Справа № 130/812/22
Провадження №11-кп/801/805/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000061 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.06.2022, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 26.09.2008 за ч. 1 ст. 263, ст. 75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.11.2009 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08.12.2015 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі; вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.02.2016 за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 25.06.2020 після відбуття покарання,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю.

Згідно вимог ч. 1,3 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю.
Строк відбування основного покарання постановлено рахувати з часу його затримання, тобто з 15.04.2022.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення за період з 15.04.2022 до дня набрання даним вироком суду законної сили включно, з розрахунку день за день.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, востаннє за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25.02.2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин 07.02.2022 року, знаходячись в м.Жмеринка Вінницької області, побачив домоволодіння по АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном. Далі ОСОБА_8 , перескочивши через паркан, проник на територію вказаного домоволодіння й за допомогою металевої стамески зламав дерев`яні двері проник всередину будинку, де помітив електроінструменти та слабоалкогольні напої, власником яких є ОСОБА_9 , якими вирішив незаконно заволодіти. У подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, без дозволу та відома власника викрав кутову шліфувальну машинку зеленого кольору марки "Sturm" моделі "AG9012T", вартістю 810 грн та шуроповерт марки "Sturm" моделі "ID2155", вартістю 350 грн. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1160 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
10.04.2022 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, зокрема передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.11.2009 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м.Жмеринка Вінницької області, побачив гаражне приміщення, що розташоване на території домоволодіння у АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном. Далі ОСОБА_8 , відчинивши незамкнену хвіртку, пройшов на територію вказаного домоволодіння та відчинив незамкнені двері гаража, де помітив мопед червоного кольору марки "Delta" з об`ємом двигуна 49,9 куб.см, № рами: НОМЕР_1 й двигуном марки Ip39FMA №07070289, вартістю 6433 грн, власником якого є ОСОБА_10 , та вирішив ним незаконно заволодіти. У подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, без дозволу та відома власника, не приводячи у дію двигун, виштовхав зазначений мопед на дорогу та поштовхав його до центру м.Жмеринка, розпорядившись ним на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.
Також 10.04.2022 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в м.Жмеринка Вінницької області, побачив гаражне приміщення, що розташоване на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном. Далі ОСОБА_8 , відчинивши незамкнену хвіртку, пройшов на територію вказаного домоволодіння та відчинив незамкнені двері гаража, де після заволодіння мопедом червоного кольору марки "Delta" з об`ємом двигуна 49,9 куб.см, № рами: НОМЕР_1 й двигуном марки Ip39FMA №07070289, помітив електроінструменти, власником яких є ОСОБА_10 , та вирішив ними незаконно заволодіти. У подальшому ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, без дозволу та відома власника, закріпив до багажника вказаного мопеду кутову шлифувальну машинку зеленого кольору марки "Procraft" моделі "PW2300" вартістю 1201,20 грн, електричний лобзик марки "Ferm" моделі "JSM1023" вартістю 400 грн, та ручний дриль радянського виробництва, вартість якого не визначалась, та, виштовхавши мопед з гаража, з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1601,20 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх додали.
Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду, щодо призначеного додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації Ѕ частини майна, що є власністю ОСОБА_8 змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На думку адвоката, судом першої інстанції не встановлено корисливий мотив при незаконному заволодінні транспортного засобу, оскільки ОСОБА_8 використав його як засіб для транспортування викраденого, тобто без мети крадіжки, тому додаткове покарання призначене не вірно.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.06.2022 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В резолютивній частині вироку зазначити, що згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення за період з 15.04.2021 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з моменту набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з дня набрання законної сили вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.06.2022, а не з 15.04.2022 як вказано судом.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а прокурора - задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Щодо апеляційної скарги адвоката, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 394 ч. 2 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Обвинуваченому ОСОБА_8 були роз`ясненні положення ст. 349 ч. 3 КПК України, а також те, що він буде позбавлений права оскаржувати обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.

Всупереч цьому адвокат в своїй апеляційній скарзі зазначає про відсутність у ОСОБА_8 корисливого мотиву, хоча вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, без дозволу та відома власника, не приводячи у дію двигун, виштовхав зазначений мопед на дорогу та поштовхав його до центру м. Жмеринка, розпорядившись ним на власний розсуд та вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.
З огляду на викладене Судом встановлений корисливий мотив вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому додаткове покарання, у виді конфіскації Ѕ частини майна призначене вірно.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Так, Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області в резолютивній частині оскаржуваного вироку, не посилаючись на норми права, зокрема ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано в строк покарання термін його попереднього ув`язнення з моменту затримання.
Поряд з цим, строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з дня набрання законної сили вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.06.2022, а не з 15.04.2022 як вказано судом.
Фактично, судом визначено і початок строку і дату початку зарахування попереднього ув`язнення однією і тою ж датою.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 72 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.06.2022 щодо ОСОБА_8 змінити.
В резолютивній частині вироку зазначити, що згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення за період з 15.04.2021 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_11