ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/948/23 Справа № 202/5071/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого:

АТ Ідеа Банк ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000530 від 19.11.2021 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 11 січня 2019 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 року, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.358 КК до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання, у виді позбавлення волі строком на три роки.

У відповідності до ст.71 КК ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2019 року у виді одного року і одного місяця позбавлення волі, та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки і один місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з момент його фактичного затримання при виконанні вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь АТ "Перший український міжнародний банк" (ПТ "ПУМБ"), ЄРДПОУ: 14282829 - 10 000 (десять тисяч) гривень відшкодування спричиненої майнової шкоди.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь АТ "Ідея Банк", ЄРДПОУ: 19390819- 21 000 (двадцять одну тисячу) гривень відшкодування спричиненої майнової шкоди.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 у 2021 році, більш точного часу не встановлено, однак не пізніше 06.07.2021 року у невстановленому місці та в невстановлений час, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння грошовими коштами банківських установ, які він визнав предметом свого злочинного посягання, вирішив заволодіти грошовими коштами видаючи себе за іншу особу, використовуючи при цьому завідомо підроблений документ, який отримав у невстановленому місці та часі.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, обвинувачений ОСОБА_8 06.07.2021 року в денний час, приблизно в 17 годині 15 хвилин, прибув до приміщення відділення №12 АТ «ПУМБ» розташованого за адресою: м. Дніпро, проспект Слобожанський, 12 де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, достовірно знаючи, що не є особою на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно в 17:15-17:20 годин, 06.07.2021 року, пред`явив співробітнику відділення АТ «ПУМБ» ОСОБА_10 підроблений документ, а саме оригінал паспорту громадянина України серійний номер НОМЕР_1 , виданий Комунарським РВ УМВС України в Запорізькій області 10 жовтня 1996 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та картку платника податків на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер № НОМЕР_2 (дата видачі 14.10.2001 року), видану ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою отримання споживчого кредиту, тим самим використав завідомо підроблений документ.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 , 06.07.2021 року, приблизно о 17 годині 15 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно, прибув до приміщення відділення №12 АТ «ПУМБ» розташованого за адресою: м. Дніпро, проспект Слобожанський, 12 та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою власного незаконного збагачення, достовірно знаючи, що не є особою на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пред`явив співробітнику відділення АТ «ПУМБ» ОСОБА_10 підроблений документ, а саме: оригінал паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 заповнений на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 уродженця м. Запоріжжя, виданий Комунарським РВ УМВС України в Запорізькій області 10 жовтня 1996 року та картку про присвоєння ідентифікаційного номера податків ДПІ у Комунарському р-ні м. Запоріжжя ОСОБА_9 ідентифікаційного номеру НОМЕР_2 виданої 14.10.2001, з метою отримання споживчого кредиту.

У подальшому працівник відділення АТ «ПУМБ» ОСОБА_10 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , на підставі наданих документів уклав угоду про відкриття кредитної лінії на ім`я ОСОБА_9 , із оформленням банківської платіжної картки з кредитним лімітом 10000 гривень та видав кредитну картку миттєвого випуску (не персоніфіковану) НОМЕР_3 з пін-кодом до неї ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиняючи злочин повторно, утримуючи при собі кредитну картку, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та використав грошові кошти з кредитної картки НОМЕР_3 на власний розсуд, тим самим спричинив майнову шкоду АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ МІЖНАРОДНИЙ БАНК», код ЄРДПОУ 14282829, у розмірі 10 000,00 гривень.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на використання завідомо підробленого документу ОСОБА_8 07.07.2021 року в денний час, приблизно в 16:10 годині, прибув до приміщення відділення АТ «Ідея Банк» розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 11-Б де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, достовірно знаючи, що не є особою на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно в 16:10-16:15 годині, 07.07.2021 року, пред`явив співробітнику відділення АТ «Ідея Банк» ОСОБА_11 підроблений документ, а саме оригінал паспорту громадянина України серійний номер НОМЕР_1 , виданий Комунарським РВ УМВС України в Запорізькій області 10 жовтня 1996 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та картку платника податків на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер № НОМЕР_2 (дата видачі 14.10.2001 року), видану ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою отримання споживчого кредиту, тим самим використав завідомо підроблений документ.

Також, ОСОБА_8 , 07.07.2021 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно, прибув до приміщення відділення АТ «Ідея Банк» розташованого за адресою: м. Дніпро, вулиця Калинова, 11Б та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою власного незаконного збагачення, достовірно знаючи, що не є особою на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пред`явив співробітнику відділення АТ «Ідея Банк» ОСОБА_11 підроблений документ, а саме: оригінал паспорту громадянина України громадянина України серії НОМЕР_1 заповнений на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 уродженця м. Запоріжжя, виданий Комунарським РВ УМВС України в Запорізькій області 10 жовтня 1996 року та картку про присвоєння ідентифікаційного номера податків ДПІ у Комунарському р-ні м. Запоріжжя ОСОБА_9 ідентифікаційного номеру НОМЕР_2 виданої 14.10.2001, з метою отримання споживчого кредиту.

У подальшому працівник відділення АТ «Ідея Банк» ОСОБА_11 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , на підставі наданих документів уклав угоду про відкриття кредитної лінії та страхування на ім`я ОСОБА_9 , із оформленням банківської платіжної картки із дебетно-кредитною схемою поточний рахунок НОМЕР_4 з кредитним лімітом 21,000 гривень та видав платіжну картку НОМЕР_5 з пін-кодом до неї ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиняючи злочин повторно, утримуючи при собі кредитну картку, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та використав грошові кошти з кредитної картки НОМЕР_5 на власний розсуд, тим самим спричинив майнову шкоду АТ «Ідея банк», код ЄРДПОУ 19390819, у розмірі 21,000 гривень.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано, як:

- заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК;

- використання завідомо підробленого документу, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування своїх вимог вказує на недотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК та стверджує, що судом не було з`ясовано, чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності позиції, а також судом не було досліджено усіх доказів у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, апелянт зазначає, що ним у судовому засіданні було заявлено клопотання про залучення до участі у справі захисника, оскільки він є юридично необізнаною особою та потребував правового захисту для правильного розуміння процесуальних питань та усього процесу, але суд не залучив захисника, чим порушив його процесуальне право на захист, передбачене ст.49 КПК.

Поміж іншого обвинувачений вказує на те, що при призначенні виду та розміру покарання, суд, всупереч вимогам ст.65 КК, не врахував наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, 2008 року народження, та матері похилого віку 1937 року народження, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків, відсутність на нього скарг за місцем проживання та наявність обставин, що пом`якшують покарання. Тому вважає, що призначене йому покарання є несправедливим через суворість.

З урахуванням вищенаведеного обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційний суд скасувати вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_12 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки обвинувачений суд не повідомив. Натомість ОСОБА_12 подав заяву з проханням розглянути справу без його участі. За таких обставин неявка вказаних осіб, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно з ч.1 ст.412 КПК необхідно розуміти такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При перевірці матеріалів провадження апеляційний суд установив, що вказане кримінальне провадження розглянуто місцевим судом відповідно до положень, визначених ч.3 ст.349 КПК, та доводи обвинуваченого про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цим судом кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, є слушними.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

У своїй постанові від 16 лютого 2022 рокуВерховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зазначив, що із системного аналізу кримінального процесуального закону та відповідно до практики Верховного Суду випливає, що роз`яснення учасникам судового провадження підстав та наслідків його здійснення за ч.3 ст.349 КПК не повинно мати формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, повинен роз`яснити суть цієї норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння всіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися в добровільності їх позицій.

Отже, визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому особа обвинувачується, правові наслідки розгляду на підставі ч.3 ст.349 КПК, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в зазначеному порядку.

Натомість, як установлено з аудіозапису перебігу судового розгляду в суді першої інстанції 20 вересня 2022 року було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції учасників процесу, зокрема й обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав свою винуватість та погодився на спрощений порядок розгляду, однак йому судом не були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд не переконався у правильності їх розуміння обвинуваченим, з огляду на відсутність у нього захисника. При цьому в порушення вимог ч.2 ст.345 КПК суд не з`ясував у обвинуваченого, чи зрозумілі йому його процесуальні права та обов`язки і у разі необхідності повинен був роз`яснює їх.

Наведені порушення вимог КПК, допущені місцевим судом, є істотними, вони перешкодили цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення і які в свою чергу позбавляють можливості колегію суддів апеляційного суду зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного покарання, на що вказує апелянт у своїй апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_8 щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 та ст.415 КПК є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин та враховуючи приписи ч.2 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити без задоволення, як передчасні, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони повинні бути враховані та перевірені судом під час нового судового розгляду.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4