ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/126/20 Номер провадження 11-кп/814/115/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000221, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08 грудня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, розлученого, раніше судимого 20.03.2019 Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 20.03.2019, та визначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 20 березня 2019 року був засуджений за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Вирок суду набрав законної сили 20.04.2019.

Будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування основного та додаткового покарання, наслідками порушення умов відбування покарання за вказаним вироком, попереджений про настання кримінальної відповідальності у разі ухилення від відбування додаткового покарання, умисно ухилився від виконання додаткового покарання у вигляді позбавлення права займатися певною діяльністю, а саме позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування додаткового покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами, будучи особою засудженою до цього виду покарання, ознайомленим про умови відбування зазначеного виду покарання, без наявності поважних причин, 21 травня 2019 року, приблизно о 16 год. 45 хв., знаходячись в м. Гребінка на вул. Магістальній, без посвідчення водія керував транспортним засобом «MERSEDES» номерний знак НОМЕР_1 та був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 126 КУпАП за керування транспортним засобом особою, яка позбавлена права керування транспортними засобами.

Продовжуючи свій злочинний намір, діючи з єдиним умислом, з метою ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме позбавлення права керування транспортними засобами, ОСОБА_7 , будучи особою засудженою до цього виду покарання, без наявності поважних причин, 29.07.2019 приблизно о 17 год. 30 хв., знаходячись в м. Гребінка на вул. Коцюбинського, керуючи транспортним засобом «MERSEDES» номерний знак НОМЕР_1 , вчинив порушення Правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортного засобу та відповідно до постанови Гребінківського районного суду Полтавської області від 01.10.2019 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 124 КУпАП (постанова набрала законної сили 03.12.2019).

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 389 КК України, а саме: ухилення засудженого від відбуття покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки судом прийнято фактичні дані отримані всупереч діючого законодавства та з порушенням його прав, доводи захисника відхилені, свідки не допитувались, його в якості обвинуваченого суд також не допитав.

Зазначає, що відомості до ЄРДР внесені за ч. 1 ст. 389 КК України за наслідком вчинення адміністративного правопорушення, яке не містить складу злочину, яке помилково кваліфіковано за статтею Кримінального кодексу України, при цьому суд першої інстанції визнав його винним за двома фактами викладеними у обвинувальному акті, а саме 21 травня 2019 року та 29 липня 2019 року. При цьому зазначає, що відомості до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення від 21.05.2019 внесені не були.

На переконання ОСОБА_7 , слідчий неправильно кваліфікувала дії, що полягають у керуванні транспортним засобом особою позбавленою права керувати на підставі рішення суду у справі про адміністративне правопорушення виявлене під час іншого провадження про адміністративне правопорушення, особами які не наділені правом збирати докази у кримінальному провадженні.

Зокрема зазначає, що слідча, отримавши копію вироку Пирятинського районного суду Полтавської області від 20.03.2020 не внесла відомості до ЄРДР про порушення порядку відбування покарання, встановленого вироком суду.

В уточненій апеляційній скарзі обвинувачений вказує на відсутність процесуального документу (постанови) про призначення групи слідчих, що суперечить вимогам ст.ст. 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України, а відтак, на переконання ОСОБА_7 , докази у кримінальному провадженні зібрані неуповноваженою особою, а тому є недопустимими.

Також вказує, що кримінальне провадження підлягає закриттю з тих підстав, що обвинувальний акт щодо нього направлений до суду з порушенням строків, визначених ст. 219 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Суд апеляційної інстанції допитав ОСОБА_7 в якості обвинуваченого. При цьому сторона захисту не зверталася до суду апеляційної інстанції ані з письмовим, ані з усним клопотанням про допит свідків.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники підтримали подану в інтересах ОСОБА_7 апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених у ній підстав. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України по епізоду від 29.07.2019 є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Зокрема суд першої інстанції у своєму рішенні послався на такі докази: вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 20.03.2019, відповідно до якого ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі, за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді двох років обмеження волі з позбавлення права керувати транспортними засобами строком на один рік. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком два роки (а.м.п.95-98 т.1); підписка ОСОБА_7 від 06.05.2019 надана Гребінківському РС зі змісту якої вбачається, що засуджений підтверджує, що ознайомлений з порядком та умовами відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортним засобом, а також попереджений про те, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України; постанова Гребінківського районного суду Полтавської області від 01.10.2019 згідно якої ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 124, 130 КУпАП за обставин керування ним транспортним засобом 29.07.2019 у стані алкогольного сп`яніння та вчинення дорожньо-транспортної пригоди; постанова Полтавського апеляційного суду від 03.12.2019, відповідно до якої апеляційна скарга ОСОБА_7 залишена без задоволення, а постанова Гребінківського районного суду Полтавської області від 01.10.2019 без змін.
Будучи допитаним судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 показав, що 29.07.2019 в м. Гребінка Полтавської області по вул. Коцюбинського дійсно мала місце дорожньо-транспортна пригода за участі його автомобіля «Мерседес Бенц» д.н.з. НОМЕР_1 , яким на той момент керував ОСОБА_10 та автомобіля «Мерседес Бенц» д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_11 . Сам обвинувачений в цей час перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння спав на задньому сидінні свого автомобіля та не бачив моменту зіткнення. Після зіткнення ОСОБА_10 встав із автомобіля та пішов геть пояснивши обвинуваченому, що йому проблеми не потрібні. Щодо інкримінованого йому епізоду від 20.05.2019, то обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію своїх захисників про недопустимість зібраних доказів через невнесення відомостей до ЄРДР та незаконність проведення досудового слідства.
Показання обвинуваченого щодо того, що він не керував автомобілем 29.07.2019 є неспроможними на підставі наступного.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 усвідомлював необхідність виконання вироку від 20.03.2019; в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував, що після набрання вказаного рішення законної сили 26.04.2019 став на облік до Гребінківського РС філії ДУ «Центр пробації», що підтверджено повідомленням начальника Гребінківського РС філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області №25/5-1105 від 31.07.2019, йому було роз`яснено права та обов`язки, а також наслідки невиконання вироку, в тому числі в частині заборони керувати транспортними засобами упродовж установленого судом строку. Незважаючи на це 29.07.2019 обвинувачений керував автомобілем та допустив зіткнення з іншим автомобілем, вчинивши таким чином дорожньо-транспортну пригоду.
Вказаний факт було встановлено постановою Гребінківського районного суду Полтавської області від 01.10.2019 на підставі протоколу про вчинення адміністративного правопорушення серії БД № 348494 від 29.07.2019, передбаченого ст. 124 КУпАП; протоколу огляду автомобіля марки «Мерседес Бенц» д.н.з. НОМЕР_1 , на якому зафіксовані механічні пошкодження і яким керував ОСОБА_7 ; показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 .
Колегія суддів неодноразово звертала увагу сторони захисту на належне користування своїми правами під час судового розгляду та створювала відповідні умови. Натомість ані обвинувачений, ані два його захисники не заявили усного чи письмового клопотання про виклик до суду апеляційної інстанції свідків обвинувачення, від допиту яких в суді першої інстанції відмовився прокурор.
Також слід зазначити, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник повідомили слідчого про відсутність свідків сторони захисту.
Судом апеляційної інстанції була досліджена постанова Гребінківського районного суду Полтавської області від 01.10.2019, зокрема зазначені у ній показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що зміст цих показань відповідає дійсності та є достовірним. При цьому ОСОБА_7 не зміг пояснити, чому водій іншого транспортного засобу ОСОБА_11 , якого він раніше не знав і у якого не було підстав оговорювати обвинуваченого, категорично наполягав, що за кермом був саме ОСОБА_7 і що інших осіб у момент зіткнення у автомобілі останнього не було.
Встановлюючи факт керування автомобілем саме ОСОБА_7 , суд детально дослідив докази, проаналізував показання свідків та навів переконливі мотиви, через які не врахував показання свідка ОСОБА_10 , зокрема вказавши на розбіжності у свідченнях.
Правильність і законність вказаної постанови була перевірена судом апеляційної інстанції та за результатами перегляду залишена без змін.
Наведені докази у повній мірі переконують у тому, що саме ОСОБА_7 керував транспортним засобом 29.07.2019.
Твердження сторони захисту, що за даним фактом ОСОБА_7 має нести адміністративну, а не кримінальну відповідальність, є безпідставними.
Посилаючись на витяг із Єдиного державного реєстру досудового розслідування, ОСОБА_7 стверджує, що відомості внесено в реєстр саме через невиконання постанови Гребінківського районного суду Полтавської області про застосування до нього адміністративного стягнення у виді позбавлення права керування транспортним засобом. При цьому обвинувачений вважає, що слідча повинна була після отримання копії вироку щодо Кліпаченка від 20.03.2019, згідно якого до нього застосоване додаткове покарання, внести зміни до ЄРДР, зокрема до витягу, де мало бути вказано, що ОСОБА_7 позбавлений права керування саме на підставі вироку суду, а не постанови про адміністративне правопорушення.
Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений дещо викривляє зміст витягу із ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000221, зокрема у графі «короткий виклад обставин, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення» вказано наступне: «в м. Гребінка по вул. Коцюбинського відбулася ДТП за участю двох автомобілів, один із автомобілів знаходився під керуванням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який позбавлений права керування транспортним засобом на підставі ухвали Гребінківського районного суду».
Відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться в тому числі відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела. При цьому кримінально-процесуальний закон не зобов`язує слідчого в ході досудового розслідування постійно корегувати відомості у ЄРДР по мірі встановлення певних деталей обставин, що розслідуються, з тим, щоб відомості у ЄРДР були повністю ідентичними обставинам встановленим у повідомленні про підозру особі.
Як встановлено досудовим слідством та перевірено судом і не заперечується обвинуваченим, станом на 29.07.2019 він був позбавлений права керувати транспортними засобами на підставі саме вироку суду. Сторона захисту на підтвердження своєї версії про нібито позбавлення ОСОБА_7 права керувати транспортним засобом згідно постанови Гребінківського районного суду Полтавської області у справі про адміністративне правопорушення, не надає такої постанови та не повідомляє її реквізити з тим, щоб суд апеляційної інстанції перевірив їхні доводи, шляхом витребування вказаної постанови із суду.
Колегія суддів вважає правильною кваліфікацією дій обвинуваченого саме за ч. 1 ст. 389 КК України, а не за ч. 4 ст. 126 КУпАП, оскільки відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 126 КУпАП передбачено відповідальність за «керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами», а ч. 1 ст. 389 КК України «за ухилення засудженого від сплати штрафу або від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю». Визначальним у даному випадку, на переконання колегії суддів, є суб`єкт вчинення правопорушення. Звертаючись до обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 - він є засудженою особою до покарання, тобто такою, щодо якої існує вирок і який наразі виконується, а тому в даному випадку його дії є кримінально караними і підлягають кваліфікації саме за ч. 1 ст. 389 КК України.
Отже, за загальним правилом, керування транспортним засобом особою, позбавленою права керувати транспортними засобами на підставі постанови у справі про адміністративне правопорушення, має кваліфікуватися за ч. 4 ст. 126 КУпАП, тоді як керування транспортним засобом особою, позбавленою права керувати транспортними засобами на підставі вироку суду за ч. 1 ст. 389 КК України як ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.
Також безпідставними є доводи обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку із пропуском строків для звернення до суду з обвинувальним актом.
Підстава для закриття кримінального провадження у зв`язку із тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 КПК України, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, передбачена п. 10. ч. 1 ст. 284 КПК України.

Положеннями ст. 219 КПК України визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження (ч. 1 ст. 219 КПК); з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину (п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК).

Оскільки сторона захисту лише у суді апеляційної інстанції заявили про нібито порушення строку звернення слідчого до суду із обвинувальним актом, прокурором з дотримання вимог ст. 290 КПК України, було надано колегії суддів додаткові матеріали кримінального провадження, які були відкриті стороні захисту та які до суду першої інстанції не надавалися.

Так, 17 грудня 2019 року ОСОБА_7 було вручене повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України (а.м.п.33-39 т.2).

Тобто кінцевою датою строку досудового розслідування визначено 17 лютого 2020 року.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11 лютого 2020 року прокурором Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 надано доручення слідчому про надання підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_14 доступу до матеріалів досудового розслідування відповідно до ст. 290 КПК України (а.м.п. 40 т.2).

Цієї ж дати слідчим ОСОБА_15 підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику направлено повідомлення про завершення досудового розслідування. Зі змісту вказаних повідомлень вбачається, що стороні захисту повідомлялося про дату, час та місце ознайомлення із матеріалами досудового розслідування. На повідомленні адресованому захиснику наявний підпис захисника ОСОБА_14 з відміткою «отримав 12.02.2020» (а.м.п.41-42 т.2).

17.02.2020 слідчим складено рапорт про відмову ОСОБА_7 прибувати до відділку поліції для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також припинення захисника ОСОБА_14 ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (а.м.п. 45 т.2).

На письмовій пропозиції прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_16 адресованій підозрюваному ОСОБА_7 та захиснику про надання доступу та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, які знаходяться у їхньому володінні і відомості з яких вони мають намір використати в суді відповідно до вимог ч. 6 ст. 290 КПК України, мається допис захисника та ОСОБА_7 про те, що вони не мають матеріалів для відкриття прокурору та стоїть дата 18.02.2020 ( а.м.п.194 т. 2).

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 був складений і затверджений 18 лютого 2020 року та 19 лютого 2020 року був зареєстрований у Гребінківському районному суді Полтавської області (а.м.п. 53-59 т. 2).

Відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК не включається у строк досудового розслідування.

У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення повідомила сторону захисту про відкриття матеріалів досудового розслідування 12 лютого 2020 року, про що свідчить підпис захисника ОСОБА_14 про отримання відповідного повідомлення. Сторона захисту припинила ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 18.02.2020. Вказана дата закінчення ознайомлення із матеріалами досудового розслідування стороною захисту під сумнів не ставиться.

Період повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення у строки досудового розслідування не включається. У даному кримінальному провадженні факт завершення досудового розслідування та факт повідомлення цієї інформації стороні захисту належно підтверджений. Отже у строк досудового розслідування не включається весь період часу з моменту направлення або безпосереднього вручення такого повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення цієї сторони з матеріалами досудового розслідування.

Таку правову позицію про темпоральний відлік часу висловлено у постановах колегій суддів Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 28 вересня 2021 року у справі №758/12538/20 та постанова від 15 вересня 2021 року у справі №711/3111/19).

З огляду на те, що у розглядуваній справі з моменту вручення повідомлення в порядку ст. 290 КПК України до закінчення строку досудового розслідування залишалося 6 днів (з 12 по 17 лютого 2020 року), які не включаються у строк досудового розслідування, то перебіг цього строку продовжився після ознайомлення стороною захисту з матеріалами досудового розслідування (тобто після 18 лютого 2020 року) на 6 днів.

У цьому кримінальному провадженні кінцевою датою строку досудового розслідування з урахуванням часу для ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування є 24 лютого 2020 року.

Отже отримання 19 лютого 2020 року місцевим судом обвинувального акту щодо ОСОБА_7 відбулося у межах строку досудового розслідування.

Відтак доводи сторони захисту у цій частині є неспроможними.

Безпідставними є доводи обвинуваченого про те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено неуповноваженим слідчим.

Апеляційний суд зауважує, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого, але міститься письмове доручення від 29 липня 2019 року, яким заступник начальника Гребінківського відділу поліції ГУНП в Полтавській області начальник слідчого відділу доручає слідчому ОСОБА_15 провести досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Обвинувачений, аргументуючи свої доводи в цій частині, не заперечує, що відповідний документ, яким доручено слідчому проведення досудового розслідування, наявний у матеріалах кримінального провадження, однак, на його думку, він не відповідає вимогам ст.ст. 39, 110 КПК України, оскільки складений у формі «доручення», а не у формі «постанови».

У ст. 110 КПК України, на яку посилається ОСОБА_7 , дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом пунктів 8, 17 ч.1 ст. 3 цього Кодексу керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК ст. 39 і ст.40. Положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного та оперативного розслідування (як у цій справі) не суперечать вимогам ст. 39 КПК України і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженням здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Прийняття рішення саме у такій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документу доручення та звертає увагу, що така позиція відповідає висловленій у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 25.08.2021 (справа №66/267/19).

В той же час доводи ОСОБА_7 про безпідставне визнання його винуватим за вчинення кримінального правопорушення по епізоду від 21.05.2019 заслуговують на увагу на підставі наступного.

Відповідно до ст. 214 КПК України початком досудового розслідування є внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому згідно ч. 5 вказаної статті до реєстру вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Згідно ч. 6 вказаної статті слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Після цього керівник органу досудового розслідування або прокурор визначають слідчого (групу слідчих) та надають доручення слідчому або виносять постанову про групу слідчих, яким доручають проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Всупереч наведеній нормі закону стороною обвинувачення не надано до суду першої та апеляційної інстанції витяг із ЄРДР із зазначенням номеру кримінального провадження про внесення до реєстру відомостей про факт керування транспортним засобом 21.05.2019 ОСОБА_7 , як особою яка за вироком суду позбавлена права керувати транспортними засобами із попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 389 КК України. Відсутня у матеріалах кримінального провадження і постанова про об`єднання кримінальних проваджень за різними фактами порушення закону.

Більш того, колегія суддів констатує факт порушення ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ч. 2 ст. 8, ч. 5, 6, ст. 9 і ст. 4 Протоколу № 7 (далі Протокол №7) до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 8 КПК України провадження здійснюється із додержанням принципу верховенства права, який застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далії ЄСПЛ).

Згідно практики цього суду, зокрема у справі «Сергій Золотухін проти Росії», «Ігор Тарасов проти України» (рішення від 10.02.2009 та від 16.06.2016), було встановлено порушення ст. 4 Протоколу № 7 у зв`язку з притягненням осіб до кримінальної відповідальності після накладення на останніх адміністративного стягнення фактично за те саме діяння. ЄСПЛ констатував, що ст. 4 Протоколу № 7 слід розуміти як заборону розслідування або судового розгляду іншого «правопорушення», якщо воно виникає із ідентичних фактів або фактів, однакових по суті.

У даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 21.05.2019 суперечить гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7 щодо заборони подвійного засудження чи покарання.

Відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення серії ДПО18 № 877687 від 21.05.2019, начальником СРПП накладено стягнення на ОСОБА_7 у виді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 126 КУпАП за обставин, що 21.05.2019 в м. Гребінка по вул. Магістральна ОСОБА_7 керував автомобілем «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 , будучи позбавленим права керування транспортним засобом.

Вказана постанова, як повідомив обвинувачений ним не оскаржувалася, а сторона обвинувачення не заперечувала, що вона набрала законної сили.

Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000221, внесеному до ЄРДР 29 липня 2019 року ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення зокрема і у вчиненні епізоду кримінального правопорушення за обставин, що він 21.05.2019 керував автомобілем «Мерседес» у м. Гребінка по вул. Магістральній та був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 126 КУпАП за керування транспортним засобом особою, яка позбавлена права керувати транспортними засобами. Оскаржуваним вироком обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні вказаного епізоду кримінального правопорушення.

Таким чином у контексті обставин цього кримінального правопорушення простого співставлення фабули правопорушення, викладеної у постанові про адміністративне правопорушення із фабулою злочину, викладеною у вироку суду по епізоду від 21.05.2019, достатньо, щоб зрозуміти, що в обох випадках у вину ОСОБА_7 ставилося те, що 21.05.2019 він керував транспортним засобом, будучи позбавленим права керування транспортним засобом. Більш того, у обвинувальному акті та вироку суду було прямо зазначено, що за цим фактом ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності.

Таким чином, обидва провадження (про адміністративне правопорушення та кримінальне) ґрунтуються на один і тих же фактах, тоді як відмінність складів відповідних адміністративного та кримінального правопорушень з огляду на об`єкт посягання не має принципового значення для застосування положень ст. 4 Протоколу № 7.

Мета ст. 4 вказаного Протоколу не допустити кримінального переслідування, яке завершилося «остаточним» рішенням. При цьому рішення є остаточним, якщо за загальноприйнятим висловом, воно набуло чинності, тобто коли немає будь-яких ординарних засобів оскарження або колии сторони вичерпали такі засоби оскарження або навіть коли не скористалися ними у встановлений строк. У справі «Міхалаке проти Румунії» (рішення від 08.07.2019) ЄСПЛ роз`яснив, що таке рішення не обов`язково має бути схвалене судом це може бути рішення компетентного адміністративного органу.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, слід зазначити, що у матеріалах провадження міститься постанова про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності, а стороною обвинувачення не заперечується факт набрання чинності вказаної постанови.

Процедури збирання доказів у цих двох провадженнях (про адміністративне правопорушення та кримінальне) були цілком незалежними, при цьому кримінальне провадження було ініційоване вже після ухвалення постанови у справі про адміністративне правопорушення, тобто не було жодного періоду часу, протягом якого ці провадження здійснювалися б паралельно. Відтак неможливо дійти висновку, що ці два провадження мали достатньо тісний зв`язок між собою як за суттю, так і в часі, щоб розглядати їх як складову частину інтегральної схеми санкцій відповідно до законодавства України в розумінні критеріїв викладених у справі A and B v. Norvey.

Отже здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за епізодом від 21.05.2019 після набрання законної сили постановою у справі про адміністративне правопорушення має ознаки дублювання, а отже є таким, що порушує принцип non bis in idem, передбачений ст. 4 Протоколу № 7.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції має право змінити вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вироку суду щодо ОСОБА_7 епізод кримінального правопорушення від 21.05.2019.

В той же час виключення із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 вказаного епізоду не впливає на правильність кваліфікації його дій та правильність призначення покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
У п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
У п. 3 постанови Пленуму зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин що пом`якшують чи обтяжують покарання. Судом також враховано висновок органу пробації, відповідно до якого ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є високою, а тому його виправлення без позбавлення або обмеження волі становитиме небезпеку для суспільства.

Також суд врахував, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку та правильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України призначивши покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

За результатами апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу обвинуваченого частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку епізод кримінального правопорушення від 21.05.2019.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4