КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вікторівка Миронівського району Київської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 04.03.2020 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки; 2) 26.03.2021 Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 26.03.2021 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 23.01.2020 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу з касової зони магазину взяв мобільний телефон, марки «Redmi», моделі «Note PRO 3GB RM 32 GB ROM», чорного кольору, вартістю 4648 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 вибіг з магазину, тим самим викрав вказаний мобільний телефон та зник з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, 05.05.2020 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , прийшовши до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов до вказаного магазину та попросив продавця ОСОБА_10 продати йому товари загальною вартістю 245,43 гривень, після чого ОСОБА_7 взявши пакет з товарами до рук, проігнорував вимоги продавця розрахуватися за вказані товари, вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та втік з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим вчинив відкрите викрадення майна, завдавши фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 245,43 гривень.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 ,не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить змінити оскаржуваний вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2021 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення чужого майна, що мало місце 23.01.2020 року, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2-х років обмеження волі, за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 за даним вироком визначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 26.03.2021 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, з посиланням на положення ст.ст. 32, 35 КК України, зазначає, що відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа 591/4366/18) єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Апелянт вважає, що враховуючи положення ст. 32 КК України та постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року повторність вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, що мало місце 23.01.2020 року утворена лише по відношенню до епізоду таємного викрадення чужого майна, що мало місце 01.03.2019, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01.07.2019 року.
Також апелянт зазначає, що згідно ч.4 ст. 32 КК України (в редакції від 01.07.2020) повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Апелянт вказує, що матеріалами кримінального провадження встановлено, що вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01.07.2019 ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а оскільки ОСОБА_7 сплатив штраф 30.07.2019 року то, з огляду на положення ч.4 ст. 32, п.2-1 ст. 89 КК України, в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення кримінального правопорушення повторно», а тому суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення чужого майна, що мало місце 23.01.2020 за ч.2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність», тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , пояснення захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю та у вчиненому покаявся, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, який грунтується на досліджених в ході судового розгляду та наведених у вироку доказах, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як таємне викрадення чужого майна вчинене "повторно" по епізоду крадіжки, яка мала місце 23.01.2020 року.

За приписами ч. 4 ст. 32 КК України ( в редакції Закону від 01.07.2020 року) повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно п. 2-1 ст. 89 КК України ( в редакції Закону від 01.07.2020 року) особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що не мають судимості.

Як встановлено матеріалами справи, ознака повторності вказаного кримінального правопорушення була утворена по відношенню до раніше вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, за вчинення якого останній був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01.07.2019 року до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а враховуючи ту обставину, що 30.07.2019 року ОСОБА_7 сплатив штраф, що підтверджується квитанцією про сплату штрафу, його дії по епізоду таємного викрадення чужого майна ( крадіжки), що мала місце 23.01.2020 року о 12.00 год. у приміщенні магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого на АДРЕСА_2 слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як «вчинення крадіжки повторно».

Проте ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, кваліфікуючи дії останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, не застосував закон, який підлягав застосуванню з огляду на положення частини першої ст. 5 КК України, згідно якої Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, що у відповідності з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

За викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 зміні у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 26.03.2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3