ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2333/22 Справа № 202/2209/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000203 05 травня 2022 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ростова-на-Дону РФ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08 січня 2019 року вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців;

- 23 грудня 2020 року вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- 10 лютого 2021 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці;

- 25 листопада 2021 року вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме 05 травня 2022 року.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні крадіжки в умовах воєнного стану, скоєної повторно, за наступних обставин.
05 травня 2022 року приблизно о 15.50 год. ОСОБА_7 знаходився в парку ім.О.Усачова, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Г.Корольової, 7/2, де побачив малолітніх хлопців, які грали в м`яч, а поряд з ними біля дерева сумку чоловічу червоного кольору, яку він визначив предметом свого злочинного посягання, та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою власного незаконного збагачення, розуміючи, що на усій території України введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, переконався, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, скориставшись тим, що малолітній ОСОБА_9 , якому належало майно, був зосереджений на грі, таємно, шляхом вільного доступу взяв з під дерева червону сумку, в якій знаходилось майно потерпілого, та доводячи свій злочинний умисел до кінця, вчиняючи злочин повторно, утримуючи при собі сумку з майном у середині, з місця скоєння кримінального правопорушення втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1 975,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. У мотивувальній частині вироку зазначити обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 судом помилково застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, замість ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд прийшов до безпідставного висновку про відсутність такої обставини, що обтяжує покарання, як вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи, оскільки потерпілий ОСОБА_9 , 2009 року народження, та на час вчинення правопорушення йому виповнилось тільки 12 років.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, проте заперечували проти визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, слід зазначити наступне.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скоєного 05 травня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року і до відбуття призначених за цими вироками покарань.

Враховуючи викладене суд першої інстанції помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ухвалою Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2022 року було уточнено вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року та визначено обчислювати ОСОБА_7 строк відбування покарання з 25 жовтня 2020 року.

При цьому відповідно до повідомлення державної установи Дніпровська виправна колонія (№89) 25 лютого 2022 року ОСОБА_7 було звільнено з установи виконання покарань у зв`язку з відбуттям покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року.

Тобто на час ухвалення оскаржуваного вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 було повністю відбуто покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2021 року.

Об`єднана палата кримінального касаційного суду Верховного Суду у постанові від 06 грудня 2021 року у справі №243/7758/20 виклала правовий висновок щодо застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України, відповідно до якого для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності: перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком. Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України та вважає за необхідне виключити з вироку суду першої інстанції посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, з оскаржуваного вироку слідує, що судом першої інстанції без наведення відповідного мотивування не визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину щодо малолітньої дитини, в той час як ця обставина дійсно має місце та була зазначена у такому статусі в обвинувальному акті.
Разом з тим, дану помилку суду першої інстанції не можна вважати істотною, оскільки вона не перешкодила і не могли перешкодити йому ухвалити законне і обгрунтоване рішення, а отже вказане порушення відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни оскаржуваного вироку.
З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4