Справа № 274/7463/22 Провадження № 1-кс/0274/417/23
УХВАЛА

іменем України

10.04.2023 м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

слідчого ОСОБА_3 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку, подане у кримінальному провадженні за №0000958 від 07.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть клопотання

Слідчий звернувся до суду з указаним клопотанням, у якому просить надати дозвіл на проведення обшуку у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявленнямайна, за допомогою якого вчинялись шахрайські дії, а саме мобільні телефони з ІМЕІ: НОМЕР_1 (8), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi7», НОМЕР_2 (6), який відповідає мобільному телефону марки «One Plus 6T», НОМЕР_3 (5), який відповідає мобільному телефону марки «Texno T372», НОМЕР_4 (3), який відповідає мобільному телефону марки «Texno T372», НОМЕР_5 невстановленої марки та моделі.

Сім картки з абонентськими номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , та НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , НОМЕР_21 , НОМЕР_6 , НОМЕР_22 , НОМЕР_23 , які працювали в мобільних терміналах що використовувалися для вчинення шахрайства, інші абонентські номери, мобільні телефони, електро-обчислювальна техніка, банківські картки, які можуть містити інформацію, про вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Виконання ухвали просить доручити слідчому СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_3 , слідчому СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області лейтенанту поліції ОСОБА_5 .

Мотивуючи клопотання, слідчий вказав, що 06.12.2022 до чергової частини Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області надійшла заява гр. ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , про те, що на її мобільний номер НОМЕР_24 з номеру НОМЕР_7 надійшло СМС повідомлення зі змістом "Ваші рахунки заблоковано" та вказаний абонентський номер для зв`язку НОМЕР_6 для отримання консультації.

05.12.2022 близько 15 год. 06 хв. заявниця зателефонувала на вказаний в СМС номер телефону, на який відповіла невідома раніше особа чоловічої статі, яка представилась представником "Ощадбанку" та повідомила, що для розблокування банківської картки заявниці з № НОМЕР_25 потрібно вказати код, який буде відправлений на абонентський номер потерпілої, зробивши вказані дії з банківської картки потерпілої були списані грошові кошти в сумі 15500 грн.

В ході розслідування даного кримінального провадження надійшов рапорт заступника начальника СКП Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області, капітана поліції ОСОБА_7 про те, що за допомогою оперативних можливостей УОТЗ ГУНП в Житомирській області було встановлено, що сім картка з абонентськими номером НОМЕР_7 , з якого надійшло СМС повідомлення потерпілій в період вчинення вказаних шахрайських дій працював в ІМЕІ НОМЕР_1 (8), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi Redmi7» в період з 13 год. 09 хв по 13 год. 17 хв 05.12.2022 за вказаний час було здійснено 520 з`єднань. В той же час було встановлено, що вказана сім картка з абонентським номером була активована з 26.03.2016 та періодично вимикалася, також 12.12.2021 остання працювала в період з 17 год. 25 хв. по 17 год. 28 хв., в подальшому була вимкнена, після чого 20.06.2022 була працююча в період з 18 год. 04 хв. по 18 год. 05 хв. і знову була вимкнена, після чого 15.08.2022 працювала 12 год. 02 хв. по 12 год. 02 хв. і була вимкнена, після чого була активна 06.09.2022 о 18 год. 21 хв. по 07.09.2022 18 год. 05 хв. і була вимкнена, в подальшому працювала 05.12.2022 о 13 год. 09 хв. по 05.12.2022 13 год. 17 хв. та працювала ще в чотирьох мобільних терміналах від декількох хвилин до однієї доби,а саме: НОМЕР_30 працював-12.12.21 з 17 год 25 хв. по 12.12.21 р. до 17 год.28 хв.; НОМЕР_31 працював- 20.06.22 р. з 18 год 04 хв. по 20.06.22 р. до 18 год. 05 хв.; НОМЕР_32 працював- 15.08.22 р. з 12 год 02 хв. по 15.08.22 р. до 12 год. 02 хв.; НОМЕР_33 працював- 06.09.22 р. з 18 год 21 хв. по 07.09.22 р. до 18 год. 05 хв.

05.01.2023 року відповідно до постанови прокурора Бердичівської окружної прокуратури про тимчасовий доступ до речей та документів, було вилучено інформацію в оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, по номеру телефона НОМЕР_7 було встановлено, що з вище вказаного номеру телефона надходило СМС- повідомлення на номер НОМЕР_24 , яким користується потерпіла ОСОБА_6 , під час якого неможливо встановити його місце перебування. Також було встановлено, що 05.12.2022 в період з 13 год. 09 хв. по 13 год. 17 хв. з абонентського номеру НОМЕР_7 надходило багато вхідних СМС повідомлень на різні абонентські номери.

Сім картка з абонентським номером НОМЕР_6 була активована 25.11.2022 та працювала в період з 09 год. 52 хв. по 10 год. 25 хв в мобільному терміналі з ІМЕІ НОМЕР_26 (9), що належить мобільному телефону XIAOMI REDMI 8PRO, при цьому станом на 05.12.2022 всі дзвінки на вказаний номер були переадресовані.

Згідно даних УОТЗ в мобільному терміналі з ІМЕІ НОМЕР_27 (9) в період з 22.04.2020 року по 05.12.2022 року працювали наступні сім картки з абонентськими номерами: НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , НОМЕР_21 , НОМЕР_6 , НОМЕР_22 , НОМЕР_23 ..

В той же час під час досудового розслідування було встановлено, що в момент вчинення вказаного шахрайства абонентський номер НОМЕР_7 знаходився в зоні дії базової станції розміщеної в смт. Червоне, Бердичівського району.

В ході розслідування даного кримінального провадження надійшов рапорт заступника начальника СКП Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області, капітана поліції ОСОБА_7 про те, що до даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 має в користуванні абонентський номер НОМЕР_28 , який є внутрішньо переміщеною особою з Херсонської області та який на даний час проживає в с. Малі Мошківці Червененської ОТГ Бердичівського району.

Згідно рапорта співробітника в мобільний телефон з ІМЕІ НОМЕР_1 (8), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi7», та в який вставлялася сім каркта мобільного оператора ПрАТ «Київстар»НОМЕР_7 , з якого було відправлено СМС повідомлення на номер телефону НОМЕР_24 потерпілої ОСОБА_6 , було зафіксовано в моніторингу в період з 13.05.2022 по 08.11.2022 інтернет з`єднання з мережею під час того як в даному телефоні працювала сім картка з абонентським номером НОМЕР_28 , яка належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ..

Під час розсекречення матеріалів результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбаченого ст. 263 КПК України, було встановлено, що в ІМЕІ НОМЕР_1 (8) працювало декілька сім-карток мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», при цьому смс - повідомлення, які надсилалися фігурантом були позначені знаком питання, так як надсилались кирилицею, тому їх зміст не відомий. Разом із тим, згідно смс-повідомлень від оператора мобільного зв`язку встановлено, що на вказані сім-картки надходили грошові кошти, які в подальшому перераховувалися через додаток SharPay, який є платіжною системою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», який призначений для переказу грошових коштів з мобільного рахунку на банківську картку, оплату комунальних послуг, тощо.

Відповідно до довідки Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області від 13.12.2022 №1196, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із родиною є внутрішньо переміщеними особами за адресою АДРЕСА_2 , фактично проживають АДРЕСА_1 .

Відповідно до довідки № 283 від 13.12.2022 Житомирської області, Бердичівського району, Червоненськоїселищної ради, житловий будинок в АДРЕСА_1 належав ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 та на даний час правовстановлюючі документи перебувають в стадії оформлення.

Згідно витягу виконавчого комітету Червоненської селищної ради з по господарської книги №4, житловий будинок в АДРЕСА_1 рахується за ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до державного реєстру речових прав на нерухоме майно №317481977 від 13.12.2022 року за адресою: АДРЕСА_3 право власності 1/1 частка належна ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на підставі договору дарування № 571 від 05.08.2002 року, посвідчено приватним нотаріусом Андрушівського районного нотокругу.

Враховуючи викладене, обставини та спосіб вчинення злочину у слідства є достатньо підстав вважати, що у вказаному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , можуть зберігатися речі, за допомогою яких вчинялись шахрайські дії, та які можуть бути використано, як докази у кримінальному провадженні.

З урахуванням наведеного просить задовольнити клопотання.

ІІ. Процедура та позиція учасників справи

Під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку здійснювалось повне фіксування судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання з підстав, викладених в ньому та уточнив резолютивну частину клопотання, доповнивши її зміст наступним: ІМЕІ НОМЕР_29 (9), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi 8 pro», а також сім картка з абонентським номерам НОМЕР_28 .

Одночасно зазначив, що клопотання слід доповнити і в частині зазначення особи, за місцем проживання якої слід провести вказану слідчу дію, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також, що будинок за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

ІІІ. Кримінально-процесуальне законодавство

Відповідно до положень ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Метою обшуку, визначеною в ч. 1 ст. 234 КПК України, є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про, зокрема, підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Зі змісту ч. 5 ст. 234 КПК України вбачається, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до ч.1 ст.235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки

Заслухавши думку слідчого, дослідивши клопотання, з урахуванням оголошених в судовому засіданні уточнень до нього, та додані до нього копії з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку про його часткове задоволення, виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000958 від 07.12.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Відповідно до довідки Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області від 13.12.2022 року №1196, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із родиною є внутрішньо переміщеними особами за адресою АДРЕСА_2 , фактично проживають АДРЕСА_1 .

Згідно інформаційної довідки №317481977 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, сформованої станом на 13.12.2022, право власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на підставі договору дарування № 571 від 05.08.2002, посвідчено приватним нотаріусом Андрушівського районного нотокругу.

Слідчим доведено наявність обставин, передбачених ч. 1 та ч. 5 ст. 234 КПК України, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами, що в зазначеному у клопотанні приміщенні можуть знаходитись речі, які мають значення для справи та які можуть бути доказами у ній, а саме: мобільні телефони з ІМЕІ НОМЕР_1 (8), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi 7» та з ІМЕІ НОМЕР_29 (9), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi 8 pro», а також сім картки з абонентськими номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , та НОМЕР_28 , які працювали в мобільних терміналах, що використовувалися для вчинення шахрайства; банківські картки, які можуть містити інформацію про вчинення кримінального правопорушення.

Доводи клопотання слідчого у цій частині підтверджені: витягом з ЄРДР, сформованим станом на 10.04.2023, копією протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 06.12.2022, копією протоколу допиту потерпілого від 07.12.2022, копією виписки по картковому рахунку, копією рапорту від 09.12.2022, копією довідки від 06.12.2022, копією постанови про тимчасовий доступ до речей та документів від 12.12.2022, копією протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.01.2023, копією опису від 05.01.2023, копіями листів 07.12.2022, 16.01.2023, службовими телеграмами, копією листа від 05.04.2023, копією протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.03.2023, копією вимоги про відсутність (наявність) судимостей, копією довідки від 30.06.2022, копією листа від 23.12.2022, копіями довідок від 13.12.2022, інформаційна довідка №317481977.

У задоволенні клопотання слідчого в частині надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення решти мобільних телефонів, а також сім карток з рештою абонентськиих номерів, необхідно відмовити, адже слідчим не було обгрунтовано необхідності відшукання та вилучення вказаних речей та предметів.

Також, клопотання не підлягає задоволенню в частині вилучення інших абонентських номерів, мобільних телефонів, електро-обчислювальної техніки, тощо, оскільки слідчим не конкретизовано, які саме речі та предмети підлягають виявленню під час проведення обшуку.

Враховуючи викладене є підстави, передбачені ст. 234 КПК України, для часткового задоволення клопотання слідчого щодо проведення обшуку.

Щодо надання дозволу на проведення обшуку іншим слідчим, суд зазначає наступне.

Відповідно до Постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 лютого 2021 року, справа №263/10353/16-к, вбачається, що слідчий суддя не повинен зазначати в ухвалі конкретного слідчого або прокурора, які будуть здійснювати обшук.

Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Згідно ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Керуючись ст. ст. 233, 234, 235, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити частково.

Надати дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою виявлення та вилучення майна, а саме: мобільних телефонів з ІМЕІ НОМЕР_1 (8), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi 7» та ІМЕІ НОМЕР_29 (9), який відповідає мобільному телефону марки «Xiaomi redmi 8 pro», а також сім картки з абонентськими номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , та НОМЕР_28 , які працювали в мобільних терміналах, що використовувалися для вчинення шахрайства; банківські картки, які можуть містити інформацію про вчинення кримінального правопорушення.

В іншій частині клопотання відмовити.

Строк дії ухвали не перевищує одного місяця з дня її постановлення.

Ухвала дозволяє провести обшук один раз.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали оголошено 11.04.2023.

Слідчий суддя ОСОБА_11