Провадження № 11-кп/824/2104/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

08 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Оболонської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, із середньою освітою, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.02.2002 за ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15.12.2004 за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.09.2006 за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.06.2012 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки;

- вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.12.2014 за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 15.12.2016 умовно-достроково із невідбутим терміном покарання 10 місяців 1 день;

- вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.10.2017 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням статей 70, 71 КК України, до покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі;

- вироком Харківського районного суду Харківської області від 19.02.2018 за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26.07.2019 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням статей 70, 71 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі; звільнений 26.06.2020 у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у закінченому замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки останній виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
Так, 25 жовтня 2021 року близько 15 год. 50 хв. у ОСОБА_8 , який перебував у торговій залі магазину «Епіцентр К», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, виник умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажів товари, які належить ТОВ «Епіцентр-К», а саме: свердло по металу багатоступінчате «Compass 6-32мм», у кількості 3 шт., загальною вартістю 811 грн. 05 коп. (без урахування ПДВ) та ЧВ-шапку, у кількості 1 шт., вартістю 215 грн. (без урахування ПДВ), а всього товару на загальну суму 1 026 грн. 05 коп. (без урахування ПДВ), який заховав до сумки чорного кольору, що була при ньому.
Виконавши усі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для доведення свого умислу до кінця, останній направився до виходу з магазину, та не розрахувавшись за викрадене майно, намагався залишити приміщення магазину, однак свої дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг би спричинити ТОВ «Епіцентр-К» майнову шкоду на загальну суму 1 026 грн. 05 коп. (без урахування ПДВ).
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок місцевого суду змінити, пом`якшити йому покарання до 1 року обмеження волі. В обґрунтування апеляційних вимог просить визнати пом`якшуючою обставиною те, що у нього на утриманні знаходяться троє дітей, матір яких померла. Також просить врахувати його щире каяття, те, що потерпіла сторона претензій до нього не має, та від його дій ніхто не постраждав.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до неправильно призначеного ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26.07.2019, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що ОСОБА_8 не відбув покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26.07.2019 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України у виді 4 років позбавлення волі, і саме тому суд засудивши його за новий злочин, має керуючись вимогами ст. 71 КК України частково або повністю приєднати невідбуту частину покарання за вказаним вироком, чого судом першої інстанції зроблено не було.
Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і частково апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки останній виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який офіційно не працевлаштований, має на утриманні 3-х малолітніх дітей, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому, обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції інкримінованої йому статті, з яким погоджується і колегія суддів, і підстав для призначення більш м`якого покарання, як про те просить в апеляційній скарзі обвинувачений, не вбачає.
Зокрема, такі обставини для пом`якшення покарання обвинуваченому, як щире каяття та наявність у нього на утриманні дітей, враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання. Доводи апеляційної скарги про те, що потерпіла сторона претензій до нього не має, та від його дій ніхто не постраждав, не є підставою для пом`якшення йому покарання. За вказаних обставин, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було засуджено 19.02.2018 вироком Харківського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України, із застосування ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. З 27.12.2017 обраховується початок строку відбування покарання. 14.03.2021 вказаний вирок набрав законної сили. 01.08.2019 ОСОБА_8 доставлено до ДУ «Олексіївська виправна колонія (№25)» для відбуття покарання. 14.10.2019 обвинуваченого переведено до ДУ «Київський слідчий ізолятор» для подальшого відбуття покарання у зв`язку із розглядом касаційної скарги. 26.06.2020 ОСОБА_8 звільнено по відбуттю строку покарання, який виїхав до місця проживання на той час у місто Харків.
Крім того, 26.07.2019 ОСОБА_8 засуджено Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі. При цьому, судом відповідно до ч.4 ст. 70 КК України враховано покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 19.02.2018.
У мотивувальній частині вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року вказано, що у зв`язку з відсутністю клопотання прокурора міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 не обирати. У резолютивній частині вироку питання про міру запобіжного заходу не зазначено, при цьому судом визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно обчислювати з 26.07.2019 та зараховано відбуте ним покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.10.2017 року з 27.12.2017 по 25.07.2019 включно із розрахунку день за день.
26.06.2020 ОСОБА_8 звільнено із ДУ «Київський слідчий ізолятор» по відбуттю строку покарання, яке він почав відбувати 27.12.2019 та відбув у виді 2 років 6 місяців саме за вироком Харківського районного суду Харківської області від 19.02.2018.
Таким чином, запобіжний захід ОСОБА_8 за попереднім вироком, а саме Комінтернівським районним судом м. Харкова від 26 липня 2019 року, за яким його засуджено до 4 років позбавлення волі, не обирався, і покарання за цим вироком обвинувачений не відбув.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, при ухваленні вироку, а тому вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням свого вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 покарання, призначене Комінтернівським районним судом м. Харкова від 26 липня 2019 року, у виді 4 років позбавлення волі, не відбув та вчинив нове кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судого рішення.

Суддя Суддя Суддя