ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000169 від 26 листопада 2020 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 09 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лисичанськ Луганської області, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 29.05.2012 Сватівським районним судом Луганської області за ст. 27; ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки із застосуванням ст. 76 ч. 1 п. п. 3, 4 КК України. Згідно ухвали Сватівського районного суду від 01.02.2013 ОСОБА_7 скасовано відбування покарання з випробовуванням та направлено засудженого для відбування призначеного судом покарання строком на 4 роки починаючи з 01.02.2013; 01.02.2017 покарання відбуто;
- 03.09.2020 Сватівським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з установленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сватівського районного суду Луганської області від 09 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сватівського районного суду від 03.09.2020 у вигляді трьох місяців, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 07 травня 2021 року.
Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 25 листопада 2020 року, близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, таємно викрав велосипед марки «Дорожник» моделі Комфорт з рамою відкритого типу 19,5 (жіночій) вишневого (рубінового) кольору з колесами 28, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1 600,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині вирішення питання про початок строку відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сватівського районного суду від 03.09.2020, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі, початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор зазначає, що суд визначив датою початку строку відбування покарання день затримання обвинуваченого в порядку виконання попереднього вироку, а саме 07.05.2021, штучно зменшивши таким чином загальний строк покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 . На переконання прокурора, суд порушив вимоги ст. 374 КПК України та ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання.
Колегією суддів встановлено, що наведені вимоги закону судом були застосовані неправильно.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Сватівського районного суду від 03.09.2020 до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого останнього звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки.
Застосовуючи положення ст. 71 КК України, суд врахував невідбуту частину покарання за цим вироком та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Водночас, суд помилково визначив початок строку відбування покарання з моменту затримання обвинуваченого за попереднім вироком, а саме з 07 травня 2021 року, не врахувавши, що з цього часу до ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Сватівського районного суду від 03.09.2020.
Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині вирішення питання про початок строку відбування покарання, з ухваленням нового вироку, з огляду на те, що це погіршуватиме становище обвинуваченого.
Вирішуючи питання про необхідність правильного визначення початку строку відбування покарання, колегія суддів виходить з того, що закон не визначає, що цей час має бути пов`язаний виключно з датою набрання вироком законної сили, а не з датою його ухвалення.
Більш того, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, що застосовано судом першої інстанції, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Отже, ухвалюючи вирок суд повинен обчислювати невідбуту частину покарання за попереднім вироком щоб між тим врахувати положення ч. 4 ст. 71 КК України, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеним за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, враховуючи принцип юридичної визначеності, суду необхідно при ухваленні вироку чітко встановити остаточний строк покарання на час його ухвалення, в тому числі й за сукупністю вироків відповідно до положень ст.71 КК України, для чого слід визначити строк покарання за нові злочини та невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а після встановити й строк обчислення призначеного покарання за даним вироком, який слід встановити на час його ухвалення, а не набрання ним законної сили в майбутньому через його невизначеність чіткими часовими межами.
Окрім цього, суд враховує також й те, що кримінальне провадження надійшло до Дніпровського апеляційного суду лише 15 вересня 2022 року, що було пов`язано зі зміною підсудності справ Луганського апеляційного суду, в провадженні якого воно перебувало ще з 13 грудня 2021 року.
Отже, з огляду на викладене, а також й те, що тривалий розгляд провадження пов`язаний з обставинами, які від обвинуваченого не залежали, колегія суддів вважає, що початок строку відбування обвинуваченим покарання за даним вироком слід визначити з дати ухвалення вироку судом першої інстанції, а саме з 09 листопада 2021 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та частково погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 з огляду на необхідність правильного визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині вирішення питання про початок строку відбування покарання.
Ухвалити новий вирок, яким початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 09 листопада 2021 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4