ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/348/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоукраїнка, Вільнянського району Запорізької області, громадянина України, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 20 вересня 2021 року за ст.126-1 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції з приміщенням Вільнянського районного суду Запорізької області,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2021 року, яким визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Строк покарання постановлено рахувати з дати фактичного приведення вироку суду до виконання.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 та призначити йому покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднати невідбуте покарання у вигляді 20 днів за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) місяців і 20 (двадцяти) днів арешту.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначені покарання судом не враховано невідбуте покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року за ст.126-1 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Згідно зі ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Також, за нормами ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Так, при призначені покарання судом першої інстанції не враховано менш суворий вид покарання у вигляді 80 годин громадських робіт у його співвідношенні до позбавленні волі, що відповідає восьми годинам громадських робіт - одному дню позбавлення волі.

Отже, судом при призначенні покарання не враховано невідбуте покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року та не приведено у відповідність до ст. 71 КК України, а саме: до призначеного покарання не було приєднано частково або повністю невідбуте покарання у виді 20 днів позбавлення волі за вказаним вироком суду першої інстанції.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року до покарання у виді двохсот годин громадських робіт, 11 листопада 2021 року з`явився до Шевченківського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області та був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання за вказаним вироком суду, отримавши направлення до СКП «Запорізька ритуальна служба» для відбування покарання у виді громадських робіт.

Водночас, маючи обов`язок з відбування покарання, 12 листопада 2021 року ОСОБА_6 до відбування покарання не приступив, а 15 листопада 2021 року з`явився для відбуття покарання до кладовища «Леваневське», перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим не приступив до відпрацювання призначених робіт.

Таким чином, ОСОБА_6 умисно ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року за ст. 126-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, зазначених в апеляційні скарзі; обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне провадження розглянуто судом в спрощеному провадженні без виклику учасників провадження, у зв`язку із заявою обвинуваченого щодо визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України як умисне ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з цим, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 безпідставно не застосував положення ст.ст.71,72 КК України, є обґрунтованими.

Так, відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року за ст.126-1 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин.

Епізод злочинної діяльності за новим обвинувальним актом вчинений обвинуваченим ОСОБА_6 в ході виконання вказаного вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року.

Згідно з інформацією, наданою СКП «Запорізька ритуальна служба», громадянин ОСОБА_6 , 1990 р.н., засуджений вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 20 вересня 2021 року за ст.126-1 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин з 18 листопада 2021 року не з`являється для відбування громадських робіт. Станом на 29 листопада 2021 року відпрацював 4 години громадських робіт на СКП «Запорізька ритуальна служба».

У відповідності до положень ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий.

Отже, при призначенні покарання за ч.2 ст.389 КК України суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_6 з урахуванням вимог ст.ст.71, 72 КК України.

Вказане узгоджується з висновком Об`єднаної палати касаційного кримінального суду ВС, яка викладена в постанові від 01 червня 2020 року за №766/39/17 провадження №51-8867кмо18.

З урахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409, 413, 420 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Так, відповідно до ст.413 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ст.ст.71, 72 КК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.389 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів враховує визнання обвинуваченим своєї вини та сприяння органу досудового розслідування у встановленні обставин провадження.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, а та обставина, що зазначена в оскаржуваному вироку суду - рецидив злочину, не вказана у обвинувальному акті, тому не підлягає врахуванню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

Також, враховуючи, що обвинувачений не відбув покарання, призначене йому за попереднім вироком, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ст.ст.71, 72 КК України та частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року та визначити остаточне покарання у виді арешту на строк 5 місяців 20 днів.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2021 року, яким визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання:

за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 5 місяців 20 днів.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4