Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/422/22 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7
представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,
власника майна ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.09.2022 про часткове задоволення клопотання слідчого щодо арешту майна, у кримінальному провадженні №0000065 від 05.05.2022, що було вилучене 06.09.2022 під час проведення обшуків: квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля марки TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий в ОВС ВРЗЗС слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_10 за погодженням з начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Кіровоградської області ОСОБА_11 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням, в якому просив накласти арешт на майно, яке було вилучене 06.09.2022, під час проведення санкціонованих обшуків:
- квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ;
- квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 ;
- автомобіля марки TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та застосувати заборону використання та заборону розпоряджатися вказаним майном, а саме:
- 19 шт. пластикових ємностей, об`ємом кожна 5 л., наповнені рідиною прозорого кольору, з різким запахом алкоголю;
- 2 шт. пластикових ємностей об`ємом кожна по 0,5 л., наповнені рідиною жовтого кольору, з різким запахом алкоголю.
- фрагмент аркушу паперу із рукописними записами, з змістом найменувань цигарок та чисел;
- карта-пам`яті «MicroSD 32 Гб.», з автомобільного відео реєстратора.
- 126 833 грн.;
- 25 фунтів стерлінгів;
- 3 505 Євро;
- 65 615 доларів США;
- аркуші паперу та їх фрагменти, які малися на грошах та в шафі, на яких маються рукописні записи про суми та марки цигарок (їх найменування, кількість, сума);
- блок цигарок в кількості 10 шт. упаковок, з написом на них: «Regina».

На обґрунтування клопотання зазначено, що у проваджені ОВС ВРЗЗС слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000065 від 05.05.2022, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на території Олександрійської ОТГ систематично здійснюють незаконне виготовлення та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які при вживанні є загрозливими для життя людини.

Під час досудового розслідування допитано свідка, яка повідомила, що 16.05.2022 року перебувала в м. Олександрія, Кіровоградської області, а саме на території ринку «Айсберг», де зайшла до торгівельного приміщення під назвою «Трактир», з метою придбання алкоголю. У вказаному приміщенні раніше невідомий чоловік повідомив, що продає алкоголь горілку лише на розлив. Остання погодилась, і чоловік звернувся до жінки на ім`я ОСОБА_14 і та наповнила пластикову пляшку об`ємом 5 л. горілкою, та передала свідку. За вказану горілку свідок оплатила 500 грн. Будучи невдоволеною вказаною горілкою, а саме її запахом та способом виготовлення, і подальшого розливу, свідок звернулась до правоохоронних органів та добровільно надала вказану вище горілку для проведення відповідних досліджень.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/112-22/4493-ФХД рідина в пластиковій пляшці об`ємом 5 л. є спиртовмісною сумішшю, об`ємна частка безводного етилового спирту (міцність) складає 36,9% та не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови.».

В подальшому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 20 вказана вище рідина є загрозливою для здоров`я людини.

Таким чином, до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний мешканець м. Олександрії, Кіровоградської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКІ1П: ) - зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України серія НОМЕР_2 , виданий 21.07.1998 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Має мобільний телефон з SIM карткою: НОМЕР_3 . Працював на посаді директора ФОП « ОСОБА_7 », юридична адреса АДРЕСА_1 , основним видом діяльності є інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (на даний час підприємство в стані припинення) - є організатором, незаконно виготовляє горілчану продукцію в приміщенні гаражу, який знаходиться біля місця проживання, незаконно виготовлену горілчану продукцію розливає в пластикові та тетропак тару об`ємом по 5 і 10 літрів, та в подальшому реалізовує через магазини, вартість (від 350 до 500 гри.).

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 на власному автомобілі марки TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , здійснює розвезення горілчаних та коньячних виробів із підробленими марками акцизного податку відомих брендів жителям міста Олександрія та Кіровоградської області.

06.09.2022 в період часу з 17:33 год. по 18:49 год., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 02.09.2022, а саме квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено:

- 19 шт. пластикових ємностей, об`ємом кожна 5 л., наповнені рідиною прозорого кольору, з різким запахом алкоголю;

- 2 шт. пластикових ємностей об`ємом кожна по 0,5 л., наповнені рідиною жовтого кольору, з різким запахом алкоголю.

06.09.2022 в період часу з 18:55 год. по 19:15 год., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 02.09.2022, а саме автомобілі марки TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , що розташований на проїзній частині за адресою: АДРЕСА_3 , під керуванням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено:

- фрагмент аркушу паперу із рукописними записами, з змістом найменувань цигарок та чисел;

- карта-пам`яті MicroSD 32 Гб, з автомобільного відео реєстратора.

06.09.2022 в період часу з 19:41 год. по 22:02 год., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 02.09.2022, а саме квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено:

- 126 833 грн.;

- 25 фунтів стерлінгів;

- 3 505 Євро;

- 65 615 доларів США;

- аркуші паперу та їх фрагменти, які малися на грошах та в шафі, на яких маються рукописні записи про суми та марки цигарок (їх найменування, кількість, сума);

- блок цигарок в кількості 10 шт. упаковок, з написом на них: «Regina».

Вилучені вищевказані речі 07.09.2022 оглянуто та визнано речовими доказами, по вказаному кримінальному провадженню, оскільки вони могли бути, як знаряддям так і предметом вчинення злочину, а отже всі вищевказані вилучені речі мають значення для кримінального провадження.

Слідчий в клопотанні вказав, що виявлені речовини в пляшках пластикових, без акцизів та цигарки, без акцизів, в зазначеній вище кількості вказують на незаконне виготовлення їх з метою збуту, транспортування та збут мешканцям м. Олександрії.

Вилучені грошові кошти зазначених вище сумах є отриманими внаслідок збуту вказаної незаконно виготовленої алкогольної продукції та цигарок, а отже отриманні від незаконної, протиправної діяльності в сфері господарських відносин. Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, постійного джерела доходу не має, а поряд з виявленими коштами були вилучені аркуші паперу та їх фрагменти, з рукописними записами про суми та марки цигарок (їх найменування, кількість, сума), що вказує на веденні останнім підрахунків по залишкам товару та коштів, а також про незаконну діяльність зі збуту підакцизних товарів, без передбаченого законом дозволу, а тому повернення вказаних речей володільцю зашкодить повному, всебічному та неупередженому дослідженню всіх обставин та загалом розслідуванню кримінального провадження.

Крім того, вказані речі слід оглянути та у разі необхідності призначити відповідні експертизи, що виключить можливість проведення вказаних дій у випадку їх повернення, а тому необхідно володільця позбавити права відчуження, розпорядження та користування вилученим майном.

Вважає, що існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вилучені в ході обшуку речі, є доказом злочинної діяльності ОСОБА_7 та інших учасників угрупування.

Крім того, описані вище матеріальні об`єкти могли зберегти на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень, а тому їх повернення ОСОБА_7 може сприяти втраті вказаних слідів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді задоволено частково клопотання слідчого.

Накладено арешт на майно, що було вилучене 06.09.2022 під час проведення обшуків: квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля марки TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

- 19 шт. пластикових ємностей, об`ємом кожна 5 л., наповнені рідиною прозорого кольору, з різким запахом алкоголю;

- 2 шт. пластикових ємностей об`ємом кожна по 0,5 л., наповнені рідиною жовтого кольору, з різким запахом алкоголю.

- фрагмент аркушу паперу із рукописними записами, з змістом найменувань цигарок та чисел;

- карту-пам`яті MicroSD 32 Гб, з автомобільного відео реєстратора.

- аркуші паперу та їх фрагменти, які малися на грошах та в шафі, на яких маються рукописні записи про суми та марки цигарок (їх найменування, кількість, сума);

- блок цигарок в кількості 10 шт. упаковок, з написом на них: «Regina».

Заборонено розпоряджатись та користуватися вказаним майном.

В іншій частині відмовлено.

Зазначена ухвалу мотивована тим, що матеріали клопотання слідчого свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою попередження настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. При цьому, доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження слідчим суддею не встановлено.

У судовому засіданні також допитано свідка ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який суду показав, що до нього звернулася ОСОБА_16 , коли він приїхав з Ізраїлю, в 20-х числах березня 2022 року, та просила позичити їй 30 тис. доларів США, сказала, що вона має намір купити сину квартиру в м. Києві чи Львові. Свідок також показав, що він працював в Ізраїлі та отримував від 3,5 до 4-х тис. доларів США на місяць, працюючи будівельником. Свідок позичив кошти ОСОБА_9 в сумі 30 тис. доларів США, всі купюри були по 100 доларів США, про що складено розписку.

Отже, показання свідка ОСОБА_15 є послідовними, логічними та такими, що дають підстави визнати обґрунтованими заперечення власника майна ОСОБА_9 проти задоволення клопотання в частині накладення арешту на грошові кошти.

Крім того, власником майна ОСОБА_9 в судовому засіданні надано пояснення щодо належності їй виявлених під час обшуку коштів. У судовому засіданні долучено розписку написану власноруч ОСОБА_9 від 20.03.2022 стосовно отримання від гр. ОСОБА_15 у борг грошових коштів в сумі 30 тис. доларів США (а. 109). Дані пояснення ОСОБА_9 слідчий суддя вважає щирими та переконливими.

Водночас, слідчим суддею враховується, що слідчим не надано належних доказів, які б вказували, що грошові кошти, а саме: 126 833 грн.; 25 фунтів стерлінгів; 3 505 Євро; 65 615 доларів США належать ОСОБА_7 , відповідають критеріям зазначеним у статті 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п.1 ч.2 ст. 170 КПК України для їх арешту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині відмови в накладенні арешту на кошти в сумі 126 833 гривень, кошти в сумі 25 фунтів стерлінгів, кошти в сумі 3505 євро, кошти в сумі 65615 доларів та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до СРДР за №0000065 у повному обсязі та накласти арешт на майно, яке було вилучене 06.09.2022 в ході обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і застосувати заборону використання та заборону розпорядження вказаним майном, а саме: кошти в сумі 126 833 гривень; кошти в сумі 25 фунтів стерлінгів; кошти в сумі 3505 євро; кошти в сумі 65615 доларів США.
Доручити виконання арешту, відшукання та збереження майна слідчим відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області,

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що санкція ч.3 ст.204 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.
В разі повернення вищевказаних речей (цінностей) їх власникам вони можуть здійснити подальше використання обладнання для незаконного виготовлення підакцизних товарів, або знищити спотворити чи приховати вказане майно.
У зв`язку з вище викладеним, виникла необхідність у забороні на користування вищезазначеним майном шляхом накладення арешту.
Разом з цим, ухвалою слідчого судді від 08.09.2022 без належної мотивації відмовлено у арешті коштів в сумі 126 833 гривень, коштів в сумі 25 фунтів стерлінгів, коштів в сумі 3505 євро, коштів в сумі 65615 доларів США, при цьому на папірці, які були прикріплені зверху пачок з коштами суд наклав арешт.
Так, слідчим суддею не враховано, що паперові надписи на пачках з коштами та самі кошти, є доказом того, що вказані кошти отриманні внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Також, судом не надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , який повідомив суду, що нібито позичив кошти в сумі 30 тис доларів США ОСОБА_17 та падав суду розписку. Однак, судом не досліджено походження вказаних коштів, не з`ясовано факту достовірності, можливості отримання вказаних коштів шляхом вказаним свідком, а саме: нібито останній заробив їх на будівництві в Ізраїлі. При цьому згідно даних перетину кордону ОСОБА_15 тільки двічі перетинав кордон, а саме: 21.02.2020 та 03.03.2022. Відомості про декларування коштів при їх перевезенні через державний кордон не надав, то спростовує його покази в частині надання позики ОСОБА_9 .
Разом з цим. суд в порушення ст. 94 КПК України не перевірив належним чином покази ОСОБА_15 на предмет їх достовірності, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Також, судом не надано правової оцінки розписці, яка надана була ОСОБА_15 на підтвердження нібито його позики ОСОБА_18 , яка належним чином відповідно до законодавства нотаріально не завірена. Дана обставина позбавляє можливості встановити час написання розписки та вона спеціально створена для введення суду та слідства в оману.
Крім того, судом необґрунтовано надано перевагу одним доказам над іншими, оскільки кошти вилучені в ході обшуку були помічені написи «за цигарки», що спростовує покази ОСОБА_15 та ОСОБА_9 про нібито їх позику, але суд без належного обґрунтування надає перевагу показам свідків.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, власників майна ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання слідчого, які надійшли з суду першої інстанції, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

В ході апеляційного розгляду, жодних об`єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею вищевказаного рішення, колегія суддів в матеріалах клопотання про накладення арешту на майно не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги є такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Однією з процесуальних гарантій реалізації прав людини в кримінальному провадженні являється здійснення слідчими суддями, у порядку передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК (статті 370, 372).

Вона має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Під обґрунтованістю ухвали розуміється її постановлення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами та іншими матеріалами, якими слідчий чи прокурор обґрунтовують доводи клопотання, та які досліджені під час судового розгляду та оцінені слідчим суддею відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Вмотивованою є ухвала слідчого судді, в якій наведені належні й достатні мотиви та підстави її ухвалення.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен був з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, що має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті є формою забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, з`ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні тощо.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні ОВС ВРЗЗС слідчого управління Головного управління Національної поліці в Кіровоградській області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000065 від 05.05.2022, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України.
Ухвалами слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 02.09.2022 надано дозвіл на проникнення до житла, а саме квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 на проведення обшуку автомобіля TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_7 , з метою відшукання і вилучення: марки акцизного податку для алкогольних напоїв; незаконно виготовленні підакцизні товари (алкогольні напої), сировина (сприт та спиртовмісні суміші); документів (підроблених чи незаконно одержаних) на придбання та збут підакцизних товарів; обладнання призначене для виготовлення та фасування підакцизних товарів (алкогольних напоїв) тетро-паки, bag-in-box, пластикові пляшки, сировини (сприт та спиртовмісні суміші); чорнові записи, щодо обсягів реалізованої продукції, які використовуються для вчинення кримінальних правопорушень, грошові кошти здобуті злочинним шляхом; мобільних терміналів з різними SIM-картками, ноутбуків, планшетів, персональних комп`ютерів, які використовуються для вчинення кримінальних правопорушень.

В подальшому, під час проведення санкціонованого обшуку квартир та автомобіля, органом досудового розслідування виявлено та вилучено:

- 19 шт. пластикових ємностей, об`ємом кожна 5 л., наповнені рідиною прозорого кольору, з різким запахом алкоголю;

- 2 шт. пластикових ємностей об`ємом кожна по 0,5 л., наповнені рідиною жовтого кольору, з різким запахом алкоголю.

- фрагмент аркушу паперу із рукописними записами, з змістом найменувань цигарок та чисел;

- карта-пам`яті MicroSD 32 Гб, з автомобільного відео реєстратора.

- 126 833 грн.;

- 25 фунтів стерлінгів;

- 3 505 Євро;

- 65 615 доларів США;

- аркуші паперу та їх фрагменти, які малися на грошах та в шафі, на яких маються рукописні записи про суми та марки цигарок (їх найменування, кількість, сума);

- блок цигарок в кількості 10 шт. упаковок, з написом на них: «Regina».

Постановою слідчого від 07.09.2022 визнано речовими доказами, по вказаному кримінальному провадженню, оскільки вони могли бути як знаряддям так і предметом вчинення злочину.

У судовому засіданні суду першої інстанції допитано свідка ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який суду показав, що до нього звернулася ОСОБА_16 , коли він приїхав з Ізраїлю, в 20-х числах березня 2022 року, та просила позичити їй 30 тис. доларів США, сказала, що вона має намір купити сину квартиру в м. Києві чи Львові. Свідок також показав, що він працював в Ізраїлі та отримував від 3,5 до 4-х тис. доларів США на місяць, працюючи будівельником.
У судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 пояснила, що ОСОБА_15 позичив кошти в сумі 30 тис. доларів США, всі купюри були по 100 доларів США, про що складено розписку.
Також, у судовому засіданні суду першої інстанції долучено розписку написану власноруч ОСОБА_9 від 20.03.2022 стосовно отримання від гр. ОСОБА_15 у борг грошових коштів в сумі 30 тис. доларів США (а. 109).
Разом з тим, в судовому засіданні суду першої інстанції долучено копію договору дарування, з якого вбачається, що квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі договору дарування належить ОСОБА_9 (а.с.104-105), та копію свідоцтва про розірвання шлюбу з якого вбачається, що шлюб між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 розірвано 04.09.2018.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 повідомила, що з 2014 року по 2019 рік працювала за кордоном в Польщі, Голландії найманим працівником та заробляла кошти не тільки на себе а й для утримання сина. Має намір придбати сину квартиру в м. Львові або в м. Києві.
При цьому, ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що кошти вилучені в результаті обшуку її кварти, належать безпосередньо їй. Квартира розташована по АДРЕСА_2 належить безпосередньо їй колишній чоловік ОСОБА_7 там не прописаний та не проживає. Оскільки вона відвідувала брати в с. Олександрівка Олександрійського району останній лише доглядав за квартирою, поливаючи квіти. Оскільки вона в м. Олександрія неодноразово придбавала на проханням брата, який проживає у сільській місцевості цигарки, допускає, що серед гривень, які були в жіночій сумочці дійсно могло бути її особисте нагадування, запис «за цигарки».

Так, в суді апеляційної інстанції прокурор зазначив, що згідно з відомостями з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела та суми доходів, отриманих від податкових агентів та/або про суми доходів, отриманих само зайнятими особами, а також суму річного доходу задекларованого фізичною особою , а також згідно інформаційно-комунікаційних систем податкового органу ГУ ДПС У Кіровоградській області - ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_7 не подавали одноразову (спеціальну) добровільну декларацію активів фізичних осіб та податкові декларації про майновий стан і доходи за період з 01.01.1998 року по теперішній час, а тому вважає, що ці кошти здобутті злочинним шляхом.

Колегія суддів не враховує вказані доводи прокурора про відсутність доходів оскільки вони не були задекларовані в декларації форми 1-ДФ, оскільки кошти ОСОБА_9 у ОСОБА_15 були отримані в борг 20.03.202 року, атому період декларування їх ще не настав. Відповідно до абзацу 2 частини 1 підрозділу 9-4 Перехідних положень Податкового кодексу - одноразове (спеціальне) добровільне декларування проводиться з 1 вересня 2021 року до 1 березня 2023 року (далі - період одноразового (спеціального) добровільного декларування) та передбачає сплату збору з одноразового (спеціального) добровільного декларування в порядку, строки і розмірах, встановлених цим Кодексом, та виконання інших умов, визначених цим підрозділом. Тобто, Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо звільнення від оподаткування благодійної допомоги, виплаченої на користь членів сімей поранених та загиблих учасників бойових дій під час участі у відсічі збройній агресії та забезпеченні національної безпеки України» №2516-ІХ від 15.08.2022 року фактично продовжено податкову амністію (щодо подання одноразової нульової декларації) до 1 березня 2023 року.

Крім того, не подання декларації не може достовірно свідчити про відсутність доходів, та може бути лише підставою для притягнення винної особи до адміністративної відповідальності за несвоєчасне подання декларації з урахуванням положень абзацу першого підпункту 69.1 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України, згідно якого - у разі відсутності у платників податків можливості своєчасно виконати свій податковий обов`язок щодо дотримання термінів сплати податків чи подання звітності, платники податків звільняються від відповідальності з обов`язковим виконанням таких обов`язків протягом шести місяців після припинення воєнного стану в Україні.
Також, колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 не могла заробити вказані кошти, оскільки згідно даних систем ІПС ДМС та YOU Control ОСОБА_9 та ОСОБА_15 лише декілька разів на незначний період часу у 2020-2021 року перетинали державний кордон. Оскільки з наданих копій закордонних паспортів останніх, оригінал яких оглянуто в судовому засіданні вбачається що ОСОБА_15 тривалий час постійно, а саме з червня 20221 року по березень 2022 року перебував в Ізраілі, а ОСОБА_9 працювала тривалий час в країнах Євросоюзі саме з 2014 по 2018 роки, що підтверджується наданими копіями трудових договорів укладених ОСОБА_9 , як тимчасовим працівником з польськими підприємствами від 26.09.2016, 01.10.2016, 01.11.2016, 01.12.2016, 30.01.2017, 01.03.2017, 01.04.2017, 07.11.2017, 01.11.2017, 01.12.201, 01.02.2018, 20.01.2018.

В силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Зокрема, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії», п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.).

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

На думку колегії суддів, доводи клопотання та додані до нього матеріали не містять достатньо даних, які вказують на відповідність конкретно зазначеного в апеляційній скарзі прокурора майна критеріям ст. 98 КПК України, тому колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді районного суду про те, що відсутні підстави для накладення арешту на майно, що ухвалою слідчого судді відмовлено.

У зв`язку з вищевикладеним, застосування арешту на майно, що просить в своїй апеляційній скарзі прокурор, не відповідає критеріям розумності та спів розмірності обмеження прав та відповідно не виправдовує потреби досудового розслідування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи.

Отже, враховуючи те, що органом досудового розслідування проведено обшук та вилучені грошові кошти в квартирі, яка безпосередньо належить ОСОБА_9 , шлюб між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 розірвано 04.09.2018, а також те, що протоколи НСРД не містять доказів щодо надання ОСОБА_7 своїй дружині грошових коштів на зберігання, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим не надано достатніх даних, що вилучене майно в результаті обшуку квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому підстави для накладення арешту на майна, яке прокурору зазначив в апеляційній скарзі - відсутні.

За таких підстав, оскільки прокурором не доведено, що вилучене майно в результаті обшуку квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 може бути використане в якості доказу вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, або зберегло на собі сліди злочину, відсутність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого суддів необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.09.2022 про часткове задоволення клопотання слідчого щодо арешту майна, у кримінальному провадженні №0000065 від 05.05.2022, що було вилучене 06.09.2022 під час проведення обшуків: квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та автомобіля марки TOYOTA CAMRY д.н.з. НОМЕР_1 , яке належить ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4