Справа № 755/1296/22 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/663/2023 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

08 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003443 від 29.11.2021за апеляційними скаргами прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 вересня 2022 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна;

на підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 28.11.2021 до 30.11.2021.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , 28.11.2021, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території мийки, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 25-А, з метою незаконного заволодіння автомобілем марки «Tesla» моделі «S», номерний знак НОМЕР_1 , що на праві власності належить ОСОБА_11 , за допомогою ключа відкрив двері в салон даного транспортного засобу та запустив у дію двигун автомобіля, тобто встановив контроль над ним, та почав свій рух у бік виїзду з території мийки в сторону вул. Березняківська в м. Києві. Виїхавши на проспект Визволителів, 6, в м. Києві, ОСОБА_10 , не впоравшись з керуванням автомобіля, створив дорожню транспортну пригоду, в наслідок чого технічний стан транспортного засобу погіршився та став непридатним для використання за призначенням. Своїми протиправними діями, ОСОБА_10 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму вартості автомобіля, що складає 835 910 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указала на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила про помилковість висновків місцевого суду щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, оскільки обвинуваченим було відшкодовано лише 11,4% від завданих ним збитків, що на її переконання, не може бути враховано, як пом`якшуючу обставину в розумінні положень ст. 66 КК України, а також судом необґрунтовано зроблено висновок щодо перебування на утриманні в обвинуваченого його батька, оскільки жодних документів на підтвердження даної обставини, стороною захисту не надано. При цьому, апелянт зауважила, що неприналежність постановленого у вину кримінального правопорушення обвинуваченому до корупційних діянь чи пов`язаних з корупцією є умовою до заборони застосування положень ст. 69 КК України, та не може розцінюватись в якості обставини, що пом`якшує покарання. Поряд з цим, прокурор зазначила про те, що судом не надано належної оцінки обставині, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. За наведених обставин вважала, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку та призначені обвинуваченому покарання не в повній мірі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності та обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, та безпідставно враховано пом`якшуючі обставини, що стало підставною для застосування положень ст. 69 КК України. Просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 указав про неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав, що місцевий суд не взяв до уваги докази, які свідчать про наявність додаткових обставин, що пом`якшують покарання, а саме активне розкриття кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений під час досудового розслідування добровільно взяв участь у проведенні слідчого експерименту, що на думку захисника, має бути визнано судом, як пом`якшуюча обставина. При цьому, захисник вважав помилковими висновки місцевого суду про часткове відшкодування обвинуваченим шкоди завданої кримінальним правопорушення, оскільки транспортний засіб був застрахованим та обвинувачений відшкодував майже всю суму франшизи, тобто ту частину збитків, що не відшкодовується страховою компанією згідно договору страхування. Крім цього, апелянт зауважив, що поза увагою місцевого суду залишилась думка потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому та вибачився у потерпілого. Наведені обставини, на думку захисника, указують про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України. Просив змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за вчинене кримінальне правопорушення із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю в 2 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник потерпілого просив вирок залишити без змін, оскільки він є законним та обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги поданої прокурором апеляційної скарги та заперечував щодо апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи поданої захисником апеляційної скарги та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок в частині фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_10 та правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст. 289 КК України учасниками судового провадження не оспорюється. У звязку із цим вирок у цій частині, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах справи.

Як вбачається із вироку, основне покарання за ч.3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі обвинуваченому було призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, якими судом визнані: щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, та добровільне часткове відшкодування завданої шкоди. Наявність цих обставин, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого, які викладені у вироку, дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначеного за ч.3 ст. 289 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст. 289 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. Зокрема є не обґрунтованими посилання прокурора на те, що суд застосував положення ст. 69 КК України при цьому належним чином не врахувавши те, що обвинуваченим було відшкодовано лише 11,4% від завданих ним збитків, що, на переконання прокурора, не може бути враховано як пом`якшуючу обставину. Так, з матеріалів провадження та пояснень учасників в суді апеляційної інстанції вбачається, що автомобіль марки «Tesla» був застрахованим та обвинувачений відшкодував в ході розгляду справи в суді першої інстанції майже всю суму франшизи, тобто ту частину збитків, що не відшкодовується страховою компанією згідно договору страхування. Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинуваченим було долучено до матеріалів справи квитанцію про сплату ним решти суми франшизи на користь потерпілого. Таким чином доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - відшкодування ним завданої шкоди, не ґрунтуються на матеріалах провадження. Також не ґрунтуються на матеріалах справи доводи прокурора про те, що судом не враховано належним чином наявність обтяжуючої покарання обставини. З вироку вбачається, що судом, при призначенні покарання обвинуваченому було враховано наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також було повною мірою враховано дані про особу обвинуваченого, в тому числі і стан його здоров`я.

За наявності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, із урахуванням даних про його особу, відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення та його наслідків, обставин вчинення кримінального правопорушення, висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про можливість застосування до призначеного судом ОСОБА_10 покарання положень ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України підставами для застосування цієї норми закону є:

призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке ґрунтується на сукупності даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має сталі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, працює, хоча і не офіційно, а також з урахуванням стану його здоров`я, наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення та його відношення до вчиненого та його наслідків, приводять колегію суддів до переконання щодо можливості виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства та необхідності звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Установлені колегією суддів дані, які з позитивної сторони характеризують обвинуваченого, поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, усвідомлення протиправності своєї поведінки, виконання ним обов`язку по відшкодуванню шкоди та зміна поведінки обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення указують на те, що обвинувачений дійсно розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що тривалість іспитового строку повинна становити три роки та в умовах здійснення контролю за поведінкою ОСОБА_10 під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

У зв`язку із цим колегія суддів вважає за необхідне вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 змінити, застосувати до призначеного ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 289 КК України положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю три роки та з покладенням на ОСОБА_10 обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п. 3 ч.3 ст. 76 КК України.

Також колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ч.2 ст. 404 КПК України та вийти за межі апеляційних вимог захисника в частині вирішення питання застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_10 додаткового покарання за ч.3 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна шляхом виключення з резолютивної частини вироку рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При прийнятті вказаного рішення колегія суддів керується тим, що у даному кримінальному провадженні ні досудовим слідством, ні судом наявність у обвинуваченого корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1 та п. 3 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 вересня 2022 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4