Постанова

Іменем України

16 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 161/730/20

Провадження № 51-3385 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004217, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцька Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, та незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно.

Оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК Українине знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, а доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 зберігаючи за місцем свого проживання наркотичний засіб - канабіс, мав умисел на його незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім його розфасування, суд визнав передчасними.

Виходячи з наведеного, суд перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України та визнав доведеним вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням час та за невстановлених досудовим розслідування обставин, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігаючи при собі без мети збуту переніс в квартиру за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де частину наркотичного засобу - канабіс продовжував незаконно зберігати в дванадцяти поліетиленових пакетах до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, проведеного 05.11.2019 за вищевказаною адресою, а решту наркотичного засобу - канабіс, зберігаючи при собі, переніс в одному поліетиленовому пакеті на територію, прилеглу до будинку АДРЕСА_2 , де без мети збуту продовжував незаконно зберігати при собі в кишені куртки до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, проведеного 05.11.2019 на вищевказаній території.

Так, згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 758 від 07.11.2019, надані на дослідження речовини рослинного походження в тринадцяти поліетиленових пакетах являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 4,3009 г, 4,1347 г, 4,2160 г, 4,2821 г, 4,1832 г, 4,2847 г, 0,7883 г, 0,0823 г, 0,0952 г, 0,9820 г, 0,7814 г, 0,7880 г та 0,7884 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, 05.11.2019 обвинувачений ОСОБА_7 у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, а саме: через інтернет ресурс «LabRC.net» домовився про купівлю наркотичного засобу - канабісу для власного вживання без мети збуту, після чого 05.11.2019 у відділенні № 3 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Луцьк, пр. Соборності, 1А, останній отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, в якій знаходились три поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, та яку ОСОБА_7 , зберігаючи при собі без мети збуту переніс на територію, прилеглу до будинку АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати при собі без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події 05.11.2019.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 758 від 07.11.2019, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору в трьох поліетиленових пакетах являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 27,2717 г, 27,2007 г, 27,8882 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки, та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати та щодо арешту майна у кримінальному провадженні.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 27 липня 2022 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. Ухвалено виключити із вироку суду в частині формулювання юридичної фабули обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України вказівку про особливу небезпечність наркотичного засобу.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що апеляційним судом:

- не дотримано засад змагальності кримінального процесу, безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України;

- не взято до уваги всі обставини справи, які в сукупності свідчать про те, що обвинувачений придбав та зберігав наркотичний засіб - канабіс саме з метою збуту та мав намір реалізувати його в подальшому, на що вказує значний розмір придбаного ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, його упакування та розфасування, завуальована переписка засудженого в соціальних мережах з іншими особами щодо його продажу, велика кількість фотографій на телефоні із зображеннями процесу зважування заборонених речовин на електронних вагах та їх подальшого розфасування, на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 на обліку в лікаря нарколога не перебував.

Зазначені факти у їх сукупності, як вказує прокурор, заперечують намір ОСОБА_7 виключно самостійно вживати цей наркотичний засіб.

На думку прокурора, вказані доводи залишились поза увагою апеляційного суду та без наведення належних мотивів, у порушення ст. 419 КПК України, не були враховані при прийнятті рішення, з огляду на що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, а апеляційним судом безпідставно залишено без задоволення доводи прокурора щодо необґрунтованості застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.

Захисник та засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. Просили залишити оскаржуване судове рішення без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Як вбачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурором було подано апеляційну скаргу із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор посилався на неправильну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України. Зазначав, що мета збуту наркотичних засобів підтверджується наявними у справі доказами. Просив повторно дослідити докази, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора та надав на них обґрунтовані відповіді, з висновками якого погоджується колегія суддів касаційного суду.

Зокрема, апеляційний суд обґрунтовано подився із висновком суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, враховуючи при цьому його показання щодо обставин вчиненого. Зокрема, про факт придбання канабісу у раніше незнайомої особи для власного вживання без мети збуту, частину якого він зберігав в поліетиленових пакетах для зручності споживання, а решту - при собі, в кишені куртки. Вживав до 4 грам в день. Про такі ж обставини повідомив і на відеозаписі його затримання.

Жоден із свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які безпосередньо допитувались судом, також не підтвердили факт купівлі наркотичних засобів у обвинуваченого. Двоє із них ствердили про спільне поодиночне, як вони вважають, вживання канабісу, яким їх пригощав обвинувачений. Проте, як правильно вказав апеляційний суд, матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів, які б дали суду можливість ідентифікувати та поза розумним сумнівом ствердити, що йдеться саме про наркотичний засіб, а не будь-яку іншу речовину.

Даними протоколів огляду місця події від 5 листопада 2019 року, протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 9 грудня 2019 року, про повторне дослідження яких просив у апеляційній скарзі прокурор, також доводиться лише факт придбання обвинуваченим наркотичного засобу - канабісу через відділення № 3 ТОВ «Нова пошта», виявлення та вилучення наркотичного засобу - канабісу у квартирі, за його місцем проживання та при собі в кишені куртки, проте не його збуту.

Апеляційний суд погодився і з оцінкою судом першої інстанції наявної на вилученому у ОСОБА_7 телефоні інформації, у тому числі такої, що міститься у додатку «Телеграм», яка за своїм змістом також не дає можливості ідентифікувати факти збуту чи домовленості про збут конкретних наркотичних засобів обвинуваченим, з участю якого оперативні закупки не проводились, відповідних домовленостей щодо збуту іншим особам не задокументовано, тобто встановити конкретну подію вчинення кримінального правопорушення, що має ознаки та підпадає під кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Тоді як факт використання виявлених та вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів саме для власного споживання стверджується висновком судово-психіатричного експерта № 213 від 1 липня 2021 року, із якого убачається, що у ОСОБА_7 виявлялися у період, що відноситься до часу вчинення інкримінованого йому правопорушення і виявляються на даний час ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин, вживання зі шкідливими наслідками для здоров`я, з перенесеними в минулому психотичними епізодами. Однак, ступінь змін зі сторони психіки не така, що позбавляла чи позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними.

Також є неприйнятними доводи прокурора про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги КПК України, безпідставно не дослідив докази.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в місцевому суді.

Таким чином, сам факт непогодження сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильного застосування судом ст. 75 КК України при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Судом першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, з достатньою повнотою враховано, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, кваліфіковане за ч. 1 ст. 309 КК України у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків. Сам обвинувачений, будучи особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання. Враховано судом і обставини обвинувачення, яке визнано доведеним, а також те, що тяжких наслідків від вчиненого не настало.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 альтернативного виду покарання у виді обмеження волі у максимальному розмірі, визначеного санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, та про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Призначене судом покарання ОСОБА_7 є співмірним характеру вчинених дій, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення у справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3