ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1173/23 Справа № 216/5850/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2022р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на три роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2022р. обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на три роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Ухвалу суду першої інстанції оскаржено прокурором в апеляційному порядку, який в апеляційній скарзі не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- вказує, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому визнав, щиро розкаявся, обставини, що обтяжують його покарання судом не були встановлені, а тому суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України та призначити покарання не більше, як дві третини максимального строку для даного виду покарання, а саме не більше як три роки чотири місяці обмеження волі;

- зазначає, що відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 07.11.2022р. у обвинуваченого було вилучено метадон (фенадон), який відносить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, проте суд вирішуючи питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в мотивувальній частині вироку вказав, що обвинувачений незаконно зберігав наркотичний засіб, що не відповідає дійсності;

- вказує, що суд при звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та покладання на нього певних обов`язків послався на ч. 1 ст. 76 КК України, а фактично застосував ще й п.п. 2 та 3 ч. 3 ст. 76 КК України, чим припустився неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність;

- прохає, оскаржуваний вирок змінити, в мотивувальній частині вироку зазначити правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та вважати обвинуваченого засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з випробуванням на три роки, із покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

Про дату час та місце судового розгляду обвинувачений повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, причини своєї неявки не повідомив, його участь у судовому засіданні відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, прохав її задовольнити, позицію захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 21.10.2022р. приблизно о 11:30 год., проходив по вул. Глінки у м. Кривому Розі, побачив, що на землі лежать 2 (два) шприци по 5,0мл, один з них заповнений повністю, а інший заповнений на 2,0мл. прозорою рідиною. Після чого, обвинувачений візуально ідентифікував рідину яка знаходилася в шприці, як психотропну речовину «метадон» (фенадон), обіг якого обмежено законодавством України. Розуміючи, що вищевказана прозора рідина є психотропною речовиною - метадон (фенадон), у обвинуваченого виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно обвинувачений, з метою незаконного придбання психотропної речовини для особистого вживання, підняв два шприци та помістив їх до правого карману куртки, тим самим почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину - метадон (фенадон), з метою особистого вживання без мети збуту.

Того ж дня, тобто 21.10.2022р., в період часу з 12:38год. по 12:51год., біля буд. № 1 по вул. Глінки, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу працівниками поліції у обвинуваченого було виявлено та вилучено 1 (один) одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0мл, з прозорою рідиною в кількості 2,0мл, який поміщено у спеціальний пакет KІV2147045 масою 2,0049г, що згідно висновку експерта № СЕ 19/104-22/33350-НЗПРАП від 07.11.2022р. - є метадон (фенадон), який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено метадон (фенадон) масою 0,0860 г .

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995р. незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Крім того, згідно з Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000р. Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», метадон (фенадон) віднесено до списку № 1 Таблиці 2 «наркотичних засобів та психотропних речовин, що є небезпечними для здоров`я в разі зловживання ними, але становлять інтерес для використання в медичних цілях», тобто метадон (фенадон) обіг якого обмежений.

Згідно з Таблицею № 2 невеликі, великі та особливо великі розміри психотропний речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ від 01.08.2000р. зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010р. №634, невеликим розміром метадону (фенадону) вважається розмір до 0,02 г. Зберігання метадону (фенадону) у розмірі більшому ніж 0,02 г. тягне за собою кримінальну відповідальність.

Загальна маса вилученої у обвинуваченого психотропної речовини, - метадон (фенадон), який останній незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту складає 0,0860 г.

Таким чином, обвинувачений незаконно придбав та зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метадон (фенадон) масою 0,0860г, без мети збуту для особистого вживання, чим вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотронних речовин без мети збуту.

Судом апеляційної інстанції, дослідивши доводів апеляційної скарги прокурора встановив, що відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 07.11.2022р. у обвинуваченого було вилучено метадон (фенадон), який відносить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, проте суд першої інстанції, вирішуючи питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в мотивувальній частині вироку вказав, що обвинувачений незаконно зберігав наркотичний засіб, що не відповідає дійсності, тому, на думку суду апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, та такими що підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції безпідставно змінено фактичні обставини справи в частині встановлення факту зберігання обвинуваченим забороненої речовини.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому визнав, щиро покаявся, обставини, що обтяжують його покарання судом не були встановлені, а тому суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України та призначити покарання не більше як дві третини максимального строку для даного виду покарання, а саме не більше як три роки чотири місяці обмеження волі, суд апеляційної інстанції вважає їх слушними, та такими, що підлягають задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що його обтяжують, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові № 7 Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як вбачається з вироку, обвинувачений свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі. Обставиною, що пом`якшують його покарання, суд визнав його щире каяття, при цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За таких підстав, суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, чим порушивши принцип індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання у виді 4 років обмеження волі перевищує 2/3 максимального строку, який становить три роки чотири місяці.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків послався на ч. 1 ст. 76 КК України, а фактично застосував також і п.п. 2 та 3 ч. 3 ст. 76 КК України, чим припустився неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність, то вони на думку суду апеляційної інстанції, також є слушними, приймаються до уваги судом апеляційної інстанції, та підлягають задоволенню, оскільки застосування судом першої інстанції положень ст. 76 КК України, без правильного позначення пунктів та частин вказаної статті є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та відповідно ч. 1 ст. 76 КК України визначає обов`язок суду, а ч. 3 ст. 76 КК України визначає право суду.

При покладенні на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, суд першої інстанції виконав обов`язкові вимоги закону про кримінальну відповідальність, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, так і використав свої дискреційні повноваження в частині покладення на обвинуваченого додаткових обов`язків відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України, проте визначив їх як норму однієї частини статті 76 КК України, що є помилковим та потребує зміни.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене вище, та керуючись ст.ст. 405, 407,419 КПК України колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2022р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на три роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України - задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2022р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на три роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України змінити.

В мотивувальній частині вироку зазначити правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки чотири місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на три роки та на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язати його:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

на підставі п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України також зобов`язати обвинуваченого:

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

28 березня 2023 року м.Кривий Ріг