КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001960 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , яка раніше засуджувалася:

- 17.11.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;

- 20.10.2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 16.02.2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 7 місяців позбавлення волі, 21.08.2020 року звільнена по відбуттю строку покарання,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1692/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , 07.09.2021 року приблизно о 15 годині 04 хвилин, знаходячись біля буд. 14 по вул. Галаганівській в м. Києві, незаконно зберігала при собі, без мети збуту, наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,173 г.

Так, ОСОБА_7 , 07.09.2021 року в денний час, у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, домовилась з невстановленою особою про придбання наркотичного засобу для особистого вживання, здійснивши оплату, шляхом переказу коштів в сумі 500 грн., на вказаний їй картковий рахунок. Потім, діючи за вказівкою зазначеної невстановленої особи, ОСОБА_7 , того ж дня, прибула до буд. 70 по вул. Ірпінській

в м. Києві, де з указаного їй місця забрала залишений в закладці полімерний пакетик, в середині якого знаходились загорнуті в поліетилен чорного кольору два згортки з фольги з кристалічними речовинами білого кольору, який залишила на зберігання при собі, без мети збуту, вирішивши слідувати у власних справах.

Коли ОСОБА_7 , 07.09.2021 року приблизно о 15 годині 04 хвилин, знаходилась біля буд. 14 по вул. Галаганівській в м. Києві, вона була викрита працівниками поліції, яким добровільно видала для подальшого вилучення полімерний пакетик, в середині якого знаходились загорнуті в поліетилен чорного кольору два згортки з фольги з кристалічними речовинами білого кольору, масами 0,520 г та 0,524 г.

Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/11-21/43890-НЗПРАП від 19.11.2021, у наданих на дослідження кристалічних речовинах білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) - 0,173 г.

Метадон (фенадон), згідно Списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при ухваленні вироку, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої, а саме - не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 тричі притягувалась до кримінальної відповідальності (двічі за вчинення аналогічних злочинів, і один раз - за вчинення злочину проти власності) та була засуджена до реального покарання. Однак попередньо застосовані до обвинуваченої заходи кримінальної репресії виявилися недостатніми і не призвели до позитивних змін в її особистості, не створили у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Навіть після відбуття реального покарання у виді позбавлення волі та звільнення з кримінально-виправної установи обвинувачена продовжила вчиняти кримінальні правопорушення.

Отже, на шлях виправлення вона не стала, належних висновків для себе не зробила. При цьому, маючи певний життєвий досвід, обвинувачена розуміла наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажала на можливість отримати суворе покарання, а тому у місцевого суду не було жодних об`єктивних підстав вважати можливим виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства.

Крім того, наведені судом обставини, що, на його думку, свідчать про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, а саме те, що вона офіційно не працює, має місце реєстрації і проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, не дозволяють ухвалити обґрунтоване рішення про застосування ст. 75 КК України.

Вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття

покарання неможливе. При цьому, в ході судового розгляду не здобуто жодних конкретних відомостей, які дозволяють обґрунтовано застосувати до неї інститут звільнення від відбування покарання, і через це вказівки на такі обставини відсутні в оскаржуваному вироку.

Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої - щире каяття, яке означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, проте, в даному випадку, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини

обвинуваченою, затриманою після вчинення злочину, свідчить про те, що

остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого

покарання за вчинене.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженої та запобігання вчиненню нових злочинів як нею, так і іншими особами.

Отже, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, оглянувши та долучивши до матеріалів провадження додатково надані захисником документи, що характеризують особу обвинуваченої, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченої, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та як наслідок призначення їй невиправдано м`якого покарання, колегія суддів вважаєбезпідставними.

Міра покарання призначена обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, ставлення обвинуваченої до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості, дані про особу обвинуваченої, яка офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, що свідчить про її осудність, має місце реєстрації та проживання, раніше не судима, обставину, яка пом`якшує покарання, - її щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, але визнав також і за можливе звільнити її від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за її поведінкою.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, та тих даних про її особу, які були досліджені і під час апеляційного розгляду та свідчать про те, що вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, відбувала реальне покарання в місцях позбавлення волі та була звільнена 21.08.2020 року; не одружена, але перебувала у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_11 , який, відповідно до Довідки №502 від 20.04.2022 року, помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і причина його смерті - чисельні вогнепальні кульові поранення, та має неповнолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно якого - вона та її цивільний чоловік ОСОБА_11 , рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року позбавлені батьківських прав, але, за її твердженнями, вона займається збором документів щодо поновлення у батьківських правах; працює не офіційно; має постійне місце реєстрації та проживання в місті Києві, де мешкає зі своєю матір`ю, яка є інвалідом 3 групи; не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, але добровільно звернулася до лікувального закладу та, відповідно до Листків призначень препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів хворим, які отримують лікування в стаціонарних або амбулаторних умовах, і виконання цих призначень ТОВ «МЦ «Клініка Медлюкс», прийнята на лікування з 25.04.2022 року з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром відміни неускладнений» (F.11.30), а також того, що обвинувачена щиро розкаялася у вчиненому, і обставини, які обтяжують її покарання, відсутні.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 , щодо якої також і відсутні дані, які б вказували на її неналежну поведінку та притягнення її до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого їй кримінального проступку - 07.09.2021 року, колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинуваченої, що вона зробила належні висновки і стала на шлях виправлення, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та її суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачена може бути виправлена без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття обвинуваченої, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 у повному обсязі та беззаперечно визнала свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, і, зокрема, під час апеляційного розгляду висловила жаль з приводу вчиненого та просила надати можливість виправитись, що, виходячи з такої позиції ОСОБА_7 щодо її відношення до інкримінованого кримінального правопорушення і в суді апеляційної інстанції, свідчить про критичну оцінку нею своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченій покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 1 року обмеження волі, яке вона має відбувати реально, з урахуванням того, що вона тричі притягувалась до кримінальної відповідальності (двічі за вчинення аналогічних злочинів і один раз - за вчинення злочину проти власності) та була засуджена до реального покарання, що, як вважає прокурор, не досягло своєї мети, оскільки ОСОБА_7 , навіть після відбуття реального покарання у виді позбавлення волі та звільнення з кримінально-виправної установи, продовжила вчиняти кримінальні правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставинине лише знайшли своє відображення при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, але й були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення її від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності з іншими даними про особу винної та фактичними обставинами вчиненого нею кримінального проступку, який, хоча й належить до кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших кримінальних правопорушень проти здоров`я населення, але, виходячи з мети придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу для власного вживання, в даному випадку могло б мати наслідком заподіяння шкоди здоров`ю виключно самої ОСОБА_7 , яка, усвідомлюючи свою залежність від наркотичних засобівта маючи на меті її позбутися, добровільно звернулася до лікувального закладу ТОВ «МЦ «Клініка Медлюкс» та прийнята на лікування з 25.04.2022 року з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром відміни неускладнений» (F.11.30).

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченій покарання без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованого їй кримінального правопорушення, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив її від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченої ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3