ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 687/802/19

Провадження № 11-кп/4820/53/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника
потерпілої-адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні відділу Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 9 листопада 2018 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч.2ст.185, ч.3ст.185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2019 року вирок змінено, закрито провадження за ч.3 ст.357 КК України, в решті вирок залишено без змін;

визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання,із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією всього майна, окрім житла.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 9 листопада 2018 року (зміненого ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 лютого 2019 року) та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з конфіскацією всього майна, окрім житла.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 12 квітня 2021 року, зараховано йому у строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 28 лютого 2019 року по 11 квітня 2021 року, включно.

До набрання вироком законної сили, залишено ОСОБА_6 обраний раніше запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 40 000 грн. (сорок тисяч гривень) моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням. В решті позовних вимог відмовлено.

Конфісковано майно ОСОБА_6 арештоване згідно ухвали слідчого судді від 27 лютого 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати пов`язані з залученням експерта в сумі 2288грн.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 , з особою кримінальне провадженння щодо якої виділено в окреме провадження, умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету, з метою заволодіння чужим майном, спланували спільне вчинення розбійного нападу на сусідку потерпілу ОСОБА_8 та 13 січня 2019 року вчинили на неї розбійний напад за наступних обставин.
13 січня 2019 року, близько 22 години 20 хвилин ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, прибули неподалік місця проживання ОСОБА_8 , одягнули заздалегідь підготовлені маски типу «балаклави» та рукавички, при цьому, особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, взяв з собою сигнальний пістолет марки «EKOL P29 Rev.II» № НОМЕР_1 , а ОСОБА_6 - металевий «лом-лапку», які знаходилися у автомобілі «Mersedes Bens» «E270», іноземний номерний знак НОМЕР_2 та направились до домогосподарства потерпілої, перелізли через паркан та проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_1 , підійшли до житлового будинку ОСОБА_8 , пошкодили скляне вікно вхідних дверей за допомогою металевого предмету «лома-лапки». Після цього, особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, демонструючи перед ОСОБА_8 , яка стояла у веранді вказаного будинку, в отвір, у вікні сигнальний пістолет марки «EKOL P29 Rev.II» № НОМЕР_1 , зробив з нього один постріл, а потім, просунувши руку через отвір, відчинив зсередини замок та проникли до житлового будинку.
Продовжуючи розбійний напад, особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, у веранді вказаного будинку, умисно завдав удар металевим «ломом-лапкою» в область голови ОСОБА_8 , внаслідок чого, спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку, ран м`яких тканин лівої тім`яно потиличної ділянки голови, лівої тім`яної ділянки голови в проекції тім`яного бугра та лівої лобно - тім`яної ділянки голови, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, потерпіла ОСОБА_8 втекла у коридор будинку та зачинила за собою двері, але особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження та ОСОБА_6 , силою відчинили двері, зайшли в коридор і особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, здійснив один постріл з сигнального пістолету марки «EKOL P29 Rev.II» № НОМЕР_1 , а потім схопив рукою ОСОБА_8 ззаду за голову та наказав їй стати на коліна, притиснув її голову до підлоги, а потім із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, почав бити її головою об стіну та вимагати грошові кошти.
В цей час ОСОБА_6 став ходити по кімнатам потерпілої та шукав кошти.
Надалі, особа щодо якої матеріали справи виділені у окреме провадження, завів потерпілу ОСОБА_8 до веранди будинку, поставив на коліна і продовжував тримати її за голову. В цей час, ОСОБА_6 відшукав під матрацом на ліжку, яке стояло в кухні вказаного будинку, грошові кошти у сумі 10000 грн.
Після цього, особа справа щодо якої виділена в окреме провадження, завів потерпілу ОСОБА_8 до кухні, поклав її на підлогу та наказав лежати, погрожуючи при цьому їй вбивством і залишив її на місці злочину.
Таким чином, шляхом вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_6 та особа матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 10000 грн. та покинули місце вчинення злочину.

В поданій апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, окрім житла. Вказує, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 умисно завдав удар металевим «ломом-палкою» в область голови ОСОБА_8 та спричинив, останній, тілесні ушкодження. Окрім того, потерпіла, під час допиту в суді першої інстанції наполягала на тому, що саме ОСОБА_6 наніс їй удар металевим ломом по голові. Однак, у вироку суду її показання перекручені та не відповідають дійсності. А тому твердження обвинуваченого ОСОБА_6 , що він визнав свою вину не відповідає дійсності, оскільки з його слів і лом і пістолет був в руках особи, щодо якої справа виділена в окреме провадження ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 не наносив потерпілій ударів ломом по голові. Окрім того, ОСОБА_6 зазначив, що грошей він не знаходив, припускає що ОСОБА_11 міг відшукати 10 тис., хоча їх йому не давав. Суд врахував, що ОСОБА_6 хоча і приймав участь в нападі на потерпілу, проте фізичного насильства не застосовував, не стріляв з пістолета, йому було відведено роль відшукати цінності. У вироку місцевого суду зазначено, що ОСОБА_6 вину визнав, розкаявся у вчиненому, в суді розповів про відомі йому обставини, добровільно відшкодував потерпілій 10 тис. грн. моральної шкоди і зобов`язався відшкодувати 40 тис., визнавши її позовні вимоги. Однак такі його показання не можна визнати щирими, оскільки кошти в сумі 10 тис. грн.. були переведені на ім`я потерпілої перед ухваленням вироку 08.04.2021 року, а злочин був вчинений 13.01.2019 року, тобто через два роки після вчинення злочину, тому добровільність відшкодування спірна. Судом першої інстанції проігноровано ту обставину, що злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку відносно особи похилого віку, а тому були відсутні підстави для застосування судом ст. 69 КК України.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок, в частині призначення покарання із застосування ст. 69 КК України, скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосування ст. 71 КК України, на строк 9 років із конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін. Не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає що вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання, є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість. Вказує, що судом хоч і визнано обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, однак така обставина носить формальний характер. В ході допиту, в судовому засіданні, обвинувачений вину не визнав в тому обсязі, який вказаний в обвинувальному акті та підтверджується зібраними доказами, що вказує на відсутність щирості та відвертого визнання своєї провини у вчинення особливо тяжкого злочину. Перед останнім судовим засіданням родичами обвинуваченого здійснено надсилання грошових коштів потерпілій в розмірі 10 тис. грн., що свідчить про створення образу уявного визнання ОСОБА_6 своєї провини. Крім того, суд безпідставно визнав молодий вік обвинуваченого, як пом`якшуючу обставину, ототожнюючи поняття вказаної обставини, що характеризує особу, із поняттям обставин, які пом`якшують покарання. Таким чином, за результатами судового розгляду встановлено лише одну обставину, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування частини моральної шкоди, що не дає підстави для застосування ст. 69 КК України, оскільки для її застосування суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшує покарання та їх мотивувати,однак такі відсутні. Суд в супереч вимог ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував конкретні обставини справи, зокрема, що обвинувачений не працював, вчинив умисний особливо тяжкий злочин з корисливих мотивів, до його вчинення ретельно готувався із особою щодо якої справа виділена в окреме провадження,завчасно розділили між собою ролі, а також враховуючи похилий вік потерпілої, не обмежились погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, а застосували його, що значно підвищує суспільну небезпеку їх дій. Крім того, судом встановлено наявність не знятої та не погашеної судимості у ОСОБА_6 , який належних для себе висновків не зробив та знову вчинив злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілої ОСОБА_8 та її представника адвоката ОСОБА_9 , прокурора, на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, ніким не оспорюються, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч. 3 ст.187 КК України, відповідно.
А відповідно, подія злочину, доведеність винуватості обвинуваченого у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, згідно з вимогами ч. 1 ст.404 КПК України, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині, не оскаржувались.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілої про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону, внаслідок м`якості, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього майна, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, місцевим судом враховано те, що ОСОБА_6 раніше судимий, вчинив новий умисний особливо тяжкий корисливий злочин, в період іспитового строку.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого є вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки ОСОБА_6 , як сусід потерпілої достовірно знав про її похилий вік.
Разом з тим, судом правильно враховано, що ОСОБА_6 , хоч і приймав участь в нападі на потерпілу, проте, фізичного насильства не застосовував, не стріляв з пістолета, йому було відведено роль відшукати цінності.
Твердження потерпілої про нанесенні їй ударів «ломом-палкою» безпосередньо ОСОБА_6 , спростовується наданими нею поясненнями в судовому засіданні першої інстанції, зокрема, що насильство відносно неї було здійснено ОСОБА_11 , а ОСОБА_6 в цей час обшукував кімнати.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції встановлено обставини, які суттєво пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме визнання ним вини і каяття у вчиненому, добровільне часткове відшкодування потерпілій 10 тис грн. моральної шкоди і зобов`язання відшкодувати ще 40 тис. грн., відповідно до заявлених нею позовних вимог.
Крім того, судом враховано, що ОСОБА_6 є особою молодого віку, він лише досяг повноліття, до вчинення нападу його спонукав інший співучасник.
Колегія суддів погоджується з тим, що наявність цих обставин, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення
Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої та прокурора про незаконність вироку, в частині призначеного покарання, а саме, застосування судом положень ст. 69 КК України, то вони не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.
Так, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Як слідує із усталеної практики, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Тобто обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим прийнятим рішенням.
Посилання апелянтів на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку не є перешкодою для призначення йому більш м`якого покарання ніж передбачено законом, оскільки чинний КПК України заборони не містить.
Таким чином, місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, відповідно до ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в його апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Відтак, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим колегія суддів не знаходить.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні відділу Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3