ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3180/22 Справа № 209/1262/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

Обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, у режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , подані на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, раніше неодноразово засуджений, мешкає у АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, із залишенням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк покарання ОСОБА_10 зазначений судом із часу затримання - 31.03.2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ( у редакції Закону України від 18.05.2017 року) зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання термін його тримання під вартою, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_10 процесуальні витрати за залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи 314,02 грн.
Зазначеним вироком також засуджений за ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_9 , щодо якого вирок ніким із учасників провадження у апеляційному порядку не оскаржений.
встановила:
Вироком суду встановлено, що 19 лютого 2020 року, у вечірній час доби, обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 та вживаючи спиртні напої, побачив у ОСОБА_11 у руках мобільний телефон марки Samsung J13 та вирішив заволодіти ним.
19.02.2020 року, у вечірній час доби, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи спільно та переслідуючи корисливу мету, прослідували за ОСОБА_11 та поблизу дитячого майданчика будинку АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ОСОБА_10 застосував до ОСОБА_11 фізичне насилля - збив з ніг та почав наносити удари по голові, а ОСОБА_9 у цей час спостерігав за тим, щоб ніхто не побачив дії ОСОБА_10 .
Усвідомлюючи, що ОСОБА_11 не чинить опору, ОСОБА_10 відкрито викрав у нього мобільний телефон марки Samsung J13 вартістю 2000 грн та разом із ОСОБА_9 із місця події зникли, розпорядившись викраденим майном.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду у частині правової кваліфікації дій ОСОБА_10 .

Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії його підзахисного за ч.2 ст.186 КК України, оскільки у судовому засіданні усі допитані особи- ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_11 , та свідок ОСОБА_12 не підтвердили тих обставин, які суд виклав та вважав установленими у вироку суду. Навпаки, свідок ОСОБА_12 зазначила, що ОСОБА_10 спав у неї вдома, телефон був нею знайдений у її дітей, а сам потерілий зазначив, що телефон у нього викрали невідомі особи, а Ліхачова та Зінчука упізнавав під час досудового слідства не як осіб, які вчинили жодо нього злочин, а як парнерів по розпиванню спиртних напоїв.

Крім того, захисник вважає недопустимим доказом протокол упізнання потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по фотознімкам, оскільки така процесуальна дія повинна була проводитись лише у разі реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає упізнанню.

Обвинувачений ОСОБА_10 також зазначив у апеляційній скарзі невідповідність наданої судом юридичної кваліфікації своїх дій за ч.2 ст.186 КК України; вважав необгрунтованими висновки суду та наданої ним критичної оцінки пояснень обвинувачених, потерпілого та одного із свідків під час судового розгляду справи.

Під час апеляційного перегляду:

-захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, зазначив про можливість, на його думку кваліфікувати дії його підзахисного ОСОБА_10 за ст.185 КК України;

-обвинувачений ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника, але, у свою чергу, просив про скасування вироку суду та про призначення нового судового розгляду справи;

-захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 ;

-прокурр ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення обох апеляційних скарг та просила залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.
Так, судом був досліджений повний обсяг зібраних по справі доказів, сукупність яких свідчать про причетність ОСОБА_10 до відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 :
-протокол прийняття заяви потепілого ОСОБА_11 від 19.02.2020 року, у якій потерпілий просить знайти невідомих йому осіб, котрі 19.02.2020 року, о 23 годині поблизу будинку № 52 по проспекту Металургів викрали його мобільний телефон та гаманець із грошовими коштами близько 20 грн;
-протоколи пред`явлення особи для упізнання за фотознімками від 25.03.2020 року, згідно з яким свідок ОСОБА_13 упізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, яких він возив на таксі 20.02.2020, близько 2 години ночі на правий берег міста;
-довідка директора ПТ Маленик, Батура Ломбард Гарант, згідно із якою ОСОБА_9 здав у ломбард мобільний телефон марки Samsung J13, на підставі укладеного договору фінансового кредиту №10.45759/0 від 20.02.2020 року; протоколи огляду відеозапису із ломбарду;
-протокол проведення слідчого експерименту від 30.03.2021 року, під час якого ОСОБА_9 у присутності понятих на місці подій надав пояснення, яким чином вн разом із ОСОБА_10 заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_11 ;
-протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 , під час якого останній показав, як на нього напали двоє осіб, били його та заволоділи майном; потерпілий упізнав за фотознімками ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як осіб, які вчинили щодо нього злочин навпроти дитячого садочку, розташованого поряд із будинками АДРЕСА_5 .
Суд першої інстанції, проаналізувавши зазначені докази у їх сукупності, обгрунтовано надав критичну оцінку наданим поясненням як обох обвинувачених, так і самого потепілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які в цілому надали аналогічні за змістом пояснення щодо непричетності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення і послався на пояснення свідка ОСОБА_14 - батька потерпілого, який зазначив, що його син прийшов 19.02.2020 року додому побитий і сказав, що його побили та викрали мобільний телефон.
Крім того, потерпілий ОСОБА_11 одразу після виклику поліції ходив до місця проживання свідка ОСОБА_12 , отже, розумів свої дії та пам`ятав їх.
Колегія суддів також вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та вирішенні питання про вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_10 у повному обсязі враховані вимоги ст.ст.50, 65 КК та роз`яснення, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд врахував, що вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення є тяжким, він має низку не знятих та не погашених судимостей та задовільно характеризується за місцем проживання.
Отже, на переконання колегії суддів, призначене вироком суду першої інстанції покарання обвинуваченому , із подальшим його звільненням від його відбування у порядку ст.75 КК України, за своїм видом та розміром цілком відповідає зазначеним у статтях 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
У якості обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_10 , суд встановив вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння; обставин, що пом`якшують покарання для ОСОБА_10 , судом не встановлено.
Підстав для зміни або скасування вироку суду, у тому числі, і наведеними у апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого, колегія суддів на убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,418,419 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинувачеого ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а для ОСОБА_10 - у той же строк та спосіб, починаючи з моменту отримання ним копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3