Провадження № 11-кп/824/854/2022 Суддя - доповідач в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальні провадження № 0008531 від 13.09.2018 та №0008452 від 09.10.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23.01.2002 вироком Волочиського районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.304 КК України на підставі ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі; 20.04.2005 вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі, засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік і 6 місяців;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_9 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 2 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 22 серпня 2009 року, близько 14-ї години, перебуваючи на робочому місці у будинку АДРЕСА_3 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, із задньої кишені джинсів, що лежали на підлозі витягнув гаманець, із якого повторно незаконно заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 у розмірі 300 доларів США та 400 грн., чим спричинив потерпілому шкоди на загальну суму 2 813 грн. 08 коп.

Крім того, ОСОБА_9 , 09 жовтня 2019 року, близько 15 години 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні продовольчого магазину «Новус», за адресою: АДРЕСА_4 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових стелажів харчові вироби, загальною вартістю 257 грн. 28 коп., які поклав у портфель, пройшовши касову зону магазину та не розрахувавшись за товар намагався таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 257 грн. 28 коп., однак його дії були помічені працівниками охорони супермаркету, які його затримали. Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням не було належним чином враховано дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_9 , який раніше засуджувався за вчинення корисливого кримінального правопорушення та відбувши покарання наполегливо продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення. Між тим, прокурор вказав на те, що на момент ухвалення вироку, 31.10.2019 Київською місцевою прокуратурою № 4 направлено до Дніпровського районного суду м. Києва обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 по факту вчинення аналогічного кримінального правопорушення. На думку апелянта, висновок суду щодо наявності обставини, яка пом`якшувала вину ОСОБА_9 щире каяття, яка в свою чергу була покладена судом в обґрунтування можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, є неналежним чином обґрунтованим та не підтверджується матеріалами кримінального провадження. На думку прокурора, лише реальне відбування покарання призведе до наслідків у виді виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік і 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_9 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 2 роки. Врешті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який вимоги поданої апеляційної скарги підтримав частково, просив закрити провадження у справі за епізодом за 2009р. у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, в решті вимоги поданої апеляційної скарги підтримав, думку обвинуваченого, який просив звільнити його від кримінальної відповідальності за епізодом крадіжки в 2009р., в решті вирок залишити без змін, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 22 серпня 2009 року, близько 14-ї години, перебуваючи на робочому місці у будинку АДРЕСА_3 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, із задньої кишені джинсів, що лежали на підлозі витягнув гаманець, із якого повторно незаконно заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 у розмірі 300 доларів США та 400 грн., чим спричинив потерпілому шкоди на загальну суму 2 813 грн. 08 коп.

За вказаним епізодом дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України, яка діяла на час вчинення ОСОБА_9 вказаного кримінального правопорушення та яка діє на час розгляду клопотання передбачає покарання, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час розгляду клопотання, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України минуло понад п`ять років, останній протягом цього періоду не ухилявся від досудового розслідування або суду, до закінчення передбачених ст. 49 КК України строків за вказаним епізодом нового злочину не вчинив, він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України із закриттям кримінального провадження в цій частині.

Оскільки за змістом ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження, колегія суддів вважає за необхідне вирок Дніпровського районного суду міста Києва в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Крім того, з вироку вбачається, що ОСОБА_9 також визнаний винуватим та засуджений за те, що 09 жовтня 2019 року, близько 15 години 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні продовольчого магазину «Новус», за адресою: АДРЕСА_4 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових стелажів харчові вироби, загальною вартістю 257 грн. 28 коп., які поклав у портфель, пройшовши касову зону магазину та не розрахувавшись за товар намагався таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 257 грн. 28 коп., однак його дії були помічені працівниками охорони супермаркету, які його затримали.

За вказаним епізодом дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 за вказаним епізодом злочинної діяльності та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині необгрунтованого застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За змістом положень ч.1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке на час його вчинення відносилось до категорії злочинів середньої тяжкості; судом враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, працевлаштований, але працює неофіційно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений.

Аналіз даних про особу обвинуваченого, фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, вартість викраденого майна та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення приводять колегію суддів до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування ним призначеного покарання та обгрунтованість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Посилання прокурора на те, що 31.10.2019 Київською місцевою прокуратурою № 4 направлено до Дніпровського районного суду м. Києва обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 по факту вчинення аналогічного кримінального правопорушення колегія суддів до уваги не приймає, оскільки прокурором не надано суду доказів на підтвердження вказаних обставин, як і не надано рішення, прийнятого за результатами розгляду зазначеного обвинувального акта.

Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині та відсутність підстав для її задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині колегія суддів не знаходить, у зв`язку із чим залишає вирок в цій частині без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Також у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України та закриттям кримінального провадження в цій частині колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання на застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49 КК України, ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України з підстав, передбачених ст. 49 КК України, а саме, закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження в цій частині закрити з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Виключити з вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року посилання на застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4