ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1329/22 Справа № 186/1013/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000253 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23 грудня 2013 року Авдіївським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, згідно протоколу затримання від 21 травня 2018 року, з 00 годин 10 хвилин 21 травня 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с. Долгівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянку України, з середньою освітою, маючу на утриманні 5 малолітніх дітей, офіційно не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимої:
- 12 лютого 2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту її фактичного затримання, згідно протоколу затримання від 21 травня 2018 року, з 00 годин 20 хвилин 21 травня 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Приблизно о 16 годині 45 хвилин 19 травня 2018 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою наживи, зайшли до 5-го під`їзду будинку АДРЕСА_5 , де піднялися на четвертий поверх, одягли на себе маски «балаклави», резинові печатки білого кольору та ОСОБА_7 подзвонив до квартири АДРЕСА_6 , вхідні двері до якої йому відчинила ОСОБА_12 . ОСОБА_8 в цей час спустилася нижче по сходах, щоб потерпіла її не бачила.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, скориставшись тим, що ОСОБА_12 відчинила йому вхідні двері, проник до вказаної квартири, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув ОСОБА_12 до коридору квартири.
Після чого, ОСОБА_8 зайшла до вищезазначеної квартири і зачинила вхідні двері. ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з метою запобігання вчинення опору потерпілої, зв`язали їй ноги простирадлом та мотузкою, закрили рота ганчіркою для унеможливлення покликати на допомогу. Після цього, ОСОБА_7 побачив вдягнуті на потерпілій золоті сережки 585 проби, зняв з потерпілої одну сережку з лівого вуха, а з правого вуха потерпіла сама зняла сережку та віддала її ОСОБА_7 , який поклав сережки у кишеню куртки, яка на ньому була вдягнута. Продовжуючи діяти умисно, ОСОБА_7 , застосовуючи психологічний вплив на потерпілу, змусив ОСОБА_12 віддати їм гроші, які були в квартирі, а саме: грошові кошти в сумі 700 гривень, купюрами по 100 гривень. Також, ОСОБА_8 з однієї із шухляд, розташованої у шафі, дістала білий поліетиленовий пакет, з якого дістала золотий ланцюжок із натільним хрестиком із золота 585 проби, які вона поклала у кишеню, після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли з квартири, покинувши місце вчинення злочину.
Викрадене майно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обернули на свою користь та розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 700 гривень.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.
Вказує, що як вбачається з вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджена вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, вона вчинила 19.05.2018 року, тобто в період відбуття покарання, визначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року.
Вважає, що при призначенні ОСОБА_8 міри покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
На думку прокурора, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не застосував положення ст. 71 КК України, та не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На вказаний вирок також були подані апеляційні скарги обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисником. Проте, до початку апеляційного розгляду обвинувачені та захисник відмовилися від поданих ними апеляційних скарг, направивши до Дніпровського апеляційного суду відповідні заяви.
Відповідно до частини першої ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 підтримали свої заяви та просили їх задовольнити.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне прийняти відмову обвинувачених та їх захисника від поданих ними апеляційними скаргами, оскільки вони заявлені добровільно, та ніхто не заперечує проти цього.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників судового розгляду оскаржено не було.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачених та їх захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, але просили призначити покарання на строк 4 роки 11 днів позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 186 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Аналогічні вимоги містяться і в п. п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили». Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Правова позиція аналогічного змісту висловлена також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінально суду Верховного Суду від 01.06.2020 року (справа №766/39/17-к), згідно якої «якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків)».
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 була засуджена вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 вчинила 19.05.2018 року, тобто в період відбуття покарання, визначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року.
Проте, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 , не застосував положення ст. 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, а визначив покарання тільки в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 186 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 має на своєму утриманні 5 малолітніх дітей, молодшій з яких всього 9 місяців.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, остаточно слід призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, гуманним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.
В решті вирок суду залишити без змін.
У зв`язку з повним відбуттям покарання звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з-під варти негайно.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4