КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0006316 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Томаровка Яковлевського району Бєлгородської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 (територія будівництва),

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 31 серпня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно з ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов задоволено та стягнено з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 277 грн 96 коп. матерільної шкоди та 30 000 грн моральної шкоди.
Вироком також вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 19 липня 2020 року, близько 01 години 00 хвилин, перебуваючи у недобудові, яка розташована по АДРЕСА_2 , вчинив дій сексуального характеру, пов`язані вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи, а саме, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без добровільної згоди останньої (зґвалтування).
Так, 18 липня 2020 року близько 19 години 00 хвилин. ОСОБА_9 перебуваючи поблизу станції метро «Гіропарк», зустрілась зі своєю подругою ОСОБА_11 та вони разом вирішили провести дозвілля в закладі «Лепс бар», розташованому на території зони відпочинку «Гідропарк» в місті Києві. Перебуваючи в барі, до них зa стіл присіли раніше незнайомі ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , які запропонували жінкам провести дозвілля разом, на що останні погодились.
Цього ж дня, близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_11 поїхала до свого місця проживання, а ОСОБА_6 та ОСОБА_12 запропонували ОСОБА_9 прогулятись та продовжити проведення сумісного дозвілля, на що вона погодилась. Втрьох вони поїхали до станції метро «Нивки» в місті Києві, де в магазині «АТБ» на вул. Верховинній, придбали слабогазовані напої. Після цього ОСОБА_12 пішов додому, а ОСОБА_6 та ОСОБА_9 разом пішли до паркової зони, яка розташована неподалік будинку АДРЕСА_2 , де присіли на лавку та почали розмовляти. Під час спілкування у ОСОБА_6 виник злочинний умисел вступити в статеві зносини з ОСОБА_9 без її згоди. Відразу після цього, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення дій сексуального характеру, без добровільної згоди потерпілої, взяв на руки ОСОБА_9 та відніс її до однієї з кімнат недобудови, яка розташована неподалік вказаного будинку, де силоміць зняв верхній одяг з ОСОБА_9 та користуючись відсутністю сторонніх осіб і перевагою у фізичній силі вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло останньої без її добровільної згоди, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 31 серпня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі та стягнути з ОСОБА_6 на її користь грошові кошти у розмірі 277 грн 96 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

За доводами апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок Святошинського районного суду міста Києва від 31 серпня 2021 року незаконним та необґрунтованим в частині призначеного покарання, яке є занадто м`яким та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт зазначає, що суд неправильно встановив дані про особу обвинуваченого, зокрема зазначив у вироку про те, що ОСОБА_6 одружений та має на утриманні сім неповнолітніх дітей, в той час як в матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження таких даних.
Також потерпіла вважає, що суд безпідставно вказав у вироку, що обвинувачений працює сантехніком на будівництві у місті Києві, оскільки така інформація також нічим не підтверджена.
Поряд з цим апелянт звертає увагу на те, що суд у вироку жодним чином не обґрунтував наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
При цьому, потерпіла вказує на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність у обвинуваченого обставин, які пом`якшують покарання, тому вважає, що ОСОБА_6 заслуговує на реальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк у межах санкції ч. 1 ст. 152 КК України.
Крім того апелянт звертає увагу на те, що суд безпідставно зменшив розмір відшкодування моральної шкоди, оскільки, як зазначає ОСОБА_9 , кримінальним правопорушенням їй було завдано значної моральної шкоди.
Так, потерпіла зазначає, що під час вчинення щодо неї злочину, вона відчувала сильний фізичний біль, також вона зазнала сильних душевних страждань, оскільки вона відчувала себе приниженою, їй неодноразово доводилось, долаючи сором, розповідати працівникам поліції та суду деталі злочину, від якого вона потерпіла.
Крім того апелянт вказує на те, що вона витратила багато свого часу на те, щоб брати участь у слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях, а також на участь у судових засіданнях, де їй знову доводилось розповідати про обставини злочину, що також викликало неприємні відчуття та душевні страждання.
Поряд з цим, потерпіла звертає увагу на те, що вона була заражена венеричною хворобою внаслідок протиправних дій обвинуваченого у зв`язку з чим вона проходила медикаментозне лікування.
ОСОБА_13 зазначає, що внаслідок вчиненого щодо неї злочину, вона почуває себе незахищеною у суспільстві, втратила довіру до чоловіків.
Таким чином, як вважає апелянт, завдані їй душевні та фізичні страждання відповідають моральній шкоді у сумі 100 000 грн.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 , її представник ОСОБА_10 та прокурор підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло ішої особи без добровільної згоди потерпілої (зґвалтування).
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого потерпілою не оскаржуються, тому законність і обґрунтованість вироку суду в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинилакримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його сімейний стан, який має на утриманні сім неповнолітніх дітей.
Також суд врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
На підставі цього суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 152 КК України.Одночасно судом прийнято рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховані фактично одні й ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.
Судом не наведено жодних обставин, які б свідчили про можливе виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.
Крім того, зазначення судом про наявність у ОСОБА_6 на утриманні семи неповнолітніх дітей не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання з одночасним звільненням від його відбування, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.
Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання негативних характеристик не має, на обліку улікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, має малолітню доньку ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Також, колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, зокремате, що ОСОБА_6 ,вчинивши інкриміноване йому кримінальне правопорушення, вини у вчиненому не визнав, не розкаявся, з часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не відшкодував завдану потерпілій шкоду.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції, яке він повинен відбувати реально.
Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
Щодо доводів апелянта про неправильне вирішення цивільного позову про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 моральної шкоди, то вони частково заслуговують на увагу.
Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України визначено, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до роз`яснень, як містяться в п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (не майнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювана та вина останнього в її заподіянні.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування моральної шкоди за цивільним позовом ОСОБА_9 встановив наявність такої шкоди, протиправність діянь особи, що її завдала, причинний зв`язок між шкодою і протиправними діяннями ОСОБА_6 та вину останнього у її заподіянні, а також й інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
В той же час, на думку колегії суддів, грошовий еквівалент моральної шкоди визначений судом першої інстанції не правильно.
Враховуючи тяжкість та тривалість моральних страждань потерпілої, суттєві зміни у її житті, колегія суддів приходить до висновку про необхідність збільшення розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 з 30 000,00 грн до 50 000,00 грн.
На думку колегії суддів, грошовий еквівалент моральних страждань ОСОБА_9 у розмірі 50 000,00 грн, відповідатиме критеріям виваженості, справедливості та розумності.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу потерпілої задовольнити частково та скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову шляхом збільшення розміру завданої потерпілій моральної шкоди.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 31 серпня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, скасувати частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_6 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.
Вирок в частині відшкодування моральної шкоди змінити.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.

У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4