ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1344/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/242/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Грабіж
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Карлівка Карлівського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта неповна загальна середня, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , раніше засудженого:1. 05.12.2008 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в сумі 850 грн.; 2. 17.06.2010 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки; 3. 18.05.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 21.06.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 187, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 06.09.2011 року вирок змінено, засудженого визнано винним за ч. 2 ст. 186,ст.71 КК України і призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого за ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 12.09.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 27 днів; 4. 20.11.2017 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 30.11.2017 року за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України відбув покарання; 5. 15.06.2020 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеного за цим вироком за ч.2 ст. 186 КК України, менш суворого покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 15 червня 2020 року , призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 06 вересня 2011 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого за ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 12.09.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 27 днів, у виді 1 місяця позбавлення волі.

За сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з 15 червня 2020 року.

Зарахувано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час його затримання та перебування під вартою з 30 травня 2019 року до 15 червня 2020 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 липня 2016 року до 06 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 04 березня 2016 року близько 17-ї години знаходився у вагоні електропоїзду сполученням "Полтава - Лозова", який перебував на платформі №1 залізничного вокзалу ст.Красноград Харківської області. Обвинувачений, діючи з прямим умислом спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих спонукань та повторно, реалізовуючи злочинний умисел, відкрито викрав сумку ОСОБА_8 в якій знаходились: грошові кошти в сумі 1500 грн., мобільний телефон марки "S-Tell" моделі "М560" , що коштував відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 2290 від 25.04.2016 року 1183,33 грн., мобільний телефонон Fly IQ436і, за ціною відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 2290 від 25.04.2016 року 300 грн, після чого залишив вагон електропотягу. Таким діями обвинуваченого потерпілій ОСОБА_8 були заподіяні збитки на загальну суму 2983,33 грн. Цивільний позов по кримінальному провадженні не заявлений.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить вирок змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2020 року, призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Посилання на ст. 71 КК України виключити.
Вказує, що вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20.11.2017 року невідбута частина покарання призначеного вироком Апеляційного суду Полтавської області від 06.09.2011 року вже була врахована, застосовані положення ст. 71 КК України.

Натомість суд першої інстанції повторно застосував положення ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, до всього строку попереднього ув`язнення, тобто з 30.05.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відповідно до вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 20 листопада 2017 року невідбута частина покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Полтавської області від 6 вересня 2011 року вже була врахована.
Таким чином, оскаржуваним вироком фактично було повторно приєднано невідбуту частину покарання, яка вже була врахована попереднім вироком..
За таких обставин застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України є зайвим.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а посилання на застосування судом положень ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків належить виключити.
Крім того Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №511/37/16-к від 25 червня 2018 року Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 4 березня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Оскаржуваним вироком застосовані положення ч.4 ст. 70 КК України, тобто покарання судом призначене за сукупністю злочинів, а тому строк тримання під вартою ОСОБА_7 в період з 30 травня 2019 року по 14 лютого 2022 року включно належить зарахувати у строк покарання як строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосувати ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Також належить зарахувати за вказаними правилами перебування під вартою обвинуваченого в період з 08 липня 2016 року по 06 жовтня 2016 року включно
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 15 червня 2020 року , призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк попереднього ув`язнення з 08 липня 2016 року по 06 жовтня 2016 року включно та з 30 травня 2019 року по 14 лютого 2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді