Номер провадження: 11-кп/813/2064/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса в кримінальне провадження №0000377 від 21.08.2021 рокуза апеляційною скаргою прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2022 про повернення клопотання про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2022 клопотання прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0000377 від 21.08.2021 року, про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України повернути прокурору.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що клопотання прокурора містить послання на те, що ОСОБА_7 утримується у ДУ «Північна виправна колонія №90» (73032, м. Херсон, вул. Некрасова, 234). На теперішній час загальновідомими є дані про те, що місто Херсон є тимчасово окупованою територією України. В зв`язку з чим виконання будь якої ухвали суду на вказаній території неможливо. Клопотання є необґрунтованим в частині того, яким чином прокурору стало відомо, що на період 11 жовтня 2022 року ОСОБА_7 утримується у ДУ «Північна виправна колонія №90» (73032, м. Херсон, вул. Некрасова, 234). Також суд ставить під сумнів беззаперечність посилань прокурора на можливість виконання ухвал Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області відносно тримання від вартою ОСОБА_7 в період з березня 2022 року по теперішній час. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000377 від 21.08.2021 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України у провадження Приморського районного суду м. Одеси не надходив, що виключає можливість вирішення питання щодо міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2022 скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0000377 від 21.08.2021 року, про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України. Прокурор вважає, що суд в порушення ст.36,193,318, 324, 331 КПК України розглянув клопотання без участі прокурора. Зауважує, що п.7 листа Верховного Суду від 03.03.2022 № 1/0/2-22 Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану визначено, що ураховуючи обєктивні обставини, як виняток, можна допускати розгляд клопотань щодо запобіжних заходів без участі підозрюваного, з належною мотивацією такої процедури розгляду.
Прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду був повідомлений належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Водночас, при здійсненні апеляційного перегляду колегія суддів, крім норм Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінального процесуального законодавства керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.2006 року, ст. 2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на свободу та особисту недоторканість, за яким особа може бути позбавлена свободи виключно на підставах передбачених законом, права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Відповідно до п.1-1 ч.2 ст.395 КПК апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Тобто, за наслідками розгляду такого клопотання суд має постановити ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою.

За змістом положень Глави 18 КПК України у взаємозв`язку з вимогами ст. 331 КПК України, підставами для продовження строку тримання під вартою є наявність раніше заявлених ризиків, які не зменшилися, або нових ризиків, які виправдовують тримання особи під вартою, та неможливість завершення судового провадження до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Повертаючи клопотання прокурору суд першої інстанції зазначив, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000377 від 21.08.2021 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України у провадження Приморського районного суду м. Одеси не надходив, що виключає можливість вирішення питання щодо міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , що дійсно не передбачено діючим КПК, однак, з огляду на виключні обставини даного кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що суд фактично вірно зазначив в мотивувальній частині ухвали про неможливість розгляду клопотання прокурора та його задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до клопотання клопотання прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на розгляді Бериславського районного суду Херсонської області перебуває кримінальне провадження №0000377 від 21.08.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345КК України.

Прокурор зазначає, що востаннє ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.06.2022 стосовно ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14.10.2022 включно та він утримується у ДУ «Північна виправна колонія №90» (73032, м. Херсон, вул. Некрасова, 234.

У зв`язку із введенням на території України воєнного стану, пов`язаного військовою агресією Росії проти України, розпорядженням голови Верховного Суду №1/0/9-22 від 06.03.2022 року «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану», визначено територіальну підсудність судових справ Берисласького районного суду Херсонської області за Приморським районним судом м. Одеси, а обвинувачений утримується під вартою в ДУ «Північна виправна колонія № 90», прокурор звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Клопотання прокурора мотивоване тим, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст.177 КПК наявні, не зменшились, підстави для застосування більш м`якого запобіжного заходу відсутні, а враховуючи лист Верховного Суду від 03.03.2022 року №1/0/2-22 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану», вважає, що клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу можливо розглядати без участі підозрюваного та слід задовольнити.

З матеріалів провадження, які надійшли до суду першої та апеляційної інстанції, а саме клопотання та апеляційної скарги прокурора, не можливо встановити чи утримується ОСОБА_7 на теперішній час під вартою, та в якій саме установі: ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», ДУ «Дар`ївська виправна колонія № 10» чи ДУ «Північна виправна колонія № 90», а з урахуванням того, що на сьогоднішній день Херсонська область є тимчасово окупованою територією, де органи влади України тимчасово позбавлені можливості виконувати свої функції, суд позбавлений можливості перевірити доводи прокурора з наведених обставин.

Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, прокурором не визначено в клопотанні на якій стадії перебуває розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000377 від 21.08.2021 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України у провадження Приморського районного суду м. Одеси не надходив, що виключає можливість вирішення питання щодо міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 .
Як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, що на даний час матеріали кримінального провадження за №0000377 від 21.08.2021 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України, у кримінальному провадженні, в межах якого продовжуються строки тримання його під вартою до Приморського районного суду м. Одеси не передавались, матеріали цього кримінального провадження знаходяться на тимчасово окупованій території в Херсонській області та з клопотанням про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану прокурор до суду не звертався.
Апеляційний суд звертає увагу прокурора на те, що положення ч.6 ст.615 КПК регламентують порядок вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою, відповідно до яких у разі закінчення строку дії ухвали суду про тримання під вартою та неможливості розгляду судом питання про продовження строку тримання під вартою в установленому цим Кодексом порядку обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою вважається продовженим до вирішення відповідного питання судом, але не більше ніж на два місяці.
При цьому, поняття вирішенні питання відповідним судом передбачає наявність в проваджені відповідно суду кримінального провадження в рамках якого заявлено клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в даному випадку запобіжного заходу.
Водночас на теперішній час законодавцем, на противагу положенням ст.ст 314, 331 КПК, не внесені зміни до діючого КПК щодо порядку розгляду клопотань прокурора в період дії воєнного стану у разі фактичної відсутності в такому суді матеріалів кримінального провадження.
Натомість, із аналізу ст. 314, 331 КПК, суд, який під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого, та незалежно від наявності клопотань, зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, передбачає під собою наявність саме такого обвинувального акту, тобто фактично кримінального провадження в суді.
Із аналізу клопотання та апеляційної скарги прокурора, а також відомостей з ЄДРСР вбачається, що матеріали кримінального провадження фактично до Приморського районного суду м. Одеси не надходили, відомостей про обставини інкримінованого злочину, хід судового розгляду, та обставини, які мають бути враховані під час вирішення питання щодо застосування/продовження запобіжного заходу з огляду на матеріали кримінального провадження, у вказаному суді відсутні.
Згідно з п.3 листа голови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» від 03 березня 2022 року № 1/0/2-22 , суди, здійснюючи правосуддя в умовах воєнного стану, мають зважати на те, що згідно зі ст. 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи й установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією України й законами України, а також на те, що відповідно до ст. 26 цього Закону скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.
Апеляційний суд має констатувати той факт, що діючий КПК на теперішній час не містить порядку розгляду клопотань в порядку ст.422-1 КПК у разі, коли зі зміною територіальної підсудності кримінального провадження, останнє не було фактично передане до іншого суду.
Суд, який має право розглядати таке клопотання згідно з територіальною підсудністю, не може діяти в порушення вимог КПК, про що також зазначено в листі голови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, в тому числі щодо питань застосування (продовження, зміни) запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що на теперішній час відсутні підстави для розгляду клопотання прокурора судом першої інстанції та відповідно задоволення апеляційної скарги прокурора.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду щодо застосування запобіжного заходу, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора не знайшли своє підтвердження, а тому скарга не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. 7, 9, 376 ч.2, 404, 405, 407, 419, 422-1, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2022, якою клопотання прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 по кримінальному провадженню№0000377 від 21.08.2021 року про продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України, повернуто прокурору без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_8