ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2315/22 Справа № 178/2109/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000198 06 литсопада 2021 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Аули Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
До набрання вироком законної сили продовжено застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного західу у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 06 листопада 2021 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в умисному вбивстві за наступних обставин.
ОСОБА_7 06 листопада 2021 року о 02.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою сумісного розпивання спиртних напоїв пришов до покинутого будинку по АДРЕСА_2 , де його співмешканка ОСОБА_10 спільно розпивала спиртні напої з ОСОБА_11 , який запропонував йому спільно вжити спиртні напої, після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на подвір`ї вказаного будинку продовжили спільно вживати спиртні напої.

Під час спільного розпивання спиртних напоїв на ґрунті ревнощів між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла словесна сварка, після чого ОСОБА_7 взяв ОСОБА_10 за руку на почав виходити з подвір`я. В цей час ОСОБА_11 , маючи бажання залишити ОСОБА_10 в будинку для продовження вживання з нею спиртних напоїв, схопив ОСОБА_7 ззаду за комір, а у останнього на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не визначеної тяжкості, реалізуючий який він розвернувся та кулаком правої та лівої руки наніс не менше двох ударів в обличчя ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за пропозицією останнього продовжили спільне розпивання спиртних напоїв в приміщенні будинку.

06 листопада 2021 року о 05.00 год. у ОСОБА_7 на ґрунті ревнощів знову виник умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, реалізуючи який ОСОБА_7 кулаком правої руки наніс один удар в обличчя ОСОБА_11 , після чого разом з ОСОБА_10 вийшов з будинку. В цей час ОСОБА_11 в приміщені будинку схопив дерев`яну палку, вибіг надвір, де наніс вказаною палкою удар по тулубу ОСОБА_7 , після чого останній вихопив палку з рук ОСОБА_11 та з метою спричинення тілесних ушкоджень, утримуючи палку в правій руці, умисно наніс нею не менше трьох ударів по голові ОСОБА_11 , від чого останній присів. Далі ОСОБА_11 в знак примирення запропонував ОСОБА_7 продовжити спільне вживання спиртних напоїв, на що останній погодився і обоє зайшли в приміщення будинку.

06 листопада 2021 року о 05.30 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні будинку по АДРЕСА_2 , почав висловлюватись нецензурною лайкою в бік ОСОБА_7 , після чого останній умисно наніс кулаком правої руки один прямий удар в груди ОСОБА_11 , від чого той нагнувся вперед, а у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , реалізуючи який, перебуваючий у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і допускаючи можливість їх настання, усвідомлюючи, що голова являється життєво важливим органом людини, скориставшись тим, що ОСОБА_11 нагнувся вперед, умисно лівою та правою ногою наніс два удари взутою в робочий ботинок ногою в обличчя ОСОБА_11 , від чого останній сів на підлогу, після чого ОСОБА_7 наніс один удар правою ногою, взутою в ботинок, в обличчя ОСОБА_11 , від чого останній впав на підлогу, потім умисно наніс ногами, взутими в ботинки, не менше 15 ударів в голову ОСОБА_11 , позбавивши життя останнього, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Смерть ОСОБА_11 настала від відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась крововиливами під м`які мозкові оболонки, у речовину та шлуночки мозку), що призвело до набряку мозку, про що свідчить наявність пошкоджень в області голови та морфологічні ознаки, виявлені при дослідженні трупу та при судово-гістологічному дослідженні (обширні дифузні- крововиливи - під м`якими мозковими оболонками, рідка кров в шлуночках мозку, розповсюджені субарахноїдальні крововиливи обох півкуль головного мозку у тім`яних частках, дрібновогнищеві крововиливи та екстравазати внутрішньомозкові у гіпоталамусі, розсіяні крововиливи у оболонці гіпофіза, численні розсіяні та вогнищеві крововиливи у легеневій паренхімі, на тлі гострої емфіземи, нерівномірність кровонаповнення судин мозку, м`яких мозкових оболонок головного мозку, стрес-синдром у наднирниках, клітини Краєвського у печінці).

В ході злочинних дій з боку ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено: відкриту черепно-мозкову травму (ділянка осадження шкіри - в області правої та лівої вилицевої кістки з переходом на праву та ліву щоку не визначної форми, ділянки осадження лінійної форми - в лобній області зліва та справа, по центру, в області перенісся, ділянки осадження округлої форми - в області зовнішнього кінця правої надбрівної дуги, уривчаста ділянка осадження - в області носу та лівої вушної раковини, рани - в області краю нижньої щелепи справа, на нижній повіці правого ока біля внутрішнього кута, на верхній повіці лівого ока в області зовнішнього кута, на слизовій верхньої та нижньої губи, на слизовій правої шоки, обширні синці - на обличчі, що розповсюджується від лівої та правої вушних раковин, на область обох очей та щік, переходячи через перенісся, уривчасті синці - в правій тім`яно-скроневій та в лівій тім`яній області, обширні крововиливи - в м`яких тканинах голови, в області перенісся з розповсюдженням вправо на праву тім`яно-скроневу область та лобну область зліва з розповсюдженням на ліву тім`яно-скроневу область, обширні дифузні крововиливи - під м`якими мозковими оболонками, рідка кров в шлуночках мозку) - відноситься до тяжких тілесних пошкоджень, в даному разі викликавших смерть.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 121 КК України, призначити йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що у нього з ОСОБА_11 виник конфлікт, при цьому потерпілий неодноразово останній наносив йому тілесні ушкодження, після чого вибачався, та вони продовжували вживати алкогольні напої, однак коли потерпілий втретє почав свої протиправні дії він наніс йому тяжкі тілесні ушкодження. Вважає, що суд не врахував неправомірні дії потерпілого, який схопив його позаду за ворот, ударив палкою по тулубу, висловлювався нецензурною лайкою. Вказує, що в нього не було умислу на вбивство потерпілого. Зазначає, що при призначенні покарання необхідно врахувати наступні обставини, що помякшують покарання, а саме визнання вини за ч. 2 ст. 121 КК України та щире каяття, а також дані про його особу, оскільки він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинення правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, вчиненим правопорушенням не спричинено шкоду державним та суспільним інтересам.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України, призначити йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд не врахував неправомірні дії потерпілого, який схопив обвинуваченого позаду за ворот, ударив палкою по тулубу, висловлювався нецензурною лайкою. Вказує, що в обвинуваченого не було умислу на вбивство потерпілого. Зазначає, що при призначенні покарання необхідно врахувати наступні обставини, що помякшують покарання, а саме визнання вини за ч. 2 ст. 121 КК України та щире каяття, а також дані про його особу, оскільки він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинення правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, вчиненим правопорушенням не спричинено шкоду державним та суспільним інтересам.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України, призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений наміру на вбивство потерпілого не мав, після нанесення тілесних ушкоджень надав йому першу медичну допомогу та з місця вчинення злочину не втікав. Вказує, що невірна кваліфікація дій обвинуваченого потягла призначення надмірно суворого покарання. Вважає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання має врахувати визнання вини, щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, будь-яких обставин, які пом`якшують покарання, не встановлено. Звертає увагу, що обвинувачений вину не визнав, у вчиненому не кається, за місцем проживання характеризується як особа, яка зловживає алкоголем та веде антисоціальний спосіб життя.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та наполягали на їх задоволенні, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У відповідності до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; а також докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, зокрема виклад показань допитаних свідків.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.

Як слідує з матеріалів провадження судом першої інстанції у судовому засіданні 01 березня 2022 року було ухвалено наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити матеріали провадження та допитати свідка ОСОБА_10 , яка була безпосереднім свідком очевидцем вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Між тим, суд першої інстанції, допитавши 23 червня 2022 року у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_10 щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, взагалі не виклав у судовому рішенні суть її показань, які мають істотне значення для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, й безпідставно, у порушення вимог закону, не послався на них, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
При цьому, Верховний Суд у постанові від 01 грудня 2021 року по справі №303/6992/19 вказував, що хоча кримінальний процесуальний закон не вимагає дослівного відтворення в судовому рішенні змісту показань учасників судового провадження, однак в останньому має бути з достатньою повнотою передана їх сутнісна складова, що впливає на встановлення судом обставин, що є предметом судового розгляду і підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України.
Аналіз матеріалів кримінального провадження та ухваленого судового рішення свідчить про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства провів судовий розгляд однобічно та неповно, оскільки хоча і допитав свідка ОСОБА_10 безпосередньо у судовому засідання, однак не відобразив у вироку суть її показань, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, та не надав їм оцінки у сукупності і взаємозв`язку із іншими доказами по провадженню.
З огляду на викладене на переконання апеляційного суду оскаржуваний вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України і загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому під час прослуховування звукозапису судового засідання у суді першої інстанції від 23 червня 2022 року було встановлено, що останній місцями погано прослуховується та показання свідка ОСОБА_10 не чутно.
Таким чином, за наведених вище обставин висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим. На переконання апеляційного суду суд першої інстанції не вжив всіх процесуальних заходів, в межах наданих законом повноважень, для встановлення усіх обставин, що мають істотне значення для вирішення провадження, чим допустив неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий, зокрема, має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про направлення та вручення потерпілому ОСОБА_12 повісток про виклик до суду поштою чи будь-яким іншим шляхом, внаслідок чого не можна стверджувати про його належне повідомлення.
При цьому хоча в матеріалах провадження наявне клопотання потерпілого від 23 грудня 2021 року про розгляд провадження за його відсутності, надане прокурором під час підготовчого судового засідання, однак з останнього неможливо встановити, яку саме стадію розгляду кримінального провадження потерпілий прохав провести за його відсутності.
Таким чином, судом першої інстанції не було забезпечено права потерпілого на доступ до правосуддя, не створено необхідних умов для використання інших прав, наданих як стороні процесу, і не забезпечено рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у КПК України.

Вказані порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Із урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого, захисників та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній за місцем проживання характеризується негативно, веде асоціальний спосіб життя, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину у стані алкогольного спяніння, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 01 листопада 2022 року.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити до 01 листопада 2022 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4