ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 24.12.2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр. України, уродженця с. Шилівці Дністровського району Чернівецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , не працюючого, з неповною вищою освітою, розлученого, раніше неодноразово судимого, останній раз 24.04.2018 року Сторожинецьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 24 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 08.05.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 18341,05 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 03.09.2021 року, приблизно о 09 год. 15 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії є непомітними для сторонніх осіб, проник до житлового будинку ОСОБА_8 , що розташований за вищевказаною адресою.

ЄУНСС 727/7144/22 провадження №11кп/822/83/23 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9 . Продовжуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливого мотиву, перебуваючи в одній з кімнат вказаного будинку, викрав грошові кошти в сумі 10000 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_8 .

В подальшому ОСОБА_6 пройшов до виходу з будинку, де був помічений потерпілою ОСОБА_8 та її сином ОСОБА_10 , які намагалися його затримати.

Після цього ОСОБА_6 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, втік з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 10000 грн.

На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення і направити справу на новий судовий розгляд, оскільки, на його думку, суд не в повній мірі провів всі процесуальні дії.

На обґрунтування своїх вимог вказував, що суд відмовив в задоволенні майже всіх його клопотань, зокрема про допит понятих, які були присутні на місці події 03.09.2021 р. Свідок ОСОБА_11 , який був понятим, будучи допитаний, вказав, що під час огляду місця події працівниками поліції другого понятого не було. Також не була допитана в суді слідча ОСОБА_12 з приводу того, чому, проводячи слідчу дію, вона не залучила іще одного понятого. Також йому було відмовлено в клопотанні про проходження на поліграфі експертів, які проводили молекулярно-генетичну експертизу, так як він заявляв, що ні медик, ні поліцейські у нього не відбирали біологічні зразки. В цьому можна переконатися, оскільки в справі немає його підпису про дачу згоди на відібрання таких зразків та відсутні підписи понятих, які б засвідчили його відмову про надання зразків. Також він заявляв клопотання про виклик та допит його рідних, які могли підтвердити, що в період вчинення злочину він знаходився у них. Також він заявляв відвід прокурору та судді Одовічен, оскільки, на його думку, в їхніх діях була упередженість щодо нього, але ці клопотання також не були задоволені. Ще зазначав, що суддя Одовічен відмовила йому в наданні медичної допомоги. В один з днів вона викликала швидку допомогу і тоді лікарі виявили у нього підвищений тиск, а в другий раз, коли він також погано себе почував, суддя Одовічен відмовилась викликати лікарів для нього. На його думку, суддя поспішала засудити його і тому не викликала для нього медичну допомогу, хоча у нього була температура 37 градусів та підвищений тиск. Через свій хворобливий стан він не зміг реалізувати свої права на захист.

Адвокат ОСОБА_7 просив скасувати оскаржуваний вирок та виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю винуватості його у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказував, суд у вирок посилався як на доказ вини ОСОБА_6 , на протокол огляду місця події, незважаючи на те, що ця слідча дія була проведена за участі одного понятого. Про це в суді повідомив свідок ОСОБА_13 , який будучи допитаний, вказав, що він другого понятого не бачив. Інша особа, яка вказана в протоколі огляду місця події, як понятий, в суд не викликалась і допитана не була. Вважає що протокол огляду місця події є недопустимим доказом. А тому всі вилучені під час проведення огляду місця події предмети не можуть бути доказом в цьому провадженні. При цьому посилався на окремі рішення ЄСПЛ та вказував, що за принципом «плодів отруєного дерева» інші докази, похідні під первинного доказу, отриманого з порушенням вимог КПК України, є також недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора ОСОБА_5 та потерпілу ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних вимог, допиавши додаково свідка ОСОБА_10 обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він триманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в поданих апеляційних скаргах вказували на те, що огляд місця події слідчим було проведено за участі одного понятого і тому ця слідча дія та речі, вилучені під час проведення огляду місця події не можуть бути допустимими доказами, а також за правилами «плодів отруєного дерева», не є допустимими інші докази, на які суд послався у вироку.

В апеляційній інстанції потерпіла ОСОБА_8 дала показання, що під час проведення огляду місця події окрім неї, її сина, були присутні два поняті. Один із них її сусід ОСОБА_14 , який в даний час перебуває на службі в Збройних Силах України. Вказала, що поняті це її сусіди по дачі. Малицький ОСОБА_15 прийшов був першим, а пізніше прийшов сусід ОСОБА_16 . Коли ОСОБА_16 прийшов, ОСОБА_17 в той час повіз своїх дітей в школу. І тому ОСОБА_13 сказав, що не бачив іншого понятого, але понятих було двоє, вони все бачили і ніяких зауважень не висказували.

Аналогічні показання щодо понятих при приведенні огляду місця події дав в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 .

З протоколу огляду місця події від 03.09.2021 року вбачається, що при проведенні цієї слідчої дії були запрошені та приймали участь поняті: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий в АДРЕСА_3 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючий в АДРЕСА_4 . У вказаному протоколі на кожній сторінці з текстом є підписи обох понятих, а також учасників слідчої діїпотерпілої, спеціаліста, а також вказаний протокол підписаний слідчою ОСОБА_18 (т.1а.с.19-21).

Отже, твердження апелянтів про те, що під час проведення огляду місця події був присутній лише один понятий, суперечить як матеріалам справи, так і показанням потерпілої та свідка ОСОБА_10 .

З копії довідки №120 від 16.09.2022 р., виданої командуванням військової частини НОМЕР_1 вбачається, що ОСОБА_11 перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації на особливий період у військовій частині НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 з 04.03.2022 року (т.2 а.с.190).

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не задовольнив клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_19 у зв`язку з неможливістю його допиту.

Проведення огляду місця події було проведено слідчим у відповідності до вимог КПК України, а саме з участю двох понятих та зі згоди потерпілої на огляд її будинковолодіння та з участю власника будинку.

А тому ця слідча дія та всі дані, які були зафіксовані під час її проведення, а також вилучені речі, є допустимими доказами в цьому кримінальному провадженні.

Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що в нього не відбирали біологічні зразки для проведення експертиз і в матеріалах провадження відсутні його підписи про згоду здати біологічні зразки, то вони не відповідають дійсності.

Так, згідно постанови, прокурором 09.05.2022 року було прийнято рішення про відібрання у підозрюваного ОСОБА_6 зразків крові чи букального епітелію для проведення експертиз (т.1 а.с.190-191).

З протоколу отримання зразків для експертизи від 09.09.2022 р. вбачається, що цього дня слідчим ОСОБА_20 в приміщенні Чернівецького РУП, вул. Руська, 183 з участю спеціаліста-криміналіста ОСОБА_21 та захисника ОСОБА_22 було відібрано у підозрюваного ОСОБА_6 зразки букального епітелію, які той надав добровільно. Вказаний протокол підписано спеціалістом, захисником та слідчим (т.1 а.с.192).

А тому колегія суддів вважає, що той факт, що ОСОБА_6 не підписав вказаний протокол, не свідчить про те, що вказана процесуальна дія не була проведена, або проведена з грубим порушенням вимог КПК України.

Що стосується висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтовані.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що в вересні 2021 року син привіз її на дачу, що по вул. Кельменецькій в м. Чернівці. Син першим пішов до будинку відчиняти двері. Вона йшла позаду і бачила як син з кимось бився. З будинку вибіг чоловік, який був в темній куртці з кепкою на голові. Син побіг за тим чоловіком, наздогнав його на городі і вони знову почали битися. Невідомий чоловік бив її сина по голові та душив його. Вона підбігла до них і вдарила того чоловіка цеглиною по голові, на що той у відповідь наніс їй удар по щоці, від чого вона впала. Кепка в того чоловіка впала з голови і залишилась на городі. На городі також були розкидані чоловічі шкарпетки. Той чоловік втік, син намагався його наздогнати, але не зміг. Тоді вони викликали працівників поліції. З кімнати будинку у неї було викрадено 10000 грн. Пізніше з нею проводилось впізнання і вона опізнала обвинуваченого ОСОБА_6 як нападника.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_10 показав, що в один з днів у вересні 2021 року вранці привіз маму на дачу. Він хотів відкрити двері будинку ключами, але двері були зламані. Тоді ж отримав удар в голову, після чого йому ще нанесли один удар, а потім він також наніс удар нападнику. Останній штовхнув його і став тікати, а він наздогнав його на городі і між ними зав`язалася бійка. Обвинувачений наносив йому удари по обличчю, душив. На голові в нападника була темна кепка, на руках були шкарпетки, одітий він був в темну куртку. Тоді обвинувачений вирвався від нього і втік. З будинку матері було викрадено 10000 грн. Нападника він під час досудового слідства опізнав по фотознімках. Це був обвинувачений ОСОБА_6 .

З протоколу пред`явлення особи для пізнання по фотознімках від 07.09.2021 року вбачається, що свідок ОСОБА_10 при проведенні цієї слідчої дії опізнав особу під №2 ОСОБА_6 , як особу, яка 03.09.2021 р. вчинила крадіжку з будинку його матері і яку він намагався затримати (т.1 а.с.58).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 04.09.2021 р. вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 впізнала зображену на фото №3 особу ОСОБА_6 , яка 03.09.2021 р. вчинили крадіжку з її будинку та наносив удари її сину (т.1 а.с.65).

Доказом вини обвинуваченого також являються дані протоколу огляду місця події від 03.09.2021 р., з якого вбачається, що під час проведення цієї слідчої дії в будинку потерпілої ОСОБА_8 на підлозі було виявлено кусок арматури, в кімнаті були хаотично розкидані речі, а на земельній ділянці біля будинку було виявлено кепку чорного кольору та дві чорні шкарпетки. (т.1 а.с.19-45).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 21.09.2021 р. вбачається, що при проведенні цієї слідчої дії потерпіла ОСОБА_8 розповіла про обставини, що мали місце 03.09.2021 р. та на місці події показала як і де відбувалась бійка між нападником та її сином (т.1 а.с.66-68).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 21.09.2021 р. вбачається, що свідок ОСОБА_10 при проведенні цієї слідчої дії також розповів, як невідомий чоловік вийшов з будинку його матері, напав на нього та показав де між ними відбувалась бійка і в якому напрямку втік нападник (т.1 а.с.69-71).

Підтвердження вини ОСОБА_23 у вчиненні інкримінованого йому злочину є також висновок експерта №СЕ-19/109-22/5110-БД від 12.07.2022 року, з якого вбачається, що генетичні ознаки клітин, виявлених на внутрішній поверхні кепки і на піддашку кепки (об`єкти №№ 1.2. 1.3 у копії висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МС від 29.12.2021 № СЕ-19/109-21/10564-БД) та домінуючі генетичні ознаки клітин, виявлених на зовнішній поверхні кепки (об`єкт №1.1 у копії висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МС від 29.12.2021 № СЕ-19/109-21/10564-БД) збігаються між собою та збігаються з генетичними зразками букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкт №1).

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_6 та в об`єктах №№ 1.2, 1.3 складає 3,13 х 10-38. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах зустрічається не частіше, ніж 1 з 3,19 х 1037 осіб (т.1 а.с.133-141).

Отже, аналіз наведених в цій ухвалі та інших доказів, що наведені у вироку суду, свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.3 КК України, оскільки він відкрито заволодів чужим майном, вчинивши це з проникненням в житло та повторно.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши дані про особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, його процесуальну поведінку, також відсутність буль-яких обставин, які б можна було визнати такими, що пом`якшують покарання, призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст.186 ч.3 КК України. Призначене обвинуваченому покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Оскаржуваний вирок є законним на обґрунтованим належними і допустимими доказами і підстав для його скасування немає.

А тому в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 необхідно відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 грудня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.3 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя