Номер провадження: 11-кп/813/22/23
Справа № 500/6118/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 , його представника адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 року у кримінальному провадженні № 0003020 від 16 липня 2013 рокувідносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 ; раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволений частково і стягнути в його користь з обвинуваченого ОСОБА_7 : - 1622 грн. 69 коп. матеріальної шкоди,

- 10750 грн. грн. оплата послуг адвоката,

- 10000 грн. моральної шкоди.

Запобіжний захід до набрання законної сили вироком відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

06 липня 2013 року біля 20 години ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення своєму сусіду ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, умисно, на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин, підійшов до нього та наніс останньому близько 10 ударів кулаками рук в область голови, від яких ОСОБА_8 впав на землю, після чого ногами наніс останньому ще близько 5 ударів в область грудної клітини з лівої сторони, в результаті чого спричинив йому травму грудної клітини у вигляді закритого перелому 10-го ребра з лівої сторони та закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ст. 122 ч. 1 КК України, оскільки ОСОБА_7 спричинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених в ст. 121 КК Країни, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційних скаргах та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, зазначають, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотними порушенням вимог процесуального закону, а також неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на наступне.

- суд, при ухвалення рішення відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом висновку експерта №35 від 28 січня 2015 року та судово-медичного огляду №421 від 16 серпня 2013 року, які були здійснені з порушенням порядку, встановленому КПК України;

- поза увагою суду залишилось те, що при проведенні судово-медичного огляду за №421 від 16 серпня 2013 року слідчим у справі було порушені вимоги ч. 2 ст. 93, ч.3 ст. 110 КПК України, тобто проведення судово-медичного огляду здійснено не на підставі рішення слідчого, а за зверненням дільничного Ізмаїльського ВМ від 16.08.2013 року;

- при проведенні 28.01.2015 року судово-медичної експертизи (висновок експерта №35 від 28.01.2015 року) в матеріалах кримінального провадження, що надані експерту відсутні наступні документи: судово-медичний огляд №421, медична картка №3288 стаціонарного хворого ОСОБА_8 , CD- диски до дослідження № 2554 від 13.07.2013 року і дослідження № 2584 комп`ютерної томографії, а також фотографія потерпілого;

- виходячи з того, що судово-медичний огляд за №421 від 16.08.2013 року був здійснений з порушенням ст.ст. 93, 110 КПК України та у відповідності до ст. 87 КПК України є недопустимим доказом, тому висновок експерта №35 від 28 січня 2015 року та висновок експерта №352 від 03 вересня 2015 року були отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, та не можуть бути використаними при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, оскільки вони є недопустимими доказами;

- в наданому Ізмаїльською місцевою прокуратурою 09 вересня 2019 року витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0003020 відсутні відомості про час та дата повідомлення про підозру, або час та дата складання повідомлення про підозру, а здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам КПК є недотриманням належної правової процедури, тому всі докази, зібрані в здійсненому всупереч установленій у КПК правовій процедурі досудового розслідування з порушенням форми і змісту кримінального провадження, є недопустимими;

- оскільки докази у кримінальному провадженні № 0003020 від 16.07.2013 збиралися за фактом кримінального правопорушення, яке мало місце 06 липня 2013 року, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, вони не можуть бути доказами по кримінальному правопорушенню за ч. 1 ст. 122 КК України, яке мало місце 06 липня 2013 року, або яке мало місце 06 липня 2015 року, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України фактично відноситься до іншого кримінального провадження, яке не зареєстроване в ЄРДР, що є істотним порушенням прав людини

- суд відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимим в якості доказу протоколу слідчого експерименту від 11.08.2015 року з додаткам у вигляді відеозапису та висновку експерту №35 від 28.01.2015 року, не врахувавши, що дозволу на проведення слідчої дії від іншого володільця земельної ділянки ОСОБА_7 отримано не було

- судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не прийняв до уваги, докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: висновок експерта №334/к від 06.09.2017 року - 04.12.2017 року КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, яким спростовуються висновки експерта №35 від 28.01.2015 року та №352 від 03 вересня 2015 року на які, як докази у справі посилається суд, що дає підстави стверджувати що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 з огляду на наступне.

Так, вирок суду постановлений 22.06.2018 року. Апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_10 подані 20.07.2018 року (Т. а.с. 222-243) та в подальшому, неодноразово уточнювались.

31.07.2018 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу справа розподілена в провадження головуючого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_11 (Т.3 а.с.3) та перебувала в його провадженні до 04.06.2021 року.

04.05.2021 року на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу, справа розподілена в провадження головуючого судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 (Т.4 а.с.19) та на підставі відповідної ухвали прийнята до апеляційного провадження (Т. 4 а.с.51).

Судовий розгляд призначався на 20.10.2021 року, 19.01.2022 року, 30.03.2022 року, 23.06.2022 року, 20.07.2022 року, 28.07.2022 року, 15.08.2022 року, 17.08.2022 року, 20.09.2022 року, 06.12.2022 року, 09.02.2023 року.

Від захисника ОСОБА_10 надійшли клопотання про відкладення судових засідань, призначених на 30.03.2022 року, 23.06.2022 року у зв`язку з введенням воєнного стану у країні (Т.4 а.с. 79, 88, 90, 92)

Також захисником ОСОБА_10 подавались численні клопотання про проведення даного кримінального провадження в режимі відеоконференції.

Апеляційним судом неодноразово вживались заходи щодо проведення даного кримінального провадження в режимі відеоконференції, у тому числі і за клопотанням адвоката ОСОБА_10 .

В подальшому, колегією суддів було прийнято рішення щодо проведення судового засідання за безпосередньою участю учасників судового провадження, у зв`язку із технічною неможливістю проведення судових засідань в режимі відеоконференції.

Ухвалою апеляційного суду від 28.07.2022 року було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 , відкладений апеляційний розгляд кримінального провадження та відносно обвинуваченого ОСОБА_7 застосований привід в судове засідання апеляційного суду на 15 серпня 2022 року.

Ухвалою апеляційного суду від 15.08.2022 року було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 відкладений апеляційний розгляд кримінального провадження, доведено до відома кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_10 щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_7 при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України - для вжиття відповідних заходів реагування.

Згідно повідомлення захисника ОСОБА_10 від 02.12.2022 року (Т.4 а.с. 164), договір між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 припинений.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 09.02.2023 року обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, причини неявки апеляційному суду не повідомив.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 зловживає своїм процесуальним правом доступу до правосуддя, а саме участі в апеляційному провадженні, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення його становища.

Необхідності в призначенні захисника, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 не відноситься до категорії особливо тяжких, а також обвинувачений не відноситься до категорії населення, яке потребує додаткового захисту від держави.

Водночас, потерпілий ОСОБА_8 , в судове засідання апеляційного суду не з`явився подав клопотання про відкладання розгляду справи з причин того, що через матеріальні труднощі не може приїхати до м. Одеси. Однак, апеляційний суд вважає вказані обставини такими, що не перешкоджає продовженню апеляційного розгляду, оскільки свою позицію щодо поданої апеляційної скарги вже висловив у запереченнях (Т.3 а.с. 50-60). Також апеляційний суд вважає можливим продовжити розгляд справи за відсутності представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , причини неявки якої в судове засідання апеляційного суду не є поважними. При цьому апеляційний суд враховує її позицію щодо доводів апеляційної скарги, викладену в запереченнях (Т.3 а.с.67-89).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги,просила залишити вирок без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та що злочину не вчиняв, потерпілого не бив. Все, що йому інкримінують не мало місця. Він не заперечує проти того, що між ним та потерпілим ОСОБА_8 сталися неприязні відносини, які пов`язані з сумісним користуванням земельної ділянки та іншим питанням. Але це не давало йому підстав бити потерпілого. В день скоєння злочину, а саме 6 липня 2017 року, він в м. Ізмаїл не перебував, був на морі, про що свідчить фото, яке він надав суду, на якому є дата. Саме в цей день він перебував за межами м. Ізмаїл, що, на його думку, можуть підтвердити свідки. У нього не було підстав бити потерпілого. Він вважає, що тілесні ушкодження, на які посилається потерпілий та обвинувачення, ОСОБА_8 отримав десь в іншому місці, від кого йому не відомо, ті тілесні ушкодження, на які посилається потерпілий нічим не підтверджені, голослівні, зроблені лише для того, щоб звинуватити його. Цивільний позов він не визнає.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його вини у спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодженняпотерпілому ОСОБА_8 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, послався у вироку на наступні докази:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_8 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що 06 липня 2013 року, десь о 20 год., коли він знаходився у приміщенні літньої кухні, розташованої у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , до них у двір забіг ОСОБА_7 , який, звертаючись нецензурними виразами на адресу ОСОБА_12 (яка у той час знаходилася надворі біля літньої кухні, сидячи на дивані), спитав у неї: де її зять, тобто він і після того, як вона показала, що він знаходиться у літній кухні, ОСОБА_7 забіг на територію літньої кухні та, схвативши його за сорочку, з криками на його адресу, що «ось тобі за кішку, за півня, і за сарай, і за курник і за все інше» почав наносити йому удари кулаком в область голови. Всього ударів по голові він наніс біля 10 - ти. Після чого, продовжуючи наносити удари, ОСОБА_13 витягнув його з приміщення літньої кухні у двір, вкритий бетонною плиткою. Там він впав, та коли вже лежав на землі у дворі, вкритому плиткою. ОСОБА_7 продовжував наносити йому удари ногами в область тулуба з лівої сторони. Як пояснив потерпілий, ударів в область тулуба ногами, було багато, у зв`язку із чим він не зміг їх полічити (тобто їх було п`ять або більше). Під час свого побиття чув від обвинуваченого запах алкоголю. Все, що відбувалося, бачили свідки: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , яка зверталась до ОСОБА_7 с проханням, щоб той припинив побиття, бо вона викличе міліцію, але ОСОБА_13 не зупинявся та продовжував наносити удари потерпілому, висловлюючи на його адресу погрози. В результаті побиття, як пояснив потерпілий, йому було спричинено перелом 10 - ребра з лівої сторони та черепно - мозкова травма, та на тілі були синці і, навіть, збереглося фото з їхнім зображенням. Коли ОСОБА_13 почав наносити йому удари, то його жінка - ОСОБА_14 була в приміщенні будинку та, почувши крики, вибігла на двір та бачила, як ОСОБА_7 наносив удари. Його жінка декілька разів дзвонила до станції швидкої та невідкладної медичної допомоги та за допомогою телефону повідомила до міліції. Після побиття ОСОБА_14 завела його до приміщення будинку, приїхала швидка допомога, та медичні працівники провели огляд, тоді, коли він знаходився у хаті, а потім відвезли його до лікарні. Також, як стверджував потерпілий, між ним і ОСОБА_7 склалися погані взаємовідносини: були суперечки з приводу того, хто повинен прибирати територію двору; та на протязі довгого періоду часу із - за користування спільною територією двору. Згідно пояснень потерпілого саме ОСОБА_7 робив його,спричинив тілесні ушкодження, звинувачувати його в тому ,що він ( ОСОБА_7 ) не робив у нього не має підстав, про що відбулось він розказав суду.

- поясненнями свідка ОСОБА_14 , допитаної в судовому засіданні, яка пояснила, що 06.07.2013 р. біля 20 год., коли вона знаходилася в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , то почула крики, які доносилися з двору біля літньої кухні, а саме: як їх сусід - ОСОБА_7 звертаючись до її матері - ОСОБА_12 з нецензурними виразами, спитав де її зять. Почувши крики, вона ( ОСОБА_14 ) вибігла з дому у двір до літньої кухні та побачила, як ОСОБА_7 , з «такою ненавистю», «жорстокістю» на кухні б`є її чоловіка (потерпілого). Він схватив його за зворот сорочки та наніс йому десь 3-4 удари по голові, потім витягнув з літньої кухні на територію двору і, знову бив кулаком по голові. Після чого кинув на землю, вкриту плиткою. В цей час потерпілий лежав на спині. Потім ОСОБА_7 ногами довго бив його. Вона пішла до будинку взяти мобільний телефон, щоб зателефонувати до міліції, а коли повернулася, то побачила, як ОСОБА_7 наніс потерпілому близько 10 ударів по тулубу з лівого боку, а до цього вона бачила ще десь 5-10 ударів по тулубу, Потім ОСОБА_15 почув, що вона викликає міліцію та почав погрожувати, що він їх всіх «повбиває». Після цього з погрозами: «це за курник, за кота; ви в мене все приберете!». Шульц почав підходити до неї, залишивши її чоловіка. Також підійшла дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_16 , яка сказала йому припинити, звертаючись до нього зі словами: «Зая, хватит, пошли». Після цього вони пішли, і тоді вона підійшла до потерпілого і почула від нього хрип; вона з важкістю допомогла йому підійнятися та завела до приміщення будинку. Викликала швидку медичну допомогу, та по приїзду медичних працівників повідомила їх про те, що її чоловіка - ОСОБА_8 побив сусід - ОСОБА_7 з третьої квартири. Після побиття потерпілий «хватався за голову та за лівий бік, що дуже боляче йому». Після конфлікту вона з чоловіком на автомобілі швидкої допомоги поїхали до лікарні, де його госпіталізували, а наступного дня - 07.07.2013 р. вона бачила ОСОБА_7 . Коли вона приходила до лікарні, то бачила на тілі чоловіка великі гематоми, крім інших, ще й на лівому боці в районі тулуба. Також свідок ОСОБА_14 пояснила, що в неї склалося таке враження, що ОСОБА_7 під час нанесення тілесних ушкоджень її чоловіку, був напідпитку та все, що відбувалося бачила свідок ОСОБА_17 , котра в час, коли відбувалося побиття сиділа на дивані під навісом у дворі біля літньої кухні. Окрім того, свідок ОСОБА_14 пояснила, що раніше між ОСОБА_7 та нею і її чоловіком були сварки, і ОСОБА_7 неодноразово висловлювався на адресу потерпілого з нецензурними виразами. Всі ці обставина вона підтвердила в ході слідчого експерименту;

- поясненнями допитаного в судовому засіданні судово - медичного експерта ОСОБА_18 , який пояснив, що, коли потерпілий звернувся до нього, то скаржився на біль у грудній клітині зліва, про що ним було зазначено в акті СМО та у всіх виконаних ним судово - медичних експертизах. Також під час судового розгляду експерт пояснив, що йому надавалося фото з зображенням на тілі потерпілого синця (на рос. «кровоподтека»), яке є в матеріалах судового розгляду, але висновок він зробив не тільки з фото і про те, що у потерпілого був перелом 10-го ребра зліва, а з об`єктивного метода дослідження: з КТ дослідження органів грудної клітини і документації, яка йому була надана, було достатньо для проведення експертизи. При цьому експерт ще раз підтвердив, що тілесні ушкодження могли виникнути за тих обставин, як вказав потерпілий. Крім того експерт пояснив, що перед проведенням першої судово - медичної експертизи проводив судово - медичне дослідження (обстеження) потерпілого ОСОБА_8 , в результаті якого був складений акт судово - медичного дослідження за № 421 від 16.08.2013 р.. У даному акті зафіксовані пояснення потерпілого, які він надав експерту під час обстеження, та вказується: «Со слов освидстельствуемого: 06.07.2013 г. сосед бил руками и ногами по голове и туловищу»;

- пояснення допитаного в судовому засіданні судово - медичного експерта ОСОБА_19 , який показав, що тілесні ушкодження, які описані в експертизі не суперечать тому, що було показано потерпілим та свідками в ході слідчого експерименту, тілесні ушкодження, вказані в ході слідчого експерименту (механізм їх нанесення та наслідки), не суперечать тому, що було відтворено потерпілим та свідками;

- пояснення свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 працівників швидкої допомоги, які, кожен окремо пояснив, що зі слів дружини (свідка ОСОБА_14 ), її чоловіка побив сусід, який мешкав разом з одному дворі. Свідок ОСОБА_20 пояснила, що при огляді та пальпації у потерпілого боліло як справа, так і зліва;

- пояснення допитаного в судовому засіданні свідка - лікаря ОСОБА_22 , який займався лікуванням потерпілого в медичній установі під час знаходження в стаціонарі, пояснив, що рентген не завжди може виявити перелами, а КТ - дослідження майже на 100 відсотків дає об`єктивні результати, тобто, є об`єктивним методом дослідження. Свідок ОСОБА_22 підтвердив правильність висновків судово - медичних експертиз та також пояснив, що відповідно до проведеного КТ - дослідження органів грудної клітини у потерпілого була виявлена порівняно свіжа травма, яка, дійсно могла бути отримана в період, як вказав потерпілий, тобто 06.07.2013 р. Також, свідок дав пояснення, що попередній діагноз, клінічний та заключний можуть не збігатися, адже, кінцевий діагноз встановлюється під час виписки.

Окрім того, суд 1-ої інстанції посилався на досліджені під час судового розгляду наступні докази:

- рапорт в.о. ст. інспектора чергового Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеській області від 06 липня 2013 року про те, що за адресою будинок АДРЕСА_3 має місце сварка;

- рапорт помічника оперативного чергового Ізмаїльського МВ ГУМВС України в Одеській області від 06 липня 2013 року про те, що громадянину ОСОБА_8 надана медична допомога, поставлений діагноз: ЗЧМТ, СТМ, ушиб грудної клітини;

- заяву ОСОБА_8 від 15 липня 2015 року, в якій він просить прийняти міри до ОСОБА_7 , який 06 липня 2013 року побив його;

- карту виїзду швидкої медичної допомоги № 54а від 06.07.2013 р., з якої вбачається, що в п. 21 зазначено, що в потерпілого на час прибуття медичних робітників швидкої допомоги 06.07.2013 р. за адресою: м. Ізмаїл, вул.. Комсомольська, № 37, була зафіксована кримінальна травма; в графі «Анамнез» зазначено, що зі слів жінки ( ОСОБА_14 ) годину тому його побив сусід, в графі: «Попередній діагноз: ЗЧМТ; закритий перелом 5-6 ребер справа». Також з п. 12 та п. 22 карти виїзду швидкої медичної допомоги вбачається, що час вчинення кримінального правопорушення зазначений потерпілим та свідком ОСОБА_14

- висновок експерта № 35 від 28 січня 2015 року, з якого вбачається, що встановлено, що ОСОБА_8 було спричинено: травма грудної клітини у вигляді закритого переламу 10-го ребра зліва та закрита черепно - мозкова травма у вигляді струсу головного мозку; характер та морфологічні ознаки ушкоджень свідчать про те. що вони виявляються результатом дії тупих предметів, індивідуальні властивості яких в них не відобразилися. З урахуванням обставин справи цими предметами могли бути кулаки, ноги у взутті; судячи зі властивості даного переламу ребра (стадія консолідації - зростання) давність спричинення вказаних ушкоджень може відповідати даті вказаній у постанові слідчого про призначення експертизи - 06.07.2013 р.; даний закритий перелом ребра грудної клітини відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості (строк одруження більш, як 21 день) розладу здоров`я.

- висновок експерта № 352 від 03 вересня 2015 р., згідно якого виникнення ізольованого переламу тільки одного ребра грудної клітини при падінні з висоти власного зросту на плоску рівну поверхню є мало вірогідним; пояснення ОСОБА_8 у ході слідчою експерименту в частині нанесення йому ударів кулаком в обличчя, а потім ногою в область грудної клітини можуть відповідати механізму спричинення йому як травми грудної клітини, так і травми голови.

- протокол слідчого експерименту від 1 серпня 2015 року за участю свідка ОСОБА_12 , згідно якого остання показала та розказала за яких обставин скоєно злочин, що саме ОСОБА_7 побив ОСОБА_8

- епікриз з історії хвороби № 3288 ОСОБА_8 , з якого вбачається в період часу з 06.07.2013 по 19.07.2013 року знаходився на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні Ізмаїльської МЛ № 1 за напрямком швидкої допомоги.

- медична карта стаціонарного хворого № 3288, з якої вбачається, що при госпіталізації потерпілого до лікарні в записах лікаря приймального відділення міститься запис про те, що о 22.05 год. потерпілий був доставлений до лікарні на автомобілі швидкої допомоги, та «зі слів хворого біля двох годин тому був побитий сусідом; до міліції повідомлено».

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених в ст. 121 КК Країни, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Щодо доводів сторони захисту про те, що в наданому Ізмаїльською місцевою прокуратурою 09 вересня 2019 року витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0003020 відсутні відомості про час та дата повідомлення про підозру, або час та дата складання повідомлення про підозру, а здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам КПК є недотриманням належної правової процедури, тому всі докази, зібрані в здійсненому всупереч установленій у КПК правовій процедурі досудового розслідування з порушенням форми і змісту кримінального провадження, є недопустимими, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Згідно позиції Верховного суду, викладеної в постанові по справі № 761/28347/15-к від 09.09.2020 року, витяг з ЄРДР відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КПК не є процесуальним джерелом доказів, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру. Тому апеляційний суд вважає, що незазначення в ньому відомостей про рух кримінального провадження не може слугувати беззаперечною підставою для визнання доказів недопустимими.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про визнання недопустимими доказами судово-медичного огляду за №421 від 16 серпня 2013 року, висновку експерта №35 від 28 січня 2015 року, висновку експерта №352 від 03 вересня 2015 року, апеляційним судом встановлено наступне.

При цьому, стороною захисту зазначалось, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не прийняв до уваги, докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: висновок експерта №334/к від 06.09.2017 року - 04.12.2017 року КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, яким спростовуються висновки експерта №35 від 28.01.2015 року та №352 від 03 вересня 2015 року на які, як докази у справі посилається суд, що дає підстави захисту стверджувати, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, вказані доводи сторони захисту були перевірені під час судового розгляду та ним була надана оцінка у вироку шляхом оцінки висновків експерта та їх безпосереднього допиту в суді, та встановлено, що в період досудового розслідування стороною обвинувачення відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України забезпечено проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим.

Відповідно до положень частин 13 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Відповідно до статей 3, 56 КПК потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати наявні в його розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них, слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК. Тобто медична документація може бути отримана в інший спосіб, також передбачений КПК, а саме добровільно надана безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.

Як убачається з матеріалів провадження, висновки експерта були складені на підставі віповідних постанов слідчого і для проведення експертиз було надано судово-медичний огляд №421, медична картка №3288 стаціонарного хворого ОСОБА_8 , CD- диски до дослідження № 2554 від 13.07.2013 року і дослідження № 2584 комп`ютерної томографії потерпілого. Відсутність вказаних документів в матеріалах провадження не ставлять під сумнів висновок експерта.

Зазначені судово-медичні експертизи, проведені експертом відділу судово-медичної експертизи Ізмаїльського відділення Одеського бюро судово-медичної експертизи, який має вищу кваліфікаційну категорію судово-медичного експерта та попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку експерта, відповідно до ст.ст. 384, 385 КК України, експертом було надано відповіді на поставленні питання.

Також, апеляційний суд враховує, що надані висновки підтвердили в судовому засіданні під час допиту судово - медичні експерти ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 , пояснення яких, поза розумним сумнівом, узгоджуються з наданими ними висновками та іншими матеріалами провадження.

А тому твердження сторони захисту, що медична документація, покладена в основу висновку експерта, отримана з порушенням вимог КПК, не ґрунтуються на вимогах закону.

Складення висновків експерта на російській мові станом на 2013-2015 роки жодним чином не впливає на їх обґрунтованість та законність.

Щодо доводів апеляційної при проведенні судово-медичного огляду за №421 від 16 серпня 2013 року слідчим у справі було порушені вимоги ч. 2 ст. 93, ч.3 ст. 110 КПК України, тобто проведення судово-медичного огляду здійснено не на підставі рішення слідчого, а за зверненням дільничного Ізмаїльського ВМ від 16.08.2013 року, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки нормами КПК, на які посилається захисник, передбачена процесуальна форма прийняття рішень слідчим, прокурором. Натомість, в даному випадку, направлення дільничного на медичний огляд не є таким процесуальним рішенням, яке передбачає обов`язкове оформлення постановою або здійснення виключно слідчим, оскільки, в подальшому, відповідні експертизи призначались у процесуальний спосіб.

Так, законодавець, передбачивши у ч. 2 ст. 101 КПК право сторони захисту надати суду висновок експерта, тим самим установив і обов`язок суду його розглянути в сукупності з іншими доказами. Апеляційний суд враховує, що у кримінальних провадженнях, які стосуються нанесення тілесних ушкоджень, експертне дослідження може вплинути на остаточне рішення або позначитися на остаточному рішенні суду. Тому право захисту спростовувати висновки експертів, надані обвинуваченням, за допомогою іншого висновку, наданого захистом, має бути забезпечене судом. Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання принципу змагальності сторін за клопотанням захисника суд долучив до матеріалів кримінального провадження висновок експертів, підготовлений за заявою захисника.

Натомість, наданий стороною захисту під час судового розгляду висновок експерта №334/к від 06.09.2017 року - 04.12.2017 року КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради, не має доказового значення у кримінальному провадженні, не був прийнятий судом у якості доказу, тому апеляційний суд позбавлений можливості надати йому правову оцінки. При цьому, колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду, ухвалою апеляційного суду від 09.12.2019 року було відмовлено в задоволені клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про витребування в ОСОБА_8 результатів комп`ютерної томографії; призначення додаткового медичного огляду потерпілого ОСОБА_8 ; призначення комісійної судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_8 .

Під час нового апеляційного розгляду стороною захисту повторно вказане клопотання не заявлялось.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції щодо критичної оцінки позиції обвинуваченого та захисту про те, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину та він підлягає виправданню з тих підстав, що свідками підтверджено та обставина справи, що ОСОБА_7 в день скоєння злочину був відсутнім в м. Ізмаїл, перебував на березі Чорного моря, про що свідчить фото. Крім того, на думку обвинуваченого та захисту в судовому засіданні допитані свідки, які підтвердили цю обставину.

Окрім того, під час судового розгляду були ретельно перевірені доводи захисту про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 11.08.2015 року з підстав того, що при здійсненні даної слідчої дії, слідчий порушив вимоги ч. 5 ст. 240 та ст. 233 КПК України, а саме: без добровільної згоди ОСОБА_7 та за відсутності ухвали слідчого судді, проникнув на територію двору земельної ділянки площею 0, 079 га., яка знаходиться у сумісному володінні ОСОБА_14 та ОСОБА_7 . У зв`язку із цим сторона захисту вказала, що, так висновок експерта № 35 від 28.01.2015 р. був складений на підставі протоколу слідчого експерименту від 11.08.2015 р. з додатком у вигляді відеозапису, то даний висновок не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, як доказ по справі і на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, за кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що такі доводи є необгрунтованими, оскільки слідчий експеримент проводився без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , за участю потерпілого - ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та інших осіб, у зв`язку із чим не було перепон для того, щоб потрапити у двір будинку по АДРЕСА_2 , 53/126 частин якого належать ОСОБА_14 . ОСОБА_14 , за участю якої проводилась вказана слідча дія, також є володільцем вказаної земельної ділянки за адресою проведення слідчого експерименту та вона дозволила зайти у двір для проведення вказаної слідчої дії. Слідчий експеримент проводився саме на частині території двору, яка згідно з доданим стороною захисту рішенням суду та схемою розподілу земельної ділянки, була виділена у безпосереднє користування ОСОБА_14 . Більша частина слідчого експерименту проводилася саме на території земельної ділянки, якою безпосередньо володіла та володіє до цього часу ОСОБА_14 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано особами, які були присутні під час її проведення.

Відповідно до ч. 5 ст. 240 КПК України, на яку посилається сторона захисту, встановлено, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Однак, у даній нормі Закону не вказано, що для проведення слідчого експерименту у володінні особи потрібно отримати згоду всіх власників. Слідчий отримав згоду для проведення вказаної слідчої дії від особи, яка санкціоновано знаходилася на території будинку АДРЕСА_2 , тому вищезазначені доводи сторони захисту є необґрунтованими, тому, не має підстав і для визнання недопустимим доказом висновку експерта № 35 від 28.01.2015 р. є допустимим доказом.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що оскільки докази у кримінальному провадженні № 0003020 від 16.07.2013 року збиралися за фактом кримінального правопорушення, яке мало місце 06 липня 2013 року, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, вони не можуть бути доказами по кримінальному правопорушенню за ч. 1 ст. 122 КК України, яке мало місце 06 липня 2013 року, або яке мало місце 06 липня 2015 року, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України фактично відноситься до іншого кримінального провадження, яке не зареєстроване в ЄРДР, що є істотним порушенням прав людини.

Так, згідно матеріалів провадження, 16.07.2013 року на підставі заяви ОСОБА_8 від 15 липня 2015 року, в якій він просить прийняти міри до ОСОБА_7 , який 06 липня 2013 року побив його до ЄРДР внесені відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003020.

Відповідно до п.5 ч. 5 ст. 214 КПК України До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості, в тому числі, про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

В подальшому, слідчим виносились постанови про закриття кримінального провадження № 0003020, які скасовувались постановами прокурора.

Лише після проведення судово-медичних експертиз та встановлення ступнею тяжкості тілесних ушкоджень, дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані на ч.1 ст. 122 КК України та, 07.09.2015 року йому було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Разом з тим, всі процесуальні дії на стадії досудового розслідування здійснювались в межах одного кримінального провадження № 0003020, тому жодних порушень прав людини або права на захист обвинуваченого під час внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст. 125 КК України та, в подальшому, після встановлення фактичних обставин, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 саме ОСОБА_7 , оскільки показання потерпілого та свідків узгоджуються із зібраними доказами.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у спричиненні тілесних ушкоджень потерплому.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, які б згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Обставин, які б згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Зокрема, з урахуванням усіх обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , керуючись вимогами карного закону і передбачених цим законом санкцій, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України - звільнення від відбуття покарання з випробувальним терміном.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про необхідність часткового задоволення цивільного позову потерпілого, оскільки його вимоги підтверджені належними та допустимими доказами.

Так, в заявленому позові потерпілим ОСОБА_8 ставились вимоги про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 1622 грн. 69 коп. матеріальної шкоди, 10750 грн. - оплати послуг адвоката та 50000 грн. в якості відшкодування завданої злочинами моральної шкоди, які судом задоволені частково.

При визначені розміру відшкодування матеріальної шкоди, суд виходив з того, що положеннями ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач надав документи, що підтверджують матеріальні витрати, пов`язані із злочином, тому судом такі вимоги задоволені, а також на користь ОСОБА_8 з обвинуваченого стягнено 10750 грн. грн. оплата послуг адвоката.

Щодо часткового задоволення вимог про стягнення моральної шкоди, суд послався на переживання, які зазнав потерпілий через вчинення щодо нього злочину, порушення нормальних життєвих зв`язків, у зв`язку з неможливістю продовження активного цивільного життя, погіршення матеріального становища, що негативно позначається на моральному стані.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважав, що цивільний позов в даній частині підлягав частковому задоволенню в сумі 10000 грн., з чим погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності, передбачений ст. 49 КК України, відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.

Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.

При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.

Згідно з санкцією ч. 1 ст. 122 КК України та положеннями ст. 12 КК України, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною восьмою зазначеної норми закону передбачено, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Під час судового розгляду обвинувачений заперечував проти визнання його винним, отже звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності є неможливим, тому він підлягає звільненню від відбування призначеного покарання.

Отже, апеляційним судом встановлені обставини, згідно з яким вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 рокувідносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003020від 16.07.2013 року змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України відповідно до ч.5 ст.74 КК України.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4