КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №373/1954/21 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2435/2022
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000505 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ковалин Переяслав-Хмельницького району Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 02.10.2020 Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- 19.11.2021 Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 296, ст. 71, ст. 72 КК України, з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 23.02.2022,до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 31 жовтня 2021 року, точного часу не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії являються непомітними для сторонніх осіб, розбив скло та проник до приміщення будивлі АДРЕСА_2 , звідки викрав компресор «Daikin in device», що належить ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому матеріальної шкоди в сумі 9360 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської областівід 20 квітня 2022 року змінити в частині призначеного покарання; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2021 року, який був змінений вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 31 жовтня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2021 року, який в частині покарання скасовано Київський апеляційним судом і за останнім вироком ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, але суд першої інстанції призначив йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, хоча повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникнення до іншого приміщення, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильних висновків, не перевіряються колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується призначення ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_8 заходу примусу за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь його тяжкості, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів як обставини, що його пом`якшують, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.

На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції вірно обрав обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Разом із цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, яким скасовано в частині покарання вирок Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області від 19 листопада 2021 року, ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України та за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області від 02 жовтня 2020 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, а інкриміноване йому в цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив 31 жовтня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, але помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню, і така позиція колегії суддів ґрунтується ще й на тому, що призначене ОСОБА_8 вироком Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області від 02 жовтня 2020 року покарання було враховано при ухваленні вироку Київського апеляційного суду від 23 лютого 202 року за правилами ст. 71 КК України.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що з огляду на апеляційне прохання прокурора, в якому не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, є підставою згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 п. 4 ч. 1 ст. 409 п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури слід задовольнити.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити. .

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Виключити з вироку рішення про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4