ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2338/22 Справа № 629/2206/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000005 за апеляційною скаргою прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, повернуто прокурору, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000005 відносно ОСОБА_7 повернуто прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що обвинувальний акт не містить посилання на відповідний висновок експерта, стосовно встановлення маси та виду наркотичного засобу, а також достатньо повний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленим, стосовно об`єму шприца, також не була конкретизована ознака повторності, що суперечить п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначені недоліки повинні бути усунуті під час досудового розслідування. Оскільки судовий розгляд кримінального провадження за таких обставин унеможливлений та зазначене не може бути усунуто під час судового розгляд, що може призвести до порушень розумних строків розгляду справи в суді відповідно до ст. 28 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що фактичні обставини кримінального правопорушення викладені повно та зрозуміло, із зазначенням усіх необхідних і юридично значимих ознак, таких як: дата вчинення злочину, його місце, мотив, наслідки та інше.
На думку прокурора, твердження суду про необхідність зазначення при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення доказів, якими вони встановлені, не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Вважає, що відсутність посилання в обвинувальному акті на відповідний висновок експерта, щодо встановлення маси та виду наркотичного засобу не відповідає вимогам закону, так як будь-які висновки експерта відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України є джерелами доказів у кримінальному провадженні.
Також, сторона обвинувачення вказує, що в обвинувальному акті вказано об`єм наркотичного засобу, який обвинувачений збув закупній особі, що має істотне значення для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.
Зауважує, що в обвинувальному акті при викладені анкетних даних обвинуваченого зазначено, що останній раніше судимий 17.11.2019 за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст.317, ч. 2 ст. 309 КК України, а тому на думку прокурора твердження суду, що не була конкретизована ознака повторності, не відповідає даним викладеним в обвинувальному акті.

В клопотанні прокурора про продовження тримання під вартою просить продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому, на 60 днів.
В обґрунтування своїх вимог сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років з конфіскацією майна.
Прокурор вказує, що по кримінальному провадженню продовжують існувати ризики, які передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: вчинення спроб ОСОБА_7 переховуватися від суду; незаконний вплив на свідків; вчинення нових кримінальних правопорушень.
Так, прокурор стверджує, що ОСОБА_7 ніде не працює, не одружений, на утриманні дітей не має. Знаючи, яке покарання, передбачає за злочин за ч. 2 ст. 307 КК України, обвинувачений може переховуватися від суду. Крім цього, ОСОБА_7 відоме місце проживання свідків по справі, а тому може здійснювати вплив на останніх, для зміни показів.
Сторона обвинувачення акцентує, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши під час іспитового строку аналогічний злочин.
А тому вважає, що зазначені фактичні дані дають право прокурору вважати, що менш суворі запобіжні заходи не достатні для запобігання вищевказаних ризиків.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції вважав такою, що підлягає скасуванню. Клопотання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб підтримав у повному обсязі і також просив його задовольнити.
Захисник та обвинувачений заперечували проти апеляційної скарги та клопотання сторони обвинувачення про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вважали, що ухвалу суду суду першої інстанції потрібно залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думки прокурора, захисника, обвинуваченого перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000005 щодо ОСОБА_7 апеляційний суд приходить до висновку, що при його складанні було дотримано вимоги, передбачені ст. 291 КПК України, а висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам.
За висновком суду першої інстанції, обвинувальний акт складений в порушення п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить виклад усіх суттєвих обставин кримінального правопорушення, які підлягають встановленню та доказуванню.
Однак, з таким висновком колегія суддів не погоджується, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтується на кримінальних процесуальних нормах закону та суперечить по своїй суті.
Відповідно до п. 5 ч. 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт має містити в собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Таким чином, закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); 3) формулювання обвинувачення.
В позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 № 5-238кс16, визначено, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Згідно вимог ст. ст. 109, 291 КПК України викладено вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків. Повернення обвинувального акта прокурору зі стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим цих вимог.
У відповідності до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, тобто підводиться підсумок стадії досудового розслідування шляхом формулювання офіційного обвинувачення.
Суд, в порушення вимог ст. 372 КПК України не навів мотивів, з яких він дійшов висновку щодо невідповідності обвинувального акта вимогам, визначених ст. 291 КПК України.
Так, при перевірці матеріалів провадження встановлено, що 20 травня 2020 року до Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000005 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зі змісту пред`явленого обвинувачення слідує, що в ньому викладені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та наведена правова кваліфікація.
Посилання суду в оскаржуваній ухвалі на те, що обвинувальний акт не містить посилання на висновки експертів стосовно маси та виду наркотичного засобу, не є обґрунтованими, оскільки обвинувальний акт містить всі необхідні елементи з зазначенням саме тих обставин, які прокурор вважає встановленими.
Безпідставними є твердження про те, що прокурор не посилається на відповідний висновок експерта, стосовно встановлення маси та виду наркотичного засобу, об`єму шприца, оскільки висновки суду є помилковими, зважаючи на норми КПК України не містять вимоги при викладенні фактичних обставин чи формулюванні обвинувачення посилатися на висновки судових експертиз.
Саме прокурор, як сторона обвинувачення, зобов`язаний доводити обґрунтованість пред`явленого обвинувачення, надаючи вже під час судового розгляду відповідні докази. Крім того, як вбачається зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000005 щодо ОСОБА_7 , прокурор посилається на відповідний висновок судової експертизи, а тому наведені твердження суду є безпідставними. Фактично суд надав оцінку окремим елементам пред`явленого обвинувачення, що на стадії підготовчого судового засідання є недопустимим.
Що стосується зауваження суду першої інстанції в частині не конкретизації ознаки повторності по обвинувальному акту № 0000005 щодо ОСОБА_7 , то вони є також безпідставними виходячи з того, що суд, в порушення ст. 337 КПК України, повертаючи обвинувальний акт, фактично вийшов за межі судового розгляду, оскільки визначення кваліфікуючої ознаки злочину є предметом дослідження безпосередньо під час судового розгляду, а не на стадії підготовчого судового засідання, як було зроблено судом першої інстанції.
За наведених обставин, рішення суду про повернення прокурору обвинувального акту не можна визнати обґрунтованим, а викладені в ухвалі суду першої інстанції підстави, які слугували поверненню прокурору обвинувального акту, колегія суддів вважає такими, що не відповідають зазначеним вище нормам закону, а тому ухвала підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та такі висновки не ґрунтуються на кримінальних процесуальних нормах закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження поверненню на новий розгляд у суді першої інстанції.
Крім цього апеляційний суд звертає увагу, що розгляд кримінального провадження здійснюється тривалий час, а саме понад два роки.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання обґрунтованості клопотання прокурора та необхідності продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з вимогами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищення, схову або спотворення будь-яких речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчиняти інше кримінальне правопорушення або продовжити правопорушення, в якому підозрюється.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків обвинуваченого в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан обвинуваченого; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.
В силу вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Статтею 199 КПК України передбачено порядок продовження строку тримання під вартою, а з частини третьої даної норми слідує, що звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, прокурор має викласти, зокрема обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою.
Відповідно до ч. 4 ст. 199 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
З огляду на те, що строк дії попередньої ухвали про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою спливає 18 серпня 2022 року, а розгляд кримінального провадження потребує відповідного часу, є необхідність розглянути клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою.
08 серпня 2022 року на адресу Дніпровського апеляційного суду прокурором було подано клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 з тих підстав, що на даний час ризики передбачені ст. 177 КПК України продовжують існувати.
При вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд належно дослідив обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та дійшов висновку про існування ризиків передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що перебуваючи на свободі, обвинувачений може незаконно впливати на свідків, шляхом застосування фізичного та психологічного впливу, переховуватись від суду, з метою уникнення реального покарання у виді позбавлення волі, може вчинити інші кримінальні правопорушення.
Крім того, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 178 КПК України враховує тяжкість покарання у виді позбавлення на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на утриманні дітей не має, відсутність соціально-сталих зв`язків, раніше був судимим за аналогічні злочини, під час іспитового строку покарання обвинувачується у вчиненні злочину, який пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.
Цей висновок узгоджується із практикою Європейського Суду з прав людини, який неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутого щодо ОСОБА_7 обвинувачення, державні органи могли виправдано вважати, що такі ризики існують.
В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого оцінюється не лише на основі суворості можливого вироку, а має досліджуватися з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня. Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд погоджується з клопотанням прокурора щодо необхідності його задоволення, оскільки прокурор довів обставини, які виправдовують подальше обмеження права обвинуваченого перебувати на волі. Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і цілком відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.
Матеріали провадження не містять інших переконливих даних про застереження, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.
Тому, враховуючи вищевикладене, а також те, що у цій конкретній справі суспільний інтерес превалює над принципом поваги до свободи обвинуваченого та саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою забезпечить виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, а менш суворі запобіжні заходи не зможуть забезпечити уникнення ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Продовжений запобіжний захід з урахуванням його тривалості на даний час не виходить за межі розумного строку і кореспондується з характером суспільного інтересу, тобто визначеними КПК України конкретними підставами і метою запобіжного заходу та не суперечить позиції ЄСПЛ у справі Самойлович проти України (Samoylovichv. Ukraine, заява № 28969/04, від 16 травня 2013 року), яка полягає в тому, що «у випадку особливої тривалості тримання під вартою особи, підстави для цього повинні бути виключно серйозними».
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання прокурора про продовження тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає задоволенню, оскільки воно є вмотивованим і обґрунтованим у відповідності до вимог кримінального процесуального закону й на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, яке підтверджене достатніми доказами.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25 липня 2022 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України повернуто прокурору - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000005 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в суді першої інстанції.
Клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою - задовольнити.
Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 жовтня 2022 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4