Справа №755/5985/22. Провадження №11-кп/824/1789/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

30 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001689, внесеному до ЄРДР 02.07.2022 року ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Шостка Сумської області, з освітою середньою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 1) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19.07.2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 2) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.05.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.05.2022 року, з урахуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 02 липня 2022 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незакінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжці).

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Станом на 02.07.2022 року в Україні діяв воєнний стан згідно Закону України від 21 квітня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні». 02.07.2022 року близько 12:02 ОСОБА_7 , знаходився у приміщенні маркету «Фора» №17/1, який належить ТОВ «ФОРА», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 1, та намагався повторно, умисно, таємно заволодіти товаром, що належить вказаному вище магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 , будучи впевненим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та його дії носять таємний характер для оточуючих, взяв з торгівельних полиць наступні товари на загальну суму 804 грн. 00 коп., а саме: ковбасу «М`ясна Гільдія салямі с/к в/г», штрих-код 173 - 1 шт., вагою 340 г. - закупівельною вартістю 151 грн. 20 коп.; ковбасу «Наші ковбаси Президентська с/в в/г», штрих-код 944 - 1 шт., вагою 385 г. - закупівельною вартістю 155 грн. 20 коп.; олію оливкову «Повна Чаша Pomace», штрих-код 371 - 1 пл., об`ємом 50 мл. - закупівельною вартістю 87 грн. 20 коп.; олію «Basso для смаження соняшникова/оливкова», штрих-код 696 - 1 пл., об`ємом 1 л. - закупівельною вартістю 151 грн. 20 коп.; кава розчинна «Egoiste Special сублімована с/б», штрих-код 516 - 1 шт., вагою 100 г. - закупівельною вартістю 259 грн. 20 коп. Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії залишаються таємними для сторонніх осіб з числа персоналу магазину та покупців, бажаючи приховати свої злочинні дії, сховав вказаний вище товар в рюкзак чорного кольору, який тримав при собі, не сплатив за товар грошові кошти, та направився до виходу із магазину.

Після того, коли ОСОБА_7 пройшов повз касову зону магазину, його затримали з викраденим товаром працівники охорони маркету. Таким чином, ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 намагався спричини матеріального збитку ТОВ «ФОРА» на загальну суму 804 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить: змінити вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.05.2022 року, з урахуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

В обґрунтування зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що наявна друга обставина, яка пом`якшує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин.

Наголошує, що замах істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, шкоди потерпілому завдано не було, цивільний позов не заявлено, потерпілий претензій до обвинуваченого не мав та не наполягав на застосуванні суворої міри покарання.

Вважає, що суд першої інстанції не повною мірою взяв покази обвинуваченого.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити термін вироку у вигляді позбавлення волі на пом`якшуючий з іспитовим строком.

В обґрунтування зазначає, що він не скоював крадіжку.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту вироку та виклад основних доводів апеляційних скарг, вислухавши пояснення: обвинуваченого і його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги за наведених у них обставин, просили їх задовольнити; прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, відповідно заперечував відносно задоволення апеляційних скарги захисника та обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши справу, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів уважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Так, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; конкретні обставини кримінального провадження, його ставлення до вчиненого - вину визнав повністю, щиро каявся у вчиненому, викрадений товар (продукти харчування) повернув після затримання працівниками охорони магазину; дані про його особу, зокрема: тісних соціальних зв`язків не має, зі слів має дружину та двох дітей, однак будь-яких підтверджень не надав, офіційно не працює, не має стабільного джерела доходу; під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, не відбувши реальне покарання у виді обмеження волі за попереднім вирок, суд вважав за можливе призначити покарання не в максимальних межах, встановлених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

До обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції строк покарання без застосування положення ст. 75, 69 КК України, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого.

Щодо твердження адвоката в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не врахував як другу пом`якшуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, слід зазначити наступне.

Так, збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено. Проте,судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів.

Однак, судом під час судового засідання та перевірки матеріалів справи не встановлено наявність цих обставин у обвинуваченого ОСОБА_7 , та враховуючи його показання, що на шлях виправлення обвинувачений не став та вчинив новий злочин, не відбувши реальне покарання у виді обмеження волі за попереднім вирок, колегія суддів вважає, що відсутні підстави визнавати як пом`якшуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин.

Встановлені судом першої інстанції відомості про обставини кримінального проступку, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням доводів наведених в апеляційній скарзі, не дають підстав для пом`якшення покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4