Номер провадження: 11-кп/813/670/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 31 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №0000813 від 11 вересня 2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Паланка Штефан-Водського району Республіка Молдова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 31 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу, а саме 23 вересня 2022 року.

Відповідно до ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення період з 23 вересня 2022 року по дату набрання вироком законної сили.

Дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 950 грн та моральну шкоду у розмірі 1000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за те, що він достовірно знаючи, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24 лютого 2022 року №64/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ. у зв`язку з військовою агресією збройних сил російської федерації проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 годин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

10 вересня 2022 року приблизно о 12 годині 50 хвилин (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи біля будиинку№47 по вул.Лесі Українки зі сторони парку «Зоряний», побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого в руках знаходився мобільний телефон марки «Iphone 7», в корпусі світло-сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , в чохлі чорного кольору, в якому містилась сім-карта мобільного оператора «ВФ України» з абонентським номером НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з метою незаконного власного збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, знаходячись за вищевказаною адресою, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до малолітнього ОСОБА_11 та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, схопив малолітнього ОСОБА_11 за шию та шляхом ривку відкрито викрав з його рук мобільний телефон «Iphone 7», в корпусі світло-сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 6456 гривень, екран якого був обладнаний захисним склом, вартістю 250 гривень, в чохлі чорного кольору, вартістю 250 гривень в якому мітилась сім картка мобільного оператора «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності не представляє.

Після чого, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6956 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 21 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити та, застосувавши положення ст.69 КК України, призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначив, що в ході судового розгляду встановлено існування обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому наявні підстави для застосування ст.69 КК України. Разом із цим суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту про можливість застосування ст.69 КК України та належним чином не обґрунтував своє рішення, призначивши обвинуваченому занадто суворе покарання.

Крім того захисник вказує, що судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального законодавства, зокрема ч.3 ст.347 КПК України, оскільки не з`ясовано ставлення ОСОБА_8 до цивільного позову.

Мотиви суду.

Законний представник потерпілого ОСОБА_9 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Заяв про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників апеляційного провадження, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому оскільки судовий розгляд здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, а також правильність кваліфікації його дій. Крім того зазначені обставини стороною захисту не оспорюються.

Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 лише в частині призначення покарання, а саме можливості застосування ст.69 КК України, а також дотримання судом вимог ч.3 ст.347 КПК України.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст. 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Тобто, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що місцевий суд в повній мірі дотримався вказаних вимог законодавства та належним чином обґрунтував необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на вказаний у вироку строк.

Так, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, відношення обвинуваченого до своїх дій та їх наслідків, а так само особу винного.

Крім того суд встановив існування обставин, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і констатував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тобто суд взяв до уваги зазначені дані й обставини, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в нижніх межах санкції ч.4 ст.186 КК України та яке належить відбувати реально.

Що стосується посилання сторони захисту на можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, то суд виходить із наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

В своїй апеляційній скарзі захисник стверджує, що суд першої інстанції попри існування декількох пом`якшуючих покарання обставин безпідставно не застосував положення ст.69 КК України.

Разом із цим, колегія судді не погоджується з такими доводами сторони захисту, оскільки саме по собі існування декількох пом`якшуючих покарання обставин не є безумовною підставою для призначення покарання із застосування ст.69 КК України, адже згідно з положеннями ч.1 ст.69 КК України такі обставини також мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Більш того ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Попри вказані обставини для застосування положень ст.69 КК України, суд має також врахувати особу винного.

На переконання суду апеляційної інстанції, попри існування двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вказані обставини не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 корисного кримінального правопорушення, яке скоєне в умовах воєнного часу відносно неповнолітньої особи. Крім того суд враховує відомості про особу ОСОБА_8 , який має середню спеціальну освіту, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, раніше не судимий.

Вказані відомості у своїй сукупності не дозволяють застосувати відносно до обвинуваченого положення ст.69 КК України, оскільки жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого діяння та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину.

Як вбачається зі змісту вироку судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання, яке за своїм видом та розміром є мінімальним, в межах санкції ч.4 ст.186 КК України, є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів. Зазначене покарання не є надмірно тяжким, та призначене з урахуванням положень ст.65 КК України, а тому підстави для його зміни відсутні.

Посилання захисника на те, що судом не з`ясовано ставлення ОСОБА_8 до цивільного позову, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки як вбачається зі змісту журналу судового засідання та вироку, судом першої інстанції з`ясував у обвинуваченого його думку щодо цивільного позову, на що ОСОБА_8 вказав, що визнає цивільний позов.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження вимог норм кримінального процесуального закону, які є підставою для безумовного скасування вироку не встановлено.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для його зміни відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4