Справа № 153/678/22
Провадження №11-кп/801/47/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі :

головуючого: судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000042 від 21.05.2022 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_2 та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого

- 15.11.2017 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 21.02.2022 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 140 годин громадських робіт;

- 08.04.2022 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років обмеження волі

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.02.2022 та за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

В строк остаточно призначеного покарання зараховано покарання частково відбуте за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022.

в с т а н о в и в:

Згідно вироку Чернівецького районного сулу Вінницької області від 21.02.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 140 годин громадських робіт.

На підставі розпорядження суду про виконання вище вказаного вироку 04.04.2022 засудженого ОСОБА_7 відповідно до ст., ст.36, 37, 40 КВК України поставлено на облік за місцем проживання в Могилів - Подільському районному секторі №2 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, про відповідальність засудженого та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування вказаного покарання за ч.2 ст.389 КК України, про що ОСОБА_7 15.04.2022 надано підписку згідно п.7 ч.2 розділу ІV Порядку здійснення нагляду та проведення соціально - виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.01.2019 №272/5.

Засудженому ОСОБА_7 15.04.2022 під розписку надано направлення на відбування громадських робіт до Бабчинецької сільської ради Могилів - Подільського району Вінницької області, згідно якого засуджений повинен приступити до виконання громадських робіт з 18.04.2022.

Згідно листа виконавчого комітету Бабчинецької сільської ради №01 від 15.04.2022 направлення, видане Могилів - Подільським районним сектором №2 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області за №42/24/253-22 від 15.04.2022 отримано та прийнято до виконання.

Відповідно до ст.39 КВК України розпорядженням сільського голови Бабчинецької сільської ради Могилів - Подільського району Вінницької області №1 від 15.04.2022 «Про залучення до виконання громадських робіт» ОСОБА_7 залучено до виконання робіт з 18.04.2022, з яким його ознайомлено під підпис, а також для здійснення контролю за відбуванням покарання призначено відповідальну особу сільської ради та встановлено графік виконання громадських робіт.

Згідно даного графіку ОСОБА_7 повинен відпрацювати по чотири години громадських робіт в день, а саме в період з 18.04.2022 по 29.04.2022 з 09 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв.; з 02.05.2022 по 31.05.2022 з 09 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. виконувати роботи з благоустрою на І частині сільського кладовища по вул. Соборній в с. Бабчинці Могилів - Подільського району Вінницької області.

Однак, ОСОБА_7 з 18.04. по 22.04.2022 до виконання громадських робіт не приступив, на визначений об`єкт чи до Бабчинецької сільської ради не з`являвся, про причини неявки не повідомляв.

У зв`язку із цим 22.04.2022 за викликом від 20.04.2022 ОСОБА_7 з`явився до органу з питань пробації для встановлення причини порушення порядку та умов відбування покарання, однак, поважних причин неявки за місцем виконання громадських робіт, у тому числі документально підтверджених, не встановлено.

За цих обставин начальником Могилів - Подільського районного сектору №2 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області відповідно до ч.1 ст.40 КВК України, 22.04.2022 ОСОБА_7 винесено під розписку застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.

Проведеною органом з питань пробації в порядку ст.36 КВК України перевіркою від

03.05.2022 встановлено, що ОСОБА_7 на момент перевірки з 22.04.2022 по 29.04.2022, 02.05.2022, 03.05.2022 до виконання громадських робіт не приступив, на визначений об`єкт чи до Бабчинецької сільської ради не з`являвся, про причини неявки не повідомив.

У подальшому ОСОБА_7 повторно викликався до вказаного органу з питань пробації на 10.05.2022 (виклик від 03.05.2022), на який в порушення ч.1 ст.37 КВК України не з`явився, та на 16.05.2022 (виклик від 11.05.2022).

Під час проведення контрольних заходів та надання пояснення засудженим згідно ст.36 КВК України, ч.ч.1,3 розділуVІІ Порядку здійснення нагляду та проведення соціально - виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.01.2019 №272/5 встановлено, що у період з 04.05.2022 по 16.05.2022 засуджений ОСОБА_7 до відбування покарання у виді громадських робіт згідно встановленого порядку та умов не приступав, поважних причин не встановлено, у зв`язку із чим йому винесено повторне застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.

Однак, незважаючи на винесені застереження, ОСОБА_7 з 18.04.2022 станом на 10.06.2022 відпрацював лише 4 години громадських робіт 25.05.2022, інші дні по вказаний час для виконання громадських робіт не з`являвся без поважних причин.

Таким чином, ОСОБА_7 у період з 18.04.2022 по 10.06.2022 допустив систематичне невиконання встановлених обов`язків, передбачених ст.37 КВК України, зокрема: дотримуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт; з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, та невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, що згідно ст.40 КПК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК України - ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дії та винуватості обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч. 2 ст, 389 КК України у вигляді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.02.2022 року та за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 4 роки. Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вираховувати з дня ухвалення нового вироку. Виключити вказівку про зарахування в строк остаточно призначеного покарання за оскаржуваним вироком, частково відбуте покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022. В решіт вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України безпідставно повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання за попереднім вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022.

Заслухавши думку головуючого судді-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора -підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України не оскаржується та не переглядається.

Місцевий суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання згідно правил ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 до 3-х років обмеження волі та на момент ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання

за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 в ДУ «Крижопільський виправний центр (№113)» з 01.06.2022 року.

Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 389 КК України вчинено ОСОБА_7 в період з 18.04.2022 року по 10.06.2022 року, тобто після ухвалення стосовно нього попереднього вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 та під час невідбутої частини покарання.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку або до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст.71 КК України суду належало враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, i ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Проте, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України повторно зарахував в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Чернівецький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.71 КК України), фактично двічі зарахувавши в строк відбування покарання останньому частково відбуте покарання за попереднім вироком, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції з постановленням нового вироку в частині призначення покарання.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 07.09.2022 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 1(один) рік.

На підставі ст. ст.71,72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 та остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку - 11.01.23 року.

Виключити вказівку про зарахування в строк остаточно призначеного покарання за оскаржуваним вироком, частково відбуте покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку вручити учасникам судового засідання , а обвинуваченому ОСОБА_7 - негайно.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4