Номер провадження: 11-кп/813/986/23
Справа № 515/982/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 16.01.2023у к/п №0000456 від 22.04.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Татарбунари Одеської обл., громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 по 27.05.2022 з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня його затримання для виконання даного вироку після набрання ним законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишений у виді застави з покладенням обов`язків, передбачених ч.7 ст.194 КПК України, до набрання вироком законної сили, після чого заставу у розмірі 74 430 грн. визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Скасована ухвала слідчого судді Білгород-Дністровського райсуду Одеської обл. від 27.05.2022 про накладення арешту на майно.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він в невстановленому місці та невстановлений час незаконно придбав та за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту, зберігав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

Так, 11.05.2022 о 20 год. 19 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території буд. АДРЕСА_1 , з метою отримання прибутку від продажу наркотичного засобу - метадону, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів збув ОСОБА_11 , за грошові кошти в сумі 600 грн. один згорток з наркотичним засобом - метадоном, кількістю 0,113 г.

Окрім того, ОСОБА_7 у невстановленому місці та час незаконно придбав та за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. 26.05.2022 о 10 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №1 на вул. Маяковського в м. Татарбунари Білгород-Дністровського району Одеської області, з метою отримання прибутку від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно збув ОСОБА_11 за грошові кошти у сумі 600 грн три полімерних згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою у висушеному стані 2,69 г.

Згодом, 26.05.2022 з 10 год. 56 хв. по 13 год. 26 хв., згідно ухвали Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.05.2022, в домоволодінні по АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 , проведено обшук, в ході якого в останнього виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом, масою у висушеному стані 0,51 г, нашарування речовини темно коричневого кольору, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,43 г та грошові кошти в сумі 600 грн., які ОСОБА_7 передав ОСОБА_11 під час придбання канабісу.

Окрім того, у вироку суду 1-ої інстанції зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він в невстановленому місці та у невстановлений час незаконно придбав та за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту, зберігав речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом.

22.04.2022 в період часу з 12 год. 10 хв. до 12 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на розі вул. Скальська та вул. Івана Кожедуба в м. Татарбунари Білгород-Дністровського району Одеської обл., діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 150 грн за збут одного полімерного згортку з особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, тим самим незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Після чого, ОСОБА_11 частину придбаного наркотичного засобу - канабісу вжив шляхом паління та в подальшому 22.04.2022 був зупинений працівниками поліції, які виявивили та вилучили згорток фольги з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу вагою 0,17 грамів у висушеному стані.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за епізодом від 22.04.2022 є безпідставним, дії обвинуваченого за вказаним епізодом окремої кваліфікації не потребують та було виключено з обвинувачення за епізодом від 11.05.2022 обставина вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 повторно.

Суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що дії ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки у разі, коли повторність, передбачена КК як кваліфікуюча ознака відповідного злочину, вчинення двох чи більше таких злочинів, передбачених однією статтею, кваліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку.

Отже, суд 1-ої інстанції констатував, що повторна кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень є неправильною та була виключена з обвинувачення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що вирок суду 1-ої інстанції є незаконним та необґрунтованим з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за епізодом від 22.04.2022 є безпідставним, однак всупереч вимог КПК України не виправдав обвинуваченого за вказаним епізодом;

- суд необґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про порушення права на захист під час затримання ОСОБА_7 та про неналежність і недопустимість доказів у вказаному провадженні;

- негласні слідчі (розшукові) дії проводилися особою, яка не мала на це процесуальних повноважень,так із довідки №2/1-1218 від 11.05.2022 вбачається, що оперуповноваженому ОСОБА_12 видано грошові кошти у сумі 1200 грн. на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, однак у матеріалах провадження відсутні та прокурором не надано документів на підтвердження зазначеної довідки, а саме запиту, супровідного листа про отримання, а також у довідці не зазначено номінали та серії купюр, відсутня кругла печатка юридичної особи та вона оформлена не на фірмовому бланку ГУНП в Одеській обл., а тому являється недопустимим доказом. Окрім того, відповідно до рапорту оперуповноважений ОСОБА_12 зазначає, що він отримав грошові кошти у сумі 12000 грн. 11.05.2022, тоді як у довідці зазначено, що вони йому видані 29.04.2022. ОСОБА_12 також пояснив, що він в УКР ГУНП в Одеській обл. особисто отримав грошові кошти та відеокамеру, однак УКР ГУНП в Одеській обл. не є фінансовим органом, який наділений правом видавати грошові кошти з видатків спеціального призначення кошторису ГУНП в Одеській обл.;

- зі змісту протоколу обшуку від 26.05.2022 вбачається, що він був поведений ст. слідчим СВ №2 СВ Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 за участю ст. спеціаліста ОСОБА_14 , т.в.о. заступника начальника ВКП ОСОБА_15 , старшого оперуповноваженого ВКП ОСОБА_16 та оперуповноваженого ЗС №2 ВКП ОСОБА_17 . Водночас, ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського райсуду Одеської обл. від 16.05.2022 було надано дозвіл на проведення обшуку. В той же час, зазначеною ухвалою ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не надавався дозвіл на проведення обшуку. Окрім того, під час проведення обшуку не було забезпечено участь захисника, у зв`язку з чим вилучені під час обшуку наркотичні засоби, грошові кошти, змиви та проведені в подальшому експертизи є неналежними доказами;

- після проведення оперативних закупок та складання протоколів до них не долучалися флеш-накопичувачі проведення відеозйомок, а в судовому засіданні було встановлено, що оперативна-розшукова справа відносно ОСОБА_7 не заводилася, а оперативно-розшукові заходи проводилися до внесення відомостей до ЄРДР;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_7 до внесення відомостей до ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів, окрім того, відсутні дані про те, що він мав судимість за збут наркотиків;

- в даному випадку вбачається, провокація злочинів відносно ОСОБА_7 з боку працівників поліції на вчинення збуту наркотичних засобів свідку ОСОБА_11 .. Окрім добровільно виданого залишку наркотичного засобу та показань самого свідка ОСОБА_11 інших доказів за епізодом від 22.04.2022 стороною обвинувачення не здобуто та суду не надано.

За таких обставин, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Татарбунарського райсуду м. Одеси від 16.01.2023 відносно ОСОБА_7 та ухвалити виправдувальний вирок.

Окрім того, прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як суд виправдав ОСОБА_7 за епізодом від 22.04.2022 хоча у мотивувальній частині вироку зазначив, що його вина підтверджується рядом доказів, у зв`язку з чим, на переконання прокурора вина обвинуваченого за епізодом від 22.04.2022 повністю доведена.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду від 16.01.2022 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 у повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, натомість, прокурор ОСОБА_6 підтримала частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечувала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали к/п, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 26. 05.2022 та від 11.05.2022.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за епізодом від 22.04.2022 є безпідставним, дії обвинуваченого за вказаним епізодом окремої кваліфікації не потребують та було виключено з обвинувачення за епізодом від 11.05.2022 обставина вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 повторно.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Приписами ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На переконання апеляційного суду, вирок суду - це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість підсудного і приймає рішення про притягнення його або не притягнення до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 369 КК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Приписами ст. 373 КПК України передбачено два види вироків: виправдувальний та обвинувальний.

У мотивувальній частині виправдувального вироку повинні міститися формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а в резолютивній частині ? рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.

Таким чином, аналіз зазначених вище норм КПК України свідчить про те, що за наслідками судового розгляду суд повинен постановити вирок.

Натомість, суд 1-ої інстанції у мотивувальній частині вироку прийшов до висновку про необхідність виключення із обвинувачення епізод від 22.04.2023, що не ґрунтується на вимогах закону та є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на вказані обставини, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі виключення судом епізоду із обвинувачення.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду 1-ої інстанції при новому розгляді.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційних скарг, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді 1-ої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 необхідно ретельно, повно та всебічно перевірити та надати належну правову оцінку зокрема доводам сторони обвинувачення щодо доведеності вини обвинуваченого у всіх епізодах інкримінованого злочину, на підставі чого, за результатами такого судового розгляду, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Водночас, з огляду на тяжкість інкримінованого злочину, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне залишити без змін обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави до вирішення цього питання у підготовчому судовому засіданні,

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 16.01.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді застави у розмірі 74 430 грн. залишити без змін до вирішення цього питання у підготовчому судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3