ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/884/23 Справа № 201/2350/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000247 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Незабудине Солонянського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньо-технічною освітою, заміжньої, маючої на утриманні двох неповнолітніх синів ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючої пакувальницею на кондитерській фабриці «Міленіум», зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 04.01.2022 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

Встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за попереднім вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2022 року та остаточно призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 27 березня 2022 року приблизно о 10 годині 08 хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-9», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 8А, побачила на полицях магазину горілку «Козацька Рада», об`ємом 0,37 л., у кількості 2 штук, горілку «Medoff Classic», об`ємом 0,35 л., макарони «Donna Chiara», вагою 500 г, свинячу шию охолоджену, вагою 2,004 кг, свинячу грудинку охолоджену, вагою 0,338 кг, які визначила об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, взяла з полиці горілку «Козацька Рада», об`ємом 0,37 л, у кількості 2 штук, загальною вартістю 176 гривень 26 копійок, горілку «Medoff Classic», об`ємом 0,35 л, вартістю 77 гривень 73 копійки, макарони «Donna Chiara», вагою 500 г, вартістю 28 гривень 55 копійок, свинячу шию охолоджену, вагою 2,004 кг, вартістю 301 гривня 20 копійок, свинячу грудинку охолоджену, вагою 0,338 кг, вартістю 35 гривень 81 копійка, які поклала до продуктового кошика.

Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшла через вхідні турнікети супермаркету, які розраховані тільки на вхід до торгівельної зали магазину, пройшла до комірок схову супермаркету «Варус-9», які знаходяться за турнікетами супермаркету та помістила в них вищевказані продукти харчування.

В подальшому ОСОБА_7 , з метою відвернення від себе уваги охорони магазину, з метою забезпечити таємність своїх злочинних дій, залишивши товар у камері схову, повернулася до торгівельної зали магазину, після чого без покупок пройшла повз касову зону та доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, повернулась до комірок схову, де помістивши всю викрадену продукцію до поліетиленового пакету, не розрахувавшись за товар направилася до виходу з приміщення супермаркету «Варус-9», однак була зупинена охоронцем торгівельного залу, у зв`язку з чим, не змогла розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, оскільки виконала усі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, - змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за нижчою межею запропонованою прокурором, а саме без позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України.

Вказує, що ОСОБА_7 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, активно сприяла розслідуванню даного злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та мати пенсійного віку, яка прикута до ліжка.

Вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 є надмірним, хоча і знаходиться в межах санкції за даним правопорушенням.

- прокурор просить вказаний вирок змінити. Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.03.2022 року до 29.03.2022 року у строк призначеного їй остаточного покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що судом не було враховано, що ОСОБА_7 27.03.2022 року була затримана в порядку ст. 208 КПК України та звільнена з під варти 29.03.2022 року після відмови слідчого судді у обранні їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку із чим у резолютивній частині вироку судом не прийняте рішення про зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк призначеного їй покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена та її захисник підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, проти задоволення апеляційних вимог прокурора не заперечували.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних вимог захисника заперечувала.

Представник потерпілого підтримав думку захисника.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення та вірно визначив його кваліфікацію за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 185 КК України, що не оскаржуються апелянтами.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання - необґрунтованими.

Колегія суддів не може погодитися з доводами захисника про неналежну оцінку даних про особу обвинуваченої та всім обставинам, що пом`якшують її покарання та про необхідність застосування до ОСОБА_7 вимог ст. ст.69, 75, 76 КК України.

Відповідно до кримінального закону, застосування підстав, передбачених ст. 69 КК України, можливе за наявності декількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Так, судом враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно вимог ст. 12 КК України відносяться категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення умисного корисливого злочину, судимість за яке у встановленому законом порядку не знята та не погашена, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зі слів працює неофіційно пакувальником на кондитерській фабриці, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом віднесено щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання покарання судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачена повністю визнала свою вину та щиро покаялась у скоєному, має на утриманні двох неповнолітніх дітей - було взято до уваги судом в сукупності з іншими обставинами по справі та враховано при призначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання.

Підтвердження даних про наявність на утриманні у обвинуваченої матері, прикутої до ліжка та такої, що потребує стороннього догляду і відсутності інших родичів, які б могли надати їй необхідний догляд стороною захисту суду надано не було.

На думку колегії суддів, ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом у ході розгляду скарги не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тому підстав для застосування вимог, передбачених ст.ст. 69,75,76 КК України не встановлено.

Отже, підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 була затримана в порядку ст. 208 КПК України 27 березня 2022 року та звільнена з під варти 29 березня 2022 року після відмови слідчого судді у обранні їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2022 року по 29 березня 2022 року включно, підлягає зарахуванню у строк відбування ОСОБА_7 призначеного покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні.

Тому апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Процесуальні порушення, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходиться до висновку про те, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування їй строк попереднього ув`язнення до строку відбування призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Зарахувати обвинуваченій ОСОБА_7 у строк призначеного їй остаточного покарання період попереднього ув`язнення з 27 березня 2022 року по 29 березня 2022 року включно, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4