Справа № 127/8784/22
Провадження №11-кп/801/931/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000017 від 13.03.2022, за апеляційною скаргою прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семигори, Богуславського району, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Встановив:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 26.05.2021 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу, у зв`язку з чим, призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 150 від 26.05.2021 молодшого сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу указаної військової частини, поставлено на усі види забезпечення та призначено на посаду командира відділення технічного обслуговування взводу забезпечення зенітного ракетного-артилерійського дивізіону.

24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан із 05:30 год. 24.02.2022 строком на 30 діб.

Відповідно до вимог ст. ст. 17,65 Конституції України. ст. ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України молодший сержант ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканість державного кордону та охорону суверенних прав України.

Крім цього, згідно до указаних вище положень захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Пунктами 1, 3 ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) чи поза військової частиною, якщо перебування там не відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Починаючи із 20.02.2022, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 42 від 20.02.2022 ОСОБА_7 виконував обов`язки військової служби на АДРЕСА_2 .

Так, 24.02.2022 близько 12:00 год. ОСОБА_7 відповідно до усного наказу свого безпосереднього командира підрозділу військової частини НОМЕР_1 виконував бойове завдання на військовому транспортному засобі «ЗІЛ», рухаючись через Херсонський автомобільний міст до м. Херсон, однак, у порушення зазначеного наказу залишив військовий транспортний засіб, а також інших військовослужбовців на ділянці проїжджої частину поблизу Херсонського автомобільного мосту, бойове завдання перестав виконувати та на власному цивільному транспортному засобі поїхав до АДРЕСА_3 за місцем дислокації ППД військової частини НОМЕР_1 , куди прибув 25.02.2022.

В цей же час, молодший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , обіймаючи посаду командира відділення технічного обслуговування взводу забезпечення зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, 25.02.2022 близько 14:00 год., діючи з прямим умислом, із особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, без поважних причин, а також без дозволу командування, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 13.03.2022, коли його було затримано правоохоронними органами.

В своїй апеляційній скарзі прокурор Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що при застосуванні норми ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховано обставини самовільного залишення місця служби, залишення військового транспортного засобу, інших військовослужбовців на ділянці проїжджої частини поблизу Херсонського автомобільного мосту та припинення виконання бойового завдання, в умовах початку відкритої збройної агресії росії проти України. Належним чином не враховано негативну характеристику за місцем проходження військової служби обвинуваченого. Вчинений ОСОБА_7 злочин мав наслідком, з поміж іншого, підрив правил військової дисципліни, виникнення передумов для загибелі співслужбовців, а також демонстрація негативного прикладу про можливість самовільного залишення місця служби, навіть в умовах бойової обстановки. Також не враховано, що ОСОБА_7 обіймав посаду командира відділення та своїми протиправними діями підірвав авторитет командирів в очах підлеглих, в тому числі які виконували бойове завдання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та наполягали на залишенні вироку суду першої інстанції без змін; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 -задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочину, за який він засуджений при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України.

Судом вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 як самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, в зв`язку з тим, що проти цього не заперечували учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому судом з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі стосовно виду та міри призначеного обвинуваченому покарання то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, також дотримався.

Так, судом було враховано ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем проходження служби характеризується негативно, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, що доводиться довідкою, хвору матір, є учасником бойових дій, нагороджений державними нагородами та відзнаками. Також враховано щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Апеляційний суд врахував і ту обставину, що обвинувачений запевнив суд , що має намір повернення до ЗСУ для захисту Держави.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фризе проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Крім того, у справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року (заява №10249/03), суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд вірно дійшов висновку, з врахуванням всіх обставин провадження, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції її від суспільства з застосуванням ст. 75 КК України. На переконання апеляційного суду, з врахуванням обставин провадження, особи винного, його критичного ставлення до вчиненого, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, оскільки обвинувачений не представляє собою особу з підвищеною суспільною небезпечністю для оточуючих та суспільства.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого і є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідає положенням ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст.117, 376, 405, 407, 419 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2022 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3