ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000223 від 05.04.2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 27 квітня 2021 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого, на час вчинення кримінального правопорушення працюючого на посаді старшого оперуповноваженого відділу УСБУ в Чернівецькій області, розлученого, маючого на утриманні двоє малолітніх дітей,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не судимого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, ФОП,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 27 квітня 2021 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 залишено попередньо обраний запобіжний захід - особисте зобов`язання.

ЄУНСС: 726/2228/19 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_12

НП: 11-кп/822/10/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн. в дохід держави.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_11 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на користь держави 1256 (одну тисячу двісті п`ятдесят шість) грн. 08 коп. судових витрат за проведення експертиз в солідарному порядку.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_8 , будучи працівником Служби безпеки України, маючи звання «старшого лейтенанта», відповідно до наказу Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області № 7-ОС, обіймаючи упродовж часу з 12.01.2018 р. до 17.04.2019 р. посаду старшого оперуповноваженого відділу Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , шляхом обману ОСОБА_9 та зловживання його довірою, заволоділи належними останньому грошовими коштами в сумі 5000 доларів США, що еквівалентно 133500 гривень.

ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_11 , будучи раніше між собою знайомими, у тому числі обізнаними про зайняття ОСОБА_9 діяльністю пов`язаною з безготівковими операціями із реалізації товарів за допомогою торгівельних майданчиків інших країн, домовились про подальше незаконне заволодіння належними останньому грошовими коштами, за нібито вирішення питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності та невжиття ними заходів спрямованих на відшкодування завданих останнім матеріальних збитків, у зв`язку із виконанням ними, як начебто працівниками Державного бюро розслідувань, а надалі - нібито працівниками підрозділу при Службі безпеки України, доручення Сполучених Штатів Америки, що надійшло в межах відповідного міжнародного співробітництва, про встановлення осіб, які здійснюють безготівкові операції щодо продажу віртуальних товарів через електроні торгівельні майданчики Сполучених Штатів Америки з подальшим переведенням (конвертуванням) коштів у готівку на території України, що завдало, серед інших осіб діями ОСОБА_9 , шкоди на суму близько 130000 доларів США.

Зокрема, 30.03.2019 р., близько 15 години, ОСОБА_8 , діючи умисно, з наведених вище корисливих мотивів та мети, на виконання спільної із ОСОБА_11 домовленості, завчасно узгодивши під час телефонної розмови, прибув до місця проживання ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_3 .

У ході їх розмови, яка відбулась на вулиці поблизу будинку, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 неправдиву інформацію, зокрема недостовірно відрекомендував себе, як працівника Держаного бюро розслідувань, а також повідомив неправдиву інформацію про надходження до вказаного бюро розслідувань в межах міжнародного співробітництва доручення компетентних органів Сполучених Штатів Америки з приводу встановлення ряду осіб, серед котрих ОСОБА_9 , які здійснюють безготівкові операції щодо продажу віртуальних товарів через електроні торгівельні майданчики Сполучених Штатів Америки з подальшим переведенням (конвертуванням) грошових коштів у готівку на території України, що завдало Сполученим Штатам Америки шкоди, серед інших осіб діями ОСОБА_9 , на суму близько 130000 доларів США, у тому числі вжиття зазначеним бюро розслідувань заходів з метою притягнення встановлених осіб до кримінальної відповідальності та відшкодування останніми завданих матеріальних збитків.

Під час зазначеної розмови, ОСОБА_8 одночасно з наведеними вище обставинами також повідомив ОСОБА_9 , що його діяльність з приводу безготівкових операцій щодо продажу віртуальних товарів через електроні торгівельні майданчики являється незаконною, відповідно у його діях наявні ознаки кримінального правопорушення, за скоєння якого законом передбачена відповідальність у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому, ОСОБА_8 також наголосив ОСОБА_9 , що в разі їх подальшої співпраці, не конкретизуючи про її обставини, він спільно із керівником допоможуть уникнути описаних вище негативних наслідків, тобто кримінальної відповідальності та витрат на відшкодування шкоди.

В свою чергу ОСОБА_9 сприймаючи сказане ОСОБА_8 за достовірну інформацію, розуміючи, що останній та його керівник справді являються працівниками Державного бюро розслідувань, що діють на підставі відповідного доручення, у зв`язку із міжнародним співробітництвом, а відтак мають реальну можливість впливати на хід і результати виниклої ситуації, зокрема вжиття або невжиття необхідних заходів щодо встановлення запитуваних в міжнародному дорученні осіб та подальшого відповідного реагування стосовно них, усвідомлюючи можливе притягнення його до відповідальності та інші негативні наслідки, погодився на вищевказану співпрацю.

Після чого, завершуючи розмову, ОСОБА_8 наполіг на наступній їх зустрічі з даного приводу через декілька днів, вже також, за участі згаданого керівника.

Надалі, 02.04.2019 р., близько 17 години, попередньо узгодивши у ході телефонної розмови з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прибув до центрального парку культури і відпочинку імені Т.Г. Шевченка, що по вул. Садовій в м. Чернівці, де зустрівся з останнім та ОСОБА_11 , якого ОСОБА_8 неправдиво відрекомендував, як нібито керівника з Державного бюро розслідувань та між ними у парку відбулась розмова.

В ході такої розмови, ОСОБА_11 підтвердив ОСОБА_9 раніше наголошенні ОСОБА_8 неправдиві відомості, а саме також аналогічно повідомив йому недостовірну інформацію щодо їх місця роботи, наявності доручення Сполучених Штатів Америки, завданих ОСОБА_9 збитків та скоєння останнім правопорушення, передбаченого статтею 361 Кримінального Кодексу України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Відразу після чого, продовжуючи розмову, ОСОБА_11 наголосив ОСОБА_9 , що він спільно із ОСОБА_8 , у разі надання їм грошових коштів в сумі 6000, на проведення ремонту службового приміщення, не конкретизуючи валюти коштів, допоможуть уникнути кримінальної відповідальності за скоєне та відповідно усіх інших негативних для нього наслідків.

ОСОБА_9 продовжуючи бути впевненим у достовірності висловленої ОСОБА_11 і ОСОБА_8 інформації, погодився на співпрацю з ними, в тому числі надання грошових коштів у вказаній сумі.

Наступного дня, тобто 03.04.2019, близько 17 години, ОСОБА_9 , за вказівкою ОСОБА_11 , завчасно узгодивши з ним під час телефонної розмови, знову прибув до центрального парку культури і відпочинку імені Т.Г. Шевченка, де на запитання останнього повідомив про готовність до розрахунку, тобто передачі озвученої раніше суми грошових коштів, наголосивши про наявність при собі 6000 гривень. Відразу після почутого, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_9 , що останній невірно зрозумів умови домовленості та зауважив про необхідність надання грошових коштів в сумі 6000 доларів США, а не 6000 гривень, при цьому наголосив про необхідність термінового надання озвученої суми коштів.

Після чого, 08.04.2019 р., упродовж дня, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , в ході неодноразових окремих телефонних розмов з ОСОБА_9 , наполягали на необхідності термінового надання їм грошових коштів, у тому числі повідомили останньому про настання для нього описаних вище негативних наслідків, в разі ненадання цих коштів.

В подальшому, 12.04.2019 р., близько 13 години 45 хвилин, завчасно узгодивши з ОСОБА_8 під час телефонної розмови, ОСОБА_9 прибув на перехрестя вулиць Головної та Шкільної в м. Чернівці, де зустрівся із ОСОБА_13 , а через декілька хвилин до яких також приєднався ОСОБА_8 та між усіма ними в салоні автомобіля останнього, куди вони сіли, та який продовжував рухатись вулицями поблизу місця зустрічі, відбулась розмова.

Під час розмови, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_9 вже іншу неправдиву інформацію, а саме вказав, що вони являються працівниками підрозділу при Службі безпеки України, а не Державного бюро розслідувань, як останні зазначали раніше. При цьому, продовжуючи рухатись на автомобілі, ОСОБА_9 під диктовку ОСОБА_8 , за його та ОСОБА_11 наполягань, власноручно написав заяву про конфіденційне співробітництво, після чого вони йому повідомили, що з даного моменту жодних підстав для хвилювань не має, інші працівники правоохоронних органів у зв`язку із цим фактом до нього приходити не будуть, в тому числі задля належного оформлення їх співпраці, відомості про яку категорично заборонили розголошувати, наголосили про необхідність подальшого детального інформування їх щодо обумовленого виду діяльність, таким чином висловленою інформацією та надиктованою і відповідно написаною заявою створили реальне переконання у достовірності сказаних відомостей та ще більше спонукали останнього до надання коштів в якості розрахунку за вирішення згаданого питання і більшої впевненості у вигідності для нього подальшої передачі коштів.

Крім того, за результатами цієї зустрічі, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , домовились про подальшу передачу 5000 доларів США, а не озвученої раніше суми - 6000 доларів США, тобто зменшили на одну тисячу вказану суму. Водночас, завершуючи їх розмову, ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_8 наполягли на потребі термінового надання ОСОБА_9 грошових коштів, у тому числі повідомили, що в разі відмови, можливе знищення раніше написаної ним власноручно заяви та відповідно подальше настання для нього всіх описаних вище негативних наслідків.

Надалі, 15.04.2019 року, близько 21 год. 25 хв., завчасно узгодивши у ході неодноразових телефонних розмов, які відбувались цього ж дня, між ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , до місця проживання останнього, що по АДРЕСА_3 , на транспортному засобі марки і моделі «OpelZafira», державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхав ОСОБА_11 та між ними в салоні вказаного автомобіля, який був припаркований поблизу будинку № 39 по цій вулиці, віч-на-віч відбулась розмова, в той час як ОСОБА_8 очікував ОСОБА_11 , за попередньою їх домовленістю, в іншому обумовленому місці, а саме по пров. Заводського, у м. Чернівці.

Під час вищевказаної розмови та зустрічі, ОСОБА_9 , за вказівкою ОСОБА_11 , в присутності останнього, перерахував наявні при ньому грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що еквівалентно 133500 гривень та за цією ж вказівкою поклав їх у полицю для речей (бардачок), яка розташовувалась перед переднім пасажирським сидінням автомобіля котрим той приїхав. Після чого, їх розмова закінчилась, відповідно ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_11 особисто для себе і ОСОБА_8 , спільно із останнім, за попередньою змовою, незаконно одержали грошові кошти у вказаній сумі 5000 доларів США, тобто протиправно, шляхом обману та зловживання довірою, отримали можливість володіти, користуватися та розпоряджатися одержаними від ОСОБА_9 та йому належними грошовими коштами, тим самим довели власні протиправні корисливі мотиви і мету до кінця, спричинивши останньому майнову шкоду у значному розмірі, після чого були затриманні працівниками правоохоронних органів.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за невстановленням достатності доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вирок районного суду є таким, що не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що у вироку суду обставини викладені викривлено та спотворено, а висновки суду не відповідають дійсності.

Стверджує, що не мав ніякого наміру заволодіти коштами ОСОБА_9 та виконував виключно свою роботу, як співробітник СБУ щодо виявлення незаконного шляху виведення грошових коштів з території України та несанкціонованого втручання в банківську систему шляхом підроблення платіжних карток.

Звертає увагу суду на те, що його вина в інкримінованому кримінальному правопорушенні не доведена в судовому засіданні належними та допустимими доказами.

Зі змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 вбачається, що він просить суд оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за невстановленням достатності доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з підстав, передбачених пунктами 1-3 частини 1 статті 409 КПК України.

Стверджує, що вирок ґрунтується виключно на доказах, зібраних СУ ГУНП в Чернівецькій області, з порушенням правил підслідності.

Апелює про те, що в ході судового розгляду стороною захисту було заявлено клопотання про визнання окремих доказів недопустимими, а саме: протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтроль особи від 25.06.2019 року, протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 25.04.2019 року у зв`язку порушенням правил підслідності, однак суд не розглянув клопотання захисту з цього приводу.

Вказує, що оскільки органи прокуратури та СУ ГУНП діяли поза межами наданих їм процесуальних повноважень, здобуті ними докази є недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Однак на подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_10 надійшло заперечення від прокурора ОСОБА_6 , зі змісту якого вбачається, що він просить відмовити в задоволенні вказаних апеляційних скарг та залишити в силі вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 27.04.2021 року.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що вина ОСОБА_8 повністю підтверджена дослідженими під час судового розгляду доказами, які є належними і допустимими, а позиція обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину не є обґрунтованою і може свідчити про обраний ним спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Вважає, що порушень вимог ст. 216 КПК України щодо підслідності допущено не було, оскільки діючі на той час вимоги не містили посилання на час, в межах якого прокурор має визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як несвоєчасне проведення слідчим процесуальних дій призводитиме до незворотної втрати можливих доказів, тобто неможливості забезпечення завдань кримінального судочинства.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_10 , змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_8 та ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі. змінено оскаржуваний вирок в частині стягнення з обвинувачених на користь держави судових витрат. Стягнуто на користь держави з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 фсудові витрати по 628 грн. 04 коп. з кожного. В іншій частині оскаржуваний вирок залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 січня 2022 року ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 - залишено без задоволення, а оскаржуваний вирок змінено.

Перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 рік 6 місяців обмеження волі. Стягнуто на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_8 судові витрати в сумі 628 грн. 04 коп. В решті вирок (з урахуванням ухвали Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року, щодо ОСОБА_11 , яка набрала законної сили) - залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2022 року ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які, в режимі відеоконференції, підтримали подані апеляційні скарги, та просили скасувати оскаржуваний вирок, виправдавши ОСОБА_8 в інкримінованому злочині у зв`язку із відсутністю в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, міркування прокурора ОСОБА_6 , який просив апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника, як необґрунтовані залишити без задоволення, а рішення суду, як законне залишити без змін, потерпілого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок районного суду без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_8 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Колегією суддів встановлено, що відносно обвинуваченого ОСОБА_11 вирок районного суду в апеляційному порядку не оскаржувався, однак, ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року вирок Садгірського районного суду, у тому числі відносно ОСОБА_11 , змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України. Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати в сумі 628 грн. 04 коп.

Постановою Верховного Суду від 20 січня 2022 року ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 27 квітня 2021 року зі змінами, згідно ухвали Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року, щодо ОСОБА_11 набрав законної сили, а тому в апеляційному порядку повторно не переглядається.

Апеляційним судом встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 (однієї тисячі сімсот) грн. в дохід держави та стягнуто судові витрати в сумі 628 (шістсот двадцяти восьми) грн. 04 коп.

Що стосується вироку суду в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, колегією суддів встановлено наступне.

Всупереч доводам сторони захисту, винуватість ОСОБА_8 підтверджується рядом належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених і вмотивовано покладених судом в основу вироку.

До них, зокрема, відносяться показання потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 , які надали показання, що відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , досліджені письмові докази у кримінальному провадження.

Оскільки у поданих апеляційних скаргах не оспорюється правдивість показань зазначених осіб, а також відомостей, що викладені в письмових доказах, колегія суддів, відповідно до ст. 404 КПК України, не вдається до повторної перевірки та іншої оцінки цих доказів.

Апелювання сторони захисту на недопустимість доказів внаслідок їх отримання з порушенням правил підслідності, є безпідставними та такими, які відхиляються апеляційним судом виходячи із наступного.

Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що 05 квітня 2019 року потерпілий ОСОБА_9 звернувся до слідчого відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області із заявою про те, що особи на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , які представились йому працівниками Державного бюро розслідувань, вимагають у нього гроші в сумі 6000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення, начебто, ним кримінального правопорушення у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку. Цю заяву прийняла слідча ОСОБА_17 (т. 1 а.к.п. 8-9).

Згідно витягу з ЄРДР, оригінал якого доданий прокурором в апеляційному суді, 05.04.2019 року слідчою ОСОБА_17 цього ж дня було внесено відомості в ЄРДР за №0000223 за попередньою кваліфікацією за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (т. 1 а.к.п. 3).

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Враховуючи те, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення до слідчого СВ СУ ГУНП в Чернівецькій області, останній зобов`язаний був прийняти цю заяву та внести відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР, незалежно від того, чи підслідне це кримінальне провадження йому.

Отже, на стадії прийняття заяви та внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, слідча СВ СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_17 діяла у відповідності до вимог КПК України.

Із змісту доручення про проведення досудового розслідування, начальник СВ СУ ГУНП в Чернівецькій області 05.04.2019 року, апеляційним судом встановлено, що начальник СВ СУ ГУНП в Чернівецькій області доручив провести досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000223 слідчій ОСОБА_17 (т. 1 а.к.п. 4).

Із змісту повідомлення про початок розслідування вбачається, що слідча ОСОБА_17 05.04.2019 року повідомила заступника прокурора Чернівецької області про те, що нею розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000223. В цьому повідомленні коротко також викладена фабула вчиненого кримінального правопорушення, зміст якої співпадає зі змістом заяви ОСОБА_9 (т. 1 а.к.п. 6).

Зі змісту постанови першого заступника прокурора Чернівецької області від 05.04.2019 року вбачається, що ним було призначено групу прокурорів в цьому кримінальному провадженні (т. 1 а.к.п. 7).

При цьому, згідно із змісту постанови заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_18 від 16.05.2019 року вбачається, що підслідність кримінального провадження №0000223 ним була визначена за територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим в м. Хмельницькому (т. 1 а.с. 191-194).

Приписами ч. 2 ст. 218 КПК України встановлено, що, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України.

Оскільки слідчою СУ ГУНП в Чернівецькій області проводилось досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000223 у відповідності до вимог КПК України, відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, зібрані нею докази у цьому провадженні є допустимими доказами.

Враховуючи встановлене, апелювання сторони захисту про недопустимість доказів, які були зібрані та отримані слідчою СУ ГУНП в Чернівецькій області, є необґрунтованими та такими, які суперечать нормам КПК України і фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Також не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він діяв у законний спосіб, як співробітник СБУ, непричетний до коштів, які передав потерпілий, про перекручення районним судом у вироку фактичних обставин та про провокацію злочину, оскільки вони повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 та письмовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 в районному суді дав показання, що саме ОСОБА_8 запропонував йому заволодіти коштами ОСОБА_9 в той спосіб, який викладено в обвинуваченні. І на останню зустріч з ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , він поїхав сам, щоб останнього не було затримано, в разі непередбачуваних обставин. ОСОБА_8 обіцяв дати йому з тих коштів, якими заволодіють у ОСОБА_9 , 1000 доларів США. А намагались вони заволодіти коштами потерпілого в сумі 6000 доларів США. Раніше він потерпілого не знав і познайомив його з ним ОСОБА_8 , представивши ОСОБА_9 , як свого керівника. Всі ці дії він разом з ОСОБА_8 та за ініціативою останнього робили для того, щоб заволодіти коштами ОСОБА_9 , а також у них була мета дізнатися про схему, за якою здійснював свою діяльність потерпілий, щоб в подальшому самим таким чином отримувати прибутки.

Потерпілий ОСОБА_9 в районному суді вказав, що саме ОСОБА_8 першим до нього підійшов, представився представником ДБР України і вказав, що по лінії їх служби з США надійшло доручення від ФБР на встановлення 12 осіб, які займаються «кардингом» і його прізвище є серед тих, що вказані в дорученні. Зазначав, що ті дії, якими займається потерпілий, є злочином і йому може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна. Тоді ж запропонував йому допомогти уникнути відповідальності, якщо він буде співпрацювати з ними та розповість всю відому йому інформацію та схему його дій. На це він погодився. На наступній зустрічі ОСОБА_8 познайомив його з ОСОБА_11 , представивши останнього як свого керівника. ОСОБА_11 також говорив йому про його протиправну діяльність та вказував про кримінальну відповідальність. Зазначав, що ОСОБА_11 в блокноті написав цифру 6000. Сам він подумав, що це гроші в гривнях і погодився надати їм ці гроші. На наступний день він зустрівся з ОСОБА_11 і сказав, що приніс 6000 грн., на що останній заперечив і сказав, що сума була зазначена в доларах США. Зрозумівши, що в нього неправомірно вимагають гроші, він звернувся в поліцію з заявою. 12 квітня 2019 року ОСОБА_8 призначив йому зустріч на зупинці «Боженка» в м. Чернівці, там вони втрьох зустрілись, каталися по місту на автомобілі, в ході спілкування та за вказівкою останніх він написав заяву про співпрацю та пообіцяв дома розписати схему, за якою він працював. 15 квітня 2019 року йому знову зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що заїдуть до нього ввечері. Біля 22 години до нього приїхав ОСОБА_11 і він останньому передав 5000 доларів США, які заздалегідь були помічені працівниками поліції, повідомивши, що більше не міг знайти.

Свідок ОСОБА_15 будучи допитаним в судовому засіданні районного суду дав показання, згідно яких ОСОБА_8 був його підлеглим, доручення з США про перевірку виведення віртуальних коштів з центрального апарату СБУ не надходило, і в обвинуваченого ОСОБА_8 не було повноважень для перевірки такої діяльності. Також вказав, що обвинувачений не звертався з рапортом до начальника УСБУ в Чернівецькій області про виявлене кримінальне правопорушення.

При врахуванні наведеного, посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він діяв з метою документування та виявлення кримінального правопорушення, яке вчиняється іншими особами, є таким, що не відповідає дійсності та є обраною лінією його захисту.

Не бере до уваги апеляційний суд і надану ОСОБА_8 розписку ОСОБА_9 , яку було написано в автомобілі під час вчинення шахрайських дій обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , оскільки розцінює її, як спосіб уникнення відповідальності за вчинене.

Не міститься в матеріалах даного кримінального провадження дані про те, що відносно ОСОБА_8 мала місце провокація злочину, оскільки встановлено, що злочинні дії були вчинені саме за ініціативою останнього.

Аналізуючи встановлене, апеляційний суд приходить до висновку, що саме ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , діючи узгоджено, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи коштами потерпілого ОСОБА_9 .

У зв`язку із чим, апелювання обвинуваченого про непричетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення, є необґрунтованим та таким, що спростовується вище встановленим.

При цьому, колегія суддів погоджується із кваліфікацією дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, як закінчений злочин, оскільки обвинувачений своїми діями вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому.

Аналізуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що воно обране обвинуваченому ОСОБА_8 без належного врахуванням ст.ст. 50, 65 КК України, а також Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, в ч. 2 якої передбачено, що коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 один із найсуворіших видів покарання, передбачений санкцією інкримінованого йому злочину - обмеження волі, районний суд не вмотивував своє рішення, а тому, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду в цій частині.

Пом`якшуючи призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, є злочином проти власності, відношення останнього до скоєного, особу винного, який є молодою людиною, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем служби, на момент вчинення злочину працював оперуповноваженим УСБУ в Чернівецькій області (31.10.2020 звільнений в запас), є учасником АТО, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є осудним.

Також колегія суддів враховує те, що з моменту вчинення злочину пройшов досить тривалий час, протягом якого ОСОБА_8 не вчинив жодного кримінального правопорушення; до дисциплінарної та адміністративної відповідальності також не притягувався.

Бере до уваги судова колегія і довідку №587 від 24 листопада 2022 року, яка видана командиром військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_19 , зі змісту якої вбачається, що капітан ОСОБА_8 08 квітня 2022 року призваний по мобілізації та перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 , у тому числі з 07 травня 2022 року - у районах ведення воєнних (бойових) дій, приймає участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації - і визнає зазначене обставиною, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання.

Обставини, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Разом із урахування характеру вчиненого злочину, відсутність настання суспільно-небезпечних наслідків, думки потерпілого ОСОБА_9 , за наявністю обставин, які пом`якшують покарання та відсутністю обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за необхідне, пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання та призначити йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 3500 (трьох тисяч п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 59500 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот) грн. в дохід держави.

На думку колегії суддів, саме таке покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України, є співмірним зі ступенем тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, справедливим, необхідним і достатнім, сприятиме досягненню мети покарання, що регламентована у ст. 50 КК України, - виправленню засудженого та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції та судовою колегією апеляційного суду, не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані.

Крім цього, колегією суддів було встановлено порушення районним судом п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 р. «Про відшкодування витрати на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», оскільки суд невірно визначив порядок стягнення судових витрат із засуджених, у зв`язку із чим вирок районного суду і у цій частині підлягає зміні та приведення його у відповідність до вимог закону України.

З урахуванням вини обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , їх майнового стану, колегія суддів вважає, що з ОСОБА_8 слід стягнути 50 (п`ятдесят) відсотків, що становить 628 (шістсот двадцять вісім) грн. 04 коп.

При цьому, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження за наслідками апеляційного розгляду, які зазначені у поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та діючого в його інтересах захисника, колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, визначивши його у виді штрафу у розмірі 3500 (трьох тисяч п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 59500 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот) грн. в дохід держави.

Стягнути на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_8 судові витрати в сумі 628 (шістсот двадцяти восьми) грн. 04 коп.

В решті вирок (з урахуванням ухвали Чернівецького апеляційного суду від 29 червня 2021 року, щодо ОСОБА_11 , яка набрала законної сили) - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

___________ ______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3