ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/8495/19 Номер провадження 11-кп/814/546/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 серпня 2019 року за №00001490, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 28 липня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.1 ст.125 КК України - на 150 годин громадських робіт;

ч.3 ст.187 КК України - на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

визнано невинуватим за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та виправдано за недоведеністю в його діянні складу вказаних кримінальних правопорушень.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 28 липня 2021 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_10 і стягнуто на її користь з ОСОБА_8 4 500 гривень майнової шкоди й 30 000 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

21 серпня 2019 року приблизно о 04 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння грошовими коштами вибив металевою трубою вікно кухні та через утворений отвір проник усередину житла по АДРЕСА_2 . У кухні цього будинку ОСОБА_8 учинив на ОСОБА_10 (матір його колишньої співмешканки) напад, у ході якого висунув вимогу передати йому грошові кошти. Після того як ОСОБА_10 не виконала цю вимогу ОСОБА_8 узяв зі столу кухонний ніж і, продовжуючи вимагати передати йому грошові кошти, з метою унеможливлення спротиву ОСОБА_10 , погрожував їй за допомогою взятого ножа застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, й, провівши ріжучою частиною згаданого ножа по долонній поверхні правої кисті ОСОБА_10 , яку вона виставила перед собою при захисті через побоювання за своє життя, спричинив ОСОБА_10 легке тілесне ушкодження у вигляді різаної рани правої кисті, а також рукою вдарив її в праве плече, завдавши останній фізичного болю. Затим ОСОБА_8 у передпокоях з належної ОСОБА_10 жіночої сумки витяг гаманець і заволодів з нього грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1 500 гривень.

Епізод №2.

21 серпня 2019 року приблизно о 05 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку по АДРЕСА_2 , умисно на ґрунті неприязних відносин схопив ОСОБА_11 (його колишню співмешканку) за волосся, штовхнув із силою, поваливши на підлогу, а потім наніс їй приблизно 10 ударів руками й ногами в обличчя, тулуб і кінцівки, чим заподіяв ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців на голові, правій руці, синців та саден на лівій руці.

Епізод №3.

21 серпня 2019 року приблизно о 05 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку по АДРЕСА_2 , умисно на ґрунті неприязних відносин наніс ОСОБА_12 (сестрі його колишньої співмешканки) декілька ударів кулаком у праву руку, ногою по стегну лівої ноги та гомілці правої ноги, чим спричинив ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців на ліктьовій поверхні правого передпліччя в нижній третині, розгинальній поверхні правого передпліччя верхньої та середньої третини, тильній поверхні правої кисті, ділянці проекції п`ястково-фалангового суглобу п`ятого пальця, зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині, внутрішній поверхні правої гомілки у нижній третині й садна на підошовній поверхні правої стопи.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України, місцевий суд ухвалене рішення мотивував тим, що наданими прокурором доказами не доводено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним цих кримінальних правопорушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ним, окрім кримінальних правопорушень, за які його засуджено, також кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Епізод №4.

ОСОБА_8 на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 незаконно посіяв і вирощував 126 кущів конопель, загальною масою 3 499, 9 г, які вилучено 21 серпня 2019 року з 11 години 05 хвилин до 11 години 34 хвилини слідчим у ході огляду території зазначеного вище домоволодіння.

Епізод №5.

ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 незаконно шляхом висушування стеблів, кореневої системи, листя та верхівок наявної в нього речовини рослинного походження виготовив і зберігав наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 191, 5083 г, без мети збуту, який вилучено 21 серпня 2019 року з 11 години 05 хвилин до 11 години 34 хвилин слідчим під час проведення огляду місця події за вказаною вище адресою, а саме: 187, 8533 г канабісу в перерахунку на суху речовину - біля вхідних дверей до житлового будинку, та 3, 6550 г канабісу в перерахунку на суху речовину у кишені куртки, що висіла в одній із житлових кімнат будинку.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за: ч.2 ст.310 КК України як незаконний посів і вирощування конопель у кількості п`ятдесяти й більше рослин; ч.2 ст.309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 28 липня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим і засудити за: ч.1 ст.125 КК України - на 200 годин громадських робіт, ч.3 ст.187 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, ч.2 ст.310 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, так як: доказами сторони обвинувачення повністю доведено вчинення ОСОБА_8 зазначених вище кримінальних правопорушень у сфері обігу накротичних засобів, за встановлених у обвинувальному акті обставин; огляд земельної ділянки та домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_3 проведено відповідно до вимог закону з добровільної згоди власника, а тому докази в ході проведення цієї слідчої дії отримані в належний спосіб; ОСОБА_8 не мав правових підстав для проживання за названою вище адресою; відсутність обвинуваченого під час здійснення огляду місця події не ставить під сумнів законність його проведення в присутності понятих та із застосуванням засобів фіксації; при огляді будинку працівниками поліції не проводився обшук, не діставався з кишені куртки, що була на вішалці, наркотичний засіб, а його було видано ОСОБА_11 . Водночас прокурор посилається на те, що місцевий суд при призначенні покарання належним чином не врахував: тяжкість та обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, особу останнього, який не надав осуд своїй поведінці, зневажливо ставився до потерпілих, не працює, проживає окремо від дітей і не надає їм матеріальної допомоги;

захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, просить змінити вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 28 липня 2021 року, закрити кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_8 за ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 цього кримінального правопорушення, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України та закрити кримінальне в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , у іншій частині вирок залишити без зміни. Такі вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: обвинувачений не вчиняв розбійного нападу щодо ОСОБА_10 , не мав корисливого мотиву, а прибув у будинок по АДРЕСА_2 для з`ясування відносин зі своєю колишньою співмешканкою ОСОБА_11 на грунті ревнощів; пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України не доведено належними й достатніми доказами, а ґрунтується виключно на показаннях потерпілих, які обговорюють обвинуваченого з огляду на тривалі неприязні відносини між ними; відомості за епізодом щодо ОСОБА_10 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань першочергово за ч.4 ст.296 КК України, тобто при відсутності ознак корисливого мотиву. Також захисник зазначає, що: органом досудового розслідування та судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про проведення дактилоскопічної експертизи ножа, сумочки й гаманця, до яких згідно з показаннями ОСОБА_10 торкався обвинувачений, а також місцевим судом у судовому засіданні не досліджено названий ніж як речовий доказ; цивільний позов ОСОБА_10 не підлягав задоволенню, оскільки він поданий з порушенням положень ст.ст.175 ЦПК України, ч.4 ст.128 КПК України, є необґрунтованим і непідтвердженим.

До початку апеляційного розгляду потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 направили до суду клопотання, в якому вказали про законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку та просили здійснювати розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції за їх відсутності.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування захисника, який підтримавши подану ним апеляційну скаргу, під час виступу на обгрунтування апеляційної скарги просив закрити кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні цього кримінального правопорушення, а в судових дебатах - перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України, позицію обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, підтвердивши винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України й надавши згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за цим законом у зв`язку із закінченням строків давності, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності колегія суддів уважає обґрунтованими.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження сторона захисту порушує питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та наявності згоди з боку обвинуваченого зобов`язаний закрити кримінальне провадження, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності.

Тобто, суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.

Санкцією ч.1 ст.125 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, громадських робіт на строк до двохсот годин або виправних робіт на строк до одного року, тобто види покарань, які є менш суворими, ніж обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, згідно з ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення є злочином невеликої тяжкості, за чинною ч.2 ст.12 КК України віднесене до категорії кримінальних проступків.

Відповідно ж до приписів п.1 ч.1 ст. 49 КК України в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, й до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки. Чинні положення п.1 ч.1 ст.49 КК України також регламентують, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, та до дня набрання вироком законної сили сплинули 2 роки.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 учинив 2 епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, 21 серпня 2019 року.

Строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності не зупинялись, не переривались і станом на час апеляційного розгляду (30 березня 2023 року) закінчились за ч.1 ст.125 КК України, оскільки з дня вчинення ОСОБА_8 цього кримінального правопорушення до дня набрання вироком місцевого суду законної сили минуло 2 роки.

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок у частині засудження ОСОБА_8 належить скасувати та відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження в цій частині зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України через закінчення строків давності, визначених у п.1 ч.1 ст.49 КК України.

Однак, доводи апеляційної скарги захисника про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а також можливої кваліфікації дій останнього за ч.1 ст.125 КК України, є неспроможними.

Частиною 3 ст.187 КК України передбачено відповідальність за розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), поєднананого з проникненням у житло, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 (матері колишньої співмешканки обвинуваченого), яка підтвердила те, що 21 серпня 2019 року приблизно о 04 годині 40 хвилин ОСОБА_8 металевою трубою розбив вікно в кухні і проник у її житловий будинок по АДРЕСА_2 . У житлі обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що вбачалось із його поведінки та наявності від нього запаху алкоголю, почав вимагати в ОСОБА_10 грошові кошти й банківську картку. Після того як ОСОБА_10 відмовила в цьому ОСОБА_8 узяв зі столу великий кухонний ніж (з довжиною лежа приблизно 18 см) і погрожував ним ОСОБА_10 , продовжуючи вимагати в неї грошові кошти. Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_10 сприймала як реальну загрозу своєму здоров`ю та життю, дуже злякалась і виставила перед собою долоню правої руки в сторону ОСОБА_8 , який провів ріжучою частиною ножа по долоні зверху вниз і наніс їй удар кулаком правої руки в плече, завдавши фізичного болю. Затим обвинувачений здійснив побиття ОСОБА_11 і ОСОБА_12 шляхом нанесення їм множинних ударів, продовжував розбій, невзажаючи на спроби ОСОБА_10 і ОСОБА_12 зупинити його. Пройшовши через коридор, ОСОБА_8 витяг з належної ОСОБА_10 жіночої сумки гаманець, заволодів з нього її грошовими коштами в сумі 1 500 гривень (купюрами по 500 гривень) і зник з місця вчинення злочину. Загалом обвинувачений унаслідок протиправних дій розбив 5 вікон у її будинку.

01 листопада 2019 року ОСОБА_10 у приміщенні квартири по АДРЕСА_2 у ході проведеного з нею слідчого експерименту з допомогою статиста відтворила обставини вчиненого щодо неї обвинуваченим розбійного нападу в точній відповідності з наданими нею в суді першої інстанції показаннями. ОСОБА_10 продемонструвала механізм проникнення ОСОБА_8 у будинок шляхом розбиття вікна, спосіб, механізм, локалізацію нанесення ним тілесних ушкоджень та обставини застосування погрози застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, з використанням ножа, а також подальшого заволодіння обвинуваченим із сумки її грошовими коштами в сумі 1 500 гривень, що підтверджується протоколом слідчого експерименту з технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії, від 01 листопада 2019 року (а.к.п.50-53).

07 жовтня 2019 року ОСОБА_10 на території ХОБСМЕ під час слідчого експерименту із залученням спеціаліста установи судово-медичних експертиз та статиста відтворила конкретно саме спосіб і механізм нанесення їй ОСОБА_8 ударів, у тому числі ножем, для їх перевірки шляхом проведення експертного дослідження, що вбачається з протоколу слідчого експерименту з фототаблицею від 07 жовтня 2019 року (а.к.п.37-39).

За змістом же висновку судово-медичної експертизи №09-1216/2019 від 09 жовтня 2019 року відтворені ОСОБА_10 обставини в ході слідчого експерименту від 07 жовтня 2019 року не суперечать судово-медичним даним у частині способу спричинення та механізму утворення встановлених у неї тілесних ушкоджень (а.к.п.40).

Потерпіла ОСОБА_11 (колишня співмешканка обвинуваченого) підтвердила наведені вище докази в тому, що 21 серпня 2019 року приблизно о 04 годині за місцем свого проживання в будинку по АДРЕСА_2 вона прокинулася від звуку розбитого скла та криків. На кухні ОСОБА_8 , тримаючи в руці кухонний ніж, вимагав у її матері ОСОБА_10 , гроші, а почувши відмову, провів указаним ножем по руці ОСОБА_10 , яку остання виставила перед собою, захищаючись від обвинуваченого, та вдарив ОСОБА_10 правою рукою в плече. Після цього ОСОБА_8 , побивши ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , у коридорі витягнув із сумки ОСОБА_10 гаманець, заволодів з нього грошовими коштами та пішов з будинку, в якому в ході нападу розбив вікна.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту з технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії, від 01 листопада 2019 року, ОСОБА_11 у приміщенні квартири по АДРЕСА_2 у ході проведеного з нею слідчого експерименту з допомогою статиста відтворила обставини вчиненого обвинуваченим щодо ОСОБА_10 розбійного нападу в детальній відповідності з наданими нею та ОСОБА_10 у місцевому суді показаннями. ОСОБА_11 продемонструвала спосіб, механізм, локалізацію нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та обставини застосування погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, ОСОБА_10 з використанням ножа, а також подальшого заволодіння обвинуваченим із сумки ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 1 500 гривень (а.к.п.75-79).

Наведені вище обставини підтверджуються також показаннями потерпілої ОСОБА_12 (сестри колишньої співмешканки обвинуваченого) про те, що 21 серпня 2019 року приблизно о 04 годині за місцем свого проживання в будинку по АДРЕСА_2 вона почула з кухні звук розбитого скла та крики її матері ОСОБА_10 , а також голос ОСОБА_8 , який вимагав у ОСОБА_10 грошові кошти та банківську картку. Коли ОСОБА_12 прийша на допомогу, то помітила кров на руці в ОСОБА_10 і кухонний ніж на полу. Далі ОСОБА_8 , від якого було чутно запах алкоголю, побивши ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , у передпокоях витягнув із сумки ОСОБА_10 гаманець, заволодів із нього грошовими коштами в сумі 1 500 гривень, і залишив місце вчинення злочину.

Зазначені вище докази об`єктивно узгоджуються з протоколом огляду місця події з доданою фототаблицею від 22 серпня 2019 року, в ході якого встановлено факт розбиття 5 вікон (металопластикових) у житловому будинку по АДРЕСА_2 (місце вчинення злочину). На кухні виявлено кухонний ніж з рукояткою 12 см і довжиною леза 18, 5 см, яким ОСОБА_8 у ході нападу погрожував застосуванням насильства ОСОБА_10 і заподіяв їй тілесні ушкодження (а.к.п.13-16).

Цей ніж ОСОБА_10 21 серпня 2019 року добровільно видала поліції, що підтверджується даними складеної нею заяви та протоколу огляду ножа з фототаблицею від 22 серпня 2019 року (а.к.п.18-20).

У ході розбою обвинувачений заподіяв ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді різаної рани правої кисті, яка утворилась від травматичної дії гострого предмету з ріжучими властивостями (ножа), що підтверджується висновками судово-медичних експертиз №1193-2019 від 04 вересня 2019 року та №09-1136/2019 від 17 вересня 2019 року (а.к.п.30, 35).

Таким чином, показання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є логічними, послідовними, стабільними, узгоджуються, як між собою, так і підтверджуються викладеними вище письмовими доказами, а також відповідають об`єктивним судово-медичним даним, отриманим у ході проведення експертних досліджень, через це об`єктивних підстав не довіряти вказаним доказам немає та суд першої інстанції правильно поклав їх до доказової бази при ухваленні оскаржуваного вироку. Потерпілі перед допитом у судовому засіданні місцевого суду були ознайомленні з обсягом їх прав та обов`язків у кримінальному судочинстві, попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. При цьому, стороною захисту зазначається, що обвинувачений з`ясовував неприязні відносини зі своєю колишньою співмешканкою ОСОБА_11 , між тим, не обґрунтовано підстав для обмови його іншими очевидцями події - потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , які підтвердили правдивість показань ОСОБА_11 .

Окрім того, сам ОСОБА_8 , хоча й не визнав вину за ч.3 ст.187 КК України, однак підтвердив факт того, що він 21 серпня 2019 року приблизно о 04 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття вікна на кухні проник всередину житлового будинку по АДРЕСА_2 , де спричинив потерпілим тілесні ушкодження й розбив вікна будинку. Однак, показання обвинуваченого про те, що він не вчиняв розбійного нападу на ОСОБА_10 , а саме не використовував ножа, не погрожував ОСОБА_10 , не вимагав у останньої грошові кошти й не заволодівав ними, не мав корисливого мотиву, а прибув на місце злочину з метою з`ясування відносин зі своєю колишньою співмешканкою ОСОБА_11 , правильно розцінені судом першої інстанції критично та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, оскільки спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених, підтверджуючих зміст один одного доказів і є безпідставними з огляду на наступне.

Розбій як злочин проти власності - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність, а також життя і здоров`я потерпілої особи.

Під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного чи психологічного насильства. Напад може бути як відкритим, так і таємним. Для таких дій характерні раптовість, агресивність і швидкоплинність.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки). Вона має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження склалося. Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Головним критерієм реальності погрози при розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та спеціальною метою заволодіння чужим майном.

Аналіз же дій обвинуваченого в сукупності з викладеними вище доказами свідчить про те, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в нічний час незаконно шляхом розбиття металевою трубою вікна проник у житло, де вчинив на ОСОБА_10 напад, у ході якого діяв неочікувано, рішуче й агресивно. ОСОБА_8 одразу висунув ОСОБА_10 вимогу передати йому грошові кошти та, отримавши від неї відмову, погрожував їй застосуванням знаряддя злочину - ножа із довжиною леза 18, 5 см, продовжуючи вимагати гроші. Цих дій обвинуваченого ОСОБА_10 дуже злякалась, за вказаних обставин його погрозу сприймала реально, як об`єктивну загрозу своєму життю та здоров`ю, через це виставила перед собою долоню правої руки, яку ОСОБА_8 порізав ножем, а потім завдав удар кулаком у плече ОСОБА_10 . Тілесні ушкодження обвинувачений наніс на підтвердження дійсності своїх намірів (погрози) в присутності ОСОБА_12 і ОСОБА_11 . Подолавши в такий спосіб спротив ОСОБА_10 , ОСОБА_8 заволодів належними їй грошовими коштами. Тобто, метою вчинення розбійного нападу обвинуваченого на ОСОБА_10 було саме заволодіння її майном, що відповідно супроводжувалось корисливим мотивом, а не сварка з ОСОБА_11 , як зазначає сторона захисту.

Наведені ж вище обставини свідчать про наявність у діях ОСОБА_8 усіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторін складу злочину, за який його засуджено, через це надана місцевим судом правова оцінка його діям за ч.3 ст.187 КК України є правильною.

Посилання захисника на те, що першочергово до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості вносились за ч.4 ст.296 КК України не знаходять свого підтвердження, натомість у матеріалах кримінального провадження наявний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань із фабулою про вчинення обвинуваченим розбою щодо ОСОБА_10 , поєднаного з проникненням у її житло (а.к.п.1). Між тим, навіть за умови дійсності цих посилань вони в будь-якому випадку не впливають на правильність висновків місцевого суду, адже наведена захисником кваліфікація, судячи зі змісту його аргументів, була попередньою на стадії виконання вимог ст.214 КПК України, коли уповноваженою особою вносились відомості про кримінальне правопорушення в день його вчинення за відсутності всіх його конкретних і детальних обставин.

Що стосується доводів захисника, які зводяться до непроведення органом досудового розслідування та судом першої інстанції дактилоскопічних експертих ножа, сумки й гаманця ОСОБА_10 , то ці доводи теж не ставлять під сумнів винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбою з проникненням у житло за встановлених у вироку обставин, що є доведеним поза розумним сумнівом зазначеними вище доказами сторони обвинувачення. Ураховуючи те, що клопотання про здійснення цих експертиз було подане захисником під час досудового розслідування 26 листопада 2019 року (а.к.п.254), тобто більше ніж через 3 місяці після вчинення злочину (21 серпня 2019 року), при тому, що сумка та гаманець ОСОБА_10 не вилучались, а ніж був повернутий на відповідальне зберігання ОСОБА_10 23 серпня 2019 року (а.к.п.21), проведення згаданого дослідження на відповідній стадії провадження було явно недоцільним, а його нездійснення само по собі не потягло неповноту розгляду справи й не завадило встановленню істини в цьому кримінальному провадженні.

З аналогічних мотивів колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту про недослідження місцевим судом названого ножа в судовому засіданні. Детальні ж характеристики й зовнішній вигляд даного знаряддя злочину зафіксовані в процесуальних джерелах доказів протоколах огляду місця події від 22 серпня 2019 року й самого ножа від 21 серпня 2019 року (день злочину) зі складеними до них фототаблицями (а.к.п.13-16, 18-20).

Окрім того, в ході реалізації положень ст.290 КПК України ОСОБА_8 і його захиснику ОСОБА_7 було відкрито, зокрема всі речові докази сторони обвинувачення, з якими вони ознайомились, що підтверджується відповідним протоколом, засвідченим їх підписами (а.к.п.266). Стороні захисту вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, а також у матеріалах досудового розслідування була наявною постанова слідчого від 22 серпня 2019 року про визнання вилученого в будинку ОСОБА_10 ножа речовим доказом (а.к.п.22).

Під час судового провадження кожна зі сторін була вправі заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання про дослідження тих чи інших доказів. Між тим, як убачається з технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано провадження в першій судовій інстанції, сторона захисту не заявляла клопотання про дослідження названого вище знаряддя злочину, при виконанні вимог ст.363 КПК України на запитання головуючого судді підтвердила можливість закінчення з`ясування обставин, перевірки їх доказами й переходу до судових дебатів, не вказуючи на необхідності дослідження вилученого ножа. Не заявлялось захисником чи обвинуваченим клопотання про дослідження цього ножа й у апеляційній скарзі та в ході засідання суду апеляційної інстанції.

Тому доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог КПК України не знайшли свого підтвердження.

Необгрунтованими є й аргументи прокурора про безпідставність виправдання місцевим судом ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а згідно з вимогами ст.92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Суд першої інстанції відповідно до положень ст.94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, а тому обгрунтовано виправдав його в цій частині обвинувачення.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він по АДРЕСА_3 :

на території подвір`я домоволодіння незаконно посіяв і вирощував 126 кущів конопель, загальною масою 3 499, 9 г;

незаконно виготовив і затим у будинку зберігав наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 191, 5083 г (187, 8533 г канабісу в перерахунку на суху речовину виявлено біля вхідних дверей до житлового будинку, й 3, 6550 г канабісу в перерахунку на суху речовину у кишені куртки, що висіла в одній із житлових кімнат будинку).

За версією обвинувачення згадані наркотичні засоби (рослини й речовини рослинного походження) були вилучені слідчим 21 серпня 2021 року з 11 години 05 хвилин до 11 години 34 хвилин у ході огляду місця події за названою вище адресою.

Аналізуючи протокол огляду місця події по вул. Колонній, 70 у м. Харків і долучений технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії, від 21 серпня 2021 року, місцевий суд визнав недопустимими ці докази, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У силу ч.1, п.1 ч.2, ч.4 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

За змістом ст.ст.223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Також ст.233 КПК України унормовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, в разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК України, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.

З аналізу показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , рапортів поліції від 21 серпня 2019 року, вбачається, що 21 серпня 2019 року первинно на виклик щодо пошкодження майна по АДРЕСА_3 прибули працівники патрульної поліції, які оглянули територію домоволодіння за вказаною адресою, виявили кущі рослинного походження, схожі на коноплі, у зв`язку з чим викликали слідчо-оперативну групу Новобаварського ВП ГУНП у Харківській області, слідчим якої вже було проведено огляд місця події (а.к.п.124-126).

За змістом протоколу огляду місця події по АДРЕСА_3 з додатком від 21 серпня 2019 року будь-яких даних щодо пошкодження майна не зафіксовано, натомість слідчим виявлялись і вилучались речовини рослинного походження (а.к.п.129-132).

Усе зазначене вище свідчить про те, що єдиною метою здійснення даної слідчої дії було виявлення та вилучення предметів кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів.

За даними технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг огляду місця події, встановлено те, що до проникнення (входження) слідчого та інших учасників слідчої дії на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 ОСОБА_11 на запитання слідчого підтвердила те, що вона за цією адресою не проживає, а проживає її колишній співмешканець ОСОБА_8 . Однак, незважаючи на це, слідчий з учасниками слідчої дії зайшли на територію домоволодіння й у будинок, де відбувалось вилучення рослин і речовин рослинного походження. До того ж, у кімнаті будинку на прохання слідчого «можете показати», ОСОБА_11 витягла з кишені однієї з курток, що знаходилась на вішалці, паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору, далі дістала з кишені іншої куртки жменю листів зеленого кольору, які слідчим поміщено до паперового конверту. У ході слідчої дії ОСОБА_11 повторювала, що не проживає у даному домоволодінні, в ньому на протязі більше року проживає самостійно ОСОБА_8 , а вона лише зрідка могла прийти перевірити цілісність речей (а.к.п.132).

Отже, ще до початку огляду домогосподарства слідчому було відомо, що ОСОБА_15 у ньому не проживає, тобто не є його фактичним володільцем, а його єдиним володільцем на протязі тривалого часу є інша особа ОСОБА_8 , про що ОСОБА_11 повідомила слідчому перед проникненням на територію місця події.

Викладені вище обставини узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які підтвердили, що в домоволодінні по АДРЕСА_3 на протязі більше року проживав (володів) сам ОСОБА_8 .

Окрім того, ОСОБА_10 підтвердила те, що факт відсутності реєстрації обвинуваченого за названою вище адресою був обумовлений відсутністю в ОСОБА_8 паспорта громадянина України й це перешкоджало йому зареєструватися в домоволодінні. Обвинувачений проживав по АДРЕСА_3 не менше 10 років (до липня 2018 року спільно з ОСОБА_11 ), спочатку з дозволу батьків ОСОБА_10 , а потім і з її дозволу.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини концепція "житла" за змістом ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановленим у законному порядку. "Житло" - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. То чи є місце конкретного проживання "житлом", що спричинило захист на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків з конкретним місцем проживання.

Водночас необхідно враховувати критерій «розумного очікування конфіденційності». Тобто, якщо обставини провадження свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя.

Усупереч доводам апеляційної скарги прокурора, ст.233 КПК України (проникнення до житла чи іншого володіння особи) не має на меті вирішення питань власності. Вона захищає особу від необґрунтованого втручання з боку державних органів у сферу її приватного життя, на яку вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Верховний Суд вже визнавав, що термін «особа, яка володіє» в ч.1 ст.233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах. Більше того, титульний власник у певних випадках не може вважатися «особою, яка володіє» житлом чи іншим володінням в значенні цього положення, якщо володіння пов`язано зі сферою приватного життя іншої особи.

Такий підхід викладено в постановах Верховного Суду від 29 березня 2023 року у справі №554/554/18, 08 грудня 2020 року у справі №278/1306/17.

Таким чином, на момент проникнення в ході огляду місця події 21 серпня 2021 року до домоволодіння (на територію земельної ділянки та в приміщення будинку) по АДРЕСА_3 його єдиним фактичним володільцем (користувачем) був ОСОБА_8 , який проживав за даною адресою на постійній основі протягом приблизно 10 років (спочатку спільно з ОСОБА_11 , а далі самостійно), маючи триваючі зв`язки з даним місцем проживання, на підставі відповідних домовленостей, хоча б і за відсутності офіційних договірних підстав. Володіння обвинуваченим земельною ділянкою й будинком безумовно було пов`язано зі сферою його приватного життя, а отже, саме ОСОБА_8 був особою, яка мала право надати дозвіл на проникнення на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 з урахуванням також мети, що переслідувалась органом досудового розслідування виявлення та вилучення предметів кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів.

Однак, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що такого дозволу обвинувачений не надавав, хоча слідчому ще до здійснення огляду було відомо про те, що володільцем домоволодіння є ОСОБА_8 .

З клопотанням про надання дозволу на проникнення до домоволодіння по АДРЕСА_3 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась (у тому числі в порядку ч.3 ст.233 КПК України - «postfaktum»).

У зв`язку з цим, слідчим проведено огляд місця події з порушенням вимог ч.1 ст.233 КПК України, яке є істотним і має наслідком визнання протоколу цієї слідчої дії з доданим технічним носієм інформації недопустимими доказами.

Окрім того, оскільки 21 серпня 2019 року в будинку по АДРЕСА_3 речовини рослинного походження (незаконні дії з якими ставляться у вину ОСОБА_8 ) вилучались із кишень курток, що знаходились на вішалці в будинку, хоча б і не самим слідчим, однак на його прохання, то проведений органом досудового розслідування огляд місця події, враховуючи також його мету (виявлення та вилучення предметів кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів) фактично був обшуком. Єдиною правовою підставою для проведення такого обшуку мала би бути ухвала слідчого судді, передбачена ст.235 КПК України й постановлена в порядку ч.1 чи ч.3 ст.233 КПК України, яка відсутня в даному кримінальному провадженні.

При цьому, даними технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг вказаної вище слідчої дії по АДРЕСА_3 від 21 серпня 2019 року підтверджено, що при входженні до будинку ОСОБА_11 серед великої кількості одягу, який знаходився на вішалці, відразу перевірено вміст кишень лише двох визначених нею курткок з речовиною рослинного походження, що дає обгрунтовані підстави стверджувати про здійснення обшукування одягу за місцем проживання ОСОБА_8 ще до проведення слідчої дії. Названі обставини ставлять під сумнів законність здійсненої слідчої дії, а в силу ст.62 Конституції України наведені сумніви підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події по АДРЕСА_3 з доданим технічним носієм інформації від 21 серпня 2019 року, а переконливих доводів, які би доводили зворотне, в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції прокурором наведено не було.

Отримання доказу всупереч порядку, встановленому КПК України, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина «плодів отруєного дерева»).

Якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Тому рішення місцевого суду про те, що висновок експерта №3/2479се-19 від 07 жовтня 2019 року, який надано за результатами дослідження вилучених 21 серпня 2019 року по вул. Колонній, 70 у м. Харків рослин і речовин рослинного походження, постанова слідчого від 11 веренся 2019 року про визнання їх речовими доказами та самі речі, що були вилучені 21 серпня 2019 року за вказаною адресою, слід визнати недопустимими доказами, грунтується на вимогах закону, так як перераховані докази є похідними від протоколу огляду місця події з додатком від 21 серпня 2019 року (а.к.п.157-162, 165-166).

Посилання прокурора на показання свідків про те, що вони бачили як раніше ОСОБА_8 курив речовину, на їх думку наркотичну, є явно недостатнім для висновку про наявність у діях обвинуваченого складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, адже факт того, що вказана речовина є наркотичним засобом та її обсяг не має ґрунтуватись на візуальній оцінці осіб чи припущенні, а повинен бути доведений у встановленому законом порядку на підставі відповідного експертного висновку, оскільки встановлення цього факту безперечно потребує проведення дослідження з використанням спеціальних знань. Проте, висновок експерта №3/2479се-19 від 07 жовтня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки базується на недопустимих предметах дослідження.

Інших належних, достовірних, допустимих і достатніх доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, стороною обвинувачення не надано й матеріали справи не містять.

Колегія суддів не погоджується й з доводами прокурора про м`якість обраного обвинуваченому заходу примусу.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

На доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення апеляційний суд зазначає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, що є умисним особливо тяжким злочином, його конкретні обставини, особу обвинуваченого, який у силу ст.89 КК України не судимий, між тим, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, працездатний, але не працює, неодружений, має 2 неповнолітніх дітей і постійне місце проживання, де характеризується негативно, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, місцевий суд правильно вирішив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення йому основного покарання у вигляді позбавлення волі та додаткового покарання у вигляді конфіскації всього майна, яке є його власністю.

З викладеного вище вбачається, що судом першої інстанції при обранні ОСОБА_8 заходу примусу належним чином враховано всі обставини справи, як щодо вчиненого розбою, так і особи обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про протилежне слід визнати неспроможними.

Призначене ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуттям у встановлених санкцією ч.3 ст.187 КК України межах відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому підстави для його посилення відсутні.

Посилання захисника на неправильне вирішення місцевим судом цивільного позову, на думку колегії суддів, є необгрунтованими.

У ч.2 ст.127 КПК України визначено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Із системного аналізу норм Глави 9 КПК України вбачається, що розгляд цивільного позову в кримінальному провадженні має свої особливості.

У силу ч.1 ст.129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

При цьому, ч.3 ст.128 КПК України визначено вичерпний перелік випадків, коли за результатом розгляду кримінального провадження суд залишає позов без розгляду: у разі виправдання обвинуваченого, а також у випадках, передбачених ч.1 ст.326 КПК України (якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, за винятком установлених вказаною статтею випадків).

За ч.1, п.1 ч.2 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч.1 ст.1166 ЦК України).

Частиною ж 2 ст.23 ЦК України передбачено, що моральна шкода може полягати, в тому числі у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Життя та здоров`я людини згідно зі ст.3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони.

Цих вимог місцевим судом дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 до початку судового розгляду в першій судовій інстанції заявила цивільний позов, у якому просила стягнути з обвинуваченого її користь 4 500 гривень майнової шкоди та 100 000 гривень моральної шкоди, який місцевим судом задоволено частково (т.1 а.п.39).

За результатами оцінки сукупності викладених вище доказів установлено, що ОСОБА_8 у ході вчинення розбою заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 1500 гривень і умисно пошкодив в будинку ОСОБА_10 5 вікон, на заміну яких вона понесла витрати в сумі 3 000 гривень, що підтверджується долученим ОСОБА_10 товарним чеком від 18 вересня 2023 року (т.1 а.п.70).

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з обвинуваченого на користь ОСОБА_10 4 500 гривень (1 500 гривень + 3 000 гривень) у рахунок відшкодування майнової шкоди.

Також зазначений у вироку розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у сумі 30 000 гривень, узгоджується з принципами розумності, виваженості та справедливості. Його визначено з урахуванням характеру й обсягу перенесених ОСОБА_10 моральних страждань, які пов`язані з тим, що обвинувачений у нічний час цинічно порушив недоторканість її житла, застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я, завдав їй ножове поранення кисті й ударив кулаком у плече, чим безумовно завдав сильного фізичного болю ОСОБА_10 , після чого заволодів належними останній грошима. Підстав для зменшення названого розміру немає.

Усупереч доводам апелянта, цивільний позов містить належне обґрунтування й доведення стягнутої місцевим судом з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 шкоди. У той же час, незазначення в позові всіх анкетних даних учасників провадження та відсутність у ньому твердження ОСОБА_10 про те, що нею не подано іншого позову (позовів) до обвинуваченого з тим самим предметом та з тих самих підстав, за конкретних обставин даної справи не є мотивованою й достатньою обставиною для висновку про неправильне вирішення місцевим судом цивільного позову в кримінальному провадженні, оскільки невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог процесуального закону» становить здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому, в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту не наведено будь-яких відомостей про заявлення ОСОБА_10 іншого аналогічного позову до ОСОБА_8 у порядку цивільного судочинства.

Істотних порушень приписів ст.ст.175 ЦПК України, 128 КПК України, які би тягнули за собою відмову в задоволенні позову чи залишення його розгляду, а не формальних невідповідностей, що відповідно до ч.1 ст.129 КПК України не впливають на реалізацію прав учасників провадження, факт доведеності підстав та розміру позовних вимог ОСОБА_10 , перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Ураховуючи викладене вище, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 28 липня 2021 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України скасувати, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4