Номер провадження: 11-кп/813/2081/22
Справа № 504/3092/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

08.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 13 жовтня 2022р. за клопотанням прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0001784 від 06.10.2017р. щодо

ОСОБА_7 , анкетні дані, зі слів особи: ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає: АДРЕСА_1 , має середню освіту, офіційно не працює, раніше судимого (відомості про судимість відсутні), обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 13 жовтня 2022 року відмовлено у задоволені клопотання прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0001784 від 06.10.2017р. стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 289 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що кримінальне провадження № 0001784 від 06.10.2017р. відносно ОСОБА_7 до Комінтернівського районного суду Одеської області не передавалось, знаходиться на тимчасово окупованій території Херсонської області, з клопотанням про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження прокурор до суду не зверталась, а також те, що прокурором не доведено ризики, передбачені ст. 177 КПК України, обставини, передбачені ч.1 ст. 194 КПК України, а тому продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 у цьому випадку суперечить положенням ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст. 29 Конституції України, які гарантують право на свободу. Також застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою за відсутності кримінального провадження, у якому такий захід застосовується, є порушенням загальних засад кримінального провадження, зокрема законності.

В апеляційній скарзі прокурор Скадовської окружної прокуратури Херсонської області, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.10.2022р. скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на 60 днів.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_8 в судове засідання не з`явились, про день та час розгляду справи в Одеському апеляційному суді були повідомлені належним чином. Заяви про відкладення розгляду справи або про розгляд справи у їх відсутність до суду апеляційної інстанції не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, ухвалу суду скасувати та продовжити стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас, при здійсненні апеляційного перегляду колегія суддів, крім норм Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінального процесуального законодавства керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.2006 року, ст. 2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на свободу та особисту недоторканість, за яким особа може бути позбавлена свободи виключно на підставах передбачених законом, права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу, так само як і для його продовження, є зокрема наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, а саме: переховуватися від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином або вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.

За змістом положень Глави 18 КПК України у взаємозв`язку з вимогами ст. 331 КПК України, підставами для продовження строку тримання під вартою є наявність раніше заявлених ризиків, які не зменшилися, або нових ризиків, які виправдовують тримання особи під вартою, та неможливість завершення судового провадження до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Вирішуючи питання про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд першої інстанції, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, відповідно до ст.ст. 178, 199 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

З матеріалів провадження, які надійшли до суду апеляційної інстанції, а саме клопотання та апеляційної скарги прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області вбачається, що 24.04.2018р. обвинувальний акт у кримінальному провадженні № №0001784 від 06.10.2017р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_9 за ч.3 ст. 289 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст.309 КК України був направлений до Скадовського районного суду Херсонської області для розгляду по суті.

Ухвалою слідчого судді Скадовського районного суду Херсонської області від 05.02.2018р. відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, який в подальшому продовжено на підставі рішень Скадовського районного суду Херсонської області.

Відповідно до ухвали Херсонського апеляційного суду від 10.01.2020р. (справа № 663/997/18), з урахуванням положень ст. 34 КПК України, матеріали вище зазначеного кримінального провадження були передані для розгляду Цюрупинському районному суду Херсонської області.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введений військовий стан з 05 год. 30 хвил. 24.02.2022р. строком на 30 діб. В подальшому дія воєнного стану продовжувалось.

17.08.2022р. набув чинності Закон України «Про затвердження Указу Президента України про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022р. №2500-ІХ (далі Закон №2500). Закон № 2500 затверджує Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022р. № 573/2022 за яким воєнний стан в Україні продовжено з 05 год. 30 хвил. 23.08.2022р. строком на 90 діб, до 21.11.2022р.

Відповідно до ч.7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільше територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду. У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду. Відповідно таке рішення є підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.

Розпорядженням Голови Верховного Суду від 26.09.2022р. № 52 внесено зміни до розпорядження Голови Верховного Суду від 06.03.2022р. № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану», визначивши з 03.10.2022р. територіальну підсудність судових справ. Визначено територіальну підсудність судових справ Каланчацького районного суду Херсонської області та Цюрупинського районного суду Херсонської області за Комінтернівським районним судом Одеської області. Відповідно до п.2 цього розпорядження судам Дніпропетровської області забезпечити розгляд справ (проваджень) що надійшли до 02 жовтня 2022р. включно на розгляд цих судів у порядку, визначеному розпорядженням Голови Верховного Суду від 06.03.2022р. № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану».

Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 26.08.2022р. № 193 «Про затвердження Переліку територіальних громад, які розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні) станом на 23.08.2022р.», Олешківська територіальна громада Херсонського району Херсонської області перебуває в тимчасовій окупації.

Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.04.2022р. було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.615 КПК України.

15.04.2022р., 16.06.2022р., 28.07.2022р. цим же судом були прийняті рішення про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Строк останнього визначеного запобіжного заходу спливає 17.10.2022р.

Як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, та і в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор Скадовської окружної прокуратури Херсонської області підтвердила, що на даний час матеріали кримінального провадження за №0001784 від 06.10.2017р. щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні, в межах якого продовжуються строки тримання його під вартою до Комінтернівського районного суду Одеської області не передавались, матеріали цього кримінального провадження знаходяться на тимчасово окупованій території в Херсонській області та з клопотанням про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану прокурор до суду не звертався.

Отже судовий розгляд даного кримінального провадження не здійснюється по суті, у зв`язку з відсутністю матеріалів кримінального провадження у Комінтернівському районному суді Одеської області, якому відповідно до розпорядження голови Верховного Суду від 26.09.2022р. №52, яким внесено зміни до розпорядження Голови Верховного Суду від 06.03.2022р. № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану», з 03.10.2022р. підсудні справи, які територіально були підсудні Цюрупинському районному суду Херсонської області.

Відповідно до розділу VII КПК України «Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження» та ст. 615-1 КПК України, відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду або яке не завершилося направленням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності до суду.

Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження у якому обвинувальний акт направлено до суду, кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Таким чином, єдине процесуальне питання яке може вирішувати суд в межах цього кримінального провадження це питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, використовуючи при цьому, відомості, які містяться в попередніх ухвалах суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006 з наступними змінами і доповненнями, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Куроченко та Золотухін проти України», Заяви № 20936/16 та № 53257/16, (пункти 113-117), Європейський суд з прав людини, встановив порушення Україною пункту 1 статті 6 Конвенції за таких обставин.

Ситуація другого заявника відрізняється від ситуації заявника в згаданому рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), пункт 25), оскільки національне законодавство не передбачає жодної процедури звернення із заявою про відновлення втрачених матеріалів справи у ситуаціях, коли не було ухвалено вироку суду, як у справі другого заявника (див. Пункт 60).

З цієї причини національні суди ніколи не розглядали суть справи заявника та не досліджували можливість відновлення матеріалів справи, навіть з джерел, вказаних заявником у цьому Суді (див. пункт 96). Суд також вважає переконливим аргумент заявника, що це виключило можливість зняти пред`явлені проти нього обвинувачення та закрити провадження (див. Пункт 97).

Так само, це перешкодило органам державної влади перевірити, чи відповідало суспільним інтересам продовження розгляду кримінальної справи щодо заявника за відсутності будь-яких перспектив прогресу у цьому провадженні і чи переважав такий інтерес шкоду, заподіяну заявнику продовженням провадження.

Суд пам`ятає, що забезпечення поваги до конвенційних прав заявника вимагало внесення законодавчих або інших еквівалентних змін до національної нормативно-правової бази. Однак Суд вважає, що національні органи влади мали провести таку перевірку, оскільки другий заявник, на відміну від першого заявника та заявника в рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), не був визнаний винним судами будь-якої інстанції та обвинувачувався у вчиненні відносно менш тяжкого злочину, який, як вбачається, безпосередньо не впливав на права третіх сторін за статтями 2 та 3 Конвенції.

Враховуючи відсутність матеріалів кримінального провадження та тимчасову окупацію території Херсонської області, в межах якої знаходиться Цюрупинський районний суд Херсонської області в якому перебували матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судовий розгляд обвинувачення по суті, є неможливим.

За таких обставин, обвинувачений перебуває у стані невизначеності щодо своєї справи, оскільки законодавством не врегульовано питання, як мають діяти органи державної влади (суди, прокуратура), якщо відновлення матеріалів справи є неможливим.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку, за відсутності матеріалів кримінального провадження та документів, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання, суд першої інстанції, як і апеляційний суд, позбавлені можливості перевірити підстави, на які посилається прокурор та обставини, передбачені ст. 194 КПК України, в тому числі наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

З огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що до запровадження процедури відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану, у якому обвинувальний акт направлений до суду або повернення Херсонського району Херсонської області під контроль українській владі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову прокурору в продовженні строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу.

За правилами ч.1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті (частина друга цієї статті).

Враховуючи, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не перебуває на розгляді Комінтернівського районного суду Одеської області, прокурором не надано ухвалу суду на підставі якої стосовно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, ухвали суду якими було продовжено строк тримання його під вартою, не надано відомостей щодо анкетних даних обвинуваченого, його соціальних зв`язків, а також не надано жодного доказу, що підтверджує продовження існування відповідних ризиків поза процесуальної поведінки обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні клопотання прокурора про продовження стосовно ОСОБА_7 строку тримання під вартою, оскільки прокурором не було доведено наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України та обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України.

Враховуючи вище зазначене, судом апеляційної інстанції не встановлено істотних порушень положень КПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод при розгляді судом питання щодо продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , які б були підставою для скасування оскарженої ухвали суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області та скасування ухвали суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 199, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області залишити без задоволення, а ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 13 жовтня 2022р. про відмову у задоволені клопотання прокурора Скадовської окружної прокуратури Херсонської області про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001784 від 06.10.2017р., за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 09 листопада 2022р.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4