Справа № 442/8844/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/299/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 березня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого

адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України до одного року обмеження волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців та покладено на останнього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту у нічний час залишено до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з часу вступу вироку в законну силу.

Вирішено цивільний позов, питання з процесуальними витратами, заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 15 квітня 2021 року в період з 02 год. 50 хв. по 08 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження замка передніх водійських дверей належного ОСОБА_10 автомобіля марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був припаркований у дворі будинку АДРЕСА_2 , проник в даний автомобіль, звідки повторно, таємно викрав майно останнього, а саме кашемірове чоловіче пальто, вартістю 700 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 26 квітня 2021 року в період з 00 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом розбиття металопластикового вікна, проник в приміщення буд. АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно, викрав майно ОСОБА_11 , а саме: гроші в сумі 13 000 грн., 2000 доларів США, які відповідно до курсу НБУ становлять 55 802 грн., ноутбук марки «ASUS», моделі «BRI 100СКА», Dark Grey (BRI 100CKA-GJ0379), вартістю 9 119 грн., ноутбук марки «HP», моделі Laptor 15s-eq 1009ua 2D6E4EA, вартістю 15 280 грн. 22 коп., кільце із золота 585 проби, вагою 4 г, вартістю 6 400 грн., кільце із золота 585 проби, вагою 5,2 г, з чорними камінцями, вартістю 8 320 грн., кольє з білими перлинами, вартістю 9 000 грн., дитячий ланцюжок каучуковий з золотими вставками, вагою 2 г, вартістю 3 200 грн., хрестик із золота 585 проби, вагою 4 г, вартістю 6 400 грн., чоловічий наручний годинник «Ulysse Nardin Maxi Marine AAA Gold Blue», вартістю 966 грн. 33 коп., чоловічий наручний годинник «Omega Seamaster professional CO-AXIAL MASTER CHRONOMETR», вартістю 1 223 грн. 33 коп., чоловічий наручний годинник марки «Emporio Armani», моделі «AR-5905», вартістю 1 757 грн. 58 коп., чоловічий наручний годинник марки «Komono», моделі «Carnival Grand Brown» 8701, вартістю 1 516 грн. 67 коп., жіночий наручний годинник марки «Guess», моделі «Moonlight GW0257L1», вартістю 750 грн., жіночу туалетну воду «World», торгівельної марки «Kenzo», вартістю 1 321 грн. 50 коп., парфумовану жіночу воду «Voce Viva», торговельної марки «Valentino», вартістю 2 255 грн. 79 коп., жіночу туалетну воду «Dolce Rose», торгівельної марки «Dolce&Gabbana», вартістю 1 269 грн. 50 коп., жіночу туалетну воду «Daisy», торгівельної марки «Marc Jacobs», вартістю 1 514 грн. 50 коп., чоловічу туалетну воду «Расо Radannc», серії «Invictus Legend» вартістю 1 639 грн. 20 коп., чоловічу туалетну воду «Lacoste», серії «LHomme», вартістю 1 022 грн. 63 коп., чоловічу туалетну воду «Guerlain», серії «LHomme Ideal», вартістю 1 459 грн., чоловічу туалетну воду «Louis Vitton», серії «Contre Moi», вартістю 9 561 грн. 33 коп., пляшку віскі «Джек Деніалс», ємністю 1 л, вартістю 520 грн., пляшку віскі «Хеннесі», ємністю 0,7 л, вартістю 430 грн., дві пляшки горілки «Львівська преміум», вартістю по 130 грн., на загальну суму 260 грн., пневматичну рушницю «Hatsan Striker» з оптичним прицілом марки «GAMO», (177 Cal 4,5 мм), вартістю 2 933 грн. 33 коп., флеш-носій на Г6 Gb «Transcend», вартістю 150 грн., пластикову карточку в суші-барі «Тіта» №0057, яка для потерпілої не становить матеріальної цінності, зв`язку з двох ключів до косметичного стола з написом Damuzhi, які для потерпілої не становлять матеріальної шкоди, чоловічу курточку марки «Bugatti», вартістю 13 000 грн., навушники марки «Apple AirPods Pro», вартістю 2 533 грн. 33 коп., заподіявши потерпілій ОСОБА_11 збитків на загальну суму 172 605 грн. 24 коп.

Також, 26 квітня 2021 року в період часу з 00 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом розбиття металопластикового вікна, проник в приміщення буд. АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав видану на ім`я ОСОБА_12 банківську картку банку AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , на рахунку якої гроші були відсутні.

Окрім цього, 01 травня 2021 року в період з 02 год. 25 хв. по 02 год. 45 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, відчинивши передні пасажирські двері належного ОСОБА_13 автомобіля марки «Фольксваген» LT35, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який був припаркований на подвір`ї буд. АДРЕСА_4 , проник в середину, звідки повторно, таємно викрав майно останнього, а саме гроші в сумі 10 000 грн., 1000 Євро, які відповідно до курсу НБУ становлять 33 642 грн., 4 000 доларів США, які відповідно до курсу НБУ становлять 111 000 грн., чігі-карту (ТАХО) для вантажних автомобілів, яка для потерпілого не становить матеріальної шкоди, мобільний телефон марки «IPhone 6s», вартістю 2 419 грн. 80 коп., чоловічу балонову курточку «Metrosen», вартістю 500 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_13 збитків на загальну суму 157 561 грн. 80 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що рішення суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що всупереч вимогам закону суд першої інстанції не надав належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування і не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Звертає увагу, що своїми протиправними діями обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв збитки в сумі 330 867 грн., які не відшкодовані.

Крім цього акцентує, що судом першої інстанції не враховано відсутність заробітку та постійного місця праці обвинуваченого, що в свою чергу збільшує ризик вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Наголошує, що у вироку належним чином не мотивовано наявність обставини, що пом`якшує покарання і не зазначено в чому полягає щире каяття обвинуваченого та чи дійсно має місце критична оцінка останнім своєї протиправної поведінки.

Також, покликається на те, що судом першої інстанції не враховано позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка просила призначити обвинуваченому реальну міру покарання.

Просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 березня 2022 року, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та визначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді одного року обмеження волі та на підставі ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_9 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П.2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, вина ОСОБА_7 є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та житло, а також викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи та різного роду факторів і критеріїв, що впливають на покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей, а також те, що ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліках в лікарів психіатра та нарколога.
При цьому, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом визнано повне визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Проаналізувавши рішення суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України та вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

Так, згідно абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог і не навів у вироку жодних переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Крім цього, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, яке за класифікацією згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Крім цього, колегія суддів враховує те, що потерпілим, в результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , завдано матеріальну шкоду, а саме: ОСОБА_10 в розмірі 700 грн., ОСОБА_11 в розмірі 172 605 грн. 24 коп., ОСОБА_13 в розмірі 157 561 грн. 80 коп., а всього, на загальну суму 330 867 грн. 04 коп., яку не відшкодовано.

Також, поза увагою суду першої інстанції, залишились і думка потерпілих щодо міри покарання, зокрема, потерпілої ОСОБА_11 , яка просила суд про призначення обвинуваченому суворого покарання, крім цього, не проаналізовані фактичні обставини справи, а також той факт, що ОСОБА_7 , будучи непрацевлаштованим і не маючи законних джерел заробітку, вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що, на переконання колегії суддів, свідчить про потенційну суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, на думку колегії суддів, застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 інституту, так званого, умовного звільнення, в даному конкретному випадку, суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 420 КПК України повинен ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, що відповідатиме положенням ст. 65 КК України.

Відтак, з врахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого та обставин справи, колегія суддів вважає, що виправлення останнього без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 березня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4