ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 16 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, Полтавської області, гр. України, українця, освіта середня, розлученого, на утриманні малолітніх дітей не має, не працюючого, депутатом, учасником бойових дій та ліквідатором аварії на ЧАЕС не являється, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

?15.10.2019 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.;

?01.03.2021 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

?24.03.2021 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 125 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 16 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_6 цим вироком частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 01.03.2021 року у виді двох місяців обмеження волі, що відповідає одному місяцю позбавлення волі та вважати ОСОБА_6 засудженим на чотири роки один місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 08.10.2021 року близько 21-50 год. перебуваючи в АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_8 , з яким він вживав спиртні напої.

09.10.2021 року близько 08 год. 30 хв. ОСОБА_6 діючи з прямим умислом, усвідомлючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що його дії помітні для ОСОБА_8 , керуючись корисним мотивом і метою, повторно, шляхом вільного доступу, вирішив заволодіти телефоном марки «Samsung C3050» та тюнером «UKC T2-0968», які належали ОСОБА_9 та фактично знаходились в користуванні ОСОБА_8 , був помічений останнім та на його заклики не зупинився, розуміючи, що його дії були помічені та засуджуються, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 552 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду щодо нього скасувати , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України.

Апеляційні вимоги ОСОБА_6 обґрунтовує тим , що органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.

Зокрема апелянт вказує , що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення прокурора у даному кримінальному провадженні та витяг з ЄРДР. Таким чином, суд не міг встановити і підтвердити повноваження прокурора на участь у судовому розгляді даної кримінальної справи та надати належну оцінку зібраним доказам на предмет їх допустимості, оскільки погодження процесуальних дій (документів) слідчого, підписання обвинувального акту здійснювалось неповноважним прокурором та в матеріалах провадження відсутні документи , які б свідчили про вручення повідомлення про підозру.

Відсутність повідомлення про підозру, невнесення відповідних відомостей в реєстр матеріалів досудового розслідування, всупереч вимогам ст. 109 КПК України та недолучення його до обвинувального акту, позбавляло суд можливості оцінити законність оголошення обвинуваченому підозри, що, у відповідності до ст. 94 КПК України, є обов`язком суду.

Також апелянт вказує на ряд доказів , які , на його переконання є недопустимими , зокрема , протокол огляду житла , через відсутність ухвали слідчого судді про проведення цієї слідчої дії , протоколу огляду місця події , протокол огляду мобільного телефону , його вилучення та допиту ОСОБА_10 згідно протоколу огляду від 09.10.21.

Вважає недопустимим доказом обвинувачений і речові докази (мобільний телефон, тюнер ) , оскільки вони не відкривались стороні захисту у порядку статті 290 КПК України та не оглянуті судом в порядку статті 357 КПК України.

На переконання цієї позиції обвинувачений вказує , що 22.10.2021року зазначене майно повернуто потерпілій ОСОБА_9 під розписку . З матеріалів кримінального провадження слідує, що слідчий або прокурор не звертались до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого у ОСОБА_6 , майна. За таких обставин, 10.10.2021 року (наступний день після вилучення) мобільний телефон мав бути повернутий ОСОБА_6 . Проведення процесуальних дій з таким майном після 10.10.2021 року є незаконним та порушує вимоги КПК України.

З врахуванням того, що є недопустимими доказами речові докази а також протокол огляду від 09.10.2021 року, які отримані з істотним порушенням КПК України, зазначене є достатньою окремою підставою для визнання недопустимими всіх фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальних дій з мобільним телефоном , а саме: даних, що містяться в протоколі від 09.10.2021 року, складеного слідчим слідчого відділення поліції ОСОБА_11 про проведення огляду місця події та в висновку експерта судової товарознавчої експертизи № 6СЕ-10/117-21/1175-кр-ТВ від 19.10.2021 року.

Вважає обвинувачений ОСОБА_6 що слідчий експеримент проведено в житлі потерпілої без участі підозрюваного та без ухвали слідчого судді , а тому також є недопустимим доказом.

Безпідставним вважає апелянт було визначено обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння , оскільки згідно матеріалів кримінального провадження, показів як свідка ОСОБА_8 так і підсудного, останній викрав мобільний телефон та тюнер 09.10.2021 року близько 8:30 год. Алкогольні напої вони вживали 08.10.2021 року. Слідством не було встановлено, які ж напої вживав підсудний, в якій кількості та як вжиття таких напоїв відобразилося на його усвідомлення дійсних обставин на наступний день.

При цьому , освідування йому не проводилось. Факт його знаходження у стані алкогольного сп`яніння, на час вчинення інкримінованих йому дій, матеріалами справи не доведено, доказів перебування підсудного у стані сп`яніння під час скоєння ним кримінального правопорушення немає.

Позиції учасників судового провадження
В судове засідання обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_12 не з`явилися , попередньо надавши суду про розгляд провадження без їхньої участі та зазначивши , що апеляційну скаргу підтримують та просять задовольнити. Прокурор заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , прокурора , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України .

Доводи апеляції про допущенні на досудовому слідстві процесуальні порушення та недопустимість ряду доказів , є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема , апеляційним судом не встановлено порушень збирання доказів відповідним органом досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження , зокрема з Реєстру матеріалів досудового розслідування ( далі Реєстр ) , вбачається , що 10 жовтня 2021 року заступником головного прокурора окружної прокуратури ОСОБА_13 прийнято постанову про визначення прокурорів у кримінальному провадженні №0001696.

Також , з Реєстру вбачається , що 28 жовтня 2021 року підозрюваному надано доступ та ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

У правовому висновку об`єднана палата Верховного Суду ( Постанова від 22 лютого 2021 року, справа № 754/7061/15) дійшла висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень.

Тобто вказаним правовим висновком визначено обов`язок долучення постанови про визначення групи прокурорів саме до матеріалів досудового розслідування.

Оскільки у матеріалах досудового розслідування кримінального провадження №0001696 щодо ОСОБА_6 , міститься постанова про визначення прокурорів у кримінальному провадженні та обвинувачений у відповідності до положень ст. 290 КПК України був ознайомлений з матеріалам досудового розслідування , доводи апеляції про відсутність у даному кримінальному провадженні підтвердження повноваження прокурора , є безпідставними.

З цих же підстав , колегія суддів не вважає процесуальним порушенням відсутність в матеріалах судового провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань , оскільки витяг не є кримінально-процесуальним рішенням , яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні , а тому не є підтвердженням повноважень прокурора і його відсутність в матеріалах судового провадження не може слугувати підставою для того , щоб ставити під сумнів повноваження прокурора.

Не ґрунтуються на вимогах процесуального законодавства доводи апеляції про відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування повідомлення про підозру , що позбавило суд можливості оцінити законність оголошення обвинуваченому підозри.

Так , відповідно до положень ст. 303 КПК України , якими визначено перелік рішень , дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача чи прокурора, які можуть бути оскаржені на стадії досудового розслідування , на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру (п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України ).

А отже перевірка законності повідомлення про підозру згідно чинного процесуального законодавства віднесена до повноважень слідчого судді та здійснюється на стадії досудового розслідування і жодним чином не віднесено до повноважень суду під час розгляду кримінального провадження.

При цьому , оскарження вручення підозри обмежене строком та згідно з п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України здійснюється не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Крім того , обставини щодо повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні , законності отримання органом досудового розслідування доказів та законності оголошення обвинуваченому підозри, були підтвердженні прокурором під час апеляційного перегляду вироку. Колегією суддів документам , що прокурором долучено до матеріалів кримінального провадження в апеляційному суді , надано детальну оцінку та після їх перевірки будь-яких порушень , допущених під час досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , про які зазначається в апеляції , не встановлено.

Не знайшли свого підтвердження доводи апеляції про визнання недопустимий ряду доказів , зокрема , протоколу огляду місця події через відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення вказаної слідчої дії.

За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно зі ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події 09.10.2021 проведено в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 у межах кримінального провадження за фактом відкритого викрадення майна, належного потерпілій ОСОБА_9 , за згодою та в присутності останньої, яка є власником житла, про що свідчать відповідні підписи в протоколі слідчої дії та заява про дозвіл на проведення огляду.

У вказаному провадженні потерпіла ОСОБА_9 є заявником та у цій справі її дії свідчили про зацікавленість і про намір сприяти правоохоронним органам у розслідуванні скоєного проти неї злочину. Так , даючи показання в судовому засіданні потерпіла підтвердила обставини вчиненого кримінального правопорушення. Жодних скарг чи заперечень щодо проведення цієї слідчої дії всупереч волі та власним інтересам потерпіла не заявляла , не надала будь-яких доказів на підтвердження таких обставин і сторона захисту, а тому підстав ставити під сумність добровільність згоди власника майна, що тягне за собою недопустимість доказу, суд не вбачає.

Не становлено колегією суддів будь-яких процесуальних порушень в частині проведення слідчий дій, що стосуються предмету злочину мобільного телефону.

Зокрема , не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вказаний речовий докази у кримінальному провадженні є недопустимими доказами через порушення вимог ст.171 КПК України, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, мобільний телефон був добровільно наданий ОСОБА_6 працівникам поліції , про що свідчить його заява , а тому вказаний предмет не вважається тимчасово вилученим майном, а відтак і не було необхідності у накладенні на нього арешту.

Спростовуються матеріалами провадження доводи апеляції про те , що вказаний доказ не був відкритий стороні захисту.

Так , у Реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про винесення постанови від 11.10.2021 про визнання і приєднання речового доказу. Копія цієї постанови долучена до матеріалів кримінального провадження . На виконання вимог ст. 290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_6 були відкритті матеріали досудового розслідування , про що свідчать протокол від 28 жовтня 2021 , наданий прокурором в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене підстав ставити під сумнів допустимість усіх фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальних дій з мобільним телефоном , колегія суддів не вбачає.

Правильно на переконання колегія суддів , судом визнано обтяжуючою покарання обставиною , вчинення злочину ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказана обставина була встановлена на підставі показів потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_8 , що є достатніми доказами перебування особи в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів , зокрема висновком медичного освідування. Зазначені обставини підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень ст.ст. 84, 92, 94 КПК.

Таким чином , у вироку суду в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд правильно врахував дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість, колегія суддів не знаходить.

За таких обставин апеляційну скаргу обвинувчаеного слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення , а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 16 грудня 2021 року щодо нього без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4