Справа №381/2320/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/515/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, українця, громадянина України, із повною середньою освітою, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000409 від 16.04.2019 за епізодом крадіжки, вчиненої повторно у потерпілого КП Фастівської міської ради «Фастівська житлово-експлуатаційна контора» злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Засуджено за ч. 1 ст 162 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст 185 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 33, 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислювати з дня проголошення вироку - з 15.08.2022. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду починаючи з 16.09.2019 до 14.08.2022 включно. Цивільні позови потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , КП ФМР «Фастівська житлово-експлуатаційна контора», ТОВ «РУШ», ТОВ «Суматра-ЛТД» про стягнення з ОСОБА_7 , матеріальної шкоди - залишити без розгляду. Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 в період з 14.04.2019 по 23.04.2019 в денний час, точної дати та часу не встановлено, перебуваючи біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного домоволодіння.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 шляхом вільного доступу через отвір для вхідних дверей зайшов в недобудований будинок, та, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом застосування фізичної сили та відривання руками листа тирсоплити, яким був закритий отвір в підлозі, проник в підвальне приміщення недобудованого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чотири автомобільні легко сплавні диски радіусом RІ5 з покришками 185/65/1x15 Nokian Nordman SX вартістю 1084,50 гривень за один на суму 4338 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_12 .

Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 4338 гривень.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто крадіжку, вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення.

Крім того, 25.05.2019 близько 14 години ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення на територію подвір`я та недобудованого будинку, що знаходяться за вказаною адресою.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення на територію вказаного подвір`я та недобудованого будинку, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою перевірити наявність майна, яке він в період з 14.04.2019 по 23.04.2019 в денний час, точної дати та часу не встановлено, склав у недобудованому будинку по АДРЕСА_2 , однак не викрав, та спростувати показання потерпілого ОСОБА_12 щодо обсягу викраденого майна, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, переконавшись, що на території вказаного домоволодіння нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, за відсутності передбачених на те підстав, не перебуваючи із власником у родинних зв`язках, шляхом вільного доступу, через отвір для хвіртки, незаконно проник на територію зазначеного подвір`я та в подальшому через отвір для вхідних дверей проник до приміщення недобудованого житлового будинку за вказаною адресою, а саме: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , тим самим порушив гарантоване ст. 30 Конституції України право останнього на недоторканність житла, яке передбачає, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, та перебував в ньому декілька хвилин, після чого залишив приміщення недобудованого будинку та подвір`я ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне проникнення до іншого володіння особи, а саме злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України.

Також, ОСОБА_7 , 28.07.2019 близько 13 години 30 хвилин, перебуваючи як перехожий на території біля адміністративної будівлі релігійної організації «Релігійна громада (Помісна Церква) Християн Віри Євангельської «Воскресіння» м. Фастів Київської області» по вул. Андрія Саєнка, 1а, в м. Фастів Київської області, до якої є вільний доступ, вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаної території.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 у цей же час, перебуваючи на вказаній території біля адміністративної будівлі релігійної організації «Релігійна громада (Помісна Церква) Християн Віри Євангельської «Воскресіння» м. Фастів Київської області», за вказаною адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу таємно викрав дві металеві сміттєві урни вартістю 300,00 гривень за одну на загальну суму600гривень, які знаходилися біля вказаної адміністративної будівлі, які належать релігійній організації «Релігійна громада (Помісна Церква) Християн Віри Євангельської «Воскресіння» м. Фастів Київської області».

Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши релігійній організації «Релігійна громада (Помісна Церква) Християн Віри Євангельської «Воскресіння» м. Фастів Київської області» майнової шкоди на загальну суму 600 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, а саме злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 16.04.2019 близько 01 год. 30 хв., перебуваючи біля приміщення салону краси по АДРЕСА_3 , що належить ФОП ОСОБА_9 , вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного салону.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 у цей же час, за вказаною адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замка на вхідних дверях, проник в приміщення салону краси, де, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, таємно викрав лед-лампу для гель-лаку «Komilfo SUN one Professional LED Nail Lamp 48 Вт» вартістю1200гривень; лед-лампу для гель лаку «Diamond 36W» вартістю 400 гривень; сухову шафу «Мікростоп М1» вартістю 5200 гривень; два фрезери для манікюру та педикюру «Ргоххоn 2 Micromot 50» вартістю1500гривень за один, на суму 3000 гривень; набір для розпису нігтів «Fengda BD-871» вартістю 1400гривень; витяжку для манікюру «Y.R.E» вартістю 500гривень; двоє ножиць для манікюру «Olton» вартістю300гривень за одні, на суму 600 гривень; три топорика-лопатки для манікюру «Olton» вартістю 150 гривень за один, на суму 450 гривень; кусачки «Olton» вартістю 400гривень; десять пластин для стемпінгу вартістю 100 гривень за одну, на суму 1000 гривень, лаки для манікюру, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють.

Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 14150 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

02.09.2019 близько 18 год. 00 хв., перебуваючи, як покупець, в приміщенні магазину № НОМЕР_1 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 по АДРЕСА_4 , вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного магазину.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно викрав з відкритих стелажів магазину наступні товари: дві упаковки прального порошку «Ушастий нянь» 2,4 кг вартістю 94,74 гривень за одну, на суму 189,48 гривень; три антипреспіранти кулькових «Famen» вартістю 35,46 гривень за один, на суму 106,38 гривень; шампунь «HeadSholders зволожуючий догляд» вартістю 84,41 гривень; шампунь «HeadSholders проти випадіння волосся» вартістю 84,41 гривень; гель для душу «FaAmazoniaspirit» вартістю 29,82 гривень; гель для душу «FaIpanema» чоловічий вартістю 40,68 гривень; гель для душу «FaIpanema» жіночий вартістю 29,82 гривень та гель для душу «Faсабон диня» вартістю 20,52 гривень, які заховав в свій рюкзак, та, не розрахувавшись за них, пройшов повз касу і вийшов з приміщення магазину, чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 585,52 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

03.09.2019 близько 14 год. 00 хв., перебуваючи, як покупець, в приміщенні магазину № НОМЕР_2 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_11 по АДРЕСА_5 , вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного магазину.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу таємно викрав з відкритого стелажу магазину туалетну воду «L"imperatrice» 100 мл вартістю 169,90 гривень та туалетну воду «Rose» 100 мл ціною 100,00 гривень, які заховав під свій одяг, в який був одягнений, та, не розрахувавшись за них, пройшов повз касу і вийшов з приміщення магазину, чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 269,90 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

08.09.2019 близько 09 год. 40 хв., перебуваючи, як покупець, в приміщенні магазину № НОМЕР_3 « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ТОВ «Суматра-ЛТД», який розташований по АДРЕСА_6 , вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного магазину.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно викрав з відкритого стелажу магазину дві туалетні води «Ave» 100 мл вартістю 431,55 гривень, на суму 862,10 гривень, які заховав під свій одяг, в який був одягнений, та, не розрахувавшись за них, пройшов повз касу, і вийшов з приміщення магазину, чим заподіяв потерпілому ТОВ «Суматра- ЛТД» майнової шкоди на загальну суму 862,10 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

09.09.2019 близько 13 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи, як покупець, в приміщенні магазину № 3323 «Єва» ТОВ «Руш», який розташований по вул. Соборній, 42 в м. Фастів Київської області, вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного магазину.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно викрав з відкритого стелажу магазину парфумовану жіночу воду «АрмандБейзіінред» 100 мл вартістю 582,01 гривень, яку заховав під свій одяг, в який був одягнений, та, не розрахувавшись за неї, пройшов повз касу, і вийшов з приміщення магазину, чим заподіяв потерпілому ТОВ «Руш» майнової шкоди на загальну суму 582,01 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, тобто злочин, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 09.09.2019 близько 15 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи, як покупець, в приміщенні магазину № 3301 «Єва» ТОВ «Руш», який розташований на пл. Привокзальній, 8А в м. Фастів Київської області, вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного магазину.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно викрав з відкритого стелажу магазину парфумовану жіночу воду «АрмандБейзі» 100 мл вартістю 626,60 гривень, яку заховав під свій одяг, в який був одягнений, та, не розрахувавшись за неї, пройшов повз касу.

У подальшому ОСОБА_7 намагався винести викрадене з магазину, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки при спробі залишити місце вчинення злочину був зупинений з викраденим товаром біля вхідних дверей працівниками магазину.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на крадіжку, вчинену повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

15.09.2019 близько 10 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи, як покупець, в приміщенні магазину №3304 «Єва» ТОВ «Руш», який розташований по вул. Зигмунда Козара, 13 в м. Фастів Київської області, вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаного магазину.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно викрав з відкритого стелажу магазину парфумовану жіночу воду «АрмандБейзіінред» 100 мл вартістю 530,93 гривень, яку заховав під свій одяг, в який був одягнений, та, не розрахувавшись за неї, пройшов повз касу, і вийшов з приміщення магазину, чим заподіяв потерпілому ТОВ «Руш» майнової шкоди на загальну суму 530,93 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Також 11.04.2020 близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля території виробничої бази малого приватного підприємства (далі МПП) «Енергія» по вул. Капітана Строкова, 6 в м. Фастів Київської області, що належить ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вирішив вчинити таємне викрадення майна з вказаної території.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проліз через отвір під зачиненими воротами, та проник на територію виробничої бази МПП «Енергія», де, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, таємно викрав з-під навісу, який облаштований на вказаній території, акумулятор 90Ah-12v StarBOXSpecial вартістю 1016,22 грн, акумулятор 6СТ-60 Аз(0) вартістю 531,25 грн, акумулятор 6СТ-74 вартістю 1900 грн, акумулятор 74Ah-12v VOLTMASTER вартістю 431,36 грн, акумулятор 75Ah-12v ЕЛЕКТРА вартістю 1325 грн, акумулятор 75Ah-12v ЕЛЕКТРА вартістю 772,50 грн, акумулятор 61Ah-12v LOXA вартістю 1120 грн, акумулятор 6СТ-105 Аз(0) a mega BATTERIES Ultra вартістю 1125 грн.

Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши МПП «Енергія» майнової шкоди на загальну суму 8221,33 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому що він 02.09.2019 близько 12 год. 00 хв. проходячи поблизу багатоповерхового будинку АДРЕСА_6 , побачив на прибудинковій території мотокосу «Oleo-macSparta 44», біля якої нікого не було, та вирішив її викрасти.

Відразу ж після цього, з метою реалізації свого умислу на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, шляхом вільного доступу, таємно викрав із зазначеного місця мотокосу «Oleo-macSparta 44» вартістю 8833,33 гривень, яку тимчасово залишив без нагляду працівник комунального підприємства Фастівської міської ради «Фастівська житлово-експлуатаційна контора», який виконував скошувальні роботи.

Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому КП ФМР «Фастівська житлово-експлуатаційна контора» майнової шкоди на суму 8833,33 гривень.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000409 від 16.04.2010 за вищевказаним епізодом крадіжки, вчиненої повторно у потерпілого КП Фастівської міської ради «Фастівська житлово-експлуатаційна контора» злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та покарання, вважає що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосовано положення п.1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Вказує, що станом на 14.04.2019 року, тобто на час вчинення першого епізоду злочинної діяльності за оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 має погашені судимості за вироками Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29.11.2006 року за ч. 1 ст. 309 КК України та від 03.07.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України, зазначені кримінальні правопорушення є кримінальними проступками, а не злочинами, то у діях обвинуваченого відсутня така обставина, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання , при цьому за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України виправдати, залишити без змін призначене покарання за ч. 1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не надав належної оцінки його поясненням, а саме по епізодам за ч. 3 ст. 185 КК України від 14.04.2019 року, 16.04.2019 та від 11.04.2020 року, де він зазначав, що вину за вказані злочини він взяв на себе під тиском працівників поліції.

Також зазначає, що по епізодам за ч. 2 ст. 185 КК України від 02.09.2019, 03.09.2019, 08.09.2019, 09.09.2019, 16.09.2019 він дійсно викрадав майно з магазинів , однак судом не прийнято до уваги, що вказані злочини примушували його вчиняти працівники поліції для задоволення особистих потреб.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно , поєднаному з проникненням у приміщення та сховище, за обставин, викладених у вироку, стверджується сукупністю доказів, яким суд надав належну правову оцінку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що зазначених кримінальних правопорушень ОСОБА_7 не вчиняв, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції і висновок про те, що висунуте обвинувачення підтверджене належними та допустимими доказами ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Факт таємного викрадення з магазинів чужого майна, вчиненого повторно, за обставин, викладених у вироку, не заперечується обвинуваченим та стверджується сукупністю наданих прокурором суду доказів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що крадіжки майна з магазинів ОСОБА_7 вчинені за попередньою змовою з працівниками поліції, які є організаторами вчинення кримінальних правопорушень, не могли бути предметом розгляду суду першої інстанції, оскільки вони суперечать приписам ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду.

Доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги про необхідність виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України стороною захисту не надано.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з вироку посилання на наявність такої обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини як рецидив злочинів є слушними.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України рецидив злочинів є обставиною, що обтяжує покарання.

Під рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З огляду на те, що судимості ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України є погашеними , то висновок суду про наявність такої обтяжуючої покарання як рецидив злочинів, є помилковим, і посилання на неї у вироку підлягає виключенню.

Крім того, з огляду на відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання у виді часткового визнання вини та часткового добровільного відшкодування шкоди, колегія суддів вважає покарання у виді позбавлення волі , призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України у максимальному розмірі, передбаченому санкціями вказаних правових норм, таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

З таких обставин, вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з нього посилання на наявність обставини , що обтяжує покарання, та пом`якшення покарання за ч.2 ст.185 КК України , за ч.3 ст.185 КК України, а також остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину , яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України пом`якшити та вважати його засудженим:

- за ч.1 ст.162 КК України - до одного року обмеження волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - до двох років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - до 4-х років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - до 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: