попросивши останню припинити висловлюватися нецензурною лайкою, у відповідь на що ОСОБА_7 , діючи умисно, достеменно розуміючи протиправність своїх дій, усвідомлюючи, що останній є працівником поліції та виконує у даний момент свої службові обов`язки, зайнявши позицію стоячи напроти потерпілого ОСОБА_9 , долонею правої руки нанесла один ковзаючий удар в область лівої щоки потерпілого, внаслідок чого від ударно-ковзаючої дії нігтів пальців правої руки спричинила останньому тілесні ушкодження у вигляді саден (подряпин) обличчя з переходом на шию, які згідно висновку судово-медичного експерта № 409 від 30.03.2021 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, після чого у момент досягнення очікуваного результату ОСОБА_7 припинила свої протиправні дії.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій, вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з боку суду першої інстанції. Так, прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не зазначено в якості обставини, що обтяжує покарання - вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показами потерпілого та свідків. Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно послався на постанову про об`єднання кримінальних проваджень як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень. Просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, у якому зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2020 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, не зазначати постанову про об`єднання кримінальних проваджень (а.с. 84) як доказ, який підтверджує вину ОСОБА_7 .

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 345 КК України; оскільки особа, що викрала майно ТОВ «Омега» була в медичній масці (на відеозаписі), а особу ОСОБА_7 документально не підтвердила, в її діях також відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України. Вказує, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є зацікавленими особами, оскільки працюють на потерпілу в рамках кримінального провадження за ст. 185 КК України особу. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачена та її захисник підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення за таких підстав.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої відносно того, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України є безпідставними виходячи з наступного. Правовими положеннями ч. 2 ст. 345 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Як встановлено в ході судового розгляду 19.03.2021 р. о 09.02 год. по лінії «102» до ЧЧ ВП № 7 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_2 діти ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1., знаходяться без нагляду тривалий час. Після чого СОГ у повному складі виїхали на місце події. На місце події виїхала слідчо-оперативна група у складі оперативного працівника ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , слідчого ОСОБА_10 , спеціаліста-криміналіста ОСОБА_11 та поліцейського-водія ОСОБА_12 . В ході виїзду на місце виклику встановлено підстави для документування вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184 КУпАП. Тобто знаходження слідчо-оперативної групи в квартирі ОСОБА_7 було виправдано складанням адміністративних матеріалів та наглядом за дітьми останньої, яких ОСОБА_7 залишила без нагляду, крім того під час спілкування з поліцією, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння впустила свою дитину. Вчинення протиправних дій з боку обвинуваченої підтверджуються показами педагога ОСОБА_16 , вчителя ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Непрямо суспільну небезпечність ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння також підтвердила свідок ОСОБА_19 . При вимозі ОСОБА_7 до працівників поліції покинути приміщення її житла, останні складали адміністративні матеріали щодо неї, тому їх присутність є законною, отже доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.

Посилання апеляційної скарги захисника обвинуваченої щодо відсутності складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, в діях ОСОБА_7 безпідставні з огляду на наступне.

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є працівниками охоронної фірми, яка здійснює послуги з охорони в тому числі потерпілої юридичної особи. Під час виконання ними своїх службових обов`язків вони стали очевидцями протиправних дій з боку ОСОБА_7 . Крім того свідок ОСОБА_15 вказала, що була очевидцем вчинення злочину обвинуваченою та впізнала на відео саме ОСОБА_7 .

Крім показань вищевказаних осіб вина ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:

- заявою начальника відділу охорони с/м Варус-55 ОСОБА_20 від 15.12.2020 р., згідно якої ТОВ «Омега» просить органи поліції притягнути до відповідальності невідому особу, яка представилась як ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка близько 16.30 год. 15.12.2020 р. з магазину Варус-55, розташованого за адресою пр. Південний, 35, намагалася викрасти товар на загальну суму 1744,15 грн. (а.с. 3);

- протоколом огляду місця події, проведеного 15.12.2020 року, під час якого здійснено огляд приміщення магазину «Варус-55», виявлено кошик з продовольчими товарами та невідому жінку, яка намагалась їх викрасти і яка представилась ОСОБА_7 (а.с. 5-8);

- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 16.12.2020 р., згідно якої виявлені та вилучені проведеним оглядом місця події 15.12.2020 р. речі та продовольчі товари визнані і долучені до кримінального провадження в якості речового доказу та передані на відповідальне зберігання представнику потерпілого ТОВ «Омега» ОСОБА_20 (а.с. 17-19);

- матеріалами проведеної інвентаризації та підтверджуючими матеріалами на викрадене майно за фактом крадіжки 15.12.2020 р. (а.с. 24-57);

- відеозаписами з камер відеоспостереження, добровільно наданими для огляду представником потерпілого ОСОБА_20 , які були оглянуті згідно протоколу огляду речі від 25.12.2020 р. (а.с. 58-61), перенесені на диск формату «DVD-R» та долучені до кримінального провадження № 0000771 (а.с. 62);

- заявою начальника відділу охорони с/м Варус-55 ОСОБА_20 від 16.12.2020 р., згідно якої ТОВ «Омега» просить органи поліції притягнути до відповідальності невідому особу, яка в період часу з 16:10 год. до 16:26 год. 15.12.2020 р. з магазину Варус-55, розташованого за адресою пр. Південний, 35, викрала товар на загальну суму 353 грн. Збиток визначений матеріалами інвентаризації та підтверджуючими документами на викрадене майно (а.с. 68-78).

За таких обставин колегія суддів вважає доводи захисника безпідставними.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного зазначення в мотивувальній частині вироку посилання як на доказ вини ОСОБА_7 на постанову про об`єднання кримінальних проваджень, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Розглядаючи питання віднесення постанови прокурора про об`єднання кримінальних проваджень в контексті приналежності до доказової бази обґрунтування винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 колегія суддів зауважує, що даний документ хоча по своїй формі і є процесуальним документом, однак за своїм змістом він орієнтує суд на те, яким чином здійснювалось досудове розслідування, відповідає на питання чи законно здобуто докази в об`єднаному кримінальному провадженні, тощо. Тому аналіз даного документу дає можливість суду встановити критерії належності та допустимості доказів, зібраних вже в рамках об`єднаного кримінального провадження. Крім того, вирішення питання про опис доказів, якими обґрунтовується вина обвинуваченого в кримінальному провадженні є дискреційним правом суду, а тому сторона обвинувачення не може ставити під сумнів виключні повноваження суду. Дане посилання суду першої інстанції не порушує права учасників провадження, не є істотним порушенням вимог процесуального закону, а тому не є підставою для зміни або скасування рішення суду першої інстанції.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора в частині не зазначення обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів зазначає наступне.

На думку колегії суддів, правовий підхід прокурора породжує правовий пуризм. Правовий пуризм означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; правовий пуризм може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів. На думку колегії суддів застосування правового пуризму в рамках даного кримінального провадження не носить легітимну мету, оскільки фактично не змінює процесуальне становище обвинуваченої, бо призначене їй покарання фактично не збільшується та не тягне будь-яких юридичних наслідків для обвинуваченої. Наявність або відсутність обставин, що обтяжують покарання є правовим плюралізмом сторони обвинувачення, оскільки фактично не змінює правовий статус обвинуваченої.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що заявлені прокурором порушення вимог процесуального закону, з огляду на їх очевидність, не змінюють правового становища обвинуваченої, а тому є правовим пуризмом, що не тягне зміни по суті судового рішення суду першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, які тягнули б за собою зміну або скасування вироку судом першої інстанції не допущено, вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано, у зв`язку з чим підстав для скасування або зміни вироку немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: