ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року

м. Київ

справа № 761/34884/15-к

провадження № 51- 1742 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004028, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,тимчасово проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє засудженого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком терміном на 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року і ухвалу Київського апеляційного суду від 7 грудня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна останнього. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна.

За вироком, ОСОБА_6 , будучи раніше судимою особою, останнього разу вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК та звільненим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком терміном на 1 рік, перебуваючи на іспитовому терміні, скоїв новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 умисно в невстановлені час і місці, у неустановленої особи придбавав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав при собі з метою подальшого збуту за грошові кошти іншим особам.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи протиправно, 25 вересня 2015 року о 14:25, перебуваючи в АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 збув за грошові кошти в сумі 300 грн психотропну речовину - амфетамін залегендованій особі під вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка проводила оперативну закупку.

Цього ж дня, в період часу з 14:35 до 15:10 у залегендованої особи під вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 » в АДРЕСА_4 було виявлено в правій кишені штанів прозорий поліетиленовий пакет на пазовому замку, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому вилучено на місці події, та яку « ОСОБА_8 » придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_6 , за раніше вручені грошові кошти в сумі 300 грн.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2967х від 28 вересня 2015 року - у вилученій у « ОСОБА_8 » наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено психотропну речовину - амфетамін, масою 0,122 г.

Крім цього, 30 вересня 2015 року о 18:00, перебуваючи в АДРЕСА_5 та продовжуючи здійснення своєї злочинної діяльності, ОСОБА_6 протиправно збув за грошові кошти в сумі 600 грн психотропну речовину - амфетамін залегендованій особі під вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка проводила оперативну закупку.

Цього ж дня, в період часу з 18:05 до 18:40 у залегендованої особи під вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 » в АДРЕСА_5 , було виявлено в правій кишені жилетки прозорий поліетиленовий пакет на пазовому замку, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому вилучено на місці події та яку « ОСОБА_8 » придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_6 , за раніше вручені грошові кошти в сумі 600 грн.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №3040х від 02 жовтня 2015 року - у вилученій у « ОСОБА_8 », наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено психотропну речовину - амфетамін, масою 0,041 г.

Київський апеляційний суд ухвалою від 7 рудня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК), у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Так, оскаржуючи вирок суду першої інстанції захисник і засуджений звертають увагу на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував, що:

- з огляду на ч. 1 ст. 92 КПК саме прокурор зобов`язаний доводити в суді обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і ОСОБА_6 не повинен був допомагати прокурору у виконанні ним цього обов`язку, а тому посилання суду на те, що відмова ОСОБА_6 в сприянні прокурору в поданні до суду необхідних останньому доказів (небажання проведення допиту свідка залегендованої особи « ОСОБА_9 ») не може свідчити про його причетність до вчинення кримінального правопорушення;

- згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), а саме рішення ЄСПЛ від 12 жовтня 2012 року у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», прокурор зобов`язаний був надати суду достатні дані, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_6 . Так, наявність конкретних та об`єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов`язковою умовою використання агентів під прикриттям. При цьому посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, допускається, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

- показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо, а показання свідка ОСОБА_10 в частині, що стосується пояснення особи з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » про обставини придбання нею наркотичного засобу відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК є недопустимим доказом, оскільки є показаннями з чужих слів, а показання в частині обставин документування оперативної закупки лише дублюють інформацію, викладену у відповідних протоколах;

- свідок ОСОБА_11 взагалі не спілкувався із залегендованою особою « ОСОБА_9 » і не бачив її, тому йому нічого не відомо про наявність або відсутність буд-яких провокативних дій з боку працівників органу внутрішніх справ відносно цієї залегендованої особи;

- прокурор не підтвердив легальність походження грошових коштів, які використовувались залегендованою особою « ОСОБА_9 » для проведення оперативних закупок, та не надав суду будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність їх походження і наразі не відомо, кому саме вони належали і звідки взагалі з`явилися, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про виділення із спецфонду МВС України суми в розмірі 900 грн для проведення оперативних закупок;

- у протоколах огляду покупця і вручення йому грошових коштів зазначено, що залегендована особа « ОСОБА_9 » дала добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі, але прокурором в судовому засіданні не надано суду оригіналу цієї заяви, що викликає у сторони захисту сумніви в її існуванні;

- постанова слідчого щодо визнання грошових коштів речовим доказом і протокол огляду місця події від 30 вересня 2015 року є недопустимими доказами, оскільки вилучення у ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 603 грн згідно з протоколом огляду місця події відбулось з істотним порушенням кримінального процесуального закону, адже відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК слідчий може проводити огляд місцевості, приміщення, речей і документів, а особистий обшук особи під час проведення огляду не проводиться;

- на підставі ч. 3 ст. 208 КПК слідчий має право обшукати особу лише в момент її затримання при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а згідно з протоколом затримання від 30 вересня 2015 року у ОСОБА_6 нічого не вилучалось;

- зазначені грошові кошти не були надані суду для дослідження як речові докази, в порядку передбаченому ст. 357 КПК, з урахуванням засад безпосередності дослідження показань, речей і документів, закріплених в ст. 23 КПК, і оскільки всупереч ч. 5 ст. 171 КПК ні слідчий, ні прокурор не звернулися з клопотанням про накладення арешту на ці кошти, то їх необхідно було повернути обвинуваченому.

Крім того, захисник у своїй касаційній скарзі зазначає про те, що на його переконання суд першої інстанції:

- безпідставно залучив до справи і взяв до уваги при ухваленні судового рішення документи, долучені прокурором після відновлення судового слідства, оскільки інформація, зазначена в них, не свідчила про виникнення нових обставин і серед них були деякі, які вже відкривались стороні захисту, і такі, що були отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 та 29 вересня 2015 року;

- не врахував, що в долучених постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не вказано термін проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведення оперативних закупівель доручено працівникам Шевченківського ВБНОН, при цьому відсутні відомості про конкретних осіб, яких було уповноважено їх проводити, а в матеріалах провадження немає жодних відомостей про те, що в розпорядженні прокурора для винесення такого процесуального рішення, як того вимагає КПК, були наявні достатні підстави для проведення оперативної закупки;

- ухвалив вирок за відсутності в матеріалах кримінального провадження прямих доказів того, що саме обвинувачений ОСОБА_6 передав залегендованій особі « ОСОБА_9 » поліетиленові пакетики на пазовому замку, вилучені у неї протоколами огляду місця події, і збув їй амфетамін;

- не врахував, що під час досудового розслідування слідчим не проводилася дактилоскопічна експертиза на наявність на поліетиленових пакетах, вилучених у залегендованої особи « ОСОБА_9 » в ході проведення оперативної закупки, папілярних візерунків, що належать обвинуваченому ОСОБА_6

- висновки судово-хімічних експертиз не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, оскільки походження направленого об`єкту дослідження не підтверджено і вони лише підтверджують те, що надана на дослідження речовина є амфітаміном, що не є доказом вини ОСОБА_6 у зберіганні цієї речовини з метою збуту та її незаконному збуті за обставин, зазначених в обвинувальному акті;

- не взяв до уваги, що прокурор в судовому засіданні не зміг продемонструвати суду зміст флеш носія з відеозаписами оперативних закупок, що на думку захисника, в сукупності з іншими обставинами ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході проведення оперативних закупок.

Оскаржуючи ухвалу суду апеляційної інстанції захисник і засуджений у касаційних скаргах наголошують на тому, що прокурором не було надано суду беззаперечних доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину, а суд першої інстанції безпідставно поклав в основу вироку докази, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, проте суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг і в своїй ухвалі не навів переконливих обґрунтувань для їх спростування та не зазначив належних та переконливих мотивів, через які залишив їх без задоволення.

За таких обставин, вони вважають ухвалу суду апеляційної інстанції такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали вимоги, викладені в касаційних скаргах;

- прокурор частково погодилася з доводами касаційних скарг та вважала, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням наведеного Суд виходить із тих фактичних обставин провадження, які встановлені судами попередніх інстанцій, і позбавлений надавати оцінку доводам у касаційних скаргах щодо неповноти судового розгляду та оцінки доказів, а саме показань свідківОСОБА_10 і ОСОБА_11 , протоколу огляду місця події, постановам прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 та 29 вересня 2015 року, висновкам судово-хімічних експертиз, а тому ці доводи не можуть бути предметом касаційного перегляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першійцієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414цього Кодексу.

Що стосується доводів, зазначених у касаційних скаргах щодо безпідставності долучення до справи і врахування при ухваленні вироку судом першої інстанції документів, наданих прокурором після відновлення судового слідства, то з огляду на положення ч. 11 ст. 290 КПК, відповідно до яких сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, і на те, що скаржники не зазначили про те, яким чином вказане істотно вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення, вони є необґрунтованими.

Водночас доводи касаційних скарг про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального кодексу при постановленні ухвали в іншій частині є слушними з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, обґрунтував доведеність його винуватості сукупністю доказів, визнаних належними і допустимими, у т.ч.:

- показаннями ОСОБА_6 про те, що він дійсно, знаючи про співпрацю його знайомої ОСОБА_12 , яка залегендована під прізвищем « ОСОБА_9 », з працівниками поліції, 25 вересня 2015 року та 30 вересня 2015 року продавав їй речовину у пакетиках, проте не психотропну речовину амфетамін, а за їх домовленістю цукрову пудру;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила, що 25 вересня 2015 року вона у якості понятого була присутня при врученні залегендованій особі « ОСОБА_9 » грошових коштів, у якої після зустрічі з ОСОБА_6 було вилучено пакетик з речовиною;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 30 вересня 2015 року у якості понятого був присутній при огляді місця події, під час якого у ОСОБА_6 були вилучені грошові кошти, які раніше були видані залегендованій особі « ОСОБА_9 »;

- витягами з ЄРДР від 10 вересня 2015 року та 1 жовтня 2015 року про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин;

- постановами прокурора про проведення двох етапів контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 психотропної речовини у межах розслідування кримінального провадження за фактами розповсюдження ним психотропної речовини на території Шевченківського та інших районів м. Києва;

- даними протоколу огляду місця події від 30 вересня 2015 року, відповідно до якого, в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства було оглянуто ділянку поблизу будинку АДРЕСА_6 , та під час якого в громадянина ОСОБА_6 виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 603 гривні, серед яких одна купюра номіналом 500 гривень, серії ВД № 1157113, дві купюри по 50 гривень, серії ВФ № 0301201 та КЗ № 5330034, які співробітниками органу досудового розслідування раніше цього ж дня були вручені залегендованій особі під вигаданим ім`ям " ОСОБА_8 " для проведення оперативної закупки психотропної речовини "амфетамін", з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 ;

- висновками судово-хімічних експертиз про те, що вилучена у « ОСОБА_9 » речовина, яку вона придбала у ОСОБА_6 25 та 30 вересня 2015 року, є психотропною речовиною - амфетаміном, вагою відповідно 0,122 г та 0,041 г.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами сторони захисту апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд надав належну правову оцінку сукупності зазначених доказів і дійшов вірного висновку про юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, а доводи апеляційних скарг про недопустимість даних, на які суд послався у вироку як на докази винуватості ОСОБА_6 , не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції серед іншого зазначаються:

- встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;

- мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

В частині 2 цієї статті передбачено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводів сторони захисту щодо провокації злочину правоохоронними органами та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не надав на них обґрунтованих відповідей і залишаючи скарги без задоволення не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав їх необґрунтованими в цій частині та не навів докладних мотивів прийнятого рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 1 ч. 7 цієї статті КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Водночас для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки твердженням сторони захисту в апеляційних скаргах щодо наявності провокації злочину з боку працівників поліції та доводам апеляційних скарг про те, що прокурор не надав суду достатніх даних, які би підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_6 , з урахуванням того, що наявність конкретних та об`єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов`язковою умовою використання агентів під прикриттям.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Однак суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводам апеляційних скарг щодо добровільності участі у проведенні негласних слідчих розшукових дій залегендованої особи, і на якій підставі вона була залучена до таких дій у цьому кримінальному провадженні.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 251 КПК визначено, що постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України;

3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія;

4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії;

5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію;

6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;

7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК визначено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251цього Кодексу, зобов`язаний:

1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник звертали увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції - не врахував, що в долучених постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не вказано термін проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведення оперативних закупівель доручено працівникам Шевченківського ВБНОН, при цьому відсутні відомості про конкретних осіб, яких було уповноважено їх проводити, а в матеріалах провадження немає жодних відомостей про те, що в розпорядженні прокурора для винесення такого процесуального рішення, як того вимагає КПК, були наявні достатні підстави для проведення оперативної закупки.

Проте суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки зазначеним доводам апеляційної скарги з огляду на вищезазначені норми КПК.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку не надав належної оцінки доводам апеляційних скарг сторони захисту щодо ненадання стороною обвинувачення будь-яких фінансових підтверджень легальності грошових коштів, які були передані «Пащенко», а в подальшому вилучені у ОСОБА_6 , Суд зазначає таке.

Належним підтвердженням легітимності грошових коштів, які використовуються під час оперативної закупки, є саме корінець платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні, та авансові звіти про використання коштів.

Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах Верховного Суду від 1 липня 2020 року (справа № 643/10749/14-к, провадження № 51-2273 км 20) та від 19 липня 2022 року (справа № 758/14965/14-к, провадження №51- 3876 км 21).

Проте всупереч вищезазначеним положенням, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційним скаргам в цій частині.

Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено.

За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов'язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК).

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений і захисник посилалися на ті обставини, що відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК слідчий може проводити огляд місцевості, приміщення, речей і документів, а особистий обшук особи під час проведення огляду не проводиться. Разом з тим на підставі ч. 3 ст. 208 КПК слідчий має право обшукати особу лише в момент її затримання при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а згідно з протоколом затримання від 30 вересня 2015 року у ОСОБА_6 нічого не вилучалось. Вилучення у ОСОБА_6 грошових коштів за протоколом огляду місця події, на їх переконання, здійснено з істотним порушенням порядку проведення зазначеної слідчої дії, а тому за таких обставин суд мав би визнати його недопустимим доказом і не брати до уваги при ухваленні судового рішення.

Вказані обставини не отримали належної оцінки судом апеляційної інстанції, що могло вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.

Крім цього у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник також посилались на те, що:

- вилучені у ОСОБА_6 грошові кошти не були надані суду першої інстанції для дослідження як речові докази, місцевий суд не звернув увагу на те, що всупереч ч. 5 ст. 171 КПК ні слідчий, ні прокурор з клопотанням про накладення арешту на ці кошти до слідчого судді не звертались, а тому ці кошти необхідно було повернути обвинуваченому;

- суд першої інстанції не врахував, що під час досудового розслідування не проводилася дактилоскопічна експертиза на наявність на поліетиленових пакетах, вилучених у залегендованої особи « ОСОБА_9 » в ході проведення оперативної закупки, папілярних візерунків, що належать обвинуваченому ОСОБА_6 .

Проте суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зазначені доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, не проаналізував і не співставив їх із наявними у провадженні доказами, у тому числі з огляду на те, що в судовому засіданні не була допитана залегендована особа, не надав вичерпної відповіді на ці доводи та не зазначив належних мотивів, з яких апеляційні скарги сторони захисту визнав необґрунтованими, що вказує на формальний розгляд кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .

З урахуванням наведеного ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, наведені порушення є такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням вимог, заявлених в апеляційних скаргах захисника і обвинуваченого, зазначені ними недоліки можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, тому Суд вважає, що є підстави для призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим їх касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи зазначене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника і обвинуваченого, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК (у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року № 2690-IX) суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження

Водночас згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 7 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3