ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001140 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Серпухов, Московської області, Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.350 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, та публічно попросити вибачення у потерпілого ОСОБА_11 ; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також, що обвинувачений свою вину не визнав та надавав неправдиві показання з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Зазначає, що за вказаних умов призначене судом покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 350 КК України, є несправедливим через його м`якість.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, надати відповідну правову кваліфікацію діям ОСОБА_10 та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що дії потерпілого були провокативними та ОСОБА_12 лише зреагував на образи останнього відносно нього та членів його сім`ї, тобто він сприймав потерпілого ОСОБА_11 виключно як особу, яка ображає його та його сім`ю.
Зазначає, що поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_11 сам застосував силу, потягнувши обвинуваченого за шию до приймальні та плюнув в обличчя ОСОБА_12 .
Стверджує, що ОСОБА_10 станом на 26.04.2017 року було достеменно відомо про відсутність повноважень у ОСОБА_11 щодо сприяння вирішення питань участі ОСББ в програмах, оскільки на той час ОСОБА_11 займав посаду директора Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, натомість виконання програми покладено на Департамент житлового господарства, директором якого станом на 26.04.2017 року був ОСОБА_13 .
Вказує на те, що стороною обвинувачення не доведено наявність умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, а саме на заподіяння тілесних ушкоджень у зв`язку із незгодою з прийнятим рішенням потерпілим відносно участі ОСББ Запорізьке шосе-80 в програмі.
Окрім того, обвинувачення є некоректним, оскільки у ньому не зазначено про яке саме рішення йдеться мова, в тому числі коли саме та ким воно повинно було бути прийнято або приймалось потерпілим після конфлікту з обвинуваченим.
Зазначає, що умисне заподіяння тілесних ушкоджень за ч.2 ст.350 КК України має бути обумовлено службовою діяльністю потерпілої особи.
Посилається на те, що матеріали провадження свідчать про особисту неприязнь обвинуваченого до потерпілого під час конфлікту, а тому його дії мають бути кваліфіковані за ст. 125 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тими ж доводами, що й захисник ОСОБА_8 .
При цьому зазначає, що постанова про призначення групи слідчих від 27.04.2017 року підписана особою, яка не є керівником органу досудового розслідування, а саме співробітником СУ ГУНП в Дніпропетровській області. Окрім того, матеріали провадження не містять рішення керівника прокуратури Дніпропетровської області, його першого заступника чи заступників про доручення проведення досудового розслідування СУ ГУНП в Дніпропетровській області.
Вказує на те, що висновок судово-медичної експертизи № 1292-е від 04.05.17 року є недопустимим доказом, оскільки постанова про призначення експертизи містить відомості про її призначення на підставі матеріалів досудового розслідування від 26.04.17 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, в той час як постанова про перекваліфікацію з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 350 КК України була прийнята 04.05.17 року. Крім того, відповідно до постанови про призначення експертизи будь-які додаткові документи, крім постанови слідчого, експерту не направлялись.
Стверджує, що матеріали провадження не містять доказів отримання потерпілим медичної документації та її повернення у лікарню.
Зазначає, що вирок не містить жодних мотивів покладення на обвинуваченого додаткового зобов`язання - публічно вибачитись перед потерпілим.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 26.04.2017 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_10 , будучи головою правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Запорізьке шосе 80», прибув до приміщення Дніпровської міської ради, розташованої за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, з метою спілкування з заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директором Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради ОСОБА_11 щодо питань, пов`язаних з участю ОСББ «Запорізьке шосе 80» у Програмі сприяння діяльності об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельних кооперативів та обслуговуючих кооперативів у багатоквартирних будинках міста Дніпропетровська на 2016-2020 роки, затвердженої рішенням Дніпровської міської ради від 13.07.2016 № 13/11.
Далі, приблизно об 11.20 год. у ОСОБА_10 , який перебував у службовому кабінеті ОСОБА_11 №421 Дніпровської міської ради, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , при спілкуванні з останнім раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , як службовій особі у зв`язку з його службовою діяльністю на вищевказаній посаді, а саме у зв`язку з непогодженням з прийнятим рішенням ОСОБА_11 щодо участі ОСББ «Запорізьке шосе 80», головою якого є ОСОБА_10 , у Програмі сприяння діяльності ОСББ.
Після чого, приблизно об 11.20 год. ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_11 № 421 Дніпровської міської ради, достеменно знаючи, що ОСОБА_11 є службовою особою, а саме заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директором Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , як службовій особі у зв`язку з його службовою діяльністю на вищевказаній посаді, а саме у зв`язку з непогодженням з прийнятим рішенням ОСОБА_11 щодо участі ОСББ «Запорізьке шосе 80», головою якого є ОСОБА_10 , у Програмі сприяння діяльності ОСББ, з метою змінити характер його діяльності на свою користь, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, стоячи обличчям до ОСОБА_11 наніс 3 удари лівою та правою руками, стиснутими в кулак в голову ОСОБА_11 , чим спричинив останньому закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, підшкірну гематому в виличній області ліворуч, синця в проекції тіла нижньої щелепи ліворуч, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.350 КК України за ознаками умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження службовій особі у зв`язку з його службовою діяльністю.
До початку апеляційного розгляду обвинуваченим подано клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності, яке він та його захисники підтримали в судовому засіданні та просили розглянути на цій стадії судового провадження.
Заслухавши думку прокурора та захисників обвинуваченого, які не заперечували щодо задоволення клопотання, представника потерпілого, який заперечував щодо задоволення клопотання обвинуваченого, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку давності підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно із ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 26.04.2017 року.

Частиною 2 статті 350 КК України передбачено покарання у виді обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до нетяжкого злочину.

Згідно із п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
З урахуванням наведеного, строк давності для притягнення ОСОБА_10 до відповідальності за ч.2 ст.350 КК України сплинув 26.04.2022 року.

Отже, станом на 08.06.2022 сплинув строк 5 років та закінчились визначені ст.49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_10 не набрав законної сили, а тому ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України, а вирок суду - скасуванню та кримінальне провадження закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України та ст.417 КПК України.

Колегією суддів відповідно до ст.285 КПК України ОСОБА_10 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений ОСОБА_10 надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п.19 ч.1 ст.7, ст.26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Враховуючи позицію сторони захисту, яка віддала пріоритетне значення розгляду клопотання перед апеляційними скаргами, колегія суддів враховує положення ч.4 ст.286 КПК України, відповідно до якої, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч.6 ст.22 КПК України.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст.49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Зазначені підстави як встановлено в ході апеляційного перегляду дотримані. Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Відповідно до положень ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання вини є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а тому невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації права обвинуваченого на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений ст.49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням особи своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із ч.3 ст.285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Отже, оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п.24 ст.3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.

Проведення розгляду апеляційних скарг, відповідно до яких суд має встановити чи винний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає він покаранню за його вчинення не відповідатиме вимогам законності.

Так, згідно із ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Тому, оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, колегія суддів позбавлена можливості розглянути подані апеляційні скарги по суті.

Заперечення представника потерпілого ОСОБА_7 на те, що 18.05.2022 року за усним клопотанням захисника ОСОБА_8 , яке було доповнено захисником ОСОБА_9 , судом апеляційної інстанції було незаконного оголошено перерву до 16.00 години 08.06.2022 року задля виклику потерпілого ОСОБА_11 , оскільки це є двома різними клопотаннями, які розглядаються окремо, більш того, щодо участі потерпілого в судовому засіданні було вирішено питання при відкритті судового засідання, а також, що клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження подано після подання клопотання захисників, та що в судовому засіданні від 18.05.2022 року суд просив сторону захисту надати письмове клопотання про закриття кримінального провадження колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з технічного запису судового засідання від 18.05.2022 року вбачається, що захисником ОСОБА_8 було заявлено усне клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за закінченням строків давності, доповнення захисника ОСОБА_9 зводилось до підтримання заявленого захисником ОСОБА_8 клопотання, разом з цим, судом апеляційної інстанції було роз`яснено, що для такого закриття провадження необхідна думка потерпілого, однак представник потерпілого ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомив, що в нього наявне доручення від потерпілого ОСОБА_11 тільки на участь в розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, а тому він не може за потерпілого висловити думку з цього питання, також обвинуваченому ОСОБА_10 було роз`яснено наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою, у зв`язку з чим, колегією суддів було вирішено оголосити перерву з наданням часу для погодження позиції сторони захисту щодо звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого за нереабілітуючої підстави, а також щодо повідомлення потерпілого про таке клопотання та надання йому можливості узгодити свою позицію зі своїм представником з цього питання.
Отже, хоча і було вирішено питання щодо розгляду кримінального провадження у відсутність потерпілого, колегія суддів не була позбавлена можливості відповідно до положень ст.350 КПК України вжити заходів для з`ясування думки всіх учасників щодо заявленого клопотання, в тому числі узгодженої позиції представника потерпілого з потерпілим. Крім того, оголошення перерви зумовлене роз`ясненням суті обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.350 КК України, а не іншою кваліфікацією відповідно до апеляційних скарг захисників, що є обов`язком колегії суддів відповідно до ч.3 ст.285 КПК України. Після оголошеної перерви 08.06.2022 року потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином про місце та час розгляду справи, тому з урахуванням позиції представника потерпілого щодо проведення розгляду у відсутність потерпілого та вжиття заходів для погодження позиції представника потерпілого і потерпілого розгляд клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності проведено у відсутність потерпілого ОСОБА_11 , однак за участю його представника відповідно до ч.4 ст.286 КПК України, яка передбачає невідкладний розгляд клопотання.
Посилання представника потерпілого ОСОБА_7 на те, що у вказаному клопотанні не зазначено, що воно подано обвинуваченим, - не заслуговують на увагу, оскільки в клопотанні ОСОБА_10 зазначено, що він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.350 КК України.
Доводи представника потерпілого про те, що клопотання подано особами, які не мали на це право, з підстав, зазначених в його заявах про відвід захисникам, та ОСОБА_10 як не обвинуваченим є безпідставним, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є учасниками судового провадження, а тому відповідно до вимог КПК України мають право заявляти клопотання.
Щодо відсутності обгрунтування одночасного розгляду трьох клопотань, то в цьому разі сторона захисту не мала заперечень щодо надання письмового клопотання для його розгляду по суті, що відповідає положенням принципу диспозитивності, передбаченим ст.26 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 7 ч. 9 ст.100 КПК України документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом всього часу їх зберігання.
В матеріалах кримінального провадження знаходяться на зберіганні диски з відеозаписами подій, які мали місце 26.04.2017 року у приміщенні Дніпровської міської ради, та виступами ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , а тому з урахуванням положень ч. 9 ст.100 КПК України колегія суддів вважає необхідним вказані диски зберігати у матеріалах кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 .
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнивши ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Речові докази диски з відеозаписами подій, які мали місце 26.04.2017 року у приміщенні Дніпровської міської ради, та виступами ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які знаходяться на зберіганні у матеріалах кримінального провадження, зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4