ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/473/22 Справа № 701/404/22 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі: прокурорів ОСОБА_6 присутньої в режимі відео конференції в приміщенні Уманського міськрайонного суду Черкаської області, ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 присутнього в режимі відео конференції в приміщенні Уманського міськрайонного суду Черкаської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іваньки, Маньківського району, Черкаської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий 24.05.2022 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України до трьох років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням і іспитовим терміном на один рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік.
Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 за проведення судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/124-22/5233-НЗПРАП від 02.06.2022 в сумі 686 грн. 48 коп., в дохід держави.
Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 у справі № 701/278/22 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України вирішено виконувати окремо.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 11.05.2022 близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на сміттєзвалищі, що поблизу будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, всупереч вимогам абзац. 2 ст. 2, абзац. 2 ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995р., для власного вживання, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав, наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 15,2 грам, та який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Придбаний таким чином наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 15,2 грам, ОСОБА_8 , не маючи відповідного дозволу, з метою власного вживання незаконно зберігав при собі до 14 год. 15 хв. 11.05.2022, а саме до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події поблизу ставка «Карабани», що по вул. Пампухівська в с. Іваньки, Уманського району, Черкаської області.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 звернувся із апеляційною скаргою в якій просив: вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11.07.2022 щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; повторно дослідити документи, що характеризують особу ОСОБА_8 , запит до УІАП ГУНП в Черкаській області з відомостями щодо судимостей ОСОБА_8 , від 15.06.2022, вирок Маньківського районного суду від 24.05.2022, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України, відповідь Уманського районного сектору №3 Державної установи «Центр пробації» Філії Державної установи «Центр пробації» щодо перебування ОСОБА_8 на обліку; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді двох років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складення покарання з покаранням за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; в іншій частині вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11.07.2022 апелянт просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 11.07.2022, ОСОБА_8 визнаний винним у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджений до покарання у вигляді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

При цьому, вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 по справі №701/278/22 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України ухвалено виконувати окремо.

Так, вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на один рік.

Таким чином, встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, досудове розслідування щодо якого проводилось в рамках кримінального провадження №0000308, до постановлення 24.05.2022 вироку Маньківським районним судом Черкаської області.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №199/1496/17 викладено висновок, щодо застосування норм права передбачених ст. 70, 75 КК України.

Так, касаційний суд зазначив, що кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинене 11.05.2022 кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст.309 КК України, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи частково складання покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022, повинен був визначити остаточне покарання, після чого вмотивовано вирішити питання про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк у порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Окрім цього, вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 ОСОБА_8 призначено явно несправедливе покарання, через його м`якість.

Так, відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до абзац. 3 п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Однак судом, при призначені покарання, не було враховано стійку протиправну поведінку ОСОБА_8 , який вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, після виявлення працівниками поліції вчинення ним інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, у вчиненні яких на момент розгляду справи судом ОСОБА_8 був визнаний винним. Внаслідок цього ОСОБА_8 було призначено явно несправедливе покарання у виді одного року обмеження волі, через його м`якість.

За наведених обставин, апелянт вважає, що вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11.07.2022 стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 та просили її задовольнити із вказаних у ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 підлягає до повного задоволення, а рішення місцевого суду до скасування з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, розгляд справи щодо ОСОБА_8 відбувся у спрощеному провадженні за відсутності учасників судового провадження, а тому, відповідно до положень ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст. ст. 381, 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти встановлені досудовим розслідуванням обставини, що до речі ніким і не оскаржуються.

Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів апеляційного суду, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Так, місцевий суд, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України призначивши йому покарання у видіодного року обмеження волі тана підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком один рік, поклавши зобов`язання, передбачені ст. 76 КК України.
При цьому, вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 по справі №701/278/22 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України ухвалено виконувати окремо.

Проте, з таким рішенням в частині призначення покарання, не може погодитись колегія суддів суду апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, досудове розслідування щодо якого проводилось в рамках кримінального провадження №0000308, до постановлення 24.05.2022 вироку Маньківським районним судом Черкаської області.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №199/1496/17 викладено висновок, щодо застосування норм права передбачених ст. 70, 75 КК України.

Так, касаційний суд зазначив, що кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Отже, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинене 11.05.2022 кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст.309 КК України, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи частково складання покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022, повинен був визначити остаточне покарання, після чого вмотивовано вирішити питання про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк у порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Окрім цього, вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 ОСОБА_8 призначено явно несправедливе покарання, через його м`якість.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до абзац. 3 п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Однак судом, при призначені покарання, не було враховано стійку протиправну поведінку ОСОБА_8 , який вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, після виявлення працівниками поліції вчинення ним інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, у вчиненні яких на момент розгляду справи судом ОСОБА_8 був визнаний винним. Внаслідок цього ОСОБА_8 було призначено явно несправедливе покарання у виді одного року обмеження волі, через його м`якість.

Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11.07.2022 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України лише в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині, яким ОСОБА_8 визнати винним за вказаною статтею КК України та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення покарання, а на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити повністю.
Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 , визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік скасуватив частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Постановити в цій частині новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 .
Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 /двох/ років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складення покарання з покаранням за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.05.2022 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 /трьох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 11.07.2022 залишити без змін.

Копія вироку після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: