Дата документу 28.09.2022 Справа № 335/3616/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/3616/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/571/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, працюючий комірником у ТОВ «ОТК Супутник», одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 362 КК України у вигляді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді особистого зобов`язання.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 20000 гривень, на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 20000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучі наказом № 582-К від 09.10.2019 призначеним на посаду провідного фахівця з продажу відділення регіональної дирекції управління регіонального розвитку Акціонерного товариства «Банк Форвард», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 192, та будучі відповідно до п. 2 посадової інструкції наділеним адміністративно-господарськими функціями, тобто будучі відповідно до ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України (далі КК України) службовою особою вказаного акціонерного товариства, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованій банківській системі (АБС), у період з 30.04.2020 по 05.06.2020 незаконно заволодів грошовими коштами клієнта вказаної банківської установи, за таких обставин.

Приблизно на початку квітня 2020 р. ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що на поточних та депозитних рахунках клієнтів АТ «Банк Форвард» знаходяться безготівкові грошові кошти, володіючи при цьому необхідними знаннями щодо здійснення банківських операцій, вирішив заволодіти грошовими коштами клієнта банку шляхом несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованій банківській системі «АБСБ-2», та подальшим незаконним переказом грошових коштів клієнта банку на власні картки або картки заздалегідь підшуканих осіб.

Так, ОСОБА_7 особисто супроводжував клієнта АТ «Банк Форвард» ОСОБА_12 , знав про всі його фінансові операції, суму грошових коштів на рахунку та тяжкий стан здоров`я останнього. В подальшому в ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 .

З метою реалізації вказаного злочинного умислу, ОСОБА_7 , маючи доступ до інформації, яка обробляється в автоматизованій системі банку, з метою заволодіння грошовими коштами клієнта ОСОБА_12 , діючи на порушення вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», відповідно до якого порядок доступу до інформації, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються власником інформації, а також Постанови Правління Національного банку України від 21.01.2004 № 22 «Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті», без наявності особи платника та відповідних платіжних доручень, що заповнюються платником, за допомогою комп`ютеру, який був на його робочому місці, вчинив такі несанкціоновані зміни інформації, що обробляється у автоматизованій банківській системі «АБСБ-2», з метою її використання для незаконного переказу грошових коштів клієнта банку.

09.04.2020 ОСОБА_7 , маючи умисел на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій банківській системі «АБСБ-2», з метою заволодіння грошовими коштами клієнта банку ОСОБА_12 , перебуваючи у робочий час в Запорізькому відділенні № 1 АТ «Банк Форвард», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 192, за допомогою програмного забезпечення, встановленого на його комп`ютері, використовуючи логін та відповідний пароль доступу співробітника банку ОСОБА_13 , увійшов до її облікового запису в автоматизованій банківській системі «АБСБ-2», та вніс несанкціоновані зміни в інформацію, яка в ньому обробляється, а саме без відповідної заяви клієнта здійснив зміну фінансового номеру мобільного телефону ОСОБА_12 по його розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 з номеру телефону НОМЕР_2 на підконтрольний собі номер мобільного телефону НОМЕР_3 , та здійснив реєстрацію ОСОБА_12 в Інтернет-банкінгу, у зв`язку з чим отримав право користуватись та розпоряджатись грошовими коштами останнього на власний розсуд.

З метою заволодіння коштами, 30.04.2020 ОСОБА_7 здійснив вхід з ІР-адреси НОМЕР_4 в Інтернет-банкінг по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , який оформлений на ім`я ОСОБА_12 , та здійснив переказ грошових коштів в сумі 12 000,00 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 , який оформлений на ОСОБА_14 та закріплений за банківською карткою, емітованою АТ «Банк Форвард» за № НОМЕР_6 , які в подальшому 30.04.2020 особисто зняв в банкоматі АТ КБ «Приват Банк» НОМЕР_7 , який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Воронезька, буд. 10.

04.05.2020 ОСОБА_7 здійснив вхід з ІР-адреси НОМЕР_4 в Інтернет-банкінг по розрахунковому рахунку № НОМЕР_8 з НОМЕР_9 , який оформлений на ім`я ОСОБА_12 , та здійснив переказ грошових коштів в сумі 40 000,00 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_10 , який оформлений на ОСОБА_14 та закріплений за банківською карткою, емітованою AT «Банк Форвард» за № НОМЕР_6 , які в подальшому 04.05.2020 особисто зняв в банкоматі АТ КБ «Приват Банк» CAZA2980, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Воронезька, буд. 10.

05.05.2020 ОСОБА_7 здійснив вхід з ІР-адреси НОМЕР_4 в Інтернет-банкінг по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , який оформлений на ім`я ОСОБА_12 , та здійснив переказ грошових коштів в сумі 40 000,00 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 , який оформлений на ОСОБА_14 та закріплений за банківською карткою, емітованою AT «Банк Форвард» за № НОМЕР_6 , які в подальшому 05.05.2020 особисто зняв в банкоматі АТ КБ «Приват Банк» CAZA2980, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Воронезька, буд. 10.

12.05.2020 ОСОБА_7 здійснив вхід з ІР-адреси НОМЕР_4 в Інтернет-банкінг по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , який оформлений на ім`я ОСОБА_12 , та здійснив переказ грошових коштів в сумі 70 000,00 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 , який оформлений на ОСОБА_14 та закріплений за банківською карткою, емітованою AT «Банк Форвард» за № НОМЕР_6 , які в подальшому 12.05.2020 особисто зняв в банкоматі AT КБ «Приват Банк» CAZA1798, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 90.

18.05.2020 ОСОБА_7 здійснив вхід з ІР-адреси НОМЕР_4 в Інтернет-банкінг по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , який оформлений на ім`я ОСОБА_12 , та здійснив переказ грошових коштів в сумі 12 000,00 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 , який оформлений на ОСОБА_14 та закріплений за банківською карткою, емітованою AT «Банк Форвард» за № НОМЕР_6 , які в подальшому 18.05.2020 особисто зняв в банкоматі AT КБ «Приват Банк» CAZA2980, який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Воронезька, буд. 10.

05.06.2020 ОСОБА_7 здійснив вхід з ІР-адреси НОМЕР_4 в Інтернет-банкінг по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , який оформлений на ім`я ОСОБА_12 , та здійснив переказ грошових коштів в сумі 20 000,00 гривень на розрахунковий рахунок № НОМЕР_5 , який оформлений на ОСОБА_14 , закріплений за банківською карткою, емітованою АТ «Банк Форвард» за № НОМЕР_6 , які в подальшому 05.06.2020 особисто зняв в банкоматі АТ КБ «Приват Банк» НОМЕР_11 , який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Воронезька, буд. 10.

ІР-адреса 194.28.181.112 надається провайдером телекомунікаційних послуг ФОП ОСОБА_15 . Обліковий запис вищевказаної ІР-адреси зареєстрований за ОСОБА_7 та надається за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом незаконного переведення грошових коштів на підконтрольний йому рахунок, заволодів грошовими коштами з розрахункового рахунка ОСОБА_12 на загальну суму 194 000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 не є службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, а отже не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, потерпілого та його представника, які рішення суду першої інстанції вважали законним, обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілих та дослідженою в судовому засіданні посадовою інструкцією.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 в присутності захисника адвоката ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та детально повідомив конкретні обставини їх вчинення.

Враховуючи таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, допитом потерпілих та дослідженням документів і даних, які характеризують особу обвинуваченого, з чим він та його захисник, потерпілі та прокурор були повністю згодні.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому основного покарання у вигляді обмеження волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 виклала позицію, яка зводилась до того, що ОСОБА_7 не є службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, а отже не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Апеляційним судом перевірено такі доводи адвоката ОСОБА_8 , і враховуючи показання обвинуваченого та викладене у вироку мотивування того, що ОСОБА_7 є службовою особою, з яким апеляційний суд повністю погоджується, колегія суддів приходить до висновку, що така позиція є лише способом захисту від призначеного ОСОБА_7 основного покарання у вигляді обмеження волі з його реальним відбуванням, намаганням будь-яким чином уникнути або пом`якшити покарання за вчинення корупційного кримінального правопорушення.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Крім того, суд першої інстанції з`ясував у ОСОБА_7 та інших учасників судового провадження, що вони правильно розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив позбавлення права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.

Оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник позбавлені можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому основного покарання у вигляді обмеження волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і для зменшення йому строку призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто законодавець чітко визначив, що особа, засуджена за корупційне кримінальне правопорушення, не підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Відповідно до примітки до ст. 45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364- 1, 365- 2, 368-369- 2 цього Кодексу.

Оскільки суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, то вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, відноситься до корупційних.

За таких обстави ОСОБА_7 , як такий, що вчинив корупційне кримінальне правопорушення, не підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 жовтня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 362 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4