Справа № 352/2092/20
Провадження № 11-кп/4808/265/22
Категорія ч.3 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

представника потерпілих ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Тисменицького районного суду від 12 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 , ч. 3 ст. 190 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що в порушенні вказаних вимог Закону, судом у вироку не в повній мірі враховано характер і ступінь тяжкості скоєного злочину та особу винного. Також судом не враховано обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання, відповідно до ст. 67 КК України вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, оскільки один із потерпілих ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на момент вчинення кримінального правопорушення (13.04.2019 року) досягнув 67-річного віку, тобто згідно ст. 10 ЗУ «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», був і є на даний час особою похилого віку.

Окрім цього зазначає, що враховуючи чисельність потерпілих (5 осіб), різноманітність способів заволодіння майном потерпілих на загальну суму 599 926,94 грн., та місця вчинення кримінальних правопорушень, можливо дійти висновку про стійку злочинну спрямованість ОСОБА_7 та ймовірність в подальшому продовжити вчинення кримінальних правопорушень проти власності.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В поданій апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом не з`ясовано в повному обсязі всі обставини справи, що призвело до невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Окрім цього, зазначає, що місцевим судом під час постановлення вироку не дотримано вимог, передбачених п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, оскільки як вбачається із вступної частини, у ньому не відображено освіту та інших відомостей про особу обвинуваченого, що на його думку мають істотне значення для справи, зокрема, наявність на його утриманні малолітньої дочки ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 , більше того, в порушення вимог п.6 ч.2 ст. 374 КПК України у вступній частині оскаржуваного вироку не зазначено особу потерпілого ОСОБА_10 .

Також в резолютивній частині вироку судом першої інстанції допущено помилки при визначенні норм КПК України, якими керувався суд при прийнятті рішення, зокрема ст.ст. 381, 382 КПК України.

Щодо епізоду нібито його заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , ні органом досудового розслідування ні судом не встановлено факту продовжуваного злочину. Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно. Таким чином, як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції допущено помилки в кваліфікації його дій за ч.3 ст. 190 КК України, оскільки заволодіння грошовими коштами, згідно викладеної версії обвинувачення, відбувалось 30.12.2018 року та лютому 2018 року, як два самостійні епізоди. Відповідно до примітки ст. 185 КК України, у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинено однією особою чи групою осіб на суму, яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення. Наявність лише боргової розписки, яка була написана набагато пізніше 13.05.2018 року на загальну суму 12500 доларів США, що становить 325 259, 74 грн., які інкримінуються йому, не дає права кваліфікувати його дії за ч.3 ст. 190 КК, оскільки ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено умислу на заволодіння всією цією сумою ще 30.12.2018 року. У вироку не зазначено, чому саме йому інкриміновано триваючий злочин, а не два повторних. Окрім цього вказує, що призначаючи покарання, судом не враховано наведені вище обставини та безпідставно не визначено при призначенні покарання обставин, що його пом`якшують зокрема вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин.

Просить вирок Тисменицького районного суду від 12.04.2022 року щодо нього за наведених підстав скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд іншим складом суду.

Вказаним вироком Тисменицького районного суду від 12.04.2022 року ОСОБА_7 , визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Продовжено ОСОБА_7 виконання обов`язків згідно запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу. Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання постановлено рахувати з моменту фактичного його затримання, після набрання вироком законної сили. Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 400 доларів США боргу та 5000 тисяч гривень моральної шкоди. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено. Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 5000 доларів США боргу та 5000 тисяч гривень моральної шкоди. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 8717 гривень 50 копійок витрат за надання правничої допомоги.

Цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 4000 доларів США боргу та 5000 тисяч гривень моральної шкоди. В задоволенні позову в іншій частині судом відмовлено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 7850 грн. 50 коп. витрат на залучення експертів для проведення експертиз. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України. За вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він вчинив умисні дії, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, а також чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, що завдало значної шкоди за таких обставин. Так, наприкінці грудня 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , зустрівся із знайомим ОСОБА_11 , з яким підтримував дружні довірливі відносини.

Під час спілкування з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 дізнався про його наміри здійснити обмін грошових коштів в іноземній валюті, а саме доларів США та євро на українську гривню.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_11 , під приводом вигідного обміну іноземної валюти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , переконав останнього здійснити в нього обмін грошових коштів за вигідним курсом, не маючи при цьому дійсних намірів на проведення обміну іноземної валюти та повернення грошових коштів.

У свою чергу, потерпілий ОСОБА_11 , не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_7 та будучи впевненим у його щирості, знаючи, що останній неодноразово здійснював обмін грошових коштів іншим громадянам, 30 грудня 2017 року перебуваючи в центральній частині м. Тисмениця по вул. Галицькій, 21, добровільно передав грошові кошти ОСОБА_7 на суму 4000 доларів США, які згідно курсу НБУ станом на 30.12.2017 (100 доларів США = 2806, 7223 гривні) становили 112 268, 89 грн, а також 2000 євро, які згідно курсу НБУ станом на 30.12.2017 (100 євро = 3349, 5424 грн) становили 66 990, 85 грн.

У подальшому, отримавши у такий спосіб грошові кошти від потерпілого ОСОБА_11 та утримуючи їх при собі, ОСОБА_7 , незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд.

У результаті шахрайських дій, 30.12.2017 ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 на загальну суму 179 259, 74 грн, що становило на час вчинення злочину 224, 07 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, на початку лютого 2018 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що він може здійснити обмін української гривні на іноземну валюту по вигідному курсу, при цьому достовірно знаючи про невиконання взятих на себе зобов`язань по обміну коштів, отриманих від останнього 30 грудня 2017 року. Будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_7 , ОСОБА_11 погодився на таку пропозицію.

З цією метою ОСОБА_7 , перебуваючи в центральній частині м. Івано-Франківська, по вул. Площа Ринок, продовжуючи свої протиправні дії, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , отримав від останнього грошові кошти на суму 146 000 грн, що становило 165, 72 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, під приводом вигідного обміну грошових коштів на іноземну валюту, і таким чином незаконно заволодів указаним майном, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.

Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд.

При цьому, у зв`язку із неодноразовими вимогами ОСОБА_11 щодо повернення грошових коштів, з метою переконання останнього у правдивості своїх намірів щодо виконання зобов`язання, створення видимості добропорядності та недопущення можливого звернення потерпілого до правоохоронних органів, ОСОБА_7 13.05.2018 власноручно написав розписку, в якій зазначив, що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти на суму 12500 доларів США та зобов`язується їх повернути, однак своїх зобов`язань до цього часу не виконав.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 325 259, 74 грн або 389, 79 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що більше, ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є великим розміром на час вчинення кримінального правопорушення.

Крім цього, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, 16.02.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_1 , зустрівся із ОСОБА_9 , з яким він був знайомий та підтримував дружні відносини.

Під час спілкування з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 довідався про наявні у нього грошові кошти в іноземній валюті долари США, та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами ОСОБА_9 під приводом лікування батька та вигідного обміну іноземної валюти. При цьому, ОСОБА_7 достовірно знав, що отримавши грошові кошти від ОСОБА_9 , він не зможе їх повернути у зв`язку із борговими зобов`язаннями на користь ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись довірливими відносинами із потерпілим ОСОБА_9 , висловив прохання щодо позики в нього грошових коштів та обіцянку своєчасного їх повернення, при цьому не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.

У свою чергу, потерпілий ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 та впевненим у його щирості, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_7 , 16.02.2018 уклав письмовий договір позики з ОСОБА_7 та згідно договору добровільно передав останньому грошові кошти на суму 1645 доларів США, які згідно курсу НБУ станом на 16.02.2018 (100 доларів США = 2675, 9805 грн) становило 44 019, 88 грн.

В подальшому, отримавши у такий спосіб грошові кошти від потерпілого ОСОБА_9 на суму 1645 доларів США, що згідно курсу НБУ станом 16.02.2018 становить 44 019, 88 грн, утримуючи їх при собі, повторно незаконно заволодів чужим майном, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд.

При цьому, у зв`язку із неодноразовими вимогами ОСОБА_9 щодо повернення грошових коштів, з метою переконання останнього у правдивості своїх намірів щодо виконання зобов`язання, створення видимості добропорядності та недопущення можливого звернення потерпілого до правоохоронних органів, ОСОБА_7 на початку березня 2018 року частково повернув ОСОБА_9 грошові кошти на суму 645 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 26 759, 81 грн.

Далі, 01 липня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , зустрівся із знайомим ОСОБА_15 , з яким перебував у дружніх відносинах.

У ході спілкування ОСОБА_7 дізнався, що ОСОБА_15 має грошові кошти, тому ОСОБА_7 попросив надати йому короткострокову позику для власних потреб. Однак, в цей час у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що отримавши грошові кошти від ОСОБА_15 він не зможе їх повернути у зв`язку із борговими зобов`язаннями на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 скориставшись довірливими відносинами із потерпілим ОСОБА_15 , під приводом позики грошових коштів та їх своєчасного повернення, вмовив ОСОБА_15 передати йому грошові кошти на суму 5 000 доларів США.

В свою чергу, потерпілий ОСОБА_15 , не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_7 , будучи впевненим у його щирості, на підставі відповідного договору позики № 1/2018 від 01.07.2018, складеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , цього ж дня, перебуваючи по АДРЕСА_3 , добровільно передав останньому 5000 доларів США в рахунок позики.

При цьому, з метою переконання потерпілого ОСОБА_15 у правдивості своїх намірів щодо виконання зобов`язання, створення видимості добропорядності та недопущення можливого звернення потерпілого до правоохоронних органів, ОСОБА_7 01.07.2018 склав та власноручно підписав розписку про отримання грошових коштів в сумі 5000 доларів США, яку передав ОСОБА_15 .

У подальшому, отримавши у такий спосіб грошові кошти потерпілого ОСОБА_15 в сумі 5000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 01.07.2018 (100 доларів США = 2618, 917 грн) становило 130 945, 85 грн, утримуючи їх при собі, повторно незаконного заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд.

У результаті протиправних дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 130 945, 85 грн, що становило 148, 633 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що більше ніж у 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є значною шкодою.

Далі, 13 квітня 2019 року приблизно о 14 год 00 хв., ОСОБА_7 , прийшов до господарства ОСОБА_10 , який проживає за адресою по АДРЕСА_4 , та з яким підтримував дружні довірливі відносини.

Під час спілкування ОСОБА_7 дізнався, що в ОСОБА_10 наявні при собі грошові кошти на суму 400 доларів США, тому достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_10 грошових коштів, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. При цьому, ОСОБА_7 достовірно знав, що отримавши грошові кошти від ОСОБА_10 , він не зможе їх повернути у зв`язку із борговими зобов`язаннями на користь ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись дружніми відносинами із потерпілим ОСОБА_10 , під приводом позики грошових коштів, вмовив останнього позичити йому грошові кошти та пообіцяв особисто повернути їх в домовлений строк, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.

В свою чергу, потерпілий ОСОБА_10 , будучи введеним в оману та не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав грошові кошти останньому в сумі 400 доларів США.

В подальшому, отримавши у такий спосіб грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 в сумі 400 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 13.04.2019 (100 доларів США = 2683, 1419 грн) становило 10 732, 57 грн, утримуючи їх при собі, ОСОБА_7 повторно незаконно заволодів указаними грошовими коштами, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд.

При цьому, у зв`язку із неодноразовими вимогами ОСОБА_10 щодо повернення майна, з метою переконання останнього у правдивості своїх намірів щодо виконання зобов`язання, створення видимості добропорядності та недопущення можливого звернення потерпілого до правоохоронних органів, ОСОБА_7 19.06.2019 склав та власноручно підписав розписку про отримання грошових коштів в сумі 400 доларів США, яку передав ОСОБА_10 .

У результаті шахрайських дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 10 732, 57 грн.

Далі, 04 травня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території АЗС «ОККО» по вул. Обліски, 131А, в м. Долина Івано-Франківської області, зустрівся із знайомим ОСОБА_16 , з яким підтримував дружні довірливі відносини.

Під час спілкування, ОСОБА_7 дізнався, що у ОСОБА_16 наявні грошові кошти в сумі 4000 доларів США, і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння указаним майном під приводом позики коштів на особисті потреби, при цьому не маючи намірів в подальшому їх повертати.

В цей час, ОСОБА_7 достовірно знав, що отримавши грошові кошти від ОСОБА_16 , він не зможе повернути у зв`язку із борговими зобов`язаннями на користь ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 і ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись дружніми відносинами із потерпілим ОСОБА_16 , під приводом позики грошових коштів, вмовив останнього позичити йому грошові кошти та пообіцяв особисто повернути їх в домовлений строк, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.

При цьому, з метою переконання потерпілого ОСОБА_16 у правдивості своїх намірів щодо виконання зобов`язання, створення видимості добропорядності та недопущення можливого звернення потерпілого до правоохоронних органів, ОСОБА_7 04.05.2019 склав та власноручно підписав розписку про отримання грошових коштів в сумі 4000 доларів США, яку передав ОСОБА_16 .

У свою чергу, потерпілий ОСОБА_16 , будучи введеним в оману та не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав останньому грошові кошти на суму 4000 доларів США.

У подальшому, отримавши у такий спосіб грошові кошти від ОСОБА_16 на суму 4000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 04.05.2019 (100 доларів США = 2655, 7242 грн) становило 106 228, 97 грн, утримуючи їх при собі, ОСОБА_7 повторно незаконно заволодів чужим майном, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився указаним майном на власний розсуд.

У результаті протиправних дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 106 228, 97 грн, що становило 110, 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що більше ніж у 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є значною шкодою. Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційні вимоги, а щодо апеляційної скарги обвинуваченого просив залишити її без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили;

- представник потерпілих ОСОБА_12 , а також потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі дотримався. Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченихч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, що ґрунтуються на їх всебічному, повному і безпосередньому дослідженні, яким дана належна правова оцінка. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, а призначене покарання є достатнім та справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи наведенні в апеляційні скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він ніякого злочину не вчиняв на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.2, ст. 190 ч.3 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 .

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про те, що саме потерпілі надали об`єктивні показання, які узгоджуються із наявними в кримінальному провадженні доказами, а показання обвинуваченого є суперечливими, з чим і погоджується колегія суддів.

Крім вищенаведених доказів, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена безпосередньо дослідженими судом першої інстанції наступними письмовими доказами, які надані стороною обвинувачення, зокрема: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000539 від 27.12.2019 (а.с. 9-13, т.2); заявами ОСОБА_11 від 23.12.2019, 27.11.2019, 11.12.2019 на адресу прокурора Тисменицького району та начальника Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області про факти заволодіння обвинуваченим шахрайським способом грошових коштів в сумі 12500 доларів США та необхідності відновлення кримінального провадження по факту крадіжки коштів з будинку ОСОБА_7 (а.с.14-16, т.2); протоколом огляду речового доказу від 17.07.2020 (а.с.18, т.2); копією виконавчого листа Тисменицького районного суду Івано-Франківської області у справі за №352/226/19 про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 боргу за договором позики в сумі 361560 грн. 02 коп. (а.с.19, т.2); копією рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 боргу за договором позики у справі за №352/226/19 (а.с.20-21, 74-75 т.2); заявою про злочин ОСОБА_10 від 26.12.2019 (а.с.23, 24 т.2); оригіналом розписки від 19.06.2019 відповідно до якої ОСОБА_7 позичив в ОСОБА_10 400 доларів терміном до 25.06.2019, серія паспорта НОМЕР_1 , номер пас. 2626 (а.с.26, т.2); протоколом огляду речового доказу від 29.09.2020 (а.с.28, т.2); заявою про злочин ОСОБА_9 від 17.01.2020 (а.с.29 т.2); копією договору позики від 16.02.2018 відповідно до якого ОСОБА_9 надав ОСОБА_7 позику в розмірі 1645 доларів США з терміном повернення до 27.02.2018 (а.с.31, т.2); копією рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 боргу за договором позики у справі за №352/2631/18 (а.с.32, 76 т.2); протоколом огляду речового доказу від 01.10.2020 відповідно до якого предметом огляду є копія договору позики від 16.02.2018, копія рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області у справі за №352/2631/18 та матеріали виконавчого провадження (а.с.38, т.2); протоколом тимчасового доступу до речей і документів (а.с.78-79 т.2); розпискою від 13.05.2018 відповідно до якої ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_11 гроші в сумі купити 12500 доларів США, не може віддати, бо сталась кража, зобов`язується віддати до кінця травня 30 числа (а.с.80, т.2); протоколом огляду речового доказу від 07.07.2020 відповідно до якого предметом огляду є розписка від 13.05.2018 (а.с.81, т.2); копіями матеріалів виконавчого провадження №60868808 та №59351550 (а.с.91-136, т.2); заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_15 від 19.06.2020 відповідно до якої останній повідомляє про заволодіння ОСОБА_7 шахрайським способом грошовими коштами в сумі 5000 доларів США (а.с.138-139 т.2); розпискою від 01.07.2018 відповідно до якої ОСОБА_7 підтверджує, що ним було отримано від ОСОБА_15 грошові кошти готівкою в сумі 5000 доларів США на виконання договору позики №1/2017 від 01.07.2018 (а.с.141, т.2); договором позики №1/2017 від 01.07.2018 (а.с.142-143, т.2); протоколом огляду речового доказу від 15.07.2020 відповідно до якого предметом огляду є розписка від 01.07.2018 та договір позики №1/2017 від 01.07.2018 (а.с.144, т.2); заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_16 від 19.06.2020 відповідно до якої останній повідомляє про заволодіння ОСОБА_7 шахрайським способом грошовими коштами в сумі 4000 доларів США (а.с.146-147 т.2); розпискою від 04.05.2019 відповідно до якої ОСОБА_7 підтверджує, що ним було отримано від ОСОБА_16 грошові кошти готівкою в сумі 4000 доларів США на термін до 29.09.2019 з щомісячним платежем відсотків 400 доларів США (а.с.149 т.2); протоколом огляду речового доказу від 08.07.2020 відповідно до якого предметом огляду є розписка від 04.05.2019 (а.с.150 т.2); витягом офіційного курсу гривні щодо іноземних валют станом на 30.12.2017, 16.02.2018, 01.07.2018, 13.04.2019, 04.05.2019 (а.с.172-181 т.2); інформацією з системи «Аркан» відповідно до якої ОСОБА_7 у період з 04.07.2018 по 12.07.2018 перебував у Республіці Єгипет, та 13.12.2018 перетнув кордон у напрямку «Виїзд» в пункті пропуску Чоп (Тиса), та 27.12.2018 у напрямку «В`їзд» у цьому ж пункті пропуску (а.с. 182 т.2).

Таким чином, аналізуючи всі зібрані у справі докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що поза всяким розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні, які були отримані у рамках чинного законодавства без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Досліджені докази судом першої інстанції є взаємозв`язаними між собою, які суд визнав достатніми для визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за яким він обвинувачується. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 мають правильну правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 190 , ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки він вчинив умисні дії, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, а також чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, що завдало значної шкоди. Доводи апелянта про те, що місцевим судом під час постановлення вироку не дотримано вимог, передбачених ст. 374 КПК, є необґрунтованими, оскільки колегією суддів при перегляді оскаржуваного вироку не було встановлено будь-яких порушень вказаних вимог КПК України, і які б стали підставою для скасування вироку. Крім цього, судом в мотивувальній частині вироку в повній мірі враховано всі дані про особу обвинуваченого, в тому числі що на його утриманні перебуває малолітня дитина.

Щодо тверджень обвинуваченого, що в резолютивній частині вироку судом першої інстанції допущено помилки при визначенні норм КПК України, якими керувався суд при прийнятті рішення, зокрема ст.ст. 381, 382 КПК України, колегія суддів вважає їх безпідставними, позаяк вказані норми КПК України визначаються самостійно судом при постановленні вироку виключно на власний розсуд.

З приводу наведених доводів в апеляційній скарзі про відсутність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень та про існування між сторонами виключно цивільно-правових зобов`язань, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про те, що відповідно до положень ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману чи зловживання довірою.

Окрім цього, судом була надана в повній мірі оцінка поведінці ОСОБА_7 , яка характеризує наявність в його діях всіх складових об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК, зокрема тому, що обвинувачений позичив у потерпілих гроші під різними приводами та для різних потреб, необхідність в яких та факт їх задоволення в судовому засіданні було спростовано, що свідчить про те, що ще в момент заволодіння коштами він не мав наміру їх повернути.

Також, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що незважаючи на невиконання зобов`язань перед потерпілими, обвинувачений ОСОБА_7 здійснював подорожі з метою відпочинку в Республіку Єгипет та Італія і на даний час користується послугами таксі та в 2019 році протягом 7-9 місяців надавав фінансову допомогу свідку ОСОБА_17 в розмірі 500-1000 грн щотижня. Крім цього, показання свідка ОСОБА_17 в частині надання ним мінімум двічі на тиждень послуг з перевезення вартістю приблизно по 150 грн безкоштовно, суд вірно визнав суперечливими, так як зазначив сам свідок він інших доходів не має, має проблеми із здоров`ям, а відтак надання таких послуг безкоштовно позбавило б його будь-яких засобів для існування.

Твердження сторони захисту на позицію ВС щодо неможливості притягнення до кримінальної відповідальності за несвоєчасне виконання зобов`язання, суд підставно зазначив, що така позиція не може бути застосована до даних правовідносин, оскільки ОСОБА_7 взагалі не виконав зобов`язання перед потерпілими.

Стосовно посилань апелянта про не підтвердження прямими доказами наявності прямого умислу та корисливого мотиву при укладанні договорів та наданні розписок з посиланням на практику ВС відповідно до якої отримання майна з умовою виконання якого - не будь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання, слід зазначити наступне.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції, дослідивши всі вищенаведені обставини, провівши їх сукупний аналіз, встановив про відсутність у обвинуваченого ще в момент отримання цих коштів у потерпілих наміру на виконання взятих на себе обіцянок.

Таким чином, дослідивши докази сторони обвинувачення, суд прийшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у тому, що він вчинив умисні дії, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, а також чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, що завдало значної шкоди, а тому вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст.190 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом безпідставно не враховано обставину, яка пом`якшує йому покарання, зокрема вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин, є безпідставними, оскільки, як правильно зазначено судом, що жодна із зазначених обставин не знайшла свого підтвердження при розгляді кримінального провадження.

Покликання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Так, призначаючи ОСОБА_7 , покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК, відноситься до категорії нетяжких та тяжких злочинів.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання дотримався. Призначене покарання є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є безпідставними та непереконливими.

Окрім цього, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в повній мірі врахував також дані про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. В той же час обвинувачений шкоду не відшкодував, потерпілими від злочину є в тому числі особи, які відносяться до соціально вразливих верств населення, а злочинну діяльність обвинувачений здійснював протягом тривалого періоду часу.

Враховуючи наведене, а саме обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на підстави для призначення обвинуваченому суворішого покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, довівши вину ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення остаточного покарання у межах санкції статті за вказані злочини, а саме у виді 3 років позбавлення волі, та що це покарання відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та його індивідуалізації.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора, та обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити -без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду від 12 квітня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.2, ст. 190 ч.3 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4