Номер провадження: 11-кп/813/599/22
Справа № 521/3152/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2021 року в кримінальному провадженні №0000001 від 01.01.2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, працюючого вантажником ТОВ «Світ кольору», неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні судимості:
- 25.05.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, на підставі ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Звільнений 05.10.2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- 29.11.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Звільнений 06.11.2020 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 вироком суду не обирався.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

31.12.2020 року, в період часу з 11:00 год. до 12:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Зооманія», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, буд. 29, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для потерпілої та інших оточуючих, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, викрав зі столу біля каси мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A6» синього кольору, вартістю 6399 грн., в чохлі фіолетового кольору, матеріальної цінності не має, із сім-карткою мобільного оператору «лайфселл» з № НОМЕР_1 , матеріальної цінності не має. Надалі, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 6399 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Малиновської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. Крім того, прокурор просить зазначити в новому вироку про те, що ОСОБА_8 06.11.2020 року звільнений у зв`язку із відбуттям строку порання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року, виключивши посилання на звільнення 05.10.2018 року. В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд безпідставно застосував при призначенні покарання обвинуваченому положення ст.75 КК України, а висновок суду про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є помилковим, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Також прокурор вказав, що судом першої інстанції при ухваленні вироку помилково вказано дату звільнення ОСОБА_8 05.10.2018 року після відбуття строку покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року, замість вірного зазначення дати - 06.11.2020 року.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювались, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 злочину, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №11 від 06.11.2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд зазначив, що враховує обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та повне визнання вини в скоєному злочині; до обставин, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, суд першої інстанції відніс рецидив злочинів.
Також суд першої інстанції вказав про врахування тієї обставини, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, його працевлаштування, а також позитивні характеристики обвинуваченого та фактичну відсутність заподіяної шкоди.
З урахуванням вищезазначеного, вбачається, що, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд лише формально послався на те, що враховує особу винного та обставини справи.

Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався фактично на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України покарання, обмежившись посиланням на визнання вини обвинуваченим, позитивну характеристику та фактичну відсутність заподіяної шкоди.
На думку апеляційного суду наведені посилання суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого, який раніше є неодноразово судимий за злочини проти власності та до нього застосовувались різні види покарання, в тому числі і покарання із випробуванням, однак обвинувачений висновків для себе не робив та знову скоював аналогічні кримінальні правопорушення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за корисливі кримінальні правопорушення, останні судимості: 25.05.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, із застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Згідно інформації з ЄДРСР ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 04.10.2016 року вирок залишено без змін; 29.11.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Згідно інформації з ЄДРСР ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.02.2020 року вирок залишено без змін. Однак, звільнившись з місць позбавлення волі 06.11.2020 року у зв`язку з відбуттям строку покарання, обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, оскільки по сплину менше двох місяців, а саме 31.12.2020 року, вкотре вчинив злочин проти власності, який інкриміновано йому в даному кримінальному проваджені.
Поза увагою суд першої інстанції також залишив те, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично будь-яким чином не сприяв розслідуванню, оскільки з огляду на конкретні обставини справи, процес збору доказів проходив в умовах очевидності щодо обставин та події злочину, а свою провину обвинувачений визнав під тиском беззаперечних доказів зібраних на стадії досудового слідства.
Крім того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття останнього у вчиненому злочині, проте такий висновок суду носить лише формальний характер.
Апеляційний суд звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Окрім того, бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, а обвинувачений, на думку апеляційного суду визнав свою вину лише для того, щоб уникнути більш тяжкого покарання, а тому його каяття не можна визнати щирим та справжнім.
Крім того, згідно обвинувального акту в ході досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 завданий потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток не відшкодовував.
Вказані вище обставини, колегія суддів вважає такими, які не можуть свідчити про щире каяття та активне сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про невірне зазначення судом першої інстанції дат звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 після відбуття строку покарання. Так, з матеріалів кримінального провадження, а саме вимоги сектору дізнання ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області від 03.02.2021 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений 05.10.2018 року по відбуттю строку порання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2016 року, а також 06.11.2020 року по відбуттю строку порання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року (а.п.50-54).
В той час, як в оскарженому вироку помилково вказано про звільнення ОСОБА_8 06.11.2020 року по відбуттю строку покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2016 року, та його звільнення 05.10.2018 року по відбуттю строку покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів визнає обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів проти власності висновків для себе не зробив, через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знов вчинив злочин проти власності, що беззаперечно свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення корисливих злочинів проти власності.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням конкретних обставин справи, апеляційний суд керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, у виді арешту.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.
За таких обставин апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2021 року в кримінальному провадженні №0000001 від 01.01.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 2 (два) місяці.
У вступній частині вироку вважати вірним відомості щодо дати звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання:
- 05.10.2018 року у зв`язку із відбуттям строку порання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2016 року, виключивши посилання на звільнення за цим вироком 06.11.2020 року;
- 06.11.2020 року у зв`язку із відбуттям строку порання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2019 року, виключивши посилання на звільнення за цим вироком 05.10.2018 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі судових засідань Одеського апеляційного суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4