КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23 травня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Усть-Ілімськ Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 438 КК України, та призначено йому покарання у виді довічного позбавлення волі,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вказаним вироком громадянин Російської Федерації ОСОБА_7 , маючи досвід військової служби, 28 лютого 2022 року вчинив злочин проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку за таких обставин.
24.10.1945 набув чинності Статут Організації Об`єднаних Націй, підписаний 26.06.1945, яким фактично створено Організацію Об`єднаних Націй (далі ООН).
До складу ООН увійшли Українська Радянська Соціалістична Республіка (з 24.08.1991 змінено назву на Україна), Союз Радянських Соціалістичних Республік (з 24.12.1991 змінено назву на Російська Федерація) та ще 49 країн-засновниць, а в подальшому до вказаної міжнародної організації були прийняті інші країни світу.
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Статуту ООН, всі Члени ООН утримуються в їх міжнародних відносинах від загрози силою або її застосування як проти територіальної недоторканності або політичної незалежності будь-якої держави, так і будь-яким іншим чином, несумісним з Цілями Об`єднаних Націй.
Декларацією Генеральної Асамблеї ООН від 09.12.1981 № 36/103 про недопустимість інтервенції та втручання у внутрішні справи держав та резолюціями від 16.12.1970 № 2734 (ХХV), що містить Декларацію про зміцнення міжнародної безпеки; від 21.12.1965 №2131 (ХХ), що містить Декларацію про неприпустимість втручання у внутрішні справи держав та обмеження їх суверенітету та від 14.12.1974 № 3314 (ХХІХ), що містить визначення агресії, установлено, що ні одна з держав не має право здійснювати інтервенцію чи втручання у будь-якій формі або з будь-якої причини у внутрішні та зовнішні справи інших держав. Закріплено обов`язок держав утримуватися від озброєної інтервенції, підривної діяльності, військової окупації; здійснення сприяння, заохочення чи підтримки сепаратистської діяльності; не допускати на власній території навчання, фінансування та вербовки найманців чи засилання таких найманців на територію іншої держави.
Крім того, у статтях 1-5 Декларації Генеральної Асамблеї ООН від 14.12.1974 № 3314 (ХХІХ) серед іншого визначено, що агресією є застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної та політичної незалежності іншої держави; застосування збройної сили державою першою в порушення Статуту ООН є перш за все свідченням акту агресії.
Будь-які перелічені нижче дії, незалежно від оголошення війни, кваліфікуються як акт агресії, зокрема:
- вторгнення або напад збройних сил держави на територію іншої держави або будь-яка військова окупація, який би тимчасовий характер вона не носила, що є результатом такого вторгнення або нападу, або будь-яка анексія із застосуванням сили території іншої держави або частини її;
- бомбардування збройними силами держави території іншої держави або застосування будь-якої зброї державою проти території іншої держави;
- блокада портів або берегів держави збройними силами іншої держави;
- напад збройними силами держави на сухопутні, морські або повітряні сили, або морські і повітряні флоти іншої держави;
- застосування збройних сил однієї держави, що знаходяться на території іншої держави за згодою з приймаючою державою, у порушення умов, передбачених в угоді, або будь-яке продовження їх перебування на такій території після припинення дії угоди;
- засилання державою або від імені держави збройних банд, груп, іррегулярних сил або найманців, які здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави, що носять настільки серйозний характер, що це рівнозначно переліченим вище актам.
У преамбулі Декларації про державний суверенітет України від 16.07.1990 вказано, що Верховна Рада УРСР проголошує державний суверенітет України як верховенство, самостійність, повноту і неподільність влади Республіки в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах.
Відповідно до розділу V Декларації, територія України в існуючих кордонах є недоторканною і не може бути змінена та використана без її згоди.
Незалежність України визнали держави світу, серед яких і Російська Федерація (далі РФ).
Згідно з п.п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, Російська Федерація, Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії і Сполучені Штати Америки підтвердили Україні їх зобов`язання згідно з принципами Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 поважати незалежність і суверенітет та існуючі кордони України, зобов`язались утримуватися від загрози силою чи її використання проти територіальної цілісності чи політичної незалежності України, і що ніяка їхня зброя ніколи не буде використовуватися проти України, крім цілей самооборони або будь-яким іншим чином згідно зі Статутом ООН.
31.05.1997 відповідно до положень Статуту ООН і зобов`язань по Заключному акту Наради з безпеки і співробітництва в Європі, Україна та Російська Федерація уклали Договір про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією (ратифікований Законом України від 14.01.1998 №13/98-ВР та Федеральним Законом Російської Федерації від 02.03.1999 № 42 ФЗ). Відповідно до ст.ст. 2-3 зазначеного договору, Російська Федерація зобов`язалась поважати територіальну цілісність України, підтвердила непорушність існуючих між ними кордонів та будівництво відносин на основі принципів взаємної поваги суверенної рівності, територіальної цілісності, непорушності кордонів, мирного врегулювання спорів, незастосування сили або загрози силою, включаючи економічні та інші способи тиску, права народів вільно розпоряджатися своєю долею, невтручання у внутрішні справи, додержання прав людини та основних свобод, співробітництва між державами, сумлінного виконання взятих міжнародних зобов`язань, а також інших загальновизнаних норм міжнародного права.
Статтями 1-3 Конституції України, яка прийнята Верховною Радою України 28.06.1996, визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до ст. 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Статті 3, 27 Конституції України визначають, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека є найвищою соціальною цінністю та ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
Відповідно до ст. 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування.
Як зазначено у ст. 1 Закону України «Про оборону України», збройна агресія застосування іншою державою або групою держав збройної сили проти України. Збройною агресією проти України вважається будь-яка з таких дій, зокрема:
- вторгнення або напад збройних сил іншої держави або групи держав на територію України, а також окупація або анексія частини території України;
- блокада портів, узбережжя або повітряного простору, порушення комунікацій України збройними силами іншої держави або групи держав;
- напад збройних сил іншої держави або групи держав на військові сухопутні, морські чи повітряні сили або цивільні морські чи повітряні флоти України;
- засилання іншою державою або від її імені озброєних груп регулярних або нерегулярних сил, що вчиняють акти застосування збройної агресії.
Указом Президії Верховної Ради УРСР від 03.07.1954 ратифіковано Женевські конвенції про захист жертв війни від 12.08.1949.
Низку порушень законів та звичаїв війни передбачено додатковими протоколами до Женевських конвенцій від 12.08.1949:
- Додатковий протокол, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів від 08.06.1977 (ратифіковано із заявою Указом Президії Верховної Ради УРСР № 7960-XI від 18.08.1989);
- Додатковий протокол, що стосується захисту жертв збройних конфліктів не міжнародного характеру від 08.06.1977 (ратифіковано із заявою Указом Президії Верховної Ради УРСР № 7960-XI від 18.08.1989);
- Додатковий протокол про введення додаткової відмітної емблеми у вигляді Червоного хреста і Червоного півмісяця від 08.12.2005 (протокол ратифіковано Законом № 1674-VI від 22.10.2009) та іншими міжнародними договорами.
У порушення законодавства України та вищевказаних норм міжнародного гуманітарного права, які визначають закони та звичаї війни, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.
Так, 24 лютого 2022 року, о 5 годині, президент Російської Федерації оголосив про рішення розпочати «спеціальну військову операцію в Україні».
Надалі Збройними Силами РФ, що діяли за наказом керівництва РФ та ЗС РФ, здійснено пуск крилатих та балістичних ракет по аеродромах, військових штабах та складах ЗС України, а також підрозділам ЗС та інших військових формувань, після чого РФ скоєно вторгнення на територію суверенної держави Україна.
У зв`язку з чим, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.22 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
24.02.2022 ОСОБА_7 , будучи командиром відділення військової частини НОМЕР_1 « АДРЕСА_2 » збройних сил РФ, маючи особисту автоматичну вогнепальну зброю, разом з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, в тому числі військовослужбовцями «13 гвардейского танкового Шепетовского Краснознамённого, орденов Суворова и Кутузова полка» військової частини НОМЕР_1 та керівним складом ЗС РФ, вирушив з м. Грайворон Бєлгородської області Російської Федерації у напрямку російсько-українського кордону та приблизно о 9 годині ранку цього ж дня перетнув державний кордон України в Сумській області, а тому відповідно до ст. 43 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977) мав статус комбатанта.
Військова колона з військовослужбовцями РФ, включно із ОСОБА_7 , на виконання наказу невстановлених командирів ЗС РФ перетнула державний кордон України упродовж 24-26.02.2022 та продовжила рух територією України. Під час слідування по маршруту військовослужбовці ЗС РФ на території Сумської області неодноразово потрапляли під обстріли військовослужбовців Збройних Сил України, які виконували свій обов`язок, передбачений ст. 65 Конституції України по захисту незалежності та територіальної цілісності України.
У зв`язку із цими обстрілами невстановленим керівництвом ЗС РФ 27-28 лютого 2022 року у невстановлений слідством час прийнято рішення про формування військової колони ЗС РФ у складі п`яти одиниць техніки, а саме: БМП, автомобіль КАМАЗ, два бензовози та ще одна БМП з особовим складом військовослужбовців ЗС РФ, що вирушила до Російської Федерації. До складу вказаної колони серед інших увійшли військовослужбовці ЗС РФ, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (надалі Особа 1).
Приблизно о 08 годині ранку 28.02.2022, з невстановленого досудовим розслідуванням місця, неподалік села Комиші Охтирського району Сумської області, вищевказана колона ЗС РФ вирушила у бік державного кордону України з Російською Федерацією, проїхавши через село Комиші та надалі продовжуючи рух в напрямку смт Чупахівка Охтирського району Сумської області.
Зазначена колона з п`яти одиниць військової техніки ЗС РФ та особовим складом, перебуваючи в смт Чупахівка, рухалась вулицею Леніна, після чого через міст річки Ташань виїхала на вул. Лебединську та продовжили рух в напрямку села Грінченкове Охтирського району Сумської області. Однак, неподалік села Грінченкове вказану колону було розбито Збройними Силами України, внаслідок чого БМП та автомобіль Камаз було знищено.
У зв`язку з цим, близько 15 військовослужбовців ЗС РФ, що лишилися без транспортних засобів для пересування, розділилися на декілька груп, до однієї з яких увійшли 5 військовослужбовців ЗС РФ, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та Особа 1.
Приблизно о 10 год. 30 хв. на автодорозі між смт Чупахівка та селом Грінченкове, вказаними військовослужбовцями був помічений автомобіль сірого кольору марки Фольксваген «Пассат» (кузов універсал), який рухався їм назустріч зі сторони села Довжик в напрямку села Грінченкове.
У подальшому, коли даний автомобіль порівнявся з військовослужбовцями ЗС РФ, останні, діючи з метою заволодіння цим автомобілем, здійснили ряд пострілів зі своєї автоматичної зброї у бік вказаного автомобіля, в результаті чого пошкодили у ньому кузов, лобове скло та переднє ліве колесо. При цьому, водій зупинився та, з метою збереження власного життя і здоров`я, покинув свій автомобіль, сховавшись на узбіччі з правої сторони дороги.
Після закінчення обстрілу автомобіля п`ять військовослужбовців РФ: ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та Особа 1 разом зі своєю зброєю, а саме автоматами Калашникова, сіли в нього та розпочали рух в напрямку смт Чупахівка Охтирського району Сумської області.
Рухаючись автомобілем по вулиці Лебединській в смт Чупахівка, у напрямку річки Ташань, зазначені військовослужбовці ЗС РФ біля будинку № 52 на тротуарі побачили цивільну особу громадянина України, місцевого мешканця ОСОБА_14 , 1959 року народження, який, не створюючи жодної небезпеки військовослужбовцям РФ, будучи одягнутим у цивільний одяг, не озброєним, повертався з велосипедом до себе додому ( АДРЕСА_3 ) та розмовляв по мобільному телефону.
Хибно вважаючи, що ОСОБА_14 має намір повідомити про їх місцезнаходження, військовослужбовець ЗС РФ Особа 1 надав вказівку ОСОБА_7 вбити вказану цивільну особу.
Відповідно до ст. ст. 50, 51 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977) цивільне населення складається з усіх осіб, які є цивільними особами. Цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. Цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи, не повинні бути об`єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою тероризувати цивільне населення.
Однак, порушуючи закони та звичаї війни, передбачені Додатковим протоколом до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977), військовослужбовець РФ ОСОБА_7 , виконуючи злочинну вказівку Особи 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на задньому лівому сидінні автомобіля Фольксваген «Пассат», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який продовжував свій рух і порівнявся з ОСОБА_14 , близько 10 год. 55 хвилин цього ж дня (28.02.2022), усвідомлюючи, що ОСОБА_14 є цивільною особою, не є озброєним, не створює йому загрозу, діючи умисно, здійснив декілька (3-4) прицільних пострілів через відкрите заднє ліве вікно автомобіля зі своєї особистої автоматичної зброї, автомата Калашникова калібру 5,45 мм, у голову потерпілого ОСОБА_14 , внаслідок чого останній отримав рану тім`яно-скроневої ділянки зліва, розтрощення кісток склепіння черепу та руйнування головного мозку. Причиною смерті ОСОБА_14 стало вогнепальне поранення голови, яке привело до розтрощення кісток черепа.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та Особа 1 продовжили рух автомобілем в напрямку мосту через річку Ташань, рухаючись через який, зустріли автомобіль «ВАЗ 2109» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_3 , під керуванням громадянина України ОСОБА_15 , який рухався їм назустріч.
У подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та Особа 1, погрожуючи водію застосуванням своєї автоматичної зброї, близько 11.00 години, заволоділи автомобілем «ВАЗ 2109» та продовжили на ньому рух у бік села Перелуг Охтирського району Сумської області, де попали в засідку, організовану місцевими мешканцями - мисливцями, що були озброєні гладкоствольними рушницями. За результатами бою Особу 1 було вбито, а ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 втекли та зранку 01.03.2022 здалися місцевим мешканцям та доставлені до Охтирського РВП ГУНП в Сумській області.
Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 438 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема зазначає, що ОСОБА_7 здійснив постріли в бік ОСОБА_14 за наказом прапорщика ОСОБА_13 і офіцера розвідки ОСОБА_16 , якого і ОСОБА_7 і ОСОБА_13 сприймали як командира. При цьому суд не дав оцінку тому факту, що ОСОБА_7 декілька разів відмовлявся виконувати наказ про здійснення в ОСОБА_14 пострілів, однак вимушений був це зробити під тиском безпосередніх командирів та на виконання їхнього наказу. Здійснюючи постріли у напрямку ОСОБА_14 , ОСОБА_7 не мав прямого умислу на вбивство ОСОБА_14 , оскільки не бажав його убити, робив неприцільні постріли, а стріляв просто у бік потерпілого, сподіваючись, що не влучить.

Вважає, що суд не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 не мав можливості вийти з машини і забрати у потерпілого телефон, оскільки події відбувалися під час активних бойових дій, а за кермом автомобіля сидів ОСОБА_13 , авто було пошкоджене та рухалося з невеликою швидкістю, а особи, які в ньому перебували мали на меті якнайшвидше покинути зону бойових дій та дістатися до розташування свого підрозділу.

Зазначає, що міра покарання є занадто жорстокою, оскільки ОСОБА_7 не виявив бажання продовжувати здійснення збройної агресії на території України, а здався в полон добровільно і не спричинив більше ніякої шкоди, активно сприяв проведенню досудового розслідування та встановленню усіх фактичних обставин, давав правдиві показання, визнав свою вину в тому, що здійснив постріли в потерпілого.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить апеляційний суд врахувати те, що у ОСОБА_7 та інших осіб, які перебували з ним в автомобілі, були реальні підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_14 повідомляє по мобільному телефону українських військових про їхнє місцезнаходження. Оскільки ОСОБА_7 перебував у бойовій обстановці, сприймав ОСОБА_14 як комбатанта, то він здійснив постріли через наявність безпосередньої загрози його життю, яку створювали для нього дії ОСОБА_14 , спрямовані на викриття місця його знаходження. Умислу порушити правила ведення війни чи приховати викрадення автомобіля у ОСОБА_7 не було.
У змінах до апеляційної скарги, які захисник ОСОБА_8 подав під час апеляційного розгляду, він вказує на наявність підстав для зміни вироку шляхом пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання до 10 років позбавлення волі. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано конкретну обстановку на місці події, яка загрожувала життю ОСОБА_7 , перебування ОСОБА_7 у стресовому стані, його бажання швидко залишити зону бойових дій та тиск безпосередніх командирів на нього. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 протягом досудового розслідування і судового розгляду давав правдиві показання, а жодних обставин, які б обтяжували його покарання, органом досудового розслідування не встановлено.

Прокурор ОСОБА_5 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін. Стверджує, що викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 438 КК України, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам, а призначене ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у висунутому йому обвинуваченні визнав частково, підтвердив факт здійснення ним пострілів зі своєї особистої автоматичної зброї, автомата Калашникова калібру 5,45 мм, у напрямку потерпілого ОСОБА_14 , за вказаних в обвинувальному акті обставин, однак заперечив наявність у нього умислу на вбивство потерпілого, показав, що вистрілив неприцільно та сподівався, що не попаде у потерпілого, наполягав на тому, що вистрілив у бік потерпілого на виконання наказу безпосередніх командирів прапорщика ОСОБА_13 і офіцера розвідки ОСОБА_16 , які разом з ним перебували в автомобілі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях потерпілої ОСОБА_17 і свідка ОСОБА_18 щодо відомих їм обставин вбивства ОСОБА_14 , результатах пред`явлення фотознімків для впізнання потерпілій ОСОБА_17 , показаннях свідка ОСОБА_11 , який був безпосереднім учасником події та очевидцем вбивства ОСОБА_14 , результатах слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 щодо відтворення обстановки та обставин вбивства ОСОБА_14 , результатах слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 щодо обставин вбивства ОСОБА_14 , результатах слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 щодо обставин бойового зіткнення близько 11.00 год. 28.02.2022 поблизу села Перелуг Охтирського району Сумської області, даних актів приймання-передачі зброї від 23.04.2022 щодо вилучення у ОСОБА_7 автомата Калашнікова, протоколу огляду зброї від 23.04.2022, даних висновку експерта № 80/6 від 02.05.2022 щодо придатності для стрільби вилученого у ОСОБА_7 автомата Калашнікова, результатах дослідження в судовому засіданні речового доказу вилученого у ОСОБА_7 автомата Калашнікова, даних висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_14 та протоколі огляду належного потерпілому ОСОБА_14 мобільного телефону в частині часу фіксації останнього дзвінка.
На підставі досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що вони спростовують твердження ОСОБА_7 та його захисника про те, що обвинувачений не мав наміру убивати ОСОБА_14 та не бажав його смерті, та доводять, що обвинувачений, виконуючи явно злочинний наказ, здійснив прицільні постріли в потерпілого, усвідомлюючи небезпечність своїх дій, передбачаючи настання наслідку у вигляді смерті потерпілого та бажаючи настання такого наслідку.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 438 КК України як порушення законів і звичаїв війни, передбачене п.2 ст.51, пп. «а» п.3 ст.85 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977), яке було поєднане з умисним вбивством.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому дії на виконання наказу безпосереднього командиру щодо особи, яку він вважав причетною до військових дій та сприймав як комбатанта, без наміру вбивати потерпілого, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ст.41 КК України:
1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно кримінально протиправний наказ або розпорядження.

4. Особа, що виконала явно кримінально протиправний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати кримінально протиправного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала кримінально протиправний наказ чи розпорядження

Як вбачається з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які сторонами кримінального провадження не оспорюються, ОСОБА_7 здійснив постріли в ОСОБА_14 за наказом (розпорядженням) особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Вказану особу ОСОБА_7 в умовах бойових дій сприймав як командира.
Разом з тим, наказ особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про вбивство ОСОБА_14 є явно незаконним, оскільки посягав на життя і здоров`я мирного мешканця та грубо порушував закони і звичаї війни.
Потерпілий ОСОБА_14 не створював для ОСОБА_7 та інших військовослужбовців РФ, які перебували в автомобілі, жодної небезпеки.
ОСОБА_14 не був озброєний, був одягнутий у цивільний одяг та ніяким чином не відреагував на автомобіль із військовослужбовцями РФ, а тому у них не було жодних підстав сприймати його як учасника бойових дій.
Наявність в руці у потерпілого мобільного телефону також жодним чином не давала підстав вважати його учасником бойових зіткнень.
Усі наведені дані у своїй сукупності доводять, що ОСОБА_14 був цивільною особою, щодо якої в силу п.2 ст.51, пп. «а» п.3 ст.85 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977), заборонялось застосування актів насильства під час міжнародних збройних конфліктів.
Приналежність ОСОБА_14 до цивільного населення мала очевидний характер, а тому ОСОБА_7 , отримавши від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, наказ про його вбивство повинен був відмовитись від його виконання.
Не зважаючи на це, ОСОБА_7 все таки виконав явно незаконний наказ, а тому підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
Апеляційний суд критично оцінює твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не мав наміру вбивати ОСОБА_14 , оскільки високий рівень летальності знаряддя вчинення злочину, здійснення пострілів в потерпілого з близької відстані, локалізація спричинених потерпілому тілесних ушкоджень в області голови, свідчать про те, що ОСОБА_7 здійснював прицільні постріли, повною мірою усвідомлюючи небезпечність вчинюваних ним дій для життя потерпілого, передбачаючи настання наслідків у вигляді його смерті та бажаючи настання таких наслідків.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 438 КК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні відповідають фактичним обставинам, а його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 438 КК України як порушення законів і звичаїв війни, передбачене п.2 ст.51, пп. «а» п.3 ст.85 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 року, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977), яке було поєднане з умисним вбивством.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 здійснив постріли без умислу приховати викрадення автомобіля, колегія суддів звертає увагу на те, що ці дії не враховувалась судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання, а також не можуть бути враховані апеляційним судом, адже обвинувачення у незаконному заволодінні транспортними засобами ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні не висувалось, а вказані в обвинувачені обставини заволодіння транспортними засобами можуть бути розцінені судом лише як такі, що описують перебіг подій, під час яких відбулось вбивство цивільної особи ОСОБА_14 .
Оцінюючи доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який у складі військового формування незаконно вторгся на територію незалежної та суверенної держави, його вік, стан здоров`я, сімейний стан, наявність обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування.
При цьому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому злочині, адже на стадії судового розгляду ОСОБА_7 давав неправдиві показання в частині суб`єктивної сторони складу злочину, скрив наявність у нього умислу на вбивство ОСОБА_14 та намагався таким чином приховати обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного і обґрунтовано рішення.
Така процесуальна позиція поставила під сумнів щирість засудження ОСОБА_7 власних злочинних дій та їх наслідків, усвідомлення ним провини та бажання виправитись, що дало суду першої інстанції підстави дійти обґрунтованого висновку про відсутність щирого каяття обвинуваченого як обставини, яка пом`якшує покарання.
Разом з тим, вирішуючи питання про наявність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції припустився помилки.
Відповідно до ч.1 ст.91, ст.92 КПК України обставини,які обтяжують покарання, підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, та обов`язок їх доказування покладається на слідчого і прокурора.
Відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК України про наявність обставин, які обтяжують покарання, слідчий або прокурор повинні вказати в обвинувальному акті.
Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення та відповідно до обвинувального акту.
Отже обставини, які обтяжують покарання, є предметом дослідження під час досудового розслідування, підлягають доказуванню та входять в обсяг обвинувачення, який викладається в обвинувальному акті.
Згідно з вказаними вище положеннями закону, суд не вправі з власної ініціативи вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо це погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Із змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_7 не інкримінувались такі обставини як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину щодо особи похилого віку, будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цих обставин, у тексті акту відсутні.
Більш того, в обвинувальному акті зазначається, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , в ході досудового розслідування не встановлено.
Отже, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Безпідставне врахування обставин, які обтяжують покарання, призвело до призначення обвинуваченому покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке за своїм видом не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
На думку колегії суддів, покарання у виді довічного позбавлення волі слід застосовувати у випадках, коли необхідність довічної ізоляції особи від суспільства обумовлюється особливими обставинами, які збільшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та обтяжують покарання, а також винятковою небезпечністю винної особи.
З огляду на відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних, які б свідчили про виняткову небезпечність ОСОБА_7 , з урахуванням обсягу висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, колегія суддів визнає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання, визначивши йому для відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.438 КК України.
Саме такий розмір покарання відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігатиме вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 23 травня 2022 рокущодо ОСОБА_7 посилання суду на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину щодо особи похилого віку як на обставини, які обтяжують покарання.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ст. ч.2 ст.438 КК України покарання до 15 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3