ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/145/23 Справа № 699/382/19 Категорія: ч. 1 ст. 304 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу обвину-ваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 14.11.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.

Корсунь-Шевченківський Черкаської обл., українець, громадянин України, має середню освіту, неодружений, не працює, раніше судимий:

- 29.04.2016 р. Корсунь-Шевченківсь-ким райсудом Черкаської обл. за ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; - 5.07.2021 р. Корсунь-Шевченківсь-ким райсудом Черкаської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, початок строку відбування покарання 21.04.2021 р., зареєстрований АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 304 КК України позбавлення волі на строк шість років;

- за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк три роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеного за цим вироком, менш суворого покарання у вигляді п`яти років шість місяців позбавлення волі за вироком Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 5.07.2021 р., призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття його під варту, тобто з 14.02.2020 р.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 3611 грн. 17 коп. Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду встановлено, що 21.03.2019 р. о 13 год. 30 хв. ОСОБА_8 разом та за попередньою змовою з неповнолітньою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, повторно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом відкриття незамкнених дверей недіючого приміщення колишнього банку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване в АДРЕСА_2 , проникли всередину, звідки намагалися вчинити крадіжку електрощитової металевої шафи, яка через тривале невикористання не придатна за цільовим призначенням, масою 86 кг, загальна вартість якої згідно висновку експерта становила 473 грн., та яка належить ТУ ДСА України у Черкаській обл., однак не змогли довести злочин до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції на місці вчинення злочину.

Також, 21.03.2019 р. о 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 в м. Корсунь-Шевченківський Черкаської обл., достовірно знаючи про вік неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи психологічний вплив на нього, умисно, з метою втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, в ході спільної бесіди про можливість вчинення крадіжки, шляхом переконань та умовлянь, схилив неповнолітнього ОСОБА_9 до спільного вчинення крадіжки чужого майна, а саме електрощитової металевої шафи, яка через тривале невикористання не придатна за цільовим призначенням, масою 86 кг, загальна вартість якої згідно висновку експерта становила 473 грн., та яка належить ТУ ДСА України у Черкаській обл. і яка перебувала всередині недіючого приміщення колишнього банку «Україна», розташованого в м. Корсунь-Шевченківський Черкаської обл., вул. Пилипа Орлика, 5.

Повторно, 31.01.2020 р. о 1 год. 00 хв. ОСОБА_8 умисно, таємно, з корисливих мотивів, переліз через огорожу та проник на територію подвір`я, яке розташоване в АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_10 , де під накриттям виявив та викрав один мішок цукру масою 50 кг, вартість якого згідно висновку експерта становить 609 грн. 22 коп., один мішок пшеничного борошна вищого сорту масою 50 кг, вартість якого згідно висновку експерта становить 357 грн. 67 коп., які переніс до свого місця проживання та зберігав до виявлення працівниками поліції. Внаслідок вчинення протиправних дій ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 966 грн. 89 коп.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначення покарання.

В обґрунтування доводів апеляції обвинувачений зазначив, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбачене ст. 413 КПК України. Так, судом при призначенні покарання невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, яка на час призначеного умовного терміну покарання мала законну силу та тягне за собою дві кримінальні справи, які були вчинені в цей час. Суд першої інстанції об`єднав 3 кримінальні справи в одне провадження та не застосував положення вищевказаної статті. Просить застосувати при призначенні покарання ч. 5 ст. 72 КК України і зарахувати термін попереднього ув`язнення в термін відбування покарання з розрахунку 1 день в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого із вказаних у ній мотивів, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого із зазначених у ній підстав, але просила вирок змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ухвалою Черкаського апеляційного суду від 27.07.2021 р. апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 було задоволено частково та вирок Городищенського райсуду Черкаської обл. від 7.04.2021 р. щодо ОСОБА_8 був скасований та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Вироком Городищенського райсуду Черкаської обл. від 7.04.2021 р. ОСОБА_8 був виправданий за ч. 1 ст. 304 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст.185 КК України.

Цей вирок був оскаржений захисником з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, в апеляційній скарзі захисник просила апеляційний суд скасувати вирок суду тільки в частині засудження та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за іншими статтями обвинувачення за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

Проте, ухвалою апеляційного суду вказаний вирок був скасований в цілому, в тому числі і в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України, з підстав істотного порушення норм КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, незважаючи на те, що в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України вирок не оскаржувався.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід ретельно перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора місцевої прокуратури, за результатами якого постановити законне та обґрунтоване рішення.

За результатами нового розгляду місцевий суд ухвалив вирок, яким визнав доведеним обвинувачення стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України.

Проте, апеляційний суд переконаний, що рішення суду першої інстанції постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 304 КК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.

Відповідно до правового висновку, висловленого у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 23.09.2019 року (справа № 728/2724/16-к, провадження № 51-7543 кмо18), положення ч. 2 ст. 416 КПК мають тлумачитися буквально, зокрема, як такі, що відображають чіткий намір законодавця визначити вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Апеляційний суд скасував вирок суду від 7.04.2021 р. і призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно з підстав, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не виклав кваліфікацію дій ОСОБА_8 , не навів докази винуватості обвинуваченого, а лише перерахував докази винуватості, зазначені прокурором). При цьому він взагалі не розглядав питання щодо необхідності скасування виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки це питання не порушувалось в апеляції захисника.

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, не мав права засуджувати ОСОБА_8 за кримінальним законом, яким його раніше було виправдано.

Всупереч цьому та в порушення вимог ст. 416 КПК України, суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та призначив йому покарання в межах санкції вказаної норми закону, незважаючи на те, що вироком Городищенського райсуду Черкаської обл. від 7.04.2021 р. ОСОБА_8 був визнаний невинуватим та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за ч. 1 ст. 304 КК України.

Вказане порушення вимог ст. 416 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для зміни судового рішення.

З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції є таким, що постановлене з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вказане судове рішення в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України підлягає до скасування в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України і закриттю кримінального провадження на підставі п. 2) ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В решті оскаржуваний вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбачене ст. 413 КПК України, оскільки при призначенні покарання невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, яка на час призначеного умовного терміну покарання мала законну силу та тягне за собою дві кримінальні справи, які були вчинені в цей час, суд першої інстанції об`єднав 3 кримінальні справи в одне провадження, але не застосував положення вищевказаної статті і що необхідно зарахувати термін попереднього ув`язнення в термін відбування покарання з розрахунку 1 день в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі, то ці доводи під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції не знайшли свого об`єктивного підтвердження, а тому до задоволення не підлягають, тому що обвинувачений не утримувався під вартою в період дії даного закону.

Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 412, 416 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 14.11.2022 р. стосовно ОСОБА_8 змінити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасувати вирок Черкаського райсуду Черкаської обл. від 14.11.2022 р. стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 304 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2) ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням за вироком Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 5.07.2021 р. у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, менш суворого покарання за цим вироком - до остаточного покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 14.02.2020 р.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому ухвали суду.

Головуючий

Судді