Справа № 153/562/22
Провадження №11-кп/801/186/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.12.2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 від 23.04.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - с.Гонорівка Ямпільського району Вінницької область, місце проживання - АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого, а саме: 27.04.2021 вироком Ямпільського районного суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження - с.Тростянець Ямпільського району Вінницької область, місце проживання - АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, одруженого, раніше судимого;

вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.07.2012 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлений від покарання на підстав ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 01.04.2013 за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 198, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 11.12.2013 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі,

вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.11.2014 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

вироком Ямпільського районного суду Віннницької області від 09.09.2022 року за ч.4 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до покарання виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_12

представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який продовжено Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 з 26.03.2022, та продовжено Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022 з 25.04.2022 на 30 діб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою, з метою збагачення, 21.04.2022, близько 15 години 00 хвилин, використовуючи мотоцикл марки «ИЖ», моделі «Планета 5», д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, приїхали до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 впевнившись, що вони діють таємно та за їх діями ніхто не спостерігає, з метою власної наживи, проникли на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , з метою викрадення побутових речей з приміщень, розташованих на території вказаного домоволодіння. Шляхом зриву навісного замка вхідних дверей ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проникли до приміщення погребу, звідки викрали один алюмінієвий бідон, об`ємом 40 л. Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , шляхом зриву навісного замка вхідних дверей, проникли до приміщення літньої кухні, звідки викрали газовий балон, об`ємом 50 л, металевий котел, об`ємом 100 л, алюмінієву каструлю, об`ємом 40 л. Продовжуючи свої протиправні злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , шляхом відтиску вікна, проникли всередину житлового будинку, звідки викрали бензиновий тример - косу, марки «VIPER», моделі «CG430B», потужністю 1,7 кВт, електричний чайник синього кольору, марки «SANUSY», моделі «AYSTRIA», цукор, вагою близько 5 кг та скляний бутель, об`ємом 10 л.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_10 викрадене з місця події перевезли мотоциклом, марки «ИЖ», моделі «Планета 5», д.н.з. НОМЕР_1 до місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до висновку експерта від 02.05.2022 №2415-2419/21-22, судової товарознавчої експертизи ринкова вартість алюмінієвого бідону об`ємом 40 л, бувшого у використанні, станом на 21.04.2022 складала 610 грн; ринкова вартість електричного чайника торгової марки «SANUSY», моделі «AYSTRIA», бувшого у використанні, станом на 21.04.2022 складала 63 грн; ринкова вартість газового побутового балона, об`ємом 50 л без редуктора та без газу, бувшого у використанні, станом на 21.04.2022 складала 442 грн; ринкова вартість мотокоси торгової марки «VIPER», моделі «CG430B», бувшої у використанні, станом на 21.04.2022 складала 1271,80 грн; ринкова вартість 1-го кілограма цукру пуску бурякового, станом на 21.04.2022 складала 25,83 грн.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заподіяли власниці викраденого майна ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму більше 2386,80 гривень.

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.12.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 27.04.2021 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, а саме з 23 квітня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати із моменту набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ОСОБА_10 обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 1252 (одну тисячу двісті п`ятдесят дві) гривні 79 (сімдесят дев`ять) копійок процесуальних витрат на залучення експерта (висновок експерта №2415-2419/21-22 від 02.05.2022).

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь держави 1252 (одну тисячу двісті п`ятдесят дві) гривні 79 (сімдесят дев`ять) копійок процесуальних витрат на залучення експерта (висновок експерта №2415-2419/21-22 від 02.05.2022).

Захід забезпечення кримінального провадження - арешт майна, застосований на підставі ухвали слідчого судді Ямпільського районного суду Вінницької області від 25.04.2022, накладений на: алюмінієвий бідон сірого кольору із маркуванням «ГОСТ 5037-66, ЦЕНА 18 РУБ., 1975»; бензиновий тример-косу з алмазним диском червоного кольору з маркуванням на двигуні «HXUDF » та рукописним написом чорного кольору на штанзі «3700»; електричний чайник у пластиковому корпусі синього кольору марки «SANUSY», моделі «AYSTRIA», серійний номер «SN-5128»; газовий балон коричневого кольору порожній, об`ємом 50 л із частковими маркуваннями «88994»; поліетиленовий мішок білого кольору з написом «Цукор 5 кг» із цукром; мотоцикл «ИЖ Планета 5» червоного кольору із коляскою у вигляді трапу, д.н.з. НОМЕР_1 , номер двигуна « НОМЕР_2 » - скасовано.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_10 , ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_9 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди.

В решті частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, просив вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.12.2022 року

стосовно ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_10 раніше судимий: вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.07.2012 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавленні та звільнений від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 01.04.2013 за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 198, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі вироком Ямпільського районного суду від 11.12.2013 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК Україiсяці позбавлення волі; вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.11.2014 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.12.2022 року та закрити кримінальне провадження з підстав недоведення вини ОСОБА_7 .

Потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, просила змінити вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.12.2022 року в частині міри покарання засудженому ОСОБА_10 , а саме застосувати до ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

Стягнути на її користь солідарно моральну шкоду з засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 в розмірі 50 000 грн.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив перекваліфікувати його дії.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що всупереч вимог ст. 65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не врахував, що ОСОБА_10 , будучи раніше судимим (4 рази) за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності та проти безпеки руху та експлуатації транспорту (ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України) до покарання у виді реального позбавлення волі, а також до покарань із застосуванням ст. 75 КК України, висновків не зробив, на шлях виправлення не став, не взяв до уваги те, що згідно досудової доповіді, складеної посадовою особою Могилів-Подільського районного сектору № 3 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, ризик вчинення повторного правопорушення ОСОБА_10 є високим, так само як і ризик його небезпеки для суспільства.

Суд жодним чином неумотивував призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України та іспитового строку не максимальної тривалості.

При вирішенні питання про можливість звільнити ОСОБА_10 суд зазначив тільки те, що він визнав вину, задовільно характеризується за місцем проживання та на утриманні у нього є двоє неповнолітніх дітей.

У той же час, як вказано в мотивувальній частині вироку та у досудовій доповіді, ОСОБА_10 ніде не працює, проживає за рахунок випадкових заробітків, що свідчить про неможливість та небажання утримувати дітей. Таке небажання утримувати дітей підтверджується і відомостями, що містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, згідно яких встановлено, що суддею Ямпільського районного суду 07.11.2022 видано судовий наказ про стягнення аліментів з ОСОБА_10 на утримання двох неповнолітніх дітей.

Крім цього, суд не звернув увагу на те, що у досудовій доповіді також зазначено, що у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання, на нього доцільно покласти не тільки обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, які є обов`язковими та якi i зазначив суд у резолютивній частині обов`язки, передбачені п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України передбачені пробаційною програмою. відвідувати заходи.

Проте, Ямпільський районний суд, звільняючи ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання неумотивовано та безпідставно не застосував положення п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Рішення суду про застосування до ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що, у свою чергу, призвело і до призначення обвинуваченому покарання, яке не вiдповiдає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та, відповідно до ст. ст. 413,414 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий. При цьому, крім зазначеної у вступній частині вироку однієї судимості за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 11.12.2013, він також судимий: вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.07.2012 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлений від покарання на підстав ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 01.04.2013 за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 198, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі; вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.11.2014 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Однак, незважаючи на те, що судимості за цими вироками не знятi та не погашені, у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_10 вони не зазначені, хоча мають значення для провадження та впливають на правильність призначення покарання обвинуваченому.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що єдине визнання вини не може бути основою до визнання особи винуватою у вчиненні будь-якого злочину та притягнення її до кримінальної відповідальності, винуватість не може грунтуватися на припущеннях або міркуваннях сторони обвинувачення.

Під час судових засідань не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у даному кримінальному правопорушенні та вичерпані можливості їх отримання згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, тому суд мав винести виправдувальний вирок.

На досудовому слідстві було порушено право на захист, при підписанні ОСОБА_7 повідомлення про підозру, протоколу допиту підозрюваного, протоколу особистого обшуку, адвокат ОСОБА_15 був відсутній у ВП 1 Могилів-Подільського району 23.04.2022 року, в документах є підпис захисника, хоча ОСОБА_7 стверджує, що адвоката не було.

Захисник заперечує кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки крадіжку здійснено не в регіоні України, де ведуться бойові дії безпосередньо або поблизу, де територія піддається ворожим обстрілам, а обвинувачений жодним чином не використовує для викрадення майна умови воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 мотивовано тим, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_10 раніше скоїв умисний корисливий злочин, був ініціатором та виконавцем злочину, використовував підручні засоби, зокрема транспортний засіб при скоєнні злочину, після вчинення злочину привласнив все майно та частину віддав своєму поплічнику, після розкриття злочину жодного разу не просив вибачення, не відшкодував матеріальних збитків.

На думку потерпілої призначена міра покарання ОСОБА_10 є надто м`якою, не відповідає особі обвинуваченого, тому заперечує застосування ст. 75 КК України.

Умисний злочин, який вчинено в умовах повномаштабної війни має бути розцінений судом як дуже обтяжлива обставина, наслідком якої має бути позбавлення волі.

Потерпіла також не погоджується з вироком суду в частині моральної шкоди, суд не врахував, що злочин вчинено по відношенню до жінки похилого віку, хворої, пенсіонерки, яка отримує пенсію у розмірі 2300 грн., не врахував, що потерпілою на транспортний проїзд до суду витрачено 8000 грн, викрадене майно становить цінність для потерпілої, також обвинувачені не вибачилися, не намагалися навіть частково відшкодувати завдані збитки, тому просить стягнути моральну шкоду на її користь в сумі 50 000 грн.

З призначеною мірою покарання для ОСОБА_7 повністю згідна.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що суд в порушення вимог ст. 94, 370 КПК України не в повній мірі дослідив всі обставини кримінального провадження, внаслідок невірної оцінки доказів зробив неправильні висновки щодо обставин справи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невірної на його думку кваліфікації.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який просив задовлити апеляційну скаргу прокурора з підстав зазначених у ній, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 відмовити, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , представника потерпілої захисника ОСОБА_13 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , просив задоволити апеляційну скаргу потерпілої, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які просили задоволити їхні апеляційні скарги, відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілої, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_12 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілої, , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг , суд апеляційної інстанції вважає, що слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу потерпілої задоволити частково, апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставними.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України належним чином умотивував своє рішення, перевірив та дав оцінку показам обвинувачених, потерпілої, свідків, доказам.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд першої інстанції дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Твердження сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 спростовується матеріалами кримінального провадження.

Судом першої інстанції взято до уваги показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час судового розгляду вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав частково, не заперечував той факт, що вчиняв крадіжку з ОСОБА_10 . Пояснював, що він був лише в погребі звідки вкрали алюмінієвий бідон, а всі інші речі з будинку потерпілої виносив ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд прийняв чіткі та послідовні показання обвинуваченого ОСОБА_10 щодо обставин вчинення крадіжки, показання допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , якій відомо, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повідомляли, що вони вчинили крадіжку, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково визнав вину, в дотримання вимог ст. 86 КПК України перевірив допустимість та належність доказів, а саме: протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 23.04.2022, з якого встановлено, що ОСОБА_9 звернулася з усною заявою до відділення поліції №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області, у зв`язку з тим, що в період часу з 10.04.2022 по 23.04.2022, з будинку, який розташований на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , було здійснено крадіжку газового балона, об`ємом 50 л червоного кольору; чугунного котла, об`ємом 100 л; двох алюмінієвих бідонів, об`ємом 40 л; алюмінієвої каструлі, об`ємом 40 л; бензинового тримера; білого мішка із цукром, вагою близько 25 кг; електрочайника в корпусі синього кольору; скляного бутля із горілкою, об`ємом 10 л;

- протоколу огляду місця події від 23.04.2022, плану-схеми та фототаблиць до нього;

- протоколу огляду від 23.04.2022, фототаблицями до нього та відеозаписом, який було відтворено в судовому засіданні, з яких встановлено, що оглянуто проїжджу частину дороги, яка розташована біля домоволодіння по АДРЕСА_1 за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які під час огляду добровільно видали слідчому речі, які винесли з домоволодіння по АДРЕСА_1 , а саме: алюмінієвий бідон сірого кольору із маркуванням ГОСТ 5037, цена 18 руб, 1975; бензиновий тример-косу з алмазним диском, червоного кольору, з маркуванням на двигуні «НХ40F» та надписом чорного кольору рукописним на штанзі, валу «3700»; електричний чайник у пластиковому корпусі синього кольору, марки марки «SANUSY», моделі «AYSTRIA», серійний номер «SN-5128»; газовий балон коричневого кольору, пустий, об`ємом 50 л, із маркуванням частково «88994»; білий поліетиленовий мішок із надписом «цукор 5 кг», розпакований із цукром гранульованим, порошкоподібним, білого кольору; мотоцикл, марки «ИЖ Планета 5», червоного кольору із коляскою у вигляді трапу, д.н.з. НОМЕР_3 , номером двигуна « НОМЕР_2 »;

- протоколу слідчого експерименту від 23.04.2022 за участю потерпілої ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_15 , в присутності понятих: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , під час якого ОСОБА_7 повідомив як 21.04.2022, близько 15 години 00 хвилин, він спільно з ОСОБА_10 , зайшли на територію домоволодіння в с.Регляшинці, в якому ніхто не проживає, де на подвір`ї визбирали всі металеві та алюмінієві предмети. В подальшому він зірвав навісний замок погреба і вони разом зайшли до погреба, звідки викрали алюмінієвий бідон, об`ємом 40 літрів. Потім ОСОБА_10 зірвав навісний замок з приміщення літньої кухні, відчинив двері, вони зайшли в приміщення і звідти викрали газовий балон на 50 літрів, казан алюмінієвий із груби, алюмінієву каструлю, об`ємом 40 літрів та близько шести алюмінієвих каструль малого об`єму. Вказані викрадені речі вони склали біля городу. Потім підійшли до тильного дерев`яного вікна в будинку, витягнули його та залізли до будинку, звідки викрали безинову косу, цукор в мішку білого кольору, електрочайник синього кольору, скляну банку із горілкою, після чого вийшли з будинку через вікно. Всі викрадені речі перенесли до мотоциклу «ИЖ Планета-5». Після цього ОСОБА_7 показав на домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , та повідомив, що саме з нього було вчинено крадіжку і зайшовши на територію вказаного домоволодіння показав із яких приміщень було вчинено крадіжку, місцезнаходження викрадених речей, спосіб проникнення до приміщень;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 23.04.2022, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_15 , в присутності понятих: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , під час якого ОСОБА_10 повідомив про те, що 21.04.2022, близько 15 години 00 хвилин, він з ОСОБА_7 , зайшли на територію домоволодіння в с.Регляшинці, де на подвір`ї визбирали всі металеві та алюмінієві предмети, відразали кабелі для сушіння прання та після цього вирішили проникнути в приміщення, які були на території домоволодіння. ОСОБА_7 зірвав навісний замок погреба і вони разом зайшли до погреба, звідки викрали алюмінієвий бідон, об`ємом 40 літрів. Потім він зірвав навісний замок з приміщення літньої кухні, відчинив двері, вони зайшли в приміщення і він відкрутив та виніс газовий балон на 50 літрів, а ОСОБА_7 витягнув із кам`яної плити алюмінієвий казан та виніс його на подвір`я. Потім з вказаного приміщення вони винесли ще алюмінієву каструлю, об`ємом 40 літрів та ще декілька менших алюмінієвих каструль. Вказані викрадені речі вони склали біля городу, після чого вирішили проникнути до будинку. Вони підійшли до тильного дерев`яного вікна в будинку, за допомогою викрути він витягнув його, після чого вони залізли до будинку, звідки викрали дві алюмінієвих каструлі, безинову косу, цукор в мішку білого кольору, електрочайник синього кольору, скляну банку із горілкою, об`ємом 10 літрів. Вийшовши з будинку, вони половину вікна поставили на місце. Всі викрадені речі перенесли до мотоциклу «ИЖ Планета-5», який належить йому. Після цього ОСОБА_10 показав на домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , та повідомив, що саме з нього було вчинено крадіжку і зайшовши на територію вказаного домоволодіння показав із яких приміщень було вчинено крадіжку, місцезнаходження викрадених речей, спосіб проникнення до приміщень;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2022 та довідкою про дані на осіб, що зображені на фотознімках, з якого встановлено, що свідок ОСОБА_20 впізнав особу, яка зображена на фотознімку під №2 - ОСОБА_7 , а саме: чоловіка, який 22.04.2022 приїхав до нього додому та запропонував купити в нього вироби із металу, а саме: із алюмінію, серед яких були алюмінієві каструлі, миски, каструля алюмінієва, об`ємом 40 л та алюмінієвий побитий казан;

- висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №2415-2419/22-21 від 02.05.2022, з якого встановлено, що ринкова вартість досліджуваного алюмінієвого бідону, об`ємом 40 л, бувшого у використанні, придатного для подальшого використання, станом на 21.04.2022, складала 610 гривень. Ринкова вартість досліджуваного електричного чайника торгової марки «SANUSY», моделі «SN-5128», бувшого у використанні, придатного для подальшого використання, станом на 21.04.2022, могла складати 63 гривні при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідні даній моделі. Ринкова вартість досліджуваного газового побутового балона, об`ємом 50л, без редуктора та без газу, бувшого у використанні, придатного для подальшого використання, станом на 21.04.2022 складала 442 гривні, при умові робочого стану. Ринкова вартість досліджуваної мотокоси торгової марки «VIPER", моделі «СG430B», бувшої у використанні, придатної для подальшого використання, станом на 21.04.2022 могла складати 1271 гривню 80 копійок, при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідні даній моделі. Ринкова вартість 1 кг цукру-піску бурякового станом на 21.04.2022 складала 25 гривень 83 копійки;

- висновку експерта №СЕ-19/102-22/5302-ТР від 04.05.2022, з якого встановлено, що слід протектора шини, який вилучений під час проведення огляду місця події по АДРЕСА_2 , придатний для встановлення групової належності шини транспортного засобу, що його залишило по загальних ознаках. Слід протектора шини, який вилучений під час проведення огляду місця події по АДРЕСА_2 - залишений групою шин, до якої належить шина мотоцикла «ИЖ Планета-5» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , номер двигуна « НОМЕР_2 ».

Покази потерпіла, свідки давали безпосередньо, вони узгоджуються між собою, показами обвинувачених та з іншими доказами кримінального провадження.

Перевіривши рішення суду, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв"язку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду

предметом перевірки були твердження сторони захисту щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , їм була надана належна оцінка.

Суд встановив, що процесуальні документи були підписані ОСОБА_7 , містять підписи захисника ОСОБА_15 .

При цьому суд звернув увагу, що будь-яких зауважень з боку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності захисника і інших не було, а також дав оцінку відсутності запису в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до ВП №1 МНРВП ГУНП, про прибуття 23.04.2022 адвоката ОСОБА_15 до приміщення відділення поліції, визнав безпідставними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 .

З висновком суду погоджується суд апеляційної інстанції.

Відсутність запису у журналі ВП №1 МНРВП ГУНП не є підставою ставити під сумнів участь захисника при проведенні слідчих і процесуальних дій, підпис якого міститься у відповідних процесуальних документах, в яких відсутні будь -які зауваження.

Доводи сторони захисту, щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив крадіжку без використання умов воєнного стану є помилковими.

Слід зауважити, що вказані доводи захисту щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 являлись предметом розгляду та оцінювання суду першої інстанції, який критично оцінив такі твердження.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло чи інше приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженими Законом України від 15 березня 2022 року № 2 119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 2212-ІХ) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан. Згідно зазначеного Указу, воєнний стан введено на всій території України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, крадіжку ОСОБА_7 вчинено 21.04.2022, тобто, під час дії воєнного стану

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03 березня 2022 року, у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р. № 25-26, ст. 131) частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», вказаний закон опубліковано 06 березня 2022 року в газеті Верховної Ради України «Голос України» №47, та набрав чинності 07 березня 2022 року.

Отже, ч. 4 ст. 185 КК України доповнена кваліфікуючою ознакою - вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.

Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Оскільки, ОСОБА_7 вчинив крадіжки у період, коли в Україні діяв воєнний стан, то суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікуючою ознакою якого також є вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.

Зазначене вказує на вірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України.

Перевіривши судове рішення в частині вирішення питання щодо відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції вважає, що судом відповідно до вимог ст. 128, ст. 129 КПК України враховано, що внаслідок протиправних дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 потерпіла ОСОБА_9 зазнала душевних страждань та перенесла певні негативні емоції у виді психологічного стресу і порушення звичного ритму життя, необхідні час та зусилля для відновлення попереднього стану потерпілої та прийнято законне, обгрунтоване рішення про стягнення 10 000 грн. моральної шкоди, яке є співрозмірним душевним та психологічним стражданням потерпілої.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для скасування вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_21 , враховуючи доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілої щодо наявності підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , які належним чином обгрунтовані.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК Українисуд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання, ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, вчиненим в умовах воєнного стану, особу обвинуваченого який раніше судимий, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , до складу його сім`ї входять: дружина - ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , син - ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та син - ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджено довідками №03-11.17/65 від 25.04.2022 та №03-11.17/67 від 25.04.2022, виданими Тростянецьким старостинським округом №17 Ямпільської міської ради Могилів-Подільського району Вінницької області; задовільно характеризується за місцем проживання в с.Тростянець Могилів-Подільського району Вінницької області, що підтверджено довідкою-характеристикою №03-11.17/66 від 25.04.2022, виданою Тростянецьким старостинським округом №17 Ямпільської міської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, ніде не працює, проживає за рахунок випадкових заробітків, що свідчить про неможливість та небажання утримувати дітей, таке небажання утримувати дітей підтверджується і відомостями, що містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, згідно яких встановлено, що суддею Ямпільського районного суду 07.11.2022 видано судовий наказ про стягнення аліментів з ОСОБА_10 на утримання двох неповнолітніх дітей, досудову доповідь Могилів-Подільського районного сектору № 3 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, згідно якої ризик вчинення повторного правопорушення ОСОБА_10 є високим, так само як і ризик його небезпеки для суспільства, думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просила призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання без застосування ст. 75 КК України, обставину, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, що виразилось, як зазначив суд першої інстанції у критичній оцінці своєї злочинної діяльності, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_10 , був також судимий 09.09.2022 року Ямпільським районним судом Вінницької області за ч.4 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України, що суд апеляційної інстанції приймає до уваги, вирішуючи питання щодо покарання.

Проаналізувавши всі обставини, які мають значення для прийняття правильного рішення, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 належних висновків щодо необхідності виправлення для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому доцільно призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Вказане покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення належить зазначати у вступній частині вироку непогашену і незняту судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, крім зазначеної у вступній частині вироку однієї судимості за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 11.12.2013, що за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.07.2012 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлений від покарання на підстав ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік; вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 01.04.2013 за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 198, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі; вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 12.11.2014 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Однак, незважаючи на те, що судимості за цими вироками не знятi та не погашені, у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_10 вони не зазначені, хоча мають значення для провадження та впливають на правильність призначення покарання обвинуваченому

Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

За таких обставин, суд апеляційної інстанції при вирішенні питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 позбавлений можливості визначити покарання ОСОБА_10 з урахуванням вироку Ямпільського районного суду Віннницької області від 09.09.2022 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414,420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу потерпілої задоволити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 05.12.2022 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_10 за ч.4 ст. 185 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 за ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .