справа № 208/1471/23
№ провадження 1-кс/208/378/23
УХВАЛА

Іменем України

23 лютого 2023 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 «про тимчасовий доступ до речей і документів» в межах кримінального провадження № 0000012, від 06.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.190 КК України, -

встановив:

Старший слідчий СВ Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області звернувся до слідчого судді із клопотанням погодженим з прокурором, в якому просить: надати тимчасовий доступ (ознайомлення та вилучення) до вхідних та вихідних CMC-повідомлень, (SMS), ММС-повідомлень (MMS), повідомлень що знаходяться у всіх мобільних додатках встановлених на мобільному телефоні марки Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb, до банківських додатків, а також текстових та електронних документів, файлів, зображень, фото, тощо, які містять охоронювану законом таємницю, що знаходиться у мобільному телефоні марки Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb, який вилучений 26.01.2023 у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , групі слідчих у провадженні, та працівникам оперативних підрозділів органів Національної поліції, визначених слідчим відповідним дорученням про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.ст. 40, 41 Кримінального процесуального кодексу України, спеціалістів для надання безпосередньої технічної допомоги (кіберполіції).

Своє клопотання обґрунтовує тим, що 06.01.2023 до ЧЧ Кам`янського РУП надійшла заява від громадянки ОСОБА_6 , про те, що ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою заволодів її грошовими коштами у сумі 10 000 гривень, чим завдав останній майнового збитку.

За даним фактом 06.01.2023 року внесені відомості в ЄРДР за № 0000012 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

31.01.2023 надійшов рапорт про те, що встановлено факт кримінального правопорушення про те, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під приводом того, що хворіє на онкологічну хворобу, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами педагогів КЗ " ІНФОРМАЦІЯ_2 " КМР у сумі 11748 гривень, чим спричинив матеріальної шкоди.

За даним фактом 31.01.2023 року внесені відомості в ЄРДР за № 0000031 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

31.01.2023 у кримінальному провадженні № 0000012 змінено правову кваліфікацію на ч. 2 ст. 190 КК України.

31.01.2023 кримінальні провадження № 0000012 та № 0000031 об`єднанні в одне кримінальне провадження № 0000012.

31.01.2023 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.І, ч.2 ст.190 КК України.

Також встановлено, що 26.01.2023 за місцем мешкання ОСОБА_7 АДРЕСА_1 у ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb з сім-картою № НОМЕР_1 , який визнано речовим доказом та передано до камери схову Кам`янського РУП.

20.02.2023 під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_7 вказав, що листувався з потерпілими зі свого телефону від імені неіснуючих військових, за допомогою додатку «Телеграм». Для захисту особи, охорони прав, свобод та законних прав до кримінальному провадженню, а також з метою забезпечення швидкого повного та неупередженого розслідування необхідна інформація, яка знаходиться у належному ОСОБА_9 мобільному телефоні Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb, що містить охоронювану законом таємницю.

Враховуючи вищевикладене, та неможливістю отримати відомості іншим способом, враховуючи те, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказана інформація має суттєве значення для встановлення істини у кримінальному проваджені, однак в інший спосіб немає можливості отримати дану інформацію, яка знаходиться у належному ОСОБА_9 мобільному телефоні Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb, що містить охоронювану законом таємницю.

Отримання зазначеного є дуже важливими у вказаному кримінальному провадженні і тому, є необхідними для встановлення об`єктивної істини у провадженні та для досягнення завдань кримінального провадження, що забезпечують захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, але згідно ч.І ст.162 КПК України вказана інформація відноситься до охоронюваної законом таємниці.

Прокурор у судове засідання не прибув, подав клопотання слідчому судді, згідно якого, вважає за можливе розглянути клопотання слідчого за його відсутності та задовольнити клопотання з заявлених підстав.

В судове засідання слідчий СВ Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області не з`явився, подав заяву про розгляд даного клопотання без його участі.

В судове засідання представник особи, у володінні якої знаходяться зазначені у клопотанні документи, не викликався.

На підставі ч.4 ст.107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалось.

У відповідності до положень ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з нормами ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, що передбачає п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України.

Так, згідно ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Отже, при зверненні до суду із клопотанням про вилучення документів, або відповідної речі, сторона кримінального провадження повинна довести суду та обґрунтувати необхідність такого вилучення, та неможливість виконати завдання самостійно, та наявність обмеження у сторони досудового розслідування такого доступу, тобто що такі речі і документи не є у володінні слідчого чи прокурора, а перебувають у іншої особи.

У відповідності ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно з ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у ст. 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до змісту п. 4, 5, 8, 9 ч. 1 ст. 162 КПК України слідує, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься у речах і документах, належить конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю, відомості, які можуть становити банківську таємницю, та персональні дані особи, державну таємницю.

Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 КПК України).

Під тимчасовим доступом до речей та документів слід розуміти процесуальну процедуру, що полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей та документів здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Тимчасовий доступ до речей та документів є заходом забезпечення кримінального провадження та його застосування можливо виключно з метою забезпечення інтересів існуючого кримінального провадження.

З урахуванням ст. 93 КПК України, відповідно до якої сторони здійснюють збирання доказів шляхом проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, тимчасовий доступ до речей і документів є також засобом отримання доказів; при чому зовсім не залежить від розуміння необхідності їх проведення стороною обвинувачення.

Але, тимчасовий доступ до речей та документів не є основним інструментом збору таких доказів у кримінальному провадженні, тому його застосування можливо виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулась з труднощами у зборі доказів, які зокрема можуть вбачатись у існуванні певних заборон для розголошення даних або власники речей та документів, які відмовляються добровільно надати стороні кримінального провадження необхідні докази.

При цьому, згідно ч.4,5 ст.132 КПК України, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Таким чином, як вбачається з клопотання старший слідчий СВ Кам`янського РУП капітан поліції ОСОБА_3 є слідчим в кримінальному провадженні № 0000012 від 06.01.2023 та має до них доступ, а тому у старшого слідчого ОСОБА_3 , відсутні будь-які труднощі у зборі доказів, оскільки не існує певних заборон для розголошення даних кримінальне провадження є у його вільному доступі.

Крім того, поняття вилучення речей та документів, як тимчасовий доступ, це доступ до таких речей і документів які не перебувають у сторони яка заявляє про такий доступ, і знаходяться у іншої особи, яка не надає, тобто обмежує таку сторону у заявленому доступі, що і є одним із заходів забезпечення.

Тобто обов`язковою умовою для звернення із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів є те, що особа яка звертається із заявленим клопотанням, на час його подання до слідчого судді не володіє заявленими у клопотанні речами і документами, і вони перебувають у іншої особи.

Приписи КПК України не передбачають, тимчасовий доступ до речей і документів заявлений стороною, в якої заявлені речі і документи, вже є у володінні.

Крім того, необхідним є врахування, що ч. 1 ст. 38 КПК України, визначено, що органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання , та згідно до аб. а) п. 1 ч. 2 ст. 38 КПК України, до таких органів віднесені серед інших і слідчі підрозділи: органи Національної поліції.

П. 8 і п. 9 ч. 2 ст. 40 КПК України, зазначено, що слідчий уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Згідно ч.5 ст.40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Згідно до ч. 1 ст. 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Таким чином, кримінальним процесуальним законодавством встановлено окремий порядок доступу до відомостей досудового розслідування, відмінний від порядку надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, що співвідносяться між собою як загальні і спеціальні норми, а тому, у випадку конкуренції вищевказаних норм застосуванню підлягатиме спеціальна норма права, вказаний висновок відповідає висновку щодо застосування норм права, викладеному в Ухвалі № 991/623/20, провадження № 1-кп/991/14/20 Вищого Антикорупційного суду від 23.07.2021 року.

На підставі зазначеного, враховуючи, що слідчий просить надати тимчасовий доступ до речового доказу, який було ним вилучено 26.01.2023 року у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме до до вхідних та вихідних CMC-повідомлень, (SMS), ММС-повідомлень (MMS), повідомлень що знаходяться у всіх мобільних додатках встановлених на мобільному телефоні марки Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb, до банківських додатків, а також текстових та електронних документів, файлів, зображень, фото, тощо, які містять охоронювану законом таємницю, що знаходиться у мобільному телефоні марки Huawei P Smart Plus білого кольору 4/32 Gb, який є у вільному доступі слідчого, і на час звернення із зазначеним клопотанням знаходяться у володінні органу досудового розслідування ІНФОРМАЦІЯ_3 , метою звернення із даним клопотанням, є не застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а фактично огляд речових доказів зібраних в межах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 с. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється; так і з ч. 5 ст. 40 КПК України, якою також визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

А тому, саме на прокурора та слідчого, як сторону обвинувачення, покладено як право так і обов`язок по збиранню доказів на стадії досудового розслідування, прийняття визначених в межах даних кримінальних проваджень, процесуальних рішень.

На підставі зазначеного, враховуючи що заявляючи клопотання про тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження, слідчий фактично не обмежений у здійсненні такого доступу в порядку ч. 2 ст. 222 КПК України, і метою є огляд речового доказу, тобто заявлений у клопотанні доступ (ознайомлення та вилучення) до інформації, що міститься в цьому речовому доказі на час звернення слідчого із клопотанням, вже знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 , а не у іншої особи, яка б чинила перешкоди чи обмежували орган досудового розслідування до них.

А тому, враховуючи, що у слідчого відсутні будь-які труднощі у доступі та зборі доказів, які вже на час звернення із клопотанням знаходяться у його володінні, та який згідно до матеріалів клопотання отримав такий доступ в передбаченому ст. 222 КПК України порядку, а також враховуючи, що кримінальним процесуальним законодавством встановлено окремий порядок доступу до відомостей досудового розслідування, на підставі зазначеного, враховуючи п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, слідчий суддя приходить до висновку, що у задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 159-160, 217, 222 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_3 , погодженого прокурором Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 «про тимчасовий доступ до речей і документів» в межах кримінального провадження № 0000012, від 06.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.190 КК України - відмовити.

Згідно до ч. 3 ст. 309 КПК України, оскарження ухвали про відмову у наданні тимчасового доступу до речей і документів, не передбачено, і заперечення проти ухвали може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1