ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2154/22 Справа № 183/2460/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Славгород Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-24.03.2021 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого 1 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні № 0000165,
Встановила:
Вироком Новомосковського міськарайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 289 КК України, ст. 75, ст. 76 КК України, ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід до ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовий частині) від 19 квітня 2018 року № 115 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду - водія 1 мінометного взводу мінометної батареї 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_3 .
Старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, не допускати негідних вчинків.
Відповідно до ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно з ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Поряд з цим, ОСОБА_8 27 січня 2019 року, приблизно о 23 годин 30 хвилин, старший солдат ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується на НОМЕР_2 загально-військовому полігоні в АДРЕСА_3 , побачив автомобіль марки «ВАЗ 2109» темно - синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_3 , який знаходився за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, смт. Черкаське, на кінцевій частині по вул. Лісна, який на праві власності належить гр. ОСОБА_9 .
Побачивши, вищезазначений автомобіль марки «ВАЗ 2109», у старшого солдата ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «ВАЗ 2109», темно - синього кольору з реєстраційним номер НОМЕР_3 , який на праві власності належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 27 січня 2019 року, приблизно о 23 годин 35 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи на кінцевій частині вул. Лісна, у смт. Черкаське, Новомосковському районі, Дніпропетровської області, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, без будь-якого дозволу, не маючи права на користування транспортним засобом, з метою використання автомобіля у власних потребах, перебуваючи за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, смт. Черкаське, в кінцевій частині по вул. Лісній, старший солдат ОСОБА_10 підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2109», темно-синього кольору з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , шляхом підбору ключа відчинив водійські двері автомобіля марки «ВАЗ 2109», сів за кермо, зламав замок запалення, запустив двигун та поїхав на викраденому автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим незаконно заволодівши автомобілем «ВАЗ 2109», який на праві власності належить ОСОБА_9 , чим завдав матеріальну шкоду ОСОБА_9 , а розмірі 30 290 гривень, тобто незаконно заволодів транспортним засобом.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині покарання. Призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, з іспитовим строком не більше як два роки, щоб іспитовий строк закінчився разом з іспитовим строком за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує його покарання щире каяття, мотивувавши відсутністю у нього бажання виправити ситуацію в тому числі відшкодуванням завданих збитків.
Апелянт вважає, що потерпілий не заявляв цивільного позову та не довів розмір витрат.
Крім того, у даному провадженні не була проведена товарознавча експертиза, таким чином апелянт не знав, яку саме спричинено шкоду, оскільки автомобіль було передано потерпілому на зберігання.
Вказує, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей і те, що до скоєння цих трьох злочинів, за які його засуджено, він не мав судимостей.
Також вказує, що то був виключно важкий період у його житті, в кінці 2018 року він приймав участь у бойових діях на сході країни, та після повернення зі спецоперації був психічно виснажений, наступив розлад в сім`ї, і в цей період, за 5 днів він скоїв 3 злочини. Наразі цей період закінчився, він має бажання прийняти участь у захисті України від загарбників, за згодою органу пробації.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Враховуючи думки прокурорів, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду щодо ОСОБА_8 - без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 289 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що потерпілий не довів розмір спричиненої шкоди, що у даному провадженні не було проведено товарознавчу експертизу, тому апелянт не знав розмір спричиненої ним шкоди та не міг її відшкодувати, колегія суддів вважає їх такими, що не відповідають дійсності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування було проведено судово-автотоварознавчу експертизу, оформлену висновком судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 21/12.2/92 від 04.04.2019 року. Розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до висновків експерта, становить 30 290 гривень.
Вказані відомості щодо розміру шкоди були відомі обвинуваченому як під час досудового розслідування (після ознайомлення його з висновками зазначеної експертизи, після отримання ним копії обвинувального акта, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України), так і під час судового розгляду, зокрема при оголошенні прокурором обвинувального акта, тощо.
Разом з цим, потерпілим цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, оскільки автомобіль було йому передано не зберігання.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 в засіданні суду першої інстанції обставини викладені в обвинувальному акті не оспорював, повністю їх підтвердив та пояснив, що дійсно вчинив вказане кримінальне правопорушення, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом.
Таким чином, твердження апелянта про те, що йому не було відомо про розмір спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди, не заслуговують на увагу.
При обранні ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких умисних кримінальних правопорушень, на обліку у лікарів не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, на утриманні має двох малолітніх дітей.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на наявність обставини, що пом`якшує його покарання щире каяття, на думку колегії суддів, необґрунтовані.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції визнав свою вину. Проте фактів щирого каяття судом не встановлено та стороною захисту не надано.
Колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Враховуючи вищевикладені обставини кримінального правопорушення, суспільну небезпечність вчиненого злочину, тяжкість наслідків, що настали для потерпілого, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення - не знаходить.
Наявність на утриманні у обвинуваченого двох малолітніх дітей, що в той період у нього був важкий час у житті, тому він вчинив злочини, було взято до уваги судом в сукупності з іншими обставинами по справі, їм було надано належної правової оцінки.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Процесуальні порушення, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, та зміни або скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого 1 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4