Номер провадження: 11-кп/813/2068/22
Справа № 523/8195/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000488за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2022 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Свободне Тельманівського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 90 КК не судимого,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

-за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Відповідно зі ст.71 КК України шляхом повного приєднання покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.12.2019р., визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць та штраф у розмірі 850 гривень.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обраховано із моменту взяття його під варту - 18.07.2022р.

Вирішено питання про речові докази .

Суд визнав ОСОБА_8 винуватим у тому , що він : достовірно знаючи, про те що введено воєннний стан , повторно, 04.06.2022р., в період часу з 11год. 36хв. по 11год. 54хв., прибув до магазину «Аврора» №638, розташованого по просп. Добровольського,114/2 в м. Одесі, де у торгівельному залі, діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до торгівельної вітрини та таємно викрав книги - Буквар "Читайлик" для дошкільнят ОСОБА_9 , у кількості 4 штук, вартістю без НДС 64,17грн., загальною вартістю 256,68грн; дитяче видавництво «Кристал Бук» серія SMART START, у кількості 4 штук, вартістю без НДС 24,17грн., загальною вартістю 96,68грн.; дитяче видавництво «УЛА» серія наліпки для найменших, у кількості дванадцяти штук, вартістю без НДС 20грн., загальною вартістю 240грн., а всього на загальну суму 593,36гривень.

Після чого, ОСОБА_8 таємно викрадений товар поклав до свого рюкзаку та направився до виходу з торгівельної зали, і проходячи повз кас магазину не розрахувавшись за вищевказаний товар, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 593,36гривень.

Крім того, повторно, 13.06.2022р., в період часу з 11год. 09хв. по 11год. 30хв., ОСОБА_8 маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину «Аврора» №638, розташованого по просп. Добровольського,114/2 в м. Одесі, де знаходячись у торгівельному залі, визначив об`єктом своїх злочинних дій майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка». Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не може йому завадити, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до торгівельної вітрини та таємно викрав: піну монтажну професійну «Х-TREME professional», об`ємом 750мл, у кількості чотирьох балонів, вартістю без НДС 124,17грн. кожен балон, загальною вартістю 496,68грн.; набір ключів гайкових марки «Danmi», вартістю без НДС 165,83грн.; круг відрізний по металу марки «SPRUT-А», розмірами 125x1,0x22,23мм, у кількості сімнадцяти штук, вартістю без НДС 11,67грн. кожний, загальною вартістю 198,39грн.; круг відрізний по металу марки «SPRUT-А», розмірами 125x1,2x22,23мм, у кількості семи штук, вартістю без НДС 11,67грн. кожний, загальною вартістю 81,69грн.; круг відрізний по металу марки «Novo Abrasive», розмірами 125x1,6x22,23мм, у кількості двох штук, вартістю без НДС 12,50грн., загальною вартістю 25грн.; круг відрізний по металу марки «Novo Abrasive», розмірами 125x0,8x22,23мм, у кількості двох штук, вартістю без НДС 14,17грн., загальною вартістю 28,34грн.; рулетка марки «BELT», 5м, у кількості п`яти штук, вартістю без НДС 36,67грн. кожна, загальною вартістю 183,35грн.; рулетка «LONCHAI», 5м, вартістю без НДС 40,83грн., а всього на загальну суму 1220,11грн. Після чого, Киливник таємно викрадений товар поклав до свого рюкзаку і направився до виходу з торгівельної зали. При цьому, ОСОБА_8 , проходячи повз кас магазину не розрахувавшись за вищевказаний товар, на виході з приміщення магазину був затриманий охоронцем, тим самим, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак свій злочинний намір до кінця довести не зміг із причин, що не залежали від його волі та свідомості.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за ч.2 ст.15,ч.4 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2022 року виправлено описку, у вироку після слів Відповідно зі ст.71 КК України шляхом повного приєднання покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.12.2019р., визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць та штраф у розмірі 850 гривень постановлено вказати та вважати вірним який відповідно до ч. 3 ст. 72 КПК України виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить переглянути вирок та врахувати , що він вину визнає повністю, та щиро розкаюється у скоєному. Вважає, що суд об`єктивно не взяв до уваги пом`якшувачі обставини- щире каяття, те, що він перший раз відбуває покарання, тому суд призначив дуже суворе покарання.

Просить змінити строк покарання або замінити його більш м`яким.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_8 заяву про особисту участь під час апеляційного розгляду недодавав.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого.

Прокурор частково погодився з апеляційною скаргою та вказав на наявність підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання. Вказав, що на час вчинення інкримінованих злочинів закінчився визначений ст. 80 КК України строк давності виконання обвинувального вироку від 09.12.2019 року , тому у суду не було підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

В апеляційній скарзі , як видно , обвинувачений не оспорює висновки суду про доведеність його у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК України та за ч.2 ст.15,ч.4 ст.185КК України, а також правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог обвинуваченого в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обвинувачений в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Як слідує із вироку, обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції взяв до уваги уваги характер і обставини вчинених кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості особу обвинуваченого , те що він раніше судимий, вчинив нові корисливі кримінальні правопорушення, які відноситься до категорії тяжких злочинів, не офіційно працює зварювальником на будівництві, не одружений, дітей на утриманні не має, не має постійного місця проживання в м. Одесі. Враховані судом обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, повне визнання своєї вини, скоєння злочинів внаслідок збігу тяжкого матеріального становища, відсутність будь-яких претензій матеріального характеру з боку представника потерпілого.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, передбачені ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Суд дійшов висновку, що про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається апелянт в тому числі - щире каяття повне визнання своєї вини, скоєння злочинів внаслідок збігу тяжкого матеріального становища, відсутність обставин, що обтяжують покарання як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало йому підстави для призначення покарання покарання наближеному до мінімальної межі санкції статті за якою він засуджений. При цьому суд при призначені покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав вважати призначене судом покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не убачає.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчинених злочинів та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК.

Не вбачається підстав і для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК , з огляду на те, що звільнення від відбування покарання із випробуванням можливо при призначення покарання у виді позбавлення волі на строк , що не перевищує 5 років і за наявності підстав для висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування покарання.

Враховуючи викладене , підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Разом із тим , в порядку ч.2 ст. 404 КПК України , колегія суддів вважає можливим вийти за межі апеляційної скарги на поліпшення становища обвинуваченого.

Вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. , який набрав законної сили 08.01.2020 року .

Штраф на теперішній час ОСОБА_8 не сплатив.

Колегією суддів були досліджені матеріали кримінального провадження , внесеного до ЄРДР за № 0000962 , в якому був ухвалений вказаний вирок.

Матеріали провадження не містять відомостей про те, що вирок був направлений до виконання , і що ОСОБА_8 ухилявся від виконання вироку .

Отже відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України 08.01.2022 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року .

Лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування таких покарань.

Злочини , за які засуджено ОСОБА_8 вчинені 04.06.2022 року та та 13.06.2022 року, тобто вже після закінчення строків давності виконання вироку суду від 09.12.2019 року , тому підстав вважати , що перебіг строку давності виконання вказаного вироку суду зупинявся чи переривався не вбачається.

ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК не притягувався .

Зважаючи на викладене призначене покарання за скупністю вироків на підставі ст. 71 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів уважає за можливе в порядку ч. 2 ст. 404 КПК виключити з вироку від 12.09.2022 року посилання на застосування ст. 71 КК під час визначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Така позиція узгоджується із правим висновком , викладеним у постанові Верховного суду від 21.11.2022 року у справі № 754/17643/21.

Ввідповідно до ст. 90 КК , якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Отже, за епізодом від 04.06.2022 року при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним та при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України слід виключити вказівку на вчинення крадіжки повторно.

Також підлягає виключенню із вироку і посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року.

Вирок суду підлягає зміні на підстав п. 4 ч.1 ст. 408, п .4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч 1 ст. 413 КПК.

Також в порядку ч.2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню ухвала суду від 13.09.2022 року про виправлення описки, якою фактично не виправлена описка , а внесено зміни до вироку , як така , що перешкоджає виконанню вироку після зміни апеляційним судом в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 90, 80, ч.1,2 ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 , ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.09.2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю кримінальних правопорушень, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Із мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним за епізодом від 04.06.2022 року та при кваліфікації дій за ч. 4 ст. 185 КК виключити посилання суду на повторність вчинення злочину.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за епізодом від 04.06.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК - таємне викрадення чужого майна( крадіжка) вчинена в умовах воєнного стану.

Виключити посилання із вироку на те, що ОСОБА_8 раніше засуджений за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2022 року про виправлення описки у вироку , як таку, що перешкоджає виконанню вироку.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення із цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду.

Судді:

ОСОБА_2 Гемма ОСОБА_10 Красновський ОСОБА_11