Номер провадження: 11-кп/813/903/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.12.2021 у кримінальному провадженню №0000128, внесеному до ЄРДР 03.07.2017 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишиніва, Молдова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, утримуючого двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, не судимого, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України виправдано за не доведеністю вчинення даного злочину.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України, а саме у тому, що в середині лютого 2017 року ОСОБА_7 , діючи з метою протиправного збагачення, зберігання та перевезення шляхом незаконного придбання, з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, які містять сильнодіючі речовини, перебуваючи на території промтоварного ринку «7 км» (ТОВ «Промтоварний ринок»), за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт Авангард, вул. Базова, буд. №20 (номер павільйону не встановлено), володіючи знаннями про заборону обігу таких речовин, у невстановленої особи придбав 101 пакет препарату «Dianoxyl 20», які перевіз на автомобілі «Toyota Avensis», н/з НОМЕР_1 , до орендованого за вказівкою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будинку АДРЕСА_2 , де приховав цей препарат в коморі будинку.
07 квітня 2017 року співробітниками СБУ в Одеській області було здійснено обшук зазначеного житла, в результаті чого виявлено та вилучено 101 пакет препарату «Dianoxyl 20» марки «Kalpa Pharmaceuticals», який у своєму складі, відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №1231-Х від 16 червня 2017 року та постанови про уточнення інформації стосовно цієї ж експертизи від 22 червня 2017 року, містить 202 г сильнодіючої речовини, обіг якої заборонений метандієнону, розмір якої віднесено до особливо великого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31 серпня 2007 року №511.
Станом на 29 травня 2017 року ОСОБА_7 не отримував ліцензій (дозволів) на виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання та зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів та із відповідними заявами до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками не звертався.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам кримінального провадження.

Доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції перефразовано покази свідка ОСОБА_9 і трактовані у вироку на користь обвинуваченого, а не так, як вони надавалися свідком у суді. Вказує, що отримана стороною захисту під час судового розгляду інформація про телефонні з`єднання мобільного телефону ОСОБА_7 , яка підтверджує його алібі та версію, а саме відсутність обвинуваченого у зазначеному в обвинувальному акті періоду часу, коли він придбав на промтоварному ринку «7 км» сильнодіючі лікарські засоби, не підтверджується, оскільки відсутні докази, що ОСОБА_7 в середині лютого 2017 року цілодобово користувався тільки одним мобільним терміналом. Звертає увагу, що судом першої інстанції невірно вирішено долю речових доказів.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експертів, що складають 1484,40 грн.

Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України, а саме: 101 упаковку препарату «Dianoxyl 20», коробки із шприцами, із етикетками, із порожніми конвертами, із канцелярськими товарами, із різними лікарськими засобами знищити; все інше повернути за належністю ОСОБА_7 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 КПК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

У п. 18, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз`яснено, що суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п.282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Згідно ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки дослідженими в суді доказами неможливо «поза розумним сумнівом» спростувати показання обвинуваченого про непричетність до незаконного поводження із сильнодіючими лікарськими засобами.

Судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень статей 84-87, 94 КПК України допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та досліджено письмові докази.

Так обвинувачений ОСОБА_7 показав, що з 2015 року він орендував будинок в с. Крижанівці для морського відпочинку власної сім`ї, а із січня лютого 2017 року, погодившись на пропозицію свого знайомого ОСОБА_9 орендувати для останнього складське приміщення, фактично допустив того до користування другим поверхом цього ж будинку, за що отримував від останнього орендну плату, яку особисто передавав господарці будинку. З цього час він доступу до другого поверху будинку та ключів від вхідних до нього дверей вже не мав, а також будь-яких власних речей чи предметів в цьому місці не зберігав. Причиною заміни замків на дверях будинку обвинувачений вказав їх зношеністю. ОСОБА_9 здійснював власний бізнес із продажу спортивного харчування, у зв`язку із чим, останній 2-3 рази на тиждень приїжджав до будинку із м. Києва, оформлював конверти, які за винагороду, просив його (обвинуваченого), а також брата обвинуваченого ОСОБА_11 допомогти відправити покупцям поштою. Про реальний вміст конвертів (пакунків), в тому числі про наявність в них заборонених лікарських засобів, обвинувачений не знав, а також показав, що в середині лютого 2017 року він взагалі на території промтоварного ринку «7 км» не перебував, а відтак і не міг там щось придбати та звідти перевезти.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що, будучи знайомим з обвинуваченим та проживаючи в с. Княжичі, Броварського р-ну, Київської області, він у 2017 році попросив того зняти для нього в м. Одесі будинок під складське приміщення, для ведення бізнесу з перепродажу спортивного харчування, яке він замовляв та відправляв покупцям поштою в Україні та за кордон. Про можливу купівлю цього харчування обвинуваченим свідок не пам`ятає. ОСОБА_9 особисто пакував бандеролі та передавав їх разом з адресами ОСОБА_7 та ОСОБА_11 для наступної відправки покупцям поштою. Деталі оплати і праці останніх та інші подробиці їх участі в бізнесі, він вже не пам`ятає. Вилучене правоохоронцями із будинку складське майно, в тому числі препарат «Dianoxyl 20», свідок вважає таким, що належав йому, а не ОСОБА_7 . Про наявність в спортивному харчуванні заборонених сильнодіючих лікарських засобів він, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , обізнані не були, та дізнались про це лише від правоохоронців.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показала, що здавала вищевказаний будинок в оренду родині ОСОБА_7 для її цілорічного проживання з квітня 2011 року до травня 2017 року, із щомісячною оплатою в 12000 грн, яку їй передавав особисто обвинувачений. На цей час, внаслідок зміни орендарем замків, вона доступу до будинку не мала, власні лікарські препарати в ньому не зберігала, а також при обшуку присутньою не була.

Таким чином допитані в суді свідки обвинувачення прямо не показали про можливе придбання, перевезення та зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів саме ОСОБА_7 .

Також судом першої інстанції ухвалою суду від 21 травня 2021 року визнано в якості недопустимих доказів журнал судового засідання із зафіксованим допитом слідчим суддею свідка обвинувачення ОСОБА_12 та відповідний носій інформації оскільки такий допит відбувся в період часу з 15 години 22 хвилини до 15 години 53 хвилини 08 квітня 2017 року лише за участю сторони обвинувачення (т. 2 а.п. 141-147), незважаючи на те, що ОСОБА_7 набув процесуального статусу підозрюваного з 01 години 10 хвилин цієї ж доби внаслідок його фактичного затримання слідчим в порядку ст.ст. 208-209 КПК України, що підтверджено відповідним протоколом (т. 2 а.п. 120-124). Прибуття свідка ОСОБА_12 безпосередньо в судове засідання прокурором також не було забезпечено, а відтак сторона захисту взагалі була позбавлена можливості допитати цього свідка та поставити йому власні запитання.

З аналогічних підстав суд першої інстанції визнав недопустимими доказами і похідні від цієї процесуальної дії:

- протокол огляду аудіофайлу від 18 травня 2017 року із записом допиту свідка ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 148-153);

- протокол проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2017 року, здійсненого з метою перевірки на місці показань свідка ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 154-159);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 квітня 2017 року, згідно якого ОСОБА_12 впізнає ОСОБА_7 як особу, стосовно якої давав показання під час допиту свідка 07 квітня 2017 року (інша підстава неможливість використати під час судового розгляду показання, надані свідком слідчому (т. 2 а.п. 160-162).

При цьому як вбачається із вироку Приморського районного суду м. Одеси від 25 травня 2018 року (справа №522/14519/17) ОСОБА_9 засуджено за вчинення наприкінці 2016 року на початку січня 2017 року злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 4 ст. 321 КК України. Предметом злочинів, який зберігався в орендованому за його вказівкою будинку АДРЕСА_2 , є 36 флаконів іншого препарату «Dyraxyl 100», із вмістом 33 г сильнодіючого лікарського засобу нандролону (т. 3 а.п. 220-225).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що одні лише доводи прокурора про співпадіння часу і місця вчинених ОСОБА_9 та вмінених ОСОБА_7 діянь, а також схожість виду заборонених до вільного обігу засобів, не є достатніми для визнання даного вироку суду в якості безумовного обвинувального доказу щодо останньої особи, з урахуванням наступного.

Так судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків зміни прокурором обвинувачення, висунення додаткового обвинувачення, відмови від підтримання державного обвинувачення, початку провадження щодо юридичної особи . З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ст. 337 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином вищевикладені правові положення зобов`язують врахувати інший вирок суду лише у випадку одночасного судового розгляду обвинувачень стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , що Приморським районним судом м. Одеси не здійснювалось, а інакше це буде виключно припущенням, яке не може бути витлумачено проти останнього.

Окрім того, зміст доведеного в суді обвинувачення у справі №522/14519/17 також не містить жодного посилання на ОСОБА_7 як можливого співучасника злочинної діяльності ОСОБА_9 , оскільки ними були невстановлені досудовим розслідуванням особи.

Враховуючи встановлене колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині необґрунтованими.

Разом з тим, судом першої інстанції досліджено письмові докази, зокрема лист Департаменту державного регулювання та контролю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та протидії їх незаконному обігу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 29 травня 2017 року №1027-11.1.1/11.0/146-17 відповідно до якого ОСОБА_7 не отримував ліцензій (дозволів) на виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання та зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів та із відповідними заявами до зазначеної служби України не звертався (т.2 а.с.168).

Протокол санкціонованого слідчим суддею 16 березня 2017 року обшуку житла, яке використовував ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , в період з 11 години 45 хвилин до 12 години 50 хвилин 07 квітня 2017 року слідчим, в присутності понятих та фактичного користувача житла ОСОБА_13 , було виявлено та вилучено два мобільних телефони «iPhone», планшет «iPad» та дві картки пам`яті «SanDisc», «Sony» (т. 2 а.п. 173-176), які 14 квітня цього ж року під протокол було оглянуто слідчим, із встановленням індивідуально визначених ознак вилученого майна (т. 2 а.п. 177).

Протокол санкціонованого слідчим суддею 16 березня 2017 року обшуку житла, яке використовував ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 12 години 10 хвилин до 16 години 45 хвилин 07 квітня 2017 року слідчим, в присутності понятих, затриманого підозрюваного та іншого фактичного користувача житла ОСОБА_14 , було виявлено та вилучено: аркуші паперів із записами, фіскальні чеки ОД УАППЗ «Укрпошта», квитанції, блокноти, стартові пакети мобільного зв`язку, особисті документи на ім`я ОСОБА_7 , письмові заяви, пояснення, довідки, банківські картки, два мобільні телефони «iPhone», мобільний телефон «Nokia», планшет «iPad», короби від них, електронний накопичувач «WD», пакет «Сільпо» з чорновими записами, із зазначенням сум в іноземній валюті, аркуш паперу з таблицею, із записами на іноземній мові, два ноутбуки «Mac Book Air», грошові кошти в розмірі 97100 доларів США та 180 Євро (т. 2 а.п. 181-186), які 08 квітня та 02 травня цього ж року під протоколи було оглянуто слідчим, із встановленням індивідуально визначених ознак вилученого майна (т. 2 а.п. 187-250, т. 3 а.п. 1-22).

Протокол санкціонованого слідчим суддею 16 березня 2017 року обшуку транспортного засобу, яким користувався ОСОБА_7 , автомобіля «Toyota Avensis», н/з НОМЕР_1 , в період з 11 години 00 хвилин до 11 години 30 хвилин 07 квітня 2017 року слідчим, в присутності понятих, затриманого підозрюваного та іншого фактичного користувача майна ОСОБА_14 , було виявлено та вилучено: особисті документи на ім`я ОСОБА_7 , експрес-накладну, банківську картку, два мобільні телефони «iPhone», мобільний телефон «Nokia», грошові кошти в розмірі 4955 доларів США та 5700 грн. (т. 3 а.п. 34-42), які 28 квітня цього ж року під протокол було оглянуто слідчим, із встановленням індивідуально визначених ознак вилученого майна (т. 3 а.п. 43-50).

Таким чином суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо відсутності доказів належності вилученого майна ОСОБА_7 та спростовують у цій частині пред`явлене прокурором обвинувачення та доводи апеляційної скарги.

Окрім того, протокол санкціонованого слідчим суддею 05 квітня 2017 року обшуку житла, яке використовував ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в період з 19 години 10 хвилин до 22 години 50 хвилин 07 квітня 2017 року не містить жодних даних про первинний спосіб опечатування та кількість вилученого препарату «Dianoxyl 20» і при цьому в другому випадку слідчий одноособово здійснив розпечатування вилученого майна, оглянув його разом з майном, вилученим при проведенні інших обшуків, після чого самостійно переукомплектував, опечатав та спрямував це майно на експертизу.

Відсутність при цьому будь-якої технічної фіксації слідчим таких процесуальних дій не дозволяє спростувати доводи сторони захисту про сумніви щодо належності предмету вміненого ОСОБА_7 злочину.

Окрім того як вбачається з висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №1231-Х від 16 червня 2017 року надані на експертизу таблетки у 129 упаковках із написом «Dianoxyl 20» містить 258 г сильнодіючої речовини, обіг якої заборонений метандієнону.

При цьому об`єкт на експертизу надійшов в полімерному пакеті, зав`язаному ниткою, кінці якої заклеєні фрагментом паперу, на якому є відбиток круглої печатки «Слідчий відділ. Служба безпеки України. Управління в Одеській області» та пояснювальний текст: «Слідчий відділ Управління служби безпеки України в Одеській області, 65045, м. Одеса, вул. Єврейська,43, тел. , факс . Опечатано 2 (два) картонні короби, які в свою чергу містять 28 та 101 упаковку препарату «Dianoxyl 20». Слідчий ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області старший лейтенант (підпис) ОСОБА_15 ». Упаковка не порушена та забезпечує зберігання об`єкту дослідження й запобігання несанкціонованого доступу до нього. При відкритті пакету встановлено, що в ньому знаходяться 2 картонні коробки: відповідно із 28 та із 101 полімерними пакетами, які місять таблетки округлої форми (т.3 а.с.136-138).

Відповідно до постанови слідчого про уточнення інформації стосовно цієї ж експертизи від 22 червня 2017 року вважати, що за адресою: АДРЕСА_2 , у вилученій 101 упаковці препарату «Dianoxyl 20» міститься 202 г сильнодіючої речовини, обіг якої заборонений метандієнону (т. 3 а.п. 139-140).

Таким чином, суд першої інстанції вірно констатував, що підставою для винесення такого процесуального рішення були попередні дії слідчого із самостійного переукомлектування вилученого під час різних обшуків майна.

Постановою слідчого від 22 червня 2017 року 129 упаковок препарату «Dianoxyl 20» долучено до провадження в якості речового доказу (т. 3 а.п. 98-99).

Частиною 1 статті 357 КПК України передбачено, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом. Всупереч зазначених вимог прокурором не було представлено для огляду в суді 101 упаковку препарату «Dianoxyl 20».

Також в якості письмових доказів прокурором долучено до судового провадження матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (т. 3 а.п. 141-166), однак суд першої інстанції встановив, що безпосередню належність зазначених матеріалів до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення прокурором не доведено, оскільки носії інформації не відтворювалися, протоколи за результатами таких дій прокурором фактично не досліджувалися, увагу суду та сторін на їх зміст не зверталось, в судових дебатах прокурор на ці докази не посилався.

Водночас, як вбачається із отриманого стороною захисту під час судового розгляду додаткового доказу носія інформації про телефонні з`єднання мобільного терміналу № НОМЕР_2 , яким за версією обвинувачення користувався ОСОБА_7 , користувач цього номеру в період з 00 годин 00 хвилин 01 лютого 2017 року до 00 годин 00 хвилин 08 квітня 2017 року не перебував в зоні покриття базових станцій оператора мобільного зв`язку ТОВ «Інтертелеком», які здійснювали б з`єднання при можливому знаходженні на території промтоварного ринку «7 км» (т. 3 а.п. 231-239).

Тобто ОСОБА_7 , всупереч пред`явленому обвинуваченню, заявляє про алібі в частині часу та місця вміненого йому придбання предмету злочину, яке не було спростовано в суді стороною обвинувачення.

Отже, дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет належності, допустимості та в сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість спростування виправдувальних показань ОСОБА_7 про неналежність йому предмету злочину, а також не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України.

Зазначені обставини надавали суду першої інстанції прийти до висновку щодо виправдання ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатності доказів для доведення винуватості особи у вчиненні вказаного злочину і вичерпанням можливості їх отримати.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України, при цьому не заявляє клопотання про дослідження доказів.

На необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при постановленні вироку судом апеляційної інстанції наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21.01.2016 року, в якій зазначає, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Враховуючи наведене, апеляційний суд без дослідження доказів позбавлений можливості ухвалити свій вирок.

Зазначена правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду викладених у постанові від 19.03.2019 справа №382/1058/15-к.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Порушень вимог закону, які можуть бути підставою для скасування рішення суду, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 100 КПК України при прийнятті рішення, помилково зазначив у резолютивній частині вироку про конфіскацію речового доказу 101 упаковки препарату «Dianoxyl 20», короби із шприцами, із етикетками, із порожніми конвертами, із канцелярськими товарами, із різними лікарськими засобами, що підлягає зміни в резолютивній частини вироку районного суду.

Відповідно до приписів п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.12.2021 у кримінальному провадженню №0000128, внесеному до ЄРДР 03.07.2017 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 321 КК України змінити в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.

Речовий доказ 101 упаковку препарату «Dianoxyl 20», короби із шприцами, із етикетками, із порожніми конвертами, із канцелярськими товарами, із різними лікарськими засобами знищити.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4