Справа № 442/7468/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/561/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше згідно ст.89 КК України не судимого,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6
за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України, -
встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, та призначено їй покарання за:
ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
ч.1 ст.321 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання, якщо вона протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Визначено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 24.05.2021 на речові докази.
Згідно вироку, судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , маючи умисел на зберігання з метою збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з метою особистого збагачення, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, (точне місце не встановлено), в період часу до 19.05.2021 придбала у невстановленої особи, речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка являється канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та зберігала при собі з метою подальшого збуту. В подальшому ОСОБА_6 , 19.05.2021, в період з 14.00 год. по 14.10 год., продовжуючи свої дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, під час здійснення своєї злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконний збут наявного у неї наркотичного засобу, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними» та Закону України «Про обіг Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер їх настання, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно збула особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, наркотичний засіб канабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджених постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, масою 4,65 г, за що отримала від вказаної особи грошові кошти в сумі 1020 грн. На підстав ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова, за місцем проживання ОСОБА_6 , проведено обшук, під час якого виявлено грошові кошти, одержані злочинним шляхом, а саме: купюри, які ідентифіковані та призначались для проведення оперативної закупки.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбала, зберігала з метою збуту, а також незаконно збула особливо небезпечні наркотичні засоби, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючого лікарського засобу, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, (точне місце не встановлено), в період часу до 19.05.2021 придбала у невстановленої особи, таблетки двоопуклої форми світло-коричневого кольору із тисненим написом «КМП» з однієї сторони, які містяться в полімерно-фольгових блістерах з написами «СОННАТ запік лону 7,5 мг (mg) Sonnat», які відповідно до Правил виписування рецептів на лікарські засоби, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.2005 №360 підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я, переслідуючи корисливу мету, умисно, порушуючи вимоги ст.19 Закону України «Про лікарські засоби», якою передбачено, що роздрібна реалізація лікарських засобів на території України здійснюються підприємствами, установами, організаціями та громадянами на підставі спеціального дозволу (ліцензії), який видається в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В подальшому, ОСОБА_6 , 19.05.2021, в період з 14.00 год. по 14.10 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, не маючи вказаного спеціального на те дозволу (ліцензії), перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , незаконно збула особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 20 (двадцять) блістерів з таблетками «Соннат» по 10 таблеток у кожній двоопуклої форми світло-коричневого кольору із тисненим написом «КМП» з однієї сторони, в яких виявлено запіклон, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса запіклону становить 1,5 грам, за що отримала від вказаної особи грошові кошти в сумі 5000 грн. На підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова, за місцем проживання ОСОБА_6 , проведено обшук, під час якого виявлено грошові кошти одержані злочинним шляхом, а саме: купюри, які ідентифіковані та призначались для проведення оперативної закупку.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбала, зберігала з метою збуту сильнодіючі лікарські засоби, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.321 КК України.
На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого нею кримінальних правопорушень, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, визнати винною за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання, ступеню тяжкості та обставин вчинення нею кримінальних правопорушень, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечив доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задоволити, а вирок змінити з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що разом зі ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, враховує дані про особу обвинуваченої та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. Вказано, що вивченням даних про особу обвинуваченої встановлено, що ОСОБА_6 є особою похилого віку, тривалий час хворіє. Згідно характеризуючи даних, у 2014 році на підставі ухвали Трускавецького міського суду Львівської області від 12.09.2014 до обвинуваченої застосовувалися примусові заходи медичного характеру (а.с.86-88), в період з 10.11.2021 ОСОБА_6 перебувала на лікуванні у КНП ЛОР «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня», а в період з 12.04.2022 по 27.04.2022 перебувала на лікуванні в цьому ж закладі, що стверджується долученими до матеріалів справи Епікризами виписними (а.с.74, 76). Також обвинувачена має ряд інших хронічних захворювань, що підтверджується долученою до матеріалів справи медичною документацією. (а.с.90 - 97). Крім цього, судом взято до уваги, що згідно характеризуючи даних, а саме: довідки №2923 від 24.06.2021 ОСОБА_6 на диспансерному обліку у лікаря нарколога не знаходиться, у лікаря психіатра знаходиться на диспансерному обліку з приводу F20,6. Згідно Висновку судово-психіатричного експерта №111 від 26.08.2021 у ОСОБА_6 наявні ознаки мляво текучого захворювання. Під час інкримінованих дій ОСОБА_6 не повною мірою могла усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Водночас, пом`якшуючою обставиною судом визнано, відповідно до ст.66 КК України, те, що вона щиро розкаюється у вчиненому, так як не лише визнає свою вину, а й висловлює щирий жаль з приводу скоєного та надає осуд своїй поведінці. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.
Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, похилий вік та стан здоров`я обвинуваченої, обтяжений рядом хронічних захворювань, що потребують постійної терапії.
Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованої їй статті, із застосуванням до ч.2 ст.307 КК України положень ч.1 ст.69 КК України, призначивши вказане покарання нижче від нижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
З таким висновком суду колегія суддів погоджується та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченій покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок м`якості не заслуговують на увагу з огляду на таке.
При призначенні обвинуваченому міри покарання судом першої інстанції було враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, дані про її особу, наявність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).
Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.
З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а резолютивній - послатися на ч. 1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винуватого, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог матеріального та процесуального закону, які дають підстави для призначення обвинуваченій ОСОБА_6 більш м`якого покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.
Загально визнано, що щире каяття має бути добровільним, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи. Воно характерне тим, що засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження визнала себе винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її позиція з цих підстав була незмінна, нею надано послідовні, взаємоузгоджені з іншими доказами показання, щире каяття обвинуваченої є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від її дій, та осудом своєї поведінки, а також її бажанням виправитись.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Враховуючи позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченої ОСОБА_6 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченої, апеляційний суд дійшов переконання, що остання на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж іспитового строку, що передбачено законом.
Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна; ч.1 ст.321 КК України 2 (два) роки позбавлення волі та у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна із встановленим іспитовим строком у 2 (два) роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4