ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року

м. Київ

Справа № 759/9979/19

Провадження № 51 - 2636 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_4

суддів ОСОБА_5 ОСОБА_6

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_1

його захисника адвоката ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003424 від 14 травня 2019 року, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого тапроживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Святошинського районногосуду м. Києва від 09 квітня 2002 року за ст. 289 ч. 3 КК України до 6 років позбавлення волі; вироком Святошинського районногосуду м. Києва від 21 січня 2011 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі; вироком Березанського районногосуду Київської області від 20 жовтня 2011 року за ст. 121 ч. 2, ст. 71, ст. 72 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 28 лютого 2018 року,

за ст. 289 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_2 на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 грудня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

13 травня 2019 року приблизно о 22 годині 50 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись по вул. Булгакова, 6-А в м. Києві, помітив ОСОБА_3 , яка відкривала вхідні двері під`їзду № 1 у вищевказаному будинку, тримаючи в руці зв`язку ключів, серед яких був пульт від сигналізації та ключ від замка-запалення автомобіля «BMW316i» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав їй та який був припаркований на неохоронюваній стоянці, навпроти вищевказаного будинку. При цьому в ОСОБА_1 виник умисел на викрадення ключів від замка запалення автомобіля з пультом управління сигналізації для подальшого незаконного заволодіння автомобілем. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 підбіг до ОСОБА_3 та вирвав з її рук ключі від замка запалення автомобіля «BMW316i» реєстраційний номер НОМЕР_1 . Далі ОСОБА_3 забігла до приміщення квартири за місцем свого проживання, а ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до автомобілів, які були припарковані навпроти будинку № 6-А по вул. Булгакова в м. Києві та виявив автомобіль «BMW316i» реєстраційний номер НОМЕР_1 та за допомогою викраденого перед цим ключа від замка запалення запустив двигун даного автомобіля і керуючи ним, з місця скоєння злочину зник, повторно незаконно заволодівши автомобілем.

14 травня 2019 року автомобіль «BMW316i» реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів ОСОБА_1 було виявлено в м. Києві по вул. Л.Курбаса, 1-Б та вилучено.

Ухвалою Київського апеляційного суду від07 липня 2022 року апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_1 та юридичну кваліфікацію його дій, вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_1 внаслідок м`якості. Зазначає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 ч. 1 п. 2 КПК України не зазначив достатніх та належних підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою і чому дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Вказує на те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий та, маючи не зняту і не погашену в законному порядку судимість, скоїв умисне тяжке кримінальне правопорушення з корисливих мотивів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Крім того, судом проігноровано наявність у ОСОБА_1 рецидиву злочинів та вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_9 вказує на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора та просить залишити її без задоволення.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.

Захисник та засуджений в судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора, вважали її необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 за ст. 289 ч. 2 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відсутність претензій з боку потерпілої та тяжких наслідків від вчиненого кримінального правопорушення. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_1 судом не встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_1 , судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва Фіронова О.О., не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 , оскаржила його в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, вважала, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор просила ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ст. 289 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначала, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не навів та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов такого висновку.

Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про необґрунтованість вироку в частині застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України, прокурор зазначила, що він раніше неодноразово судимий: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09.04.2002 року за ст. 289 ч. 3 КК України до 6 років позбавлення волі, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.01.2011 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, вироком Березанського районного суду Київської області від 20.10.2011 року за ст. 121 ч. 2, ст.ст. 71, 72 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі та 28.02.2018 року звільнений з місць позбавлення волі. На момент вчинення інкримінованого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, ОСОБА_1 мав не зняту та непогашену в законному порядку судимість, в тому числі і за тотожні злочини, що є тяжкими. Такі обставини свідчать про стійку антисоціальну спрямованість поведінки ОСОБА_1 , що не дає можливість зробити висновок про те, що він може виправитись без ізоляції від суспільства. Також прокурор зазначила, що внаслідок помилкового застосування положень ст. 75 КК України, ОСОБА_1 уникнув покарання у виді реального позбавлення волі.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

Дані щодо особи ОСОБА_1 про його сімейний стан, стан його здоров`я, його посткримінальної поведінки, відсутність тяжких наслідків від скоєного злочину, а також здійснена ним компенсація потерпілій, яка не має до нього претензій ні матеріального, ні морального характеру, в сукупності з іншими встановленими у даному кримінальному провадженні обставинамине є достатніми для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, танеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6