Справа № 750/3350/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/94/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0004980, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави 4086 грн. 25 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 приблизно в середині грудня 2020 року, діючи умисно, з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», придбав поліетиленовий пакет з речовиною, який в подальшому переніс до місця свого мешкання та до 23.12.2020 незаконно зберігав в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 .

23.12.2020, о 15 год. 25 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, незаконно збув за гроші в сумі 300 (триста) гривень ОСОБА_9 , який був залучений зі зміненими анкетними даними для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин як покупець, поліетиленовий пакет з речовиною, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-20/12500-МРВ від 30.12.2020 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,4826 г.

У подальшому, 19.01.2021 ОСОБА_6 , використовуючи всесвітню мережу «Інтернет», діючи умисно, повторно, з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, придбав речовину, яку в подальшому незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого фактичного проживання, в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 .

21.01.2021, період часу з 13 год. 58 хв. до 15 год. 15 хв., працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова проведено обшук в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено у ОСОБА_6 поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, яка відповідно висновку експерта - № СЕ-19/125-21/605-МРВ від 28.01.2021 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 9,37312 г, металеву дошку з нашаруваннями порошкоподібної речовини, яка відповідно висновку експерта - № СЕ-19/125-21/603-МРВ від 28.01.2021, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,3736 г, та електронні ваги з нашаруваннями порошкоподібної речовини, яка відповідно висновку експерта - № СЕ-19/125-21/604-МРВ від 27.01.2021, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, маса якого в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,00003 г. Загальна маса вилученої психотропної речовини становить 9,74675 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 2).

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційних вимог послався на безпідставне, без належного мотивування, звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України.

Зокрема, призначаючи покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільняючи від його відбування, суд урахував ті самі обставини, які пом`якшують покарання, що є недопустимим.

Зазначив, що суд 1 інстанції не в достатній мірі врахував, що обвинувачений скоїв тяжкі кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, його дії вірно кваліфіковані судом за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

З вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченим ОСОБА_6 та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

На думку колегії суддів, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, зокрема те, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем роботи характеризується позитивно, визнав винуватість та розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, його ставлення до вчиненого, молодий вік та стан здоров`я, а також те, що ОСОБА_6 розповів про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень та співпрацював із органом досудового розслідування, суд 1 інстанції обґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України, і призначив покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не вказав обставин, які б у сукупності із вже зазначеними при застосуванні ст. 69 КК України вказували на можливість застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені судом дані про особу обвинувачених та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд 1 інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, їх кількість, дані про особу ОСОБА_6 , який вчинив корисливий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, а тому безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Призначаючи покарання за новим вироком, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, обставини їх вчинення, підвищену суспільну небезпеку скоєного, враховуючи особу обвинуваченого, наявність обставин, що його пом`якшують, відсутність обставин, що його обтяжують, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді реального позбавлення волі, з конфіскацією майна, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з часу фактичного затримання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4