ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/806/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Перм рф, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діянні є склад даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до установчих документів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є засновниками та керівниками ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс», тобто службовими особами, які мають право вчиняти дії від імені вищезазначених юридичних осіб.

У 2008 році, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 та невстановленими службовими особами КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» виник спільний умисел на заволодіння шляхом зловживання службовим становищем майном грошовими коштами комунальних підприємств.

На виконання цього злочину відповідно до розробленого спільного злочинного плану ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як керівники ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ «ВКФ «ГЮСС», повинні укласти із службовими особами вказаних комунальних підприємств ряд договорів, відповідно до умов яких комунальні підприємства повинні сплачувати на користь підконтрольних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підприємств також необґрунтовані платежі за надання однакових послуг при прийманні та обробці платежів від населення м.Запоріжжя за надані комунальні послуги.

Реалізуючи зазначений спільний злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами комунальних підприємств м.Запоріжжя, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, діючи узгоджено, за попередньою змовою із невстановленими особами КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі», МКП «Основаніє», достовірно розуміючи, що ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс» має необхідну технічну можливість зараховувати на рахунки КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі», МКП «Основаніє» загальні суми прийнятих платежів від населення із наданням даних про кожного платника комунальних послуг, перебуваючи на території м.Запоріжжя (більш точне місце у ході розслідування не встановлено), уклали між ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та КП «Водоканал», між ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та Концерном «Міські теплові мережі», між ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та МКП «Основаніє» договори, відповідно до яких ТОВ «ВКФ «ГЮСС» зобов`язувалося надавати КП «Водоканал», Концерном «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» послуги з надання інформації про платників комунальних послуг.

Таким чином, відповідно до договорів, укладених між КП «Водоканал» та ТОВ «ВКФ «ГЮСС», а також між КП «Водоканал» та ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс», між Концерном «Міські теплові мережі» та ТОВ «ВКФ «ГЮСС», а також між Концерном «Міські теплові мережі» та ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс», між МКП «Основаніє» та ТОВ «ВКФ «ГЮСС», а також між МКП «Основаніє» та ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс» вказаним комунальним підприємствам до сплати двічі включались однакові послуги, а саме роботи Єдиного процесінгового центру, роботи з обслуговування програмного забезпечення, роботи з адміністрування розподілених баз даних та обслуговування системи безпеки програмного продукту. Тобто, вказані послуги були включені як до тарифів ТОВ «ВКФ «ГЮСС», так і до тарифів ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс».

В результаті вказаних дій ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 сприяв невстановленим посадовим особам КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» у заволодінні грошовими коштами вказаних комунальних підприємств, а також заволоділи грошовими коштами КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» на загальну суму 8995860,58 грн., що у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурором були кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК, як пособництво у заволодінні майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діянні є склад даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК та призначити кожному з них покарання у виді 7 років позбавлення волі із забороною обіймати керівні посади в приватних та інших пов`язаних з ними товариствах строком на 2 роки з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивував тим, що висновки суду про неконкретність висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення через незазначення в чому полягали дії обвинувачених як пособників, є безпідставними, оскільки в обвинувальному акті чітко зазначено, що саме укладання обвинуваченими договорів між ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс», ТОВ «ВКФ «ГЮСС» з одного боку та КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» з іншого, за якими в подальшому комунальними підприємствами здійснювалась оплата за надані послуги, і є їх діями як пособників вчиненого злочину. Крім того, виходячи з практики Верховного Суду суд першої інстанції мав можливість самостійно перекваліфікувати дії обвинувачених, проте суд відступив від вимог закону та у вироку не навів мотивів щодо відсутності правових підстав для перекваліфікації дій обвинувачених. Також суд зазначив, що прокурор не послався на пункти договорів, укладених між ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс», ТОВ «ВКФ «ГЮСС» з одного боку та КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє», які були однаковими. Водночас про однаковість (тотожність) умов договорів зазначено у висновку комплексної судово-економічної та комп`ютерно-технічної експертизи №134/15. Суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок комплексної судово-економічної та комп`ютерно-технічної експертизи №134/15 через нібито ненадання органом досудового розслідування певних документів. Адже допитані в судовому засіданні експерти підтвердили факт надання їм усіх необхідних для проведення експертизи документів. Крім того, суд у вироку зазначив про відсутність у провадженні потерпілих, однак при цьому суд не взяв до уваги рішення Верховного Суду від 21.04.2021 року у справі №712/48/15-к (провадження №51-1872 км18). Також суд зазначив у вироку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 був направлений поза межами строків досудового розслідування, а також, що було порушено порядок продовження строків досудового розслідування. Між тим, строк досудового розслідування у вказаному провадженні до 5 місяців був продовжений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21.03.2019 року та саме слідчий суддя надав оцінку законності клопотання про продовження строку досудового розслідування у провадженні. В порушення вимог ст.23 КПК суд безпосередньо не досліджував в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення. Крім того, дослідженим по справі доказам надана неправильна оцінка, оскільки докази розглядалися не в їх сукупності, а відокремлено і розірвано один від одного, з вибірковим і розрізненим підходом. Висловлене у вироку прихильне ставлення до позиції сторони захисту і категоричне відкидання думки сторони обвинувачення свідчить про упередженість та необ`єктивність суду.

Крім того, прокурор з посиланням на ч.3 ст.404 КПК просив під час апеляційного розгляду дослідити докази, які надані стороною обвинувачення та допитати експертів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через необґрунтованість та безпідставність наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно із п.3 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , визнаного судом недоведеним, підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому суд першої інстанції в судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинувачених, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були кваліфіковані прокурором за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК, тобто як пособництво у заволодінні майном шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Відповідно до ч.5 ст.27 КК пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Однак, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК, як пособництво у заволодінні майном, прокурор не зазначив в обвинувальному акті в чому саме полягали дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як пособників (чи то надання порад, вказівок, чи то усунення перешкод, тощо).

Більш того, зміст обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , викладено в спосіб, який жодним чином не узгоджується з їх роллю пособників вчинення злочину. Їх дії викладені як осіб, які мали роль активних співвиконавців вчинення злочину про що свідчить посилання обвинувачення на те, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник умисел на заволодіння грошовими коштами підприємств, який вони разом з невстановленими особами реалізували і спільно з ними заволоділи цими коштами. Жодних посилань про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сприяли комусь вчиняти злочин, обвинувальний акт у собі не містить.

Наведене свідчить про істотні суперечності між викладеними фактичними обставинами кримінального правопорушення та його правовою кваліфікацією, оскільки при викладенні фактичних обставин правопорушення йдеться про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заволоділи грошовими коштами КП «Водоканал», Концерна «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє», тоді як їх дії кваліфіковано як пособництво у заволодінні майном, що означає, що якась інша особа заволоділа цими грошовими коштами, а не ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Такі недоліки обвинувачення мали місце ще під час направлення прокурором до суду обвинувального акта у даному кримінальному провадженні, що зумовило його повернення прокурору ухвалою Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.05.2018 року, яка була залишена без зміни ухвалою апеляційного суду від 21.08.2018 року.

Між тим, такі недоліки обвинувального акта так і не було усунуто прокурором і, незважаючи на перебування кримінального провадження в провадженні суду ще з 2018 року, прокурор не скористався своїм правом та не змінив у відповідності до ст.338 КПК висунуте ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду прокурор також не зміг пояснити жодне із зазначених протиріч. Більш того, зазначаючи в апеляційній скарзі, що суд самостійно міг змінити формулювання обвинувачення і кваліфікацію дій обвинувачених, прокурор під час апеляційного розгляду не спромігся зазначити для цього інше формулювання обвинувачення, зазначивши, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 можливо було кваліфікувати або за ст. 190 КК, або за ст. 364 КК. При цьому одночасно в апеляційній скарзі наполягав на ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинувачених за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК.

Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що «в результаті вказаних дій» ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заволоділи грошовими коштами комунальних підприємств, чим завдали їм матеріальну шкоду.

Проте в обвинувальному акті не зазначено в результаті яких саме дій обвинувачені заволоділи грошовими коштами КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє», оскільки в обвинувальному акті йдеться мова лише про підписання обвинуваченими ряду договорів. Отже обвинувальний акт не містить у собі способу і механізму обертання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на свою користь грошових коштів КП «Водоканал», Концерна «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє».

Крім того, в обвинувальному акті йдеться про те, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 особисто заволоділи коштами, а не очолювані ними підприємства. У висунутому обвинуваченні не йдеться про нібито протиправні дії обвинувачених в інтересах очолюваних ними підприємств. В обвинувачені чітко зазначено про корисний мотив обвинувачених на обертання грошових коштів комунальних підприємств на свою користь. Разом з тим, обвинувальний акт жодним чином не містить у собі даних про спосіб заволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 грошових коштів, які було перераховано комунальними підприємствами на рахунки очолюваних ними ТОВ «ВКФ «ГЮСС» і ПАТ «Запоріжзв`язоксервіс».

Більш того, обвинувальний акт, а відтак і обвинувачення, не містить у собі опису способу заволодіння й невстановленими посадовими особам КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» грошовими коштами вказаних комунальних підприємств на загальну суму 8995860,58 грн., які ними було перераховано на банківські рахунки ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс».

Під час апеляційного розгляду прокурор не спромігся пояснити допущеного в обвинувальному акті протиріччя між відчуженням майна вказаних підприємств у виді грошових коштів на користь ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» і одночасним заволодінням даними грошовими коштами. Адже прокурор зазначив, що з боку невстановлених посадових осіб КП «Водоканал», Концерну «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» мала місце не розтрата майна, а виключно його заволодіння.

Під час судового розгляду як обвинувачений ОСОБА_9 , так і обвинувачений ОСОБА_10 стверджували про те, що кошти, які були зараховані на банківські рахунки ТОВ «ВКФ «ГЮСС» та ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» від комунальних підприємств, були коштами на оплату реально наданих послуг. Такі заперечення сторони захисту жодним чином не були спростовані прокурором.

В обвинувальному акті йдеться про заволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 грошовими коштами КП «Водоканал», Концерна «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє», чим було нібито завдано матеріальної шкоди інтересам територіальної громади м.Запоріжжя.

Разом з тим, представник КП «Водоканал» ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що КП «Водоканал» було залучено до кримінального провадження в якості потерпілого. Проте в подальшому стало відомо, що збитки завдані територіальній громаді м.Запоріжжя в особі КП «Водоканал». У зв`язку з чим, було подано заяву про виключення КП «Водоканал» з числа потерпілих, оскільки встановлена сума збитків по бухгалтерському обліку комунального підприємства не обліковується. Також пояснив, що на підприємстві не рахуються збитки за договорами з ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та з ТОВ ВКФ «ГЮСС», а комунальне підприємство не уповноважено представляти інтереси громади м.Запоріжжя. Підприємство не вважає себе потерпілим у цьому кримінальному провадженні і не має наміру приймати участь у цьому процесі, оскільки на підприємстві не обліковується сума заборгованості.

Представник Концерну «Міські теплові мережі» ОСОБА_14 в судовому засіданні також зазначив, що дане комунальне підприємство не наділено повноваженнями представляти інтереси територіальної громади м.Запоріжжя у цьому кримінальному провадженні. Будь-якого позову у цьому кримінальному провадженні Концерном «Міські теплові мережі» не подавалось і такі підстави відсутні, оскільки у бухгалтерському обліку не обліковується заборгованість за договорами, які фігурують у цьому кримінальному провадженні. За цими договорами Концерн «Міські теплові мережі» від ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС» збитків не зазнав. Договори, які були укладені Концерном «Міські теплові мережі» з ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та з ТОВ ВКФ «ГЮСС» мали різний предмет, вони повністю виконані і за цими договорами не обліковується заборгованість. У зв`язку з цим, Концерн «Міські теплові мережі» не вважає себе потерпілим.

При цьому представник Концерну «Міські теплові мережі» звернувся також і до апеляційного суду із заявою про виключення концерну з числа потерпілих у даному кримінальному провадженні.

Відтак жодне із вказаних підприємств ні за своїм статутом ні в силу Закону не вправі представляти інтереси територіальної громади. Адже на це уповноважений інший орган Запорізька міська рада. Жодних обґрунтувань з цього приводу обвинувальний акт не містить. На підтвердження даної обставини зі змісту позову прокурора, поданого ним в порядку кримінального судочинства, вбачається, що всю шкоду від вчиненого злочину прокурор вимагає стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь Запорізької міської ради, яка не є потерпілою особою в цій справі.

Більш того, із відповіді виконавчого комітету Запорізької міської ради №01913/03-19/08 від 22.02.2018 року, який є виконавчим органу Запорізької міської ради, встановлено, що інформація про дебіторську заборгованість за договорами з ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС» до міськради не надходила, а також фактів спричинення матеріальної шкоди комунальним підприємствам з боку ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС» аудиторами не встановлено.

З чого вбачається істотна неконкретність обвинувачення, адже в такому разі залишилось невстановленим кому ж чи чому завдано шкоду і чи була вона взагалі завдана.

Крім того, як слушно зазначив суд першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину ґрунтується переважною мірою на висновку експертів №134/15 комплексної судово-економічної та комп`ютерно-технічної експертизи від 24.09.2015 року, зі змісту якого вбачається, що збитки нанесені комунальним підприємствам внаслідок необґрунтованих витрат (Концерн «Міські теплові мережі», КП «Водоканал» та МКП «Основаніє» (правонаступник КП ВРЕЖО)), встановлені в Довідці - розрахунку від 15.06.2015 року.

Проте стороною обвинувачення не було надано суду Довідку-розрахунок за результатами фінансово-господарських взаємовідносин ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» з комунальними підприємствами Концерном «Міські теплові мережі», КП «Водоканал», МКП «Основаніє» від 15.06.2015 року, яка використовувалася експертами як результат документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» суб`єктом контролю.

Крім того, із листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області №04-08-25-14/159 від 10.01.2018 року встановлено, що документа під назвою довідка-розрахунок за результатами фінансово-господарських взаємовідносин ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» з комунальними підприємствами КП «Водоканал», Концерном «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» від 15.06.2015 року, на яку посилався експерт при здійсненні експертного дослідження, в Управлінні Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відсутній.

Отже відсутність в матеріалах провадження зазначеної довідки-розрахунку не дає підстав стверджувати про допустимість висновку експертів №134/15, оскільки проведення судово-економічної експертизи без наявності матеріалів попередньо проведених документальних перевірок фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання відповідним суб`єктом контролю є неможливим.

Під час судового розгляду стороною захисту було надано суду висновок комісійного експертного економічного дослідження №21345/2713 від 05.03.2018 року, відповідно до якого в обсязі наданих для дослідження документів, підтвердити документально здійснення оплат КП «Водоканал», Концерном «Міські теплові мережі» та МКП «Основаніє» з надання ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» послуг по роботі Єдиного процесингового центру, по обслуговуванню програмного забезпечення, по адмініструванню розподілених баз даних та обслуговуванню систем безпеки програмного продукту за період з 01.01.2013 року по 01.05.2015 року не надається за можливе, оскільки надані на експертне дослідження договори та бухгалтерські документи не містять в собі таких видів послуг.

Між тим, стороною обвинувачення зазначені висновки експертного дослідження не були спростовані.

Крім того, сторона обвинувачення стверджувала про те, що відповідно до умов договорів, укладених між ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС» з Концерном «Міські теплові мережі», КП «Водоканал», МКП «Основаніє», до сплати рахунків комунальних підприємств двічі включались однакові послуги, а саме роботи Єдиного процесингового центру, роботи з обслуговування програмного забезпечення, роботи з адміністрування розподілених баз даних та з обслуговування систем безпеки програмного продукту. Тобто, вказані послуги були включені як до тарифів ТОВ ВКФ «ГЮСС», так і до тарифів ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс».

У той же час, прокурор не послався на пункти договорів, які б були однаковими, як у договорах ТОВ ВКФ «ГЮСС» з комунальними підприємствами так і у договорах ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» з комунальними підприємствами, згідно з якими комунальним підприємствам двічі включались до оплати роботи Єдиного процесингового центру, роботи з обслуговування програмного забезпечення, роботи з адміністрування розподілених баз даних та з обслуговування систем безпеки програмного продукту.

Між тим, як представник КП «Водоканал», так і представник Концерну «Міські теплові мережі» стверджували, про те, що предмети договорів, які були укладені з ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС», не були тотожними та мали різний предмет.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.
При цьому суд першої інстанції провів судовий розгляд з дотримання вимог процесуального закону в межах висунутого обвинувачення, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо неконкретності висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення колегія суддів вважає непереконливими. Адже під час апеляційного розгляду прокурор фактично погодився із наявними суперечностями між фактичними обставинами кримінального правопорушення та його правовою кваліфікацією. Проте пояснити, яким чином ці суперечності могли бути усунуто судом першої інстанції, або ж апеляційним судом, прокурор не зміг.

Заперечення прокурора з приводу того, що суд першої інстанції мав самостійно перекваліфікувати дії обвинувачених, не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки навіть сам прокурор не зміг зазначити а ні в апеляційній скарзі, а ні під час апеляційного розгляду яким саме чином суд мав кваліфікувати дії обвинувачених.

Безпідставними є і твердження прокурора про надання експертам усіх необхідних матеріалів для проведення експертизи №134/15, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження. Більш того, експерт ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив, що матеріали перевірок, проведені за період з 01.01.2013 року по 01.05.2015 року, органом досудового розслідування за його клопотанням не були надані.

Зазначення у висновку експерта №134/15 про однаковість умов договорів за жодних обставин не звільняло прокурора від обов`язку зазначити в обвинувальному акті конкретні пункти в договорах між комунальними підприємствами з ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС», які свідчать про однаковість послуг. А тому доводи апеляційної скарги в цій частині є неспроможними.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом ст.23 КПК щодо безпосередності дослідження судом доказів. Більш того, сам прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначав про те, що дослідженим по справі доказам судом надана неправильна оцінка, тим самим прокурор визнав, що усі докази були досліджені судом першої інстанції.

Доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, яка, нібито, була зроблена судом не в їх сукупності, а відокремлено, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Твердження прокурора про упередженість суду не знайшли свого підтвердження. Адже свої доводи щодо недовіри суду прокурор мотивує виключно незгодою із наданою судом оцінкою доказів сторони обвинувачення, що не є підставою для відводу. Конкретних аргументів, які могли би вказувати на небезсторонність суду в цьому кримінальному провадженні, апеляційна скарга не містить.

Відтак, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги про скасування вироку на зазначених у ній підставах, не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.

Крім того, прокурор просив в апеляційній скарзі повторно дослідити докази, зазначені ним в апеляційній скарзі, а також допитати експертів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Зі змісту скарги вбачається, що підставою для такого дослідження доказів фактично є незгода прокурора з наданою судом оцінкою доказів.

Втім, з огляду на зміст частини ч.3 ст.404 КПК, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Між тим, клопотання прокурора не містить в собі правових підстав для повторного дослідження доказів апеляційним судом. При цьому під час апеляційного розгляду прокурор погодився з тим, що усі докази були досліджені судом першої інстанції. Експерти ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були допитані судом першої інстанції і прокурор мав змогу ставити експертам необхідні запитання. Підстав для повторного допиту даних експертів прокурор не навів.

Відтак, наведені прокурором доводи стосуються в першу чергу його незгоди з оцінкою зазначених доказів, яка була надана судом першої інстанції. Між тим сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази.

Крім того, з обвинувального акта вбачається, що, за версією обвинувачення, умисел на заволодіння грошовими коштами комунальних підприємств шляхом зловживання службовим становищем виник у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у 2008 році. Проте, вимагаючи в апеляційній скарзі дослідити договори, укладені задовго до вказаних подій у 1998, 2000, 2001, 2002, 2005, 2007 роках. Прокурор не зазначив, яким чином ці договори стосуються обставин, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4