Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1303/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 391 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 лютого 2022 року щодо нього за ст.391 КК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Бердичівського міськрайонного суду жИтомирської області від 04.02.2022

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленкорань Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, маючого (зі слів) двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 (зі слів 33), проживаючого до засудження в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 06.08.13 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі; 2) 23.11.17 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України на 6 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Речовий доказ після набрання вироком законної сили: карту пам`яті типу "Micro SD", об`ємом 2 GB, яку приєднано до матеріалів провадження ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.07.19 на карту пам`яті типу "Micro SD", об`ємом 2 GB, на якій містяться два відеозаписи із назвами "X700000__0015 mp4" та "X700000__0016 mp4" ухвалено скасувати.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалено не застосовувати.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального праовпорушення за таких обставин.

Так вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
14 червня 2018 року ОСОБА_7 , прибувши для відбуття покарання до державної установи "Райківська виправна колонія (№ 73)" (далі РВК-73), що розташована за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1, був ознайомлений з режимом утримання в установі, але, незважаючи на це, систематично його порушував та з 14.06.18 до 25.06.19 44 рази порушив вимоги режиму тримання, за що був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
При цьому за ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 серпня 2018 року за чергове злісне порушення встановленого порядку відбування покарання до засудженого ОСОБА_7 було застосовано захід стягнення у виді переведення до приміщення камерного на строк 1 місяць.
Незважаючи на застосування заходів дисциплінарного впливу, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та продовжив порушувати режим утримання в даній установі.
Так, 21 червня 2019 року засуджений ОСОБА_7 вчергове порушив вимоги режиму відбування покарання.
21 червня 2019 року у зв`язку з зазначеним дисциплінарною комісією установи прийнято рішення про накладення стягнення на засудженого ОСОБА_7 . У той же день на підставі вказаного рішення начальником установи винесена письмова постанова про накладення на ОСОБА_7 дисциплінарного стягнення у вигляді поміщення до ДІЗО терміном на 14 діб.
Після цього засудженому ОСОБА_7 доведено до відома рішення комісії у вигляді постанови про поміщення його до ДІЗО РВК-73 терміном на 14 діб та правила поміщення в карцер установи, а саме: п. 6 розділу XXІ Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України. Також при цьому засудженому ОСОБА_7 доведено до відома вимоги статей 9, 107 Кримінально-виконавчого кодексу України та розділу ІІІ вказаних Правил, які зобов`язують засуджених виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу колонії.
25 червня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ДІЗО РВК-73, за графіком засуджених, які здійснюють прибирання в камері ДІЗО № 2, затвердженого 21.06.19 начальником РВК-73, будучи забезпеченим необхідним для прибирання інвентарем, у категоричній формі відмовився проводити прибирання згідно з даним графіком.
Після цього у той же день близько 09 год. 53 хв. начальник оперативної частини РВК-73 ОСОБА_8 в присутності працівників установи зачитав засудженому ОСОБА_7 письмове розпорядження виконувача обов`язків начальника даної установи від 25.06.19 про обов`язок прибирання камер, карцерів, ДІЗО, ПКТ та ОК засудженими, які в них тримаються, почергово за графіком, а також попередив про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України у разі злісної непокори адміністрації установи.
Засуджений ОСОБА_7 , будучи ознайомлений із законними вимогами адміністрації державної установи «Райківська випрана колонія (№ 73)», а також, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, в категоричній формі відмовився виконувати законне письмове розпорядження виконувача обов`язків начальника державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)», а саме приступити до прибирання камери ДІЗО № 2, в якій він утримувався за порушення вимог режиму відбування покарання.
Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винуватим, передбачена ст. 391 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням прав людини. Вказує, що судом при розгляді справи були порушені його права, зокрема суд не роз`яснив йому право мати захисника та не залучив його, при цьому він не володіє українською мовою та не міг розуміти показання, які надавали суду свідки, відтак не міг ефективно давати свої показання під час судового розгляду. Стверджує, що згідно з протоколом огляду предмета від 17.07.2019 року, визнаного речовим доказом, а саме карти пам`яті з відеофайлами, зафіксовано як працівники адміністрації РВК №73, надалі залучені стороною обвинувачення, як свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , під виглядом вимоги прибирання камери сфабрикували його обвинувачення, бо він, не володіючи українскою мовою, не розумів вимог адміністрації РВК №73, а лише хотів, щоб йому надали захисника, який би розтлумачив йому вимоги адміністрації.

Призначений апеляційним судом, враховуючи доводи апеляційної скарги, обвинуваченому ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, була повідомлена належним чином про час та місце розгляду кримінального провадження, причини своєї неявки не повідомила.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду провадження не наполягав на участі захисника ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду. Йому було роз`яснено право мати захисника і перекладача, можливість відкласти апеляційний розгляд у зв`язку з неявкою захисника та непризначенням перекладача, однак він зазначив, що розуміє українську мову і те, що відбувається в процесі судового розгляду, частково розмовляє українською, буде намагатися давати пояснення українською мовою, а у разі відсутності такої можливості, може надавати пояснення російською мовою. При цьому перекладач йому не потрібен, та він здатний захищати себе самостійно, просив розглянути апеляційну скаргу саме в даному судовому засіданні. Також вказав, що всі права та обов`язки йому зрозумілі.

Щодо суті обвинувачення ОСОБА_7 пояснив, що він частково визнає свою вину, він дійсно відмовився прибирати камеру, але саме в присутності працівників колонії. Він не зрозумів їх вимог, тому просив працівників надати йому захисника, який би роз`яснив йому вимоги адміністрації, що зроблено не було. Саме на наданні захисника під час вказаних подій він і наполягав.

Щодо доводів апеляційної скарги про нероз`яснення йому права на захисника та перекладача, то вказані доводи та вимоги ОСОБА_7 не підтримав, а просив апеляційний суд, враховуючи його пояснення щодо обставин правопорушення за ст. 391 КК України, вирішити питання про зменшення покарання, призначеного йому судом першої інстанції до мінімального, передбаченого даною нормою.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечила проти розгляду кримінального провадження за відсутності призначеного апеляційним судом захисника, враховуючи позицію обвинуваченого щодо такої можливості, та за відсутності перекладача з огляду на пояснення обвинуваченого щодо розуміння української мови. При цьому заперечила проти доводів апеляційної скарги та уточнень щодо зменшення обвинуваченому призначеного судом покарання.

Колегія суддів, врахувавши наведені вище доводи обвинуваченого та прокурора, вважає за можливе розглянути дане кримінальне провадження за відсутності безоплатного захисника, призначеного ухвалою апеляційного суду, та без призначення перекладача ОСОБА_7 , оскільки впевнилася в тому, що останній дійсно розуміє українську мову, частков говорить нею, та достатньо вільно володіє мовою російською, якою фактично і надає пояснення по справі, що не суперечить вимогам КПК України та не перешкоджає належному розгляду апеляційної скарги. При цьому обвинуваченому було роз`яснено його права в судовому засіданні, та він запенив суд про їх розуміння та можливість їх використання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який частково підтримав свою апеляційну скаргу та доповнив її вимогами щодо зменшення покарання, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з усними доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями, не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд зазначених вимог закону під час розгляду провадження при здійсненні висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.391 КК України, дотримався. Зазначений висновок відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, викладені в його апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначене судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , допитані свідки, показанням яких надана юридична оцінка, досліджені та належним чином оцінені докази кожен окремо та в їх сукупності, тощо.

Суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст.85 КПК України належними, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, вина ОСОБА_7 повністю підтверджується, а доводи його апеляційної скарги про те, що він не вчиняв даного злочину саме за обставин, вказаних в обвинуваченні та вироку суду, повністю спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та зазначними у вироку суду першої інстанції.

Те, що обвинувачений не вважає злочином відмову в прибиранні камери у присутністості працівників колонії, є його особистим сприйняттям ситуації та особистим тлумаченням закону, яке не грунтуються на вимогах кримінального закону.

З огляду на показання свідків, доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що вирок суду постановлений на суперечливих показаннях вказаних свідків, та недопустимих доказах, є надуманими та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими доказами, наявними в матеріалах провадження.

Посилання обвинуваченого на те, що саме адміністрація колонії не забезпечила надання йому захисника для роз`яснення вимог, які йому висувалися та документів, з якими його ознайомлювали при вимозі здійснювати прибирання камери, у зв`язку з чим він також відмовився від виконання даних вимог, не спростовуються наявності в його діях (бездіяльності) складу правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України. Даних про те, що адмінітсратція колонії повинна була забезпечити в такому випадку засудженого правовою допомогою, матеріали справи не містять, відповідним законодавством та підзаконними нормативними актами вказаного обов`язку адміністрації не передбачено.

Крім того твердження обвинуваченого про те, що йому не було роз`яснено право мати захисника та право на забезпечення перекладача, про порушення його права на захист судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, оскільки йому не було надано захисника, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами провадження. Так обвинувачений у судовому засіданні 14.05.2020 року зазначив, що буде залучати захисника самостійно (а.с.18-19). Крім того в підготовчому судовому засіданні головуючим було з`ясовано, чи отримували учасники процесу пам`ятки про права та обов`язки. (а.с.28-29). Пояснень про те, що йому не зрозумілі права та обов`язки, обвинувачений суду не надавав, клопотань про залучення перекладача не заявляв. Підстав вважати, що обвинувачений не розуміє мови процесу та того, що відбувається в ході судового розгляду, у суду першої інстанції не було. Апеляційний суд додатково пересвідчився в даних обставинах, враховуючи процесуальну поведінку оьбвинуваченого під час апеляційного розгляду, про що зазначено вище в даній ухвалі.

Таким чином колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст.94 КПК України, та зроблено законний, обґрунтований та вмотивований висновок про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні правопорушення за ст. 391 КК України. При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, та від яких в ході апеляційного розгляду він відмовився, які б могли перешкодити суду прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апелянта про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через його суворість, то вони також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, зокрема: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди

мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані

враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу

винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке

покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення

засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог Закону дотримався.

Так, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що обвинувачений вчинив злочин проти правосуддя, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, будучи раніше неодноразово судимим.

При цьому суд першої інстанції врахував відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обтяжуючу обставину, якою є рецидив злочину.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції чст.391 КК України та із врахуванням вимог ст.65 КК України.

Судом також враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризувався негативно, за час відбування покарання в РВК-73 допустив 44 порушення вимог режиму тримання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 7 разів поміщався до ДІЗО, одного разу переводився до ПКТ, заохочень не мав жодного, не працевлаштований, має негативне ставлення до суспільно корисної праці , байдуже ставився до виконання робіт із благоустрою установи, перебував на профілактичному обліку, як "злісний порушник вимог режиму тримання".
З урахуванням наведеного, зокрема того, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі, однак висновків для себе не зробив і, відбуваючи покарання, знову вчинив умисний злочин, пов`язаний з уникненням від виконання встановлених норм поведінки, приймаючи до уваги санкцію закону, суд першої інстанції прийшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе, і тому призначив покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що судом призначено покарання в межах санкції ст. 391 КК України, і враховуючи наведені вище обставини підстав для призначення найменш суворого покарання за вказаною нормою не вбачається.

Доводи обвинуваченого про те, що враховуючи обставини вчинення злочину та часткове визнання ним вини, суд призначив надто суворе покарання є надуманими, оскільки всі ці дані були враховані судом при призначенні покарання та не впливають на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що б могло у відповідності до положень ст. 407, 414 КПК України стати підставою для зміни вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирок є законним, обгрунтованим та вмотивованим, підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 лютого 2022 року щодо нього за ст.391 КК України, без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, який перебуває під вартою в тому ж порядку і в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали апеляційного суду.

Судді: