Номер провадження: 11-кп/813/1828/22
Справа № 521/1191/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000195, внесеному до ЄРДР 18.11.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеса, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована, як фізична особа підприємець, з вищою освітою, розлучена,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді чотирьох років обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 70 КК України визначено покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, по сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання, після вступу вироку у законну силу.

Зараховано у строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 18.11.2022 року по 19.11.2022 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів, заходів забезпечення та процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , 18.11.2021 року, о 12 годині 00 хвилин, знаходячись у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення митного поста «Міжнародний аеропорт Одеса» Одеської митниці, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, 2, діючи з прямим умислом, з мотивів перевезення через державний кордон України наркотичних засобів, серед речей у валізі, незаконно перевозила наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 34,88 г. та наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою сухої речовини 0,027 г., які вона придбала у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці в Арабській Республіці Єгипет.

Крім того, 18.11.2021 року, в період часу з 12 години 00 хвилин по 12 годину 20 хвилин, знаходячись у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення митного поста «Міжнародний аеропорт Одеса» Одеської митниці, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Центральний аеропорт, 2, діючи з прямим умислом, з мотивів зберігання наркотичних засобів, серед речей у валізі, незаконно зберігала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 34,88 г. та наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою сухої речовини 0,027 г., які вона придбала у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці в Арабській Республіці Єгипет.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та правильності кваліфікації її дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, оскільки призначене покарання є занадто суворим, необґрунтованим та призначене із порушенням вимог діючого законодавства, з огляду на наступне:

- суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував неможливість її виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства;

- сторона обвинувачена у судових дебатах просила призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України;

- при вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень у обвинуваченої була відсутня мета збуту;

- поза увагою суду залишились дані, які позитивно характеризують її, а саме, обвинувачена є фізичною особою підприємцем, має двох повнолітніх доньок, під час досудового розслідування та судового розгляду виконувала належним чином покладені на неї процесуальні обов`язки;

На підставі вищевикладеного обвинувачена просить змінити оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання, та звільнити її від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікації її дій, прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 305 КК України, суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України. Разом з тим, санкція ч. 2 ст. 305 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна, тобто у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна є обов`язковою. Однак суд першої інстанції не умотивував своє рішення щодо не призначення додаткового покарання.

На підставі наведеного просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді чотирьох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, по сукупності кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на ч. 2 ст. 59 КК України щодо підстав не призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 305 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В інший частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення у повному обсязі, та не заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченої та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та не заперечував проти апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо необхідності доповнення мотивувальної частини вироку посиланням на ч. 2 ст. 59 КК України, як на підставу не призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 305 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 , повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченої відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченої.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку, та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 305 КК України контрабанда особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю; ч. 1 ст. 309 КК України незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок суворості, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому, діючим законодавством передбачено й можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК, при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

При цьому обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування статті 69 КК України, повинні мати певні кількісні та якісні характеристики, а відомості про особу винного, як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявністю двох розглянутих підстав застосування статті 69 КК України в їх єдності і сукупності.

Так, положеннями ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Отже, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; характеристику особи обвинуваченої; фактичні обставини справи - обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та стан здоров`я обвинуваченої, а також зважив на відсутність обставини, що обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак із застуванням ст. 69 КК України (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом), та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, яке необхідно відбувати реально.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновкам суду першої інстанції щодо розміру покарання, яке відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Втім, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Аапеляційний суд оцінює критично висновки суду відносно того, що застосування положень ст. 75 КК України при призначені покарання до обвинуваченої ОСОБА_7 не буде відповідати інтересам суспільства, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 є жінкою похилого віку, яка страждає низкою хронічних захворювань, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має стійке соціальне становище, зокрема: має двох повнолітніх доньок, є фізичною особо підприємцем, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, є волонтером БФ « Міжнародна допомога Добрий Самарянин», тобто обвинувачена не становить високої небезпеки для суспільства. При цьому, у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 визнала вину, дала детальні показання щодо обставин вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, пояснила, що має захворювання чим і обумовлене власне вживання нею наркотичних засобів, які перевозила виключно для власного споживання, як знеболювальне, висловила жаль з приводу скоєного та бажає виправити ситуацію, що склалася. Окрім того, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального обвинувачена ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та суду не ухилялась та добросовісно виконувала покладені на неї обов`язки, передбачені КПК України.

Враховуючи викладене та беручи до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме те, що предметом вчинених кримінальних правопорушень є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, однак, з огляду на незначну кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яку переміщено через митний кордон України з приховуванням від митного контролю без мети збуту, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховуючи усвідомлення обвинуваченим власної протиправної поведінки, тобто обвинувачена ОСОБА_7 демонструє готовність понести заслужене покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі та застосувати до неї положень ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З метою додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання можливо досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою впродовж іспитового строку тривалістю один рік, який буде достатнім для того, щоб остання довила своє виправлення.

Щодо доводів прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не умотивував своє рішення щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, то вони знайшли своє підтвердження.

Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому.

Проте, як вбачається із мотивувальної частини вироку зазначені вимоги закону, які є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню, судом першої інстанції не виконані, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 305 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Натомість, з огляду на те, що оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання та пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, оскільки апеляційний суд у своєму рішенні мотивує не призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 305 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000195, внесеному до ЄРДР 18.11.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді чотирьох років обмеження волі.

-за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України визначити покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 305 КК України, по сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4