ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року

м. Київ

Справа № 127/26042/17

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/801/1051/2022

Провадження № 51 - 630 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008570 від 25 жовтня 2016 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 307 ч. 1, ст. 309 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 вересня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12 вересня 2022 року

ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці;

На підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного за ст. 309 ч. 1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 7 231 гривню 28 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

За невстановлених обставин ОСОБА_6 незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав при собі з метою збуту. 25 жовтня 2016 року приблизно о

12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням одурманюючих речовин, на території цегляного заводу ПрАТ «Будматеріали», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Данила Нечая, 55, безоплатно збув ОСОБА_8 фольговий згорток з психотропною речовиною, обіг якої обмежено,- амфетаміном масою 0,053 грама.

Крім того, за невстановлених обставин ОСОБА_6 незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту. 25 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням одурманюючих речовин, на території цегляного заводу ПрАТ «Будматеріали», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Данила Нечая, 55, був зупинений працівниками поліції і під час огляду з його добровільної письмової згоди з кишені сумочки було виявлено та вилучено два фольгові згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном масою відповідно 0,052 та

0,142 грама, два паперові згортки з речовиною рослинного походження, грошову купюру з нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну масою відповідно 0,00040 грама та шість таблеток білого кольору.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки вважає, що відсутні будь-які допустимі докази, які б свідчили про причетність ОСОБА_6 до інкримінованих йому злочинів, і його вину не доведено поза розумним сумнівом. Указує на те, що ОСОБА_6 набув статусу підозрюваного ще 25 жовтня 2016 року з моменту його фактичного затримання та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому кримінальне провадження підлягало закриттю ще 25 грудня 2016 року у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає докази, отримані під час огляду місця події від 25 жовтня

2016 року, проведеного з порушенням вимог статей 234, 237 КПК України до внесення відомостей до ЄРДР, та похідні докази недопустимими. Зазначає, що

ОСОБА_6 був незаконно затриманий без складання відповідного протоколу, після чого провели його обшук також без складання протоколу, а обставини написання ним заяви про згоду на огляд не з`ясовані, що мало наслідком порушення права

ОСОБА_6 на захист. Вважає показання свідка ОСОБА_8 сумнівними, а роздруківка переписки не свідчить, що він вів цю переписку саме з ОСОБА_6 . Указує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення слідчого та прокурора, а тому вважає, що досудове розслідування проводилось неуповноваженими особами. Крім того, вважає, що суд першої інстанції не врахував висновки Вінницького апеляційного суду в ухвалі від 24 квітня 2019 року, якою було скасовано вирок щодо ОСОБА_6 від 06 липня 2018 року і призначено новий розгляд в суді першої інстанції, про необхідність перевірки дотримання права на захист ОСОБА_6 під час його затримання та відповідність дій працівників поліції вимогам КПК України при складанні протоколу огляду місця події, під час якого був проведений особистий обшук ОСОБА_6 та вилучалась психотропна речовина до внесення відомостей до ЄРДР.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини та незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини без мети збуту, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 , а також з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на наступні докази.

У суді першої інстанції ОСОБА_6 відмовився від дачі показань по суті пред`явленого обвинувачення на підставі ст. 63 Конституції України, при цьому просив суд суворо його не карати та не позбавляти волі.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 дав показання про те, що у жовтні 2016 року через мережу Інтернет йому написав ОСОБА_6 про те, чи цікавить його амфетамін. У подальшому на території цегляного заводу, де він виконував роботи на ділянці соціальної реабілітації, вони зустрілися і ОСОБА_6 передав йому безкоштовно згорток з амфетаміном. Свідок зазначив, що на огляд його речей він надав добровільну згоду та у присутності двох понятих у нього вилучили амфетамін, який йому приніс ОСОБА_6 . У ОСОБА_6 також працівники поліції вилучили амфетамін та канабіс. Свідок вказав також, що фізичну силу до нього ніхто не застосовував.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дали показання у суді про обставини проведення огляду місця події та вилучення у ОСОБА_6 психотропної речовини за їх участю як понятих.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку, у тому числі: - на дані, що містяться у витязі з кримінального провадження № 0008570; - на дані, які містяться в протоколах огляду місця події від 25 жовтня 2016 року та заявах ОСОБА_6 і ОСОБА_8 про дозвіл на проведення огляду та видачу наркотичних засобів; - на дані, які містяться в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від

28 листопада 2017 року, згідно з яким проведено огляд сторінки ОСОБА_8 в соціальній мережі «ВКонтакті», а також у роздруківці діалогу від 24 жовтня 2016 року та 25 жовтня 2016 року про домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо придбання психотропної речовини та зустрічі; - на висновки експертів від 11 січня 2017 року № 1696, від 31 січня 2017 року № 1697, від 01 лютого 2017 року № 1698 та від 13 березня 2017 року № 1694.

Доводи касаційної скарги про недопустимість протоколу огляду місця події від

25 жовтня 2017 року, в ході якого у ОСОБА_6 виявлено та вилучено психотропну речовину, незаконне затримання ОСОБА_6 та порушення його права на захист є необґрунтованими.

Згідно з протоколом огляду місця події від 25 жовтня 2016 року проводився огляд ділянки місцевості на території цегляного заводу ПрАТ «Будматеріали», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Данила Нечая, 55, де знаходився

ОСОБА_6 . При проведенні огляду речей та одягу ОСОБА_6 за його добровільною згодою у кишені його сумки виявлено металеву коробку з-під цигарок, в якій знаходились два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, два паперові згортки з речовиною рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору, грошову купюру з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, полімерну ємність циліндричної форми та шість таблеток білого кольору круглої форми.

Про добровільність дій ОСОБА_6 свідчить власноручно написана ним заява про надання згоди працівникам поліції на його огляд та видачу ним наркотичних засобів. Факт написання такої заяви ОСОБА_6 в ході всього кримінального провадження не заперечував. Свідки також не заявляли про фізичний або психічний тиск на

ОСОБА_6 під час його огляду.

Зазначена слідча дія проводилась уповноваженою особою - старшим слідчим Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 , в присутності двох понятих, за участю ОСОБА_6 та двох оперативних працівників. Всі учасники зазначені у протоколі та містяться всі їх підписи. Технічні засоби в ході зазначеної слідчої дії не застосовувались. Зі змісту зазначеного доказу видно, що огляд місяця події проведено та його результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 223, 237 КПК України. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Підставою проведення зазначеного огляду до внесення відомостей до ЄРДР була інформація оперуповноваженого ОСОБА_13 .

Вилучені в ході огляду місця події від 25 жовтня 2016 року речі визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження.

Судами першої та апеляційної інстанцій належно перевірено дотримання вимог КПК України та прав ОСОБА_6 в ході проведення зазначеного огляду. Як правильно зазначили суди нижчих інстанцій, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про незаконне затримання ОСОБА_6 , а органами досудового розслідування було дотримано його права на захист.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст.208 КПК України не затримувався та його особистий обшук як затриманої особи, в розумінні зазначеної статті не проводився. Крім того, жодних заяв чи скарг на незаконні дії працівників поліції

ОСОБА_6 щодо незаконного затримання та обшуку не подавав, а також з відповідними заяви до будь-яких органів не звертався.

Отже, доводи захисника про невиконання судом вказівок, наведених в ухвалі Вінницького апеляційного суду від 24 квітня 2019 року, якою було скасовано вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, є необґрунтованими.

Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від

27 листопада 2017 року слідчому ОСОБА_12 надано дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів переписки зі сторінки ОСОБА_8 в соціальній мережі «ВКонтакті» з ОСОБА_6 , яку добровільно надав ОСОБА_8 . Згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28 листопада 2017 року проведено огляд сторінки ОСОБА_8 в соціальній мережі «ВКонтакті», що містить переписку з ОСОБА_6, а в роздруківці діалогу від 24 жовтня

2016 року та 25 жовтня 2016 року наявні домовленості між ними про збут психотропної речовини та зустріч. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до обґрунтованого висновку, що переписка велась саме з ОСОБА_6 , що підтверджується відповідним ID номером його сторінки. Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 309 ч. 1, ст. 307 ч. 1 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення строків досудового розслідування та здійснення такого розслідування неуповноваженими особами, то такі доводи не відповідають матеріалам кримінального провадження та також є безпідставними.

Так, відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 25 жовтня 2016 року. Після призначення і проведення відповідних судових експертиз та встановлення належності вилученої у ОСОБА_6 і ОСОБА_8 порошкоподібної речовини білого кольору до психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, а також судової наркологічної експертизи і тимчасового доступу до речей і документів, 30 листопада 2017 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру. Після цього 01 грудня 2017 року прокурор направив обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 до суду, тобто з дотриманням строків, передбачених

ст. 219 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 також зазначав про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанов про призначення слідчого та прокурора. На спростування зазначених доводів за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження було долучено та в судовому засіданні досліджено постанову керівника Вінницької місцевої прокуратури від 26 жовтня 2016 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та постанову в.о. начальника СВ Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області від 25 жовтня 2016 року про визначення слідчого у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , належним чином перевірив викладені в апеляційній скарзі захисника доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 ч. 1,

ст. 307 ч. 1 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 і скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 вересня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3