ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року

м. Київ

справа № 761/12730/14-к

провадження № 51-2202 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002735, № 0011206, № 0003593, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 рокута вирок Київського апеляційного судувід 1 листопада 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 років 6 місяців;

-за ч. 2 ст. 289 КК на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Також ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК (за епізодом від 23 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 ), та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в період із 23 березня 2014 року по 12 березня 2015 року, з 20 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

23 березня 2014 року о 01:30 на вул. Великій Житомирській, 10, у м. Києві ОСОБА_6 підійшов до автомобіля «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_1 , із шашкою служби таксі під керуванням ОСОБА_9 . З метою вимагання у таксиста надання безкоштовних послуг перевезення ОСОБА_6 дістав із кобури предмет, схожий на пістолет і, перезарядивши його, направив у бік ОСОБА_9 .

Потім ОСОБА_6 сів на пасажирське сидіння автівки і, продовжуючи погрожувати вбивством за допомогою предмета, схожого на пістолет, шляхом залякування вимагав від ОСОБА_9 відвезти його на вул. Білоруську, 2 в м. Києві. ОСОБА_9 , злякавшись за своє життя й здоров`я, відвіз ОСОБА_6 у вказане місце. Останній, не розрахувавшись, вийшов з автомобіля та пішов у напрямку вул. Артема в м. Києві. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 40 грн.

Крім того, 03 квітня 2015 року о 20:30, перебуваючи у припаркованому поблизу будинку № 51 на б-рі І. Лепсе в м. Києві автомобілі «Део Нексіа», д.н.з. НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , помітивши ключ у замку запалення, вирішив повторно незаконно заволодіти цим транспортним засобом. За допомогою ключа ОСОБА_6 завів двигун автомобіля і доїхав до перехрестя просп. Перемоги та вул. Гарматної в м. Києві, де з його вини сталася ДТП. Таким чином, ОСОБА_6 протиправно, всупереч волі особи, яка користувалася транспортним засобом, повторно незаконно заволодів транспортним засобом.

Крім того, 20 вересня 2015 року о 04:15 ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, підійшов до ОСОБА_11 , який сидів на лавочці поблизу будинку № 19 на вул. Малій Житомирській у м. Києві, а невстановлена слідством особа, діючи згідно з попередньо розробленим планом, пирснула невідомою речовиною в обличчя ОСОБА_11 . У цей же час ОСОБА_6 та невстановлена особа, користуючись безпорадністю ОСОБА_11 та діючи згідно з розробленим планом, повторно відкрито викрали майно і гроші потерпілого на суму 7 110 грн.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 23 березня 2014 року о 01:50, перебуваючи на проїзній частині на АДРЕСА_2 , жестом руки зупинив транспортний засіб «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , із шашкою служби таксі, під керуванням ОСОБА_8 . Сівши на праве пасажирське сидіння цього автомобіля, ОСОБА_6 з метою повторного вимагання права на безкоштовні послуги майнового характеру дістав із кобури предмет, схожий на пістолет, і, шляхом погрози заподіяти тяжких тілесних ушкоджень, направивши на ОСОБА_8 цей предмет, вимагав відвезти його на АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 , злякавшись за своє життя й здоров`я, своїми силами почав протидіяти й затримав останнього.

За вказаним епізодом обвинувачення суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 у частині призначеного йому покарання та в частині виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, за епізодом від 23 березня 2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_8 , змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 289 КК на 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.З обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 КК виключено епізод від 23 березня 2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_8 . У решті вирок залишений без зміни.

Постановою Верховного Суду від 18 грудня 2018 року задоволено касаційну скаргу прокурора та скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Вироком Київського апеляційного суду від 1 листопада 2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, за епізодом від 23 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасовано. ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодами вимагання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 189 КК на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки 6 місяців,

- за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Вирок місцевого суду на підставі ст. 404 КПК змінено, виключено з призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК покарання та покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2014 року по 12 березня 2015 року включно, з 20 вересня 2015 року по 20 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також відбуте ним покарання з 21 квітня 2017 року по 15 вересня 2017 року з розрахунку день за день.

У решті вирок суду першої інстанції залишений беззмін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить:

- скасувати вирок місцевого суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодом щодо ОСОБА_9 ) і закрити кримінальне провадження у цій частині;

- скасувати вирок суду апеляційної інстанції у частині його засудження за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодами вимагання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і закрити кримінальне провадження у цій частині, оскільки досудовим та судовим слідством не доведено його провини за ч. 2 ст. 189 КК, натомість обвинувачення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що є порушенням Конституції України (ст. 62).

- змінити вирок місцевого суду у частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 289, пом`якшити призначене за цим законом йому покарання до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на срок 5 років 6 місяців.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- судовий розгляд кримінального провадження проведений поверхнево. Суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним доказам, а обвинувачення побудовані на припущеннях;

- досудове слідство у справі по обвинуваченню його за ч. 2 ст. 189 КК проведено з порушенням встановленого законом порядку - однобічно і упереджено, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 9 КПК;

- у процесі досудового розслідування у справі мало місце штучне створення доказів обвинувачення та їх фальсифікація;

- на момент огляду місця події (з 02:48 до 03:10 23 березня 2014 року) він фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК протокол про затримання не був складений і процесуальні права йому не роз`яснювалися, що ставить під сумнів законність протоколу огляду місця події від 23 березня 2014 року, оскільки наведені у ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і порушенням права на захист, тому посилання у вироках на протокол огляду місця події від 23 березня 2014 року та вилучений в ході проведення огляду пістолет «ПМФ-1» № НОМЕР_4 калібру 4 мм є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- керуючись ст. 87 КПК суди мали б визнати недопустимим доказом і висновок експерта № 236 від 03 квітня 2014 року, який є похідним від протоколу огляду місця події, оскільки висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які є недопустимими;

- посилання судами у вироках на протокол огляду місця події від 23 березня 2014 року та вилучений в ході проведення огляду пістолет «ПМФ-1» № НОМЕР_4 калібру 4 мм є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- у матеріалах кримінального провадження відсутній CD-R диск марки Atex, який визнаний речовим доказом, натомість, в матеріалах справи знаходиться CD-R диск марки TRAXDATA - 52х, який взагалі не оглядався та не визнавався речовим доказом, а відеофайли та фото, зроблені з цього відео (за допомогою функції стоп кадр), є змонтованими, а тому не є доказами в розумінні ч. 1 ст. 84 КПК, оскільки отримані у непередбаченому КПК порядку;

- показання потерпілого ОСОБА_9 в частині перезарядження пістолета повністю спростовуються висновком експерта № 236 від 3 квітня 2014 року і не можуть бути єдиним доказом провини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК;

- апеляційним судом не досліджувалися докази обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК, у тому числі за епізодом вимагання щодо ОСОБА_8 , а саме: показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

- в апеляційній скарзі та письмових клопотаннях захисник ОСОБА_7 неодноразово порушував питання про повторне дослідження усіх доказів за епізодами вимагання, просив допитати потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , прослухати технічну фіксацію судового засідання від 23 травня 2014 року за участю ОСОБА_8 , дослідити журнал судового засідання т.1 а/с 40-45, однак, в порушення вимог ст. 404 КПК обставини, встановлені під час кримінального провадження в цій частині, повторно не досліджувались. Клопотання про допит потерпілого ОСОБА_8 , який не допитувався судом першої інстанції, було відхилено судом апеляційної інстанції. При цьому апеляційний суд, надавши оцінку вказаному доказу, зробив висновки, яких не містив вирок суду першої інстанції;

- процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 КПК. Вирок суду апеляційної інстанції у частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 189 КК (за епізодами вимагання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) і призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, його зміст не відповідає положенням статей 370, 419 КПК;

- призначене судами покарання за ч. 2 ст. 289 КК, з урахуванням усіх даних, які його характеризують позитивно, молодого віку, постійного місця праці, перебуванні на утриманні двох малолітніх дітей, стану здоров`я, конкретних обставин вчинення цього кримінального правопорушення та тієї обставини, що він повністю відшкодував шкоду потерпілому, є надмірно суворим;

- просить пом`якшити призначене йому за ч. 2 ст. 289 КК покарання до п`яти років позбавлення волі.

Крім того, у касаційній скарзі засуджений також не погоджується з оцінкою досліджених судом доказів і, наводячи свою версію подій, зазначає про неповноту судового розгляду, зазначає відповідні аргументи на підтвердження таких доводів.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали вимоги касаційної скарги;

- прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Мотиви Суду

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Згідно з вимогами ч 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням зазначених положень КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги у частині дослідження відеофайлів, які містяться на CD- диску, автентичності цього диску тощо, а також оцінки показань потерпілого ОСОБА_9 .

Разом з тим, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вимагання щодо ОСОБА_9 та щодо ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції обґрунтував сукупністю досліджених ним доказах, а саме:

- показаннями самого ОСОБА_6 , який не заперечував, що під час подій мав при собі пневматичний пістолет, який йому видали на роботі, оскільки він неофіційно працював охоронцем у торгівельному центрі «Глобус». При цьому ОСОБА_6 виклав свою версію подій, згідно з якою він вночі 23 березня 2014 року близько 01:00 на автомобілі таксі доїхав до станції метро «Лук`янівська», де повинен був зустрітися з своїм керівником. По приїзду розрахувався з водієм ОСОБА_9 , якому дав 50 грн, а той повернув 3 грн здачі. В автомобілі він пістолет, який знаходився у кобурі, не діставав та не погрожував ним водієві. Вийшовши з автомобіля, дзвонив керівнику, але у того мобільний телефон був вимкнений. В подальшому в районі вул. Мельникова зупинив автомобіль "Daewoo Lanos", який мав ознаки таксі, та попросив безкоштовно відвезти його на АДРЕСА_3 , на що водій погодився. Він сів в автомобіль і коли зав`язував шнурки, у нього випав пістолет, який побачив водій ОСОБА_8 . Водій включив аварійну сигналізацію, між ними зав`язалася штовханина, оскільки ОСОБА_8 намагався забрати пістолет. В цей час до них на автомобілі під`їхав ОСОБА_9 та підбігли бійці самооборони, які його затримали. ОСОБА_8 він пістолетом не погрожував, той сам погодився безкоштовно довезти його додому;

- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що на той час він працював інспектором патрульної служби Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві. Пам`ятає лише, що вночі він у складі екіпажу з ОСОБА_13 і ОСОБА_12 приїхав на виклик до кінотеатру «Київська Русь», бо водій таксі звернувся з повідомленням, що людина погрожує пістолетом чи предметом, схожим на пістолет. ОСОБА_13 і ОСОБА_12 вийшли з автомобіля до заявника, який вказав на особу, що погрожувала, і затримали її, а він як водій залишався в автомобілі. Після того, як колеги затримали особу, викликали слідчо-оперативну групу, і далі вони поїхали в своїх справах. З цією особою він не спілкувався, пам`ятає лише ситуацію;

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що у лютому чи березні 2014 року, точно не пам`ятає, в нічний час знаходився у власному автомобілі на вул. Великій Житомирській, біля будинку № 7. До нього підійшов обвинувачений з двома дівчатами і запропонував їх підвезти. Дівчата сіли на заднє сидіння автомобіля, ОСОБА_6 - на переднє, однак, як тільки останній сів, дівчата вибігли, а ОСОБА_6 дістав пістолет, здається, перезарядив, бо він почув звук металу, і наказав їхати. На те, що дівчата побігли, обвинувачений ніяк не реагував і на його запитання сказав їхати прямо. Під час руху ОСОБА_6 говорив їхати, незважаючи на червоний сигнал світлофора, бо йому все одно, що він так званий «сотник Майдану», що його заберуть на Майдан, де порвуть-поріжуть. Коли приїхали до станції метро «Лук`янівська», вони обидва вийшли з автомобіля. ОСОБА_6 вийшов, тримаючи в руці пістолет, і, прощаючись, намагався подати йому руку, а потім пішов наверх на вул. Січових Стрільців. Він зателефонував у міліцію, повідомив, що чоловік погрожує пістолетом, описав його і, постоявши деякий час, рушив автомобілем з вул. Білоруської до вул. Січових Стрільців, куди попрямував ОСОБА_6 , і побачив біля кінотеатру «Київська Русь» силует чоловіка та автомобіль, який зупинився і стояв з ввімкненою аварійною сигналізацією. Доїхавши до того автомобіля, він зрозумів, що щось не так, тому що чоловік, який зупиняв його, сів усередину, але автомобіль не рухався. Він зупинився, підійшов до автомобіля «Daewoo Lanos», в якому було тоноване скло, і, заглянувши через переднє вітрове скло, побачив, що в салоні йде боротьба. ОСОБА_8 вже зажав руку ОСОБА_6 і одводив вниз. У той момент він не бачив, що в руці у обвинуваченого, але розумів, що пістолет. Автомобіль був зачинений, він стукав, а ОСОБА_8 злякався, і питав, хто він. Він сказав ОСОБА_8 відчинити двері, оббіг на сторону ОСОБА_6 справа і допоміг обеззброїти останнього. Вони вдвох витягли ОСОБА_6 з автомобіля і до прибуття працівників поліції утримували в лежачому положенні на землі. Пістолет також був на землі. Потім приїхали працівники поліції і слідча група, все оформили і поїхали у райвідділ. Також потерпілий уточнив, що пістолет, який ОСОБА_6 тримав у правій руці, був металевий, схожий на пістолет «Макарова», і він його сприймав як справжній. Пістолет обвинувачений на нього не направляв, але він сильно боявся за своє життя. Здається, в процесі їзди, аби вести якусь розмову, бо ОСОБА_6 був знервований, він говорив, що поїздка коштує 30 грн, самостійно оцінивши її вартість, виходячи з витрат на пальне, амортизацію, але обвинувачений не розрахувався.

Суд апеляційної інстанції надав оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 та зазначив, що усупереч твердженням сторони захисту, такі ж показання він давав у суді першої інстанції, у зв`язку з чим поклав їх в основу свого рішення.

З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вищенаведені показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 узгоджуються як між собою, так і з іншими дослідженими судами попередніх інстанцій доказами, зокрема даними, які містяться в:

- висновку судово-психіатричної експертизи № 17 від 20 січня 2015 року ОСОБА_6 в період скоєного, страждав на хворобу (F70 згідно з МКХ-10), ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв, за своїм психічним станом в той період міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час проведення експертизи ОСОБА_6 страждав на хворобу (F70 згідно з МКХ-10), за своїм психічним станом застосування примусових заходів медичного характеру не потребував;

- протоколі огляду місця події від 23 березня 2014 року, згідно з яким на тротуарі на вул. Мельникова, 1, в м. Києві виявлено предмет, схожий на пістолет марки «ПМ», з маркуванням «ПМФ-1 ТОВ С.Е.М. 4.0 мм», номер НОМЕР_5 . Неподалік від пістолету виявлено мобільний телефон «Nokia»;

- протоколі огляду від 24 березня 2014 року з фототаблицею, відповідно до якого оглядався CD-R диск марки «Atex», наданий на запит директором ТОВ «Союз-Інформ». Відеозаписом зафіксовано, як 23 березня 2014 о 01:49 хвилин до центрального входу ТЦ «Квадрат» біля входу до магазину «Сільпо», що на вул. Білоруській, 2 в м. Києві, під`їжджає автомобіль темного кольору, зовні схожий на «Opel». З правої пасажирської двері автомобіля виходить пасажир, і в цей час з автомобіля виходить водій. Пасажир підходить до водія, а потім прямує від автомобіля в напрямку вул. Артема в м. Києві. Цей чоловік, схожий на ОСОБА_6 , одягнений в плямисті штани, заправлені у взуття, і тримає в правій руці предмет, схожий на пістолет;

- висновку експерта № 236 від 3 квітня 2014 року, згідно з яким предмет, схожий на пістолет, з маркуванням «ПМФ-1 ТОВ С.Е.М. 4.0 мм», номер НОМЕР_5 , є пістолетом «ПМФ-1», номер НОМЕР_5 калібру 4 мм, до вогнепальної зброї не відноситься та призначений для стрільби патронами Флобера калібру 4 мм, кільцевого спалаху, виготовлений промисловим способом ТОВ «С.Е.М. Україна», знаходиться у справному стані, для проведення пострілів придатний;

У своїй касаційній скарзі засуджений стверджує, що на момент огляду місця події (з 02:48 до 03:10 23 березня 2014 року) він фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК, протокол про затримання не був складений і процесуальні права йому не роз`яснювалися, що на його думку, ставить під сумнів законність протоколу огляду, оскільки наведені у ньому фактичні дані було отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і порушенням права на захист.

Однак такі посилання засудженого є необґрунтованими.

Так, згідно з ч. 2 ст. 207 КПК кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у ст. 482, 482-2 КПК безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до протоколу затримання особи (т. 1, а.с. 163-167), складеного 23 березня 2014 року о 10:30 у присутності захисника ОСОБА_16 , ОСОБА_6 було фактично затримано о 02:30 громадянами безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, що узгоджується з положенням ч. 2 ст. 207 КПК.

Стосовно доводу засудженого щодо допустимості речового доказу (пістолету), виявленого під час огляду місця події, Суд зазначає, що навіть у випадку, коли при фактичному затриманні засудженого йому не було роз`яснено право на захисника, за обставин цієї справи в судах попередніх інстанцій не було підстав вважати, що виявлення на землі поблизу автомобіля потерпілого зазначеного речового доказу (наявність якого при собі ОСОБА_6 не заперечувалася) могло бути підставою для висновку про порушення його права в розумінні положень, передбачених ч. 1 ст. 87 КПК.

З урахуванням наведеного доводи засудженого щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 23 березня 2014 року, речового доказу (пістолету) та даних висновку експерта № 236 від 3 квітня 2014 року, який є похідним від протоколу огляду місця події, є безпідставними.

Стосовно доводів засудженого про те, що не є доказами в розумінні ч. 1 ст. 84 КПК відео файли, які містяться на CD-R диску марки TRAXDATA - 52х (який, на думку засудженого, взагалі не оглядався та не визнавався речовим доказом), а також фото зроблені з цього відео, які, на його думку, є змонтованими за допомогою спеціальних комп`ютерних програм і не відповідають оригіналу, оскільки отримані у непередбаченому КПК порядку, Суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За приписами ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Згідно з матеріалами провадження, диск з відповідними записами слідчий отримав від ТОВ «Союз-Інформ», дослідив їх та в процесуальний спосіб приєднав до матеріалів кримінального провадження.

З урахуванням вищенаведеного та з огляду на положення ст. 99 КПК доводи засудженого щодо невідповідності назви диску не є такими, що можуть свідчити про наявність безумовної підстави для визнання недопустимим доказом цього диску саме з цих підстав.

За наявності відповідних підстав первинні носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Необхідність дослідження первинного електронного документу (цифрового файлу) може виникнути у разі наявності обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації (ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження. Твердження засудженого щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування фото, зробленого з цього відео, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано. Про порушення приписів КПК стосовно призначення судово-технічних експертиз, з клопотаннями про проведення яких сторона захисту не зверталась, в касаційній скарзі не йдеться. Отже, доводи засудженого в цій частині також є безпідставними.

Разом з тим, посилаючись на можливу фальсифікацію диску з відеофайлами з місця події та неправдивість показань потерпілого ОСОБА_9 щодо перезарядження пістолета, засуджений не зазначає, яким чином це вплинуло на законність судових рішень, при тому, що він сам не заперечує, що мав при собі пістолет.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не задовольнив заявлені у порядку ст. 404 КПК клопотання сторони захисту, Суд зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту частково дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази, та належним чином мотивував своє рішення у частині відсутності можливості здійснити допит потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , місцезнаходження яких не вдалось встановити.

Крім того, питання щодо можливості розгляду кримінального провадження без допиту потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , виносилося на обговорення у судовому засіданні і сторона захисту проти цього не заперечувала.

Водночас відповідно до вищенаведених положень ч. 3 ст. 404 КПК дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції (показання потерпілого ОСОБА_8 ) є правом, а не обов`язком суду апеляційної інстанції.

Безпідставними є доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції, надавши іншу оцінку показанням потерпілого ОСОБА_8 , не досліджував їх, оскільки оскаржуваний вирок місцевого суду не містить посилань на показання цього потерпілого, а дослідження показань, наданих потерпілим під час судового розгляду в іншому складі суду, вирок за наслідками якого скасовано з призначенням нового розгляду у місцевому суді, за висновками суду апеляційної інстанції не ґрунтується на вимогах закону.

З огляду на зазначене в касаційній скарзі засудженого не наведено доводів про допущення судами таких порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК, та правильності кваліфікації його дій.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше двічі судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, позитивно характеризується за місцем проживання, стан його здоров`я. Місцевий суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , обставиною, що обтяжує покарання - вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням вищенаведеного місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за окремі кримінальні правопорушення на строки, близькі до мінімальних.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту, аналогічні до доводів касаційної скарги засудженого, про суворість призначеного покарання, на підтвердження яких було долучено документи про те, що ОСОБА_6 працював охоронником у ТОВ «Охоронна компанія «Прометей», одружений, має двох малолітніх дітей 2018 і 2021 років народження.

Так, суд апеляційної інстанції, дослідивши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, всі вищенаведені дані про його особу винного, а також вчинення ним двох епізодів вимагання за наявності судимостей, а в подальшому, після звільнення з-під варти під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ще й незаконного заволодіння транспортним засобом і грабежу, дійшов висновку про відсутність підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.

Суд погоджується з такими висновками судів попередньої інстанції у частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки такі висновки належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

За таких обставин Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року та вирок Київського апеляційного суду від 1 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3