ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/816/22 Справа № 207/2810/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000260 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Граново Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 26 листопада 2020 року Заводським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України 2001 року до 100 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2020 року у вигляді 2 днів позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 4 років 2 днів позбавлення волі.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він відкрито, повторно викрав майно потерпілої за наступних обставин.
Так, 30 червня 2021 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_6 знаходився в підземному пішохідному переході, розташованому на залізничному вокзалі станція Кам`янське-Пасажирське по проспекту Свободи, 107 у м. Кам`янське, де побачив раніше йому не знайому ОСОБА_9 , та в цей час ОСОБА_6 повторно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 ззаду та своєю рукою, шляхом ривку, зірвав з її шиї, тобто відкрито викрав, ланцюжок із золота 585 проби довжиною 55 см., плетіння «Венеція» вагою 7,32 г. , яке належить останній, ринкова вартість якого становить 9882 гривень, а також кулон у вигляді хреста з розп`яттям із золота 585 проби розміром 4x3 см., вагою 2 г., ринкова вартість якого становить 2700 гривень та заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 12582 гривні .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю та постановленого з істотним порушенням вимог КПК України. Вказав, що доповнення до апеляційної скарги надасть після фактичного ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати до ОСОБА_6 положення ст. ст. 69, 75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Вказує, що судом першої інстанції не належним чином враховано те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування та усього судового розгляду у повному обсязі визнав свою провину, щиро покаявся у скоєному та неодноразово наголошував що дуже шкодує про вчинене, активно сприяв розкриттю злочину, що свідчить про наявність обставин які пом`якшують покарання. Крім того, зазначає, що потерпіла не наполягала на покаранні, пов`язаному з позбавленням волі, а відповідно до висновку органу з питань пробації, виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства, що залишилось поза увагою суду першої інстанції та свідчить про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
У доповненнях до своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просив врахувати, що він щиро покаявся, повністю відшкодував завдані збитки потерпілій та на його утриманні перебувають неповнолітні діти.
Обвинувачений та його захисник підтримали подані апеляційні скарги та з підстав, викладених у них просили їх задовольнити, вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпіла та її представник до апеляційного суду не з`явились, про час і дату апеляційного провадження повідомлені належним чином, заяв про відкладення судового засідання та про поважні причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснений без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання або звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, та перевіривши вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, має на утриманні малолітніх дітей. До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс та врахував щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім того, апеляційний суд враховує, що покарання, призначене ОСОБА_6 за цим вироком, призначено з застосуванням положень ст. 71 КК України, оскільки цей злочин вчинено після ухвалення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.11.2020 року за яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на 100 годин, та до повного відбуття ОСОБА_6 вищевказаного покарання. Станом на день розгляду справи судом першої інстанції невідбута частина покарання складала 36 годин громадських робіт.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Санкцією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Призначаючи покарання за даний злочин, суд, врахувавши фактичні обставини справи та особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та не знайшовши підстав для застосування положень ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто мінімального покарання, передбаченого санкцією статті.
В той же час, виконуючи імперативні приписи закону України про кримінальну відповідальність, до призначеного покарання судом першої інстанції правильно приєднано частину невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26.11.2020 року.
Застосування у даному випадку положень ст. 75 КК України не допускається, оскільки таке покарання буде суперечити вимогам ч. 4 ст. 71 КК України, тобто буде меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, яке ОСОБА_6 відбував реально.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що обрана судом вид і міра покарання, яка визначена в мінімальному розмірі, відповідають принципам законності та справедливості, які будуть необхідними та достатніми для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки обраний судом вид і розмір покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, захисник не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене ОСОБА_6 в результаті його суворості, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його зміни, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого є безпідставними, а відтак апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4