КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного м. Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного міста Києва від 14 грудня 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: вироком Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадський робіт на строк 80 годин, знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання; вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 липня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 3роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 липня 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 3 місяці.
Згідно з вироком суду, 07 вересня 2021 року приблизно о 14:30 ОСОБА_6 перебував у приміщенні ТЦ «Полярний» у місті Києві (вул. Петра Калнишевського, 2), де побачив, що за касовим апаратом кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться у приміщенні вказаного торгового центру, власником якого є ОСОБА_9 (ФОП « ОСОБА_9 »), відсутній продавець. У цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, а саме грошових коштів, які знаходились у касовому апараті цього кафе та належать ОСОБА_9 .
Надалі ОСОБА_6 , реалізуючи вищевказаний умисел, у цей же день, час та місці умисно з корисливих мотивів з метою власного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, незаконно проник за барну стійку кафе «Coffeetera», де шляхом натискання кнопки відкрив касовий апарат, тобто незаконно проник у сховище, звідки таємно викрав грошові кошти в розмірі 2 900 грн., що належать ОСОБА_9 .
Виконавши усі дії, які ОСОБА_6 , вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторного, поєднаного із проникненням до сховища, останній вийшов із приміщення ТЦ «Полярний» у місті Києві (вул. Петра Калнишевського, 2), а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вчиненого злочину, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2 900 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27 липня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає до скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Прокурор вважає, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання необґрунтовано дійшов до висновку про можливість застосування до останнього ст. 69 КК України та призначення покарання більш м`якого, ніж це передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке відноситься до тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення злочинів проти власності, раніше при призначенні покарання судами, до нього застосовувалися ст. 75 КК України.
Наведені обґрунтування доводять схильність ОСОБА_6 до вчинення злочинів, у тому числі проти власності, його свідомого бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, а також свідчать, що попередньо застосовані до ОСОБА_6 заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а отже були не достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого, а тому, на думку апелянта суд незаконно застосував до обвинуваченого ст. 69 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, враховуючи наявність двох пом`якшуючих обставин - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, з метою дотримання вимог законності, справедливості та індивідуалізації покарання, прокурор вважає необхідним і достатнім для виправлення і попередження нових злочинів, буде призначення реальної міри покарання у найменших межах інкримінованої йому статті Кримінального кодексу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляційній скарзі прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд допустив неправильне застосування закону, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, призначаючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд послався на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість злочину: щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди та відсутність таких, що його обтяжує, відсутність претензій з боку потерпілого у сукупності з вищезазначеними даними про особу обвинуваченого та ставленням останнього до вчиненого.

Однак з таким висновком суду погодитись не можна, враховуючи матеріали провадження та вимоги ст. 69 КК України.

Для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом згідно з ст. 69 КК України необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують обвинуваченого.

Так, призначаючи обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд у вироку вказав на певні обставини, але не врахував їх при призначенні покарання. Зокрема, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, але вказану обставину фактично не врахував. судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке відноситься до тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення злочинів проти власності.
ОСОБА_6 є особою, неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів.
Так, вироком Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_6 був засуджений до покарання у виді громадський робіт на строк 80 годин, а вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 липня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю 1 рік.

Злочин, за який ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено в період іспитового строку, призначеного вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 липня 2021 року.
Наведені обставини доводять схильність ОСОБА_6 до вчинення злочинів, у тому числі проти власності, його свідомого бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, а також свідчать, що попередньо застосовані до ОСОБА_6 заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а отже були не достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого, тому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Також судом не було враховано в повній мірі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується позитивно, але є особою раніше неодноразово судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу розладу психіки і поведінки внаслідок вживання каннабіоїдів. Вказані дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, також не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає до скасування з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу розладів психіки і поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів, а також обставини вчинення кримінального правопорушення щодо розміру заподіяної шкоди та наслідків.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , є його щире каяття у вчиненому злочині та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , за матеріалами кримінального провадження немає.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 183 КК України, як про це прохає прокурор, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Окрім того, враховуючи, що злочин за цим вироком ОСОБА_6 вчинив після постановлення попереднього вироку Оболонського районного суду м. Києва від 27 липня 2021 року, але до повного відбуття покарання, тому остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити за правилами ст. 71 КК України з урахуванням покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києві від 27 липня 2021 року.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Оболонського районного м. Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 27 липня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до касаційного суду протягом трьох місяців.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №756/16588/21

Провадження №11-кп/824/1797/2022 Категорія КК: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1