ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/180/23 Справа № 712/5388/22 Категорія: ч.2 ст.309 ч. 2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлучений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, офіційно не працюючий, депутатом, учасником ліквідації наслідків ЧАЕС, інвалідом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-29.04.2014 Соснівським районним судом м. Черкаси ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;

-29.10.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднанои частково невідбутий строк 6 місяців по вироку Соснівського PC м. Черкаси від 29.04.2014 і остаточно визначено до відбуття покарання строком на 5 років 06 місяців;

-01.11.2021 Соснівським районним судом м. Черкаси ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 06 місяців. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;

-11.05.2022 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбутий строк 06 місяців по вироку Соснівського PC м. Черкаси від 01.11.2021 і остаточно визначено до відбуття покарання строком на 3 роки 06 місяців, -

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 (шести) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 (шести) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до покарання за даним вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Черкаського районного суду Черкаської власті від 11.05.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування покарання 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 01.06.2022 по 28.11.2022 з урахуванням ч.5 СТ.72КК України, що 1 по попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 29.11.2022.

До набуття вироку законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишений без змін (тримання під вартою).

Стягнуто судові витрати на користь держави з ОСОБА_8 за проведення експертизи в сумі 18838,36грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

встановила:

Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи особою, яка протягом року після засудження за злочин передбачений ст. 309 КК України, вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на законне придбання без мети збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних слідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав для власного вживання у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав їх до 14 год. 15 хв. .02.2022 для власного вживання без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав психотропну речовину, що була розфасована у поліетиленові пакети, та 23.02.2022 приблизно о 12 годи. перебував неподалік від заправки «ЮПЖ», що знаходиться по вуя. 30 років Перемоги у м. Черкаси був помічений працівниками поліції, у спілкуванні із якими стало відомо, що ОСОБА_8 зберігає при собі заборонені в обігу речовини, а тому останній був затриманий у порядку ст. 208 КПК України, після чого на місце події було викликано працівників слідчої оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, по приїзду якої під час затримання и у присутності понятих та за участю захисника у період часу з 14 год. 15 хв. до 14 год. 41 хв. ОСОБА_8 , самостійно видав із правої кишені куртки 3 поліетиленові пакети із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/3205-НЗПРАП від 19.04.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 0,542 г, після чого видані поліетиленові пакети із речовинами було вилучено працівниками поліції у якості доказу та упаковано до сейфпакету № РSР1129693.

Крім цього, ОСОБА_8 , у період військового стану, який встановлений на усій території країни з 24.02.2022 Указом Президента України, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав його з 13 год. 33 хв. 23.05.2022 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, що розфасовано у поліетиленові пакети, після чого 23.05.2022 близько 13 год. 33 хв. перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_3 , здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення, незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_9 , особі із зміненими анкетними даними, а саме: поліетиленовий пакет із речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/4967-НЗПРАП від 24.05.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,164 за що отримав грошові кошти у розмірі 150 гривень, після чого придбаний поліетиленовий пакет з речовиною ОСОБА_9 було добровільно видано працівникам поліції у якості доказу та вміщено до сейфпакету № SUD2104189.

Крім цього, ОСОБА_8 , у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого буту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав його до 13 год. 40 хв. 01.06.2022 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, що розфасовано у поліетиленові пакети, після чого 01.06.2022 близько 13 год. 40 хв. перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_4 , здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення, незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_9 , особі із зміненими анкетними даними, а саме: поліетиленовий пакет із речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5397-НЗПРАП від 02.06.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якої становить 0,1806 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 150 гривень, після чого придбаний поліетиленовий пакет із речовиною ОСОБА_9 було добровільно видано працівникам поліції у якості доказу та поміщено до сейф пакету №PSP1124899.

Крім цього, ОСОБА_8 , у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, маюючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно безпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав їх до 15 год. 15 хв. 01.06.2022 з метою збуту для власного матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав психотропну речовину, що була розфасована у поліетиленові пакети, та 01.06.2022 приблизно о 13 ід. 40 хв. перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_5 був помічений працівниками поліції та затриманий у порядку ст. 208 КПК України, після чого у період часу з 15 год. 15 хв. до 15 год. 55 хв. за участю понятих та захисника було проведено особистий обшук затриманого, у ході якого у сумці яка була при затриманому, було виявлено 16 поліетиленових пакетів із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/5474- НЗПРАП від 22.07.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 3,675 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю і наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини, після чого виявлені поліетиленові пакети із речовинами було вилучено працівниками поліції у якості доказу а упаковано до сейфпакету № PSP3109717.

Крім цього, ОСОБА_8 , у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, будучи особою, раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав їх за місцем проживання: АДРЕСА_2 , до 16 год. 16 хв. 01.06.2022 з метою збуту для власного матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, у період військового дану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав психотропну речовину, що була розфасована у поліетиленові пакети, та 01.06.2022 у період часу з 16 год. 16 хв. до 16 год. 40 хв. на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.05.2022 під час санкціонованого обшуку у встановленому законом порядку у приміщенні кімнати за місцем проживання: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено 9 поліетиленових пакетів із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124- 22/5475-НЗПРАП від 22.07.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 0,0183 г, після чого виявлені поліетиленові пакети із речовинами було вилучено працівниками поліції в якості доказу та упаковано до сейф пакету №PSP3109720.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в своїх апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі порушує питання про зміну вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Просить призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом приєднання до покарання за даним вироком, частково приєднати покарання, призначене вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022 за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити до відбування покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому зазначає, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 є визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. За час проведення досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_10 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покарений наріканням оточуючих людей у скоєному.

-прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції при визначенні ОСОБА_10 остаточного покарання, неправильно застосував вимоги ст.71 КК України щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскільки норма вказаної статті передбачає складання покарань за вчинення злочинів після ухвалення попереднього вироку, а не до нього.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_10 остаточне покарання необхідно керуватись положеннями як ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, так і ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, за новим вироком та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану прокурором у кримінальному провадженні, доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги прокурора заперечував, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини без мети збуту, будучи особою, яка протягом року після засудження за злочин передбачений ст. 309 КК України вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України; незаконне придбання, зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України - ч.2 ст.307 КК України; незаконне придбання, зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, вчиненого повторно ч.2 ст.307 КК України.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційних скаргах не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_10 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно та об`єктивно, тому в даному падку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі є слушними з огляду на наступне.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, на час ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 був засуджений вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі.

Як убачається із фактичних обставин даного кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_10 вчинив 23 лютого 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку (вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022), а кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307 КК України останнім були вчинені 23 травня 2022 року та 01 червня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022 року.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлений вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вказаних обставин, районний суд невірно застосував положення ч.1 ст.70 КПК України та при призначенні остаточного покарання ОСОБА_10 щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України неправильно застосував положення ст.71 КК України, оскільки норма вказаної статті передбачає складання покарань за вчинення злочинів після ухвалення попереднього вироку, а не до нього.

Таким чином, місцевий суд помилково застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України оскільки повинен був керуватися вимогами ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до норми п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку суду рішення про застосування положень ч.1 ст.70 КК України і вважати засудженим ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022, визначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за ч.2 ст.307 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, визначеного за ч.2 ст.309 КК України та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022 у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційні вимоги захисника про пом`якшення ОСОБА_10 покарання, які зводяться до зменшення строку остаточно призначеного покарання на 6 місяців, до задоволення не підлягають.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , судом першої інстанції дотримано вказаних вимог, а саме: враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких є тяжким злочином, поведінку обвинуваченого, який визнав вину в повному обсязі, на спеціальних обліках не перебуває, раніше неодноразово судимий, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання: визнання вини, за наявності обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання в межах санкцій ч.2 ст.309 КК України та ч.2 ст.307 КК України та остаточне із застосуванням ст.71 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та є практично мінімальним розміром, передбаченим даними санкціями статей, в тому числі із застосуванням положень ст.71 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про неврахування районним судом ряду обставин та характеризуючих даних обвинуваченого, які б на його думку могли пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання є безпідставними та не узгоджуються із загальними засадами призначення покарання. Захисник помилково в апеляційній скарзі зазначає про відсутність обставин, які обтяжують покарання, оскільки районним судом такою обставиною визнано рецидив злочину.

Крім того, колегія суддів враховує неодноразові судимості ОСОБА_10 , який відбував покарання в місцях позбавлення волі, в період непогашеної судимості вчинив умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про відсутність позитивних змін та небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, при цьому обвинувачений не працює, отримує дохід від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Водночас колегія суддів враховує ту обставину, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами набувають усе більших масштабів і стають серйозними соціальними чинниками, які негативно впливають на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Із врахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на вимогах закону.

При цьому колегія суддів зауважує, що призначений вид і розмір покарання повинен ґрунтуватися на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом вимог статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_10 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна через його суворість, в апеляційній скарзі не міститься.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що під час встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень, місцевим судом було зазначено «у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України». Дане формулювання необхідно виключити, оскільки дана обставина не входить в диспозицією статей 307, 309 КК України та не є кваліфікуючою ознакою даних кримінальних правопорушень.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме виключення з вироку посилання суду на положення ч.1 ст.70 КК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 рішення суду про призначення покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за ч.2 ст.307 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, визначеного за ч.2 ст.309 КК України та вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 11.05.2022 у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 формулювання «у період військового стану, який встановлений на усій території України з 24.02.2022 Указом Президента України».

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -