ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0002181 від 19.07.2022 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, який проживає за адресом: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, а саме:

- 26.09.2012 р. Тернопільським міським судом за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки (відбув покарання 03.04.2014 р.);

- 04.03.2015 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців (відбув покарання 17.10.2015 р.);

- 24.11.2016 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці (відбув покарання 23.12.2016 р.);

ЄУНСС №727/7993/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9 .
Провадження №11-кп/822 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України

- 27.04.2020 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн., -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 вересня 2022 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України і за його вчинення призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити попередню тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту затримання, а саме з 19 липня 2022 року.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй та спільній апеляційній скарзі з адвокатом ОСОБА_7 не погоджується із вироком районного суду в частині призначеного покарання. Вважає, що призначене судом йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, так як за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

Стверджує, що він неодноразово звертався із клопотанням про вступ до ЗСУ для оборони нашої країни, так як проходив строкову службу в ППО, однак йому було відмовлено прокуратурою.

Звертає увагу на те, що він шкодує про скоєне, має на утриманні малолітню дитину, вніс кошти на підтримку ЗСУ, йому соромно про вчинене, повністю визнає свою провину та щиро розкаюється в інкримінованому йому діянні.

Захисник ОСОБА_7 в спільній апеляційній скарзі з обвинуваченим ОСОБА_6 звертає увагу на те, що його підзахисний визнавав вину у вчинення кримінального правопорушенні в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов`язаних із вчинення кримінального правопорушення, щиро розкаявся у скоєному, одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Вказані вище обставини, з підстав передбачених ст. 66 КК України є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого і при призначенні покарання може бути застосовано ст. 69 КК України

Нам думку сторони захисту, зважаючи на те, що ОСОБА_6 перерахував на рахунок Збройних Сил України грошові кошти, дає суду можливість застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України й призначити покарання з випробуванням та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зважаючи на встановлені вище обставини, ступінь тяжкості скоєного правопорушення, характер та мотиви протиправних дій, враховуючи дані про особу обвинуваченого, попередню позитивну соціальну поведінку, що в своїй сукупності знижує ступінь тяжкості скоєного правопорушення і ступінь небезпеки особи обвинуваченого для суспільства, а отже є підстави для застосування ст. 69 КК України та звільнення від відбуття покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_6 , 19.07.2022 року в період часу з 10 год. 50 хв. по 11 год. 10 хв., перебуваючи на зупинці, що по вул. Головна, 18 м. Чернівці, в умовах воєнного стану, який був введений із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24 лютого 2022 року та діє по даний час, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті таємне викрадення чужого майна та незаконне збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно, шляхом вільного доступу, із кишені сумки намагався викрасти грошові кошти в сумі 9390 гривень, що належать ОСОБА_8 ..

ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідні для доведення злочину до кінця, розпорядитися викраденими грошовими коштами не зміг, так як його дії були викриті потерпілим ОСОБА_8 одразу після вчинення ОСОБА_6 крадіжки та затримано до приїзду уповноважених працівників поліції, які затримали ОСОБА_6 на місці вчинення злочину у відповідності до ст. 208 КПК України.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.
Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , підтримали подані ними апеляційні, наполягали на їх задоволенні з підстав зазначених в них. Просили змінити вирок суду першої інстанції, призначити більш м`яке покарання за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, а саме із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 1 рік та покладанням обов`язків.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, як законний та обґрунтований щодо визначеної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а доводи наведені апелянтами без задоволення, вважаючи їх неналежними та недоведеними. Потерпілий ОСОБА_8 просив призначити максимальну міру покарання за вказаний злочин, вважаючи, що покарання яке призначив районний суд є надто м`яким.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.
Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційних скарг, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог апелянтами, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З вироку вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розглянуто у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

При перевірці доводів, наведених у апеляційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Отже, колегія суддів, перевіривши в межах апеляційних скарг матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Твердження апелянтів в скаргах щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Згідно з приписами ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, зокрема і обмеженої осудності, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуальну-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі у виді 2 роки позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування до нього повторно положень ст. 69 КК України та 75 КК України, як про це апелюють сторони у своїх скаргах, суд апеляційної інстанції не вбачає та вважає їх доводи необґрунтованими й недоведеними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження, як і прохання потерпілого ОСОБА_8 про призначення більш суворого покарання підсудному, оскільки останній про це апеляційну скаргу не подавав.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Апелюючи про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, сторони зобов`язані не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують останньому покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність цих обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів. Також судом взято до уваги й особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 обставиною, що пом`якшує покарання враховано щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При цьому, судом також взято до уваги й добровільну грошову допомогу ЗСУ з боку ОСОБА_6 та його ставлення до вчиненого.

На думку колегії суддів, всі ці обставини й дали суду можливість призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі передбачене санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

У своїх апеляційних скаргах ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , як на підстави застосування до обвинуваченого положень ст. 69 (повторно), ст. 75 КК України при призначенні покарання, посилаються фактично на ті ж пом`якшуючі обставини, які судом першої інстанції були враховані при призначенні останньому покарання, а апеляційним судом перевірені в цій частині.

Проте, обвинуваченим та його адвокатом в суді апеляційної інстанції жодним належним чином не обґрунтовано і не доведено, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість.

Окрім того, твердження апелянта, що судом не в повній мірі взято до уваги такі пом`якшуючі обставини, як він шкодує та йому соромно про вчинене, повністю визнає свою провину та щиро розкаюється в інкримінованому йому діянні, то вони не заслуговують на увагу суду. Оскільки, наведені обвинуваченим ОСОБА_6 обставини, відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України відносяться до однієї категорії пом`якшуючих обставин (визнання вини, щире каяття), і не можуть бути враховані як кожна окремо. Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Також, у своїй скарзі ОСОБА_6 вказує про те, що він неодноразово звертався із клопотанням про вступ до ЗСУ для оборони нашої країни, так як проходив строкову службу в ППО, однак йому було відмовлено прокуратурою, то таке прохання викликає в суду розумний сумнів. Оскільки, військовий стан запроваджено на території України 24 лютого 2022 року, тобто з цього часу ОСОБА_10 самостійно не виявив бажання з`явитися до військкомату та вступити до лав ЗСУ, а лише після вчинення злочину (19.07.2022 р.) останній заявив про таке бажання.

Варто уваги й те, що ОСОБА_6 раніше відбував покарання за скоєння корисливих злочинів в умовах ізоляції від суспільства (позбавлення волі та арешт), будучи раніше судимим за скоєння майнових злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 щодо призначення більш м`якого покарання, а саме із застосуванням ст. 69, 75 КК України є необґрунтованими та не доведеними доказами й задоволенню не підлягають.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ізоляція ОСОБА_6 від суспільства, шляхом позбавлення його волі, відповідає вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображає співмірність злочину та кари, і тільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, зважаючи на те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

На думку суддів апеляційної інстанції, покарання у виді позбавлення волі на певний строк забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Всупереч доводам апелянтів сторони захисту, оскаржений вирок районного суду в частині призначеного судом ОСОБА_6 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Більш конкретних та змістовних доводів, які б вказували на суворість призначеного покарання, в судовому засіданні апеляційної інстанції скаржниками не заявлено, як і не обґрунтовано належним чином своїх доводів щодо покарання в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 вересня 2022 року про визнання ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3