Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/151/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_9
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_10
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_10,

суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,

із секретарем ОСОБА_13,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький матеріали кримінального провадження №0000094 від 25.06.2015 року за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_14 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.12.2021, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянин України, одружений, з вищою освітою, працює старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_14,

захисника-адвоката - ОСОБА_15,

обвинуваченого - ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке на праві приватної власності належить обвинуваченому.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_1 9 рангу державного службовця, присвоєного йому з 01.05.2016 на посаді старшого державного виконавця Компаніївського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області в межах категорії В посад державної служби. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 витрати на залучення експертів під час проведення судово-криміналістичних експертиз в розмірі 984,00 грн.

Зазначає, що судом під час судового розгляду грубо порушенні принципи законності, диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Стороною обвинувачення двічі заявлялося клопотання про надання можливості скористатися правом поставити запитання свідку ОСОБА_2 з приводу дослідження письмових документів-доказів (протоколів НСРД №61/24/597т від 01.07.2015, №61/24/598 т від 01.07.2015) та додатків до них (оптичних дисків за №444т та 445 т з аудіо, відеозаписами розмов та зустрічей свідка ОСОБА_2 з обвинуваченим ОСОБА_1 ), закріпленими ст..ст. 357-359 КПК України. Проте зазначені клопотання були відхилені.

Судом 1 інстанції допущено суттєву неповноту судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , під час якого залишилися недослідженими обставини зустрічей та розмов ОСОБА_2 з ОСОБА_1 , які мали місце 30.06.2015 приблизно о 10.00 год. та 01.07.2015 приблизно об 11.00 год., коли обвинувачений вимагав та отримав від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 15000 грн. за вирішення питання щодо не проведення примусової реалізації житлового будинку і земельної ділянки, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення. При цьому, судом двічі було відхилено клопотання прокурора про дослідження за участю свідка ОСОБА_2 письмових документів-доказів: протоколів негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/597/т від 01.07.2015, № 61/24/598/т від 01.07.2015, та додатків до них: оптичних дисків за №№ 444т та 445т з аудіо-, відеозаписами розмов та зустрічей свідка ОСОБА_2 з обвинуваченим ОСОБА_1 , з наданням стороні обвинувачення можливості поставити запитання свідку ОСОБА_2 з приводу дослідження вищевказаних доказів, згідно положень ч. 13 ст. 352, ч. З ст. 357, ч.ч. і. 2 ст. 359 КПК України.

Вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: показами свідків, письмовими доказами.

Не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду 1 інстанції про те, що в результаті проведення слідчо-оперативних дій не зафіксовано, за які саме дії вимагав ОСОБА_1 від ОСОБА_2 неправомірну вигоду.

Також не відповідає обставинам справи висновок суду про те, що начальник ВДВС ОСОБА_1 не мав повноважень на втручання у здійснення виконавчих дій та впливу на державного виконавця. Такі повноваження ОСОБА_1 міг здійснювати шляхом надання обов`язкових для виконання вказівок та дорученьпідлеглим державним виконавцям, що не відповідає ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження».

Висновки суду щодо відсутності в обвинувальному акті нормативно-правових актів, які регламентують повноваження ОСОБА_1, відсутні такі повноваження, як самостійно приймати процесуальні рішення з приводу реалізації арештованого майна, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Не підтверджується дослідженими доказами висновок суду, що ОСОБА_2 використовуючи працівників УСБУ в Кіровоградській області, переслідував власні корисливі інтереси з метою перешкодити державному виконавцю вчиняти заходи, з метою стягнення з боржника на користь стягувачів боргу.

Короткий зміст суті справи:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у скоєнні злочину за ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

Відповідно до наказу Державної виконавчої служби України №334/к від 27.07.2012 року ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, із збереженням 11 рангу державного службовця, яка відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року (в редакції станом на 01.07.2015) відноситься до шостої категорії посад.

Згідно ст.4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-ВР від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015) начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.

ОСОБА_1 , будучи державним службовцем 11 рангу‚ відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. ст. 1-2 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХП від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, мав права та обов`язки, які зокрема передбачали, що він повинен був: очолювати відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу відділу, представляти відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу; забезпечувати виконання відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, Міністра юстиції, Голови ДВС України, наказів Міністерства Юстиції, ДВС України та головних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі подання, погоджене начальником Управління державної виконавчої служби, щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників відділу; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі пропозиції, погоджені з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників відділу; вносити начальнику відповідного Управління державної виконавчої служби пропозиції щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання Відділу; організовувати роботу зі службовими документами, здійснювати контроль за веденням номенклатурних справ відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; забезпечувати і контролювати дотримання працівниками відділу виконавчої та трудової дисципліни; організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю відділу, перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян; розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти їх посадові інструкції; у межах повноважень давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_1 будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, державним службовцем 11 рангу, на підставі п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), ст.ст. 1-2 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, являвся службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України (в редакції станом на 01.07.2015) був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_1 , будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, обіймаючи посаду, яка відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015) відноситься до шостої категорії посад, являючись службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди при наступних обставинах.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції перебуває зведене виконавче провадження щодо виконання виконавчих документів про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 на користь різних фізичних осіб.

Державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції 08.11.2013 року винесено постанову пpo накладення арешту на все майно, яке належить боржнику ОСОБА_2 та оголошення заборони на його відчуження.

У ході проведення виконавчих дій, державним виконавцем 27.11.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме житлового будинку розташованого по АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належав ОСОБА_2 . Крім того, державним виконавцем при проведенні виконавчих дій у вищевказаному виконавчому провадженні 25.12.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,55 га, переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських споруд та ведення особистого підсобного господарства, розташованої по АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належала ОСОБА_2 .

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» №606-XIV від 21.04.1999 звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Частиною 1 ст.62 цього ж Закону передбачено, що реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Рішенням Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 задоволено частково позов гр. ОСОБА_3 по справі №391/1252/14-ц та визнано право спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на житловий будинок АДРЕСА_2 та земельну ділянку, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Вказаним рішенням Компаніївського районного суду визнано за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частку житлового будинку АДРЕСА_2 та право власності на Ѕ частку земельної ділянки, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Даним рішенням Компаніївського районного суду виключено Ѕ частку житлового будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_3 з акту опису і арешту майна від 27.11.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Крім того, виключено Ѕ частку земельної ділянки, площею 0,55 га розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства, що належить ОСОБА_3 з акту опису і арешту майна від 25.12.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції 02.04.2015 до апеляційного суду Кіровоградської області подано апеляційну скаргу на вказане рішення.

Під час особистої зустрічі ОСОБА_2 та начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1, яка відбулася 25.06.2015, останній повідомив, що апеляційний суд Кіровоградської області розглядає його апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 та ця апеляційна скарга має достатні обґрунтування для скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду, у зв`язку з чим є стовідсоткова вірогідність того, що апеляційний суд Кіровоградської області винесе ухвалу про скасування рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року та відмовить у задоволені скарги ОСОБА_3 .

Також в ході вказаної розмови ОСОБА_1 зазначив, що якщо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не хочуть скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015, то останній повинен до кінця червня 2015 року надати йому 16000 гривень, за що ОСОБА_1 , як начальник відділу державної виконавчої служби, відізве зазначену апеляційну скаргу, в результаті чого апеляційний суд Кіровоградської області буде вимушений закрити апеляційне провадження та залишить в силі рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015.

ОСОБА_2 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення своїх прав і законних інтересів, вимушений був погодитись на вимогу ОСОБА_1 на давання йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 грн.

В подальшому, 30.06.2015 приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_1 в ході розмови з ОСОБА_2 повідомив останнього, що відділ ДВС Компаніївського РУЮ не буде відкликати апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015. Під час цієї ж розмови ОСОБА_1 став вимагати у ОСОБА_2 надати йому наступного дня грошові кошти в розмірі 15 000 грн. за те, що державна виконавча служба Компаніївського районного управління юстиції не буде здійснювати примусову реалізацію житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

ОСОБА_2 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам у вигляді втрати права власності на житловий будинок та земельну ділянку, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_1 надати йому неправомірну вигоду в розмірі 15 000 грн.

Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 01.07.2015 приблизно об 11 год. 00 хв. начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_1 зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 у службовому кабінеті ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 15 000 грн., як грошові кошти для нього за вирішення ним питання щодо непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, які розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

Після отримання від ОСОБА_2 15 000 грн.‚ як грошових коштів в якості неправомірної вигоди для себе, начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 01.07.2015 об 11 год. 10 хв. був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, після чого в ході проведення огляду місця події - в його службовому кабінеті, а саме в шафі, було виявлено вказані кошти в сумі 15 000 грн., які він отримав перед цим від ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

На думку суду органом досудового розслідування не встановлено та не доведено під час судового розгляду ознак вимагання неправомірної вигоди шляхом погроз заподіяння шкоди ОСОБА_2 , оскільки саме ОСОБА_2 з власних суб`єктивних, надуманих, корисливих мотивів, з метою недопущення реалізації його нерухомого майна з аукціону, був ініціатором надання неправомірної вигоди ОСОБА_1 , тобто був явно заінтересований у ненастанні для нього та членів його сім`ї негативних наслідків у виді примусової реалізації та стягнення у встановленому законом порядку боргу по зведеному виконавчому провадженню. Які саме були погрози з боку ОСОБА_1 чи створена небезпека правам та законним інтересам ОСОБА_2 , що змусило погодитись на надання неправомірної вигоди, не встановлено.

Крім того, ряд фактичних обставин, які встановлені під час судового розгляду кримінального провадження беззаперечно вказують на ознаки підбурювання до вчинення злочину та підготовки до цих дій до початку розслідування.

На думку суду мало місце спонукання ОСОБА_1 до вчинення злочину, оскільки зі змісту розмов з ОСОБА_2 вбачається, що саме ОСОБА_2 був і ініціатором зустрічей і ініціатором розмов та схиляв ОСОБА_1 до вчинення будь-яких дій щодо майна ОСОБА_2 , при цьому навіть ОСОБА_2 не вказував чітко, які дії він бажає, щоб вчинив ОСОБА_1 та які наслідки від цих дій очікує. Прослуховуванням розмов встановлено, що ОСОБА_1 звертав увагу на наявність законних шляхів вирішення питань, нагадував про необхідність сплачувати хоча б частинами борг, та повідомляв, що не буде відкликати апеляційну скаргу, подану на судове рішення. При цьому ОСОБА_2 продовжує наполягати на вчиненні будь-яких дій ОСОБА_1 по вирішенню питання, підбурюючи словами, що "в апеляційному суді йому назвали кругленьку суму денег".

Під час розслідування вказаного кримінального провадження в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мала місце провокація до вчинення злочину, а відтак здобуті в ході цих слідчих дій речі та документи не можуть бути використані як докази при ухваленні вироку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_15, які просили вирок суду залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора без зміни, думку прокурора, який просив вирок суду скасувати, апеляційну скаргу задовольнити,дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

П.1 ч.3 ст.374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_1 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За правилами ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду матеріалів кримінального провадження використав належні та допустимі заходи визначені чинним законодавством для забезпечення дотримання принципу змагальності сторін та під час розгляду апеляційних скарг у відповідності до вимог ст.22 КПК України створював необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство, а саме, під час допиту обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що працював на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції. У провадженні виконавчої служби перебували на виконанні виконавчі листи про стягнення з ОСОБА_2 коштів на значну суму, близько півмільйона гривень. ОСОБА_1 , як начальник відділу був обізнаний з виконавчими провадженнями, та нагадував ОСОБА_2 про необхідність виконувати судові рішення та сплачувати борг хоча б частинами. ОСОБА_2 при зустрічі, хвилювався про негативні наслідки, пов`язані з арештом та реалізацією майна, рекомендовано було останньому хоча б частково погасити борг. ОСОБА_2 стверджував, що має змогу виплатити 15000 грн., узяв листок з реквізитами та неодноразово наголошував, що віддячить ОСОБА_1 . В судовому засіданні, представляв відділ виконавчої служби.

25.06.2015 року до нього прийшов ОСОБА_2 та почав першим розмову, пояснюючи, що він зрозумів, що без допомоги начальника ВДВС йому не обійтись, що хоче заплатити 15 000 гр., про які вони з ним говорили раніше, просив відізвати апеляційну скаргу, на що обвинувачений відмовився, обвинувачений повідомив, що не буде відкликати апеляційну скаргу. Вказав також, що він не має посадових повноважень щодо реалізації арештованого майна, оскільки виключно державний виконавець приймає рішення щодо вчинення виконавчих дій. Жодних повноважень щодо сприяння чи перешкод у реалізації арештованого майна він не мав.

Свідок ОСОБА_5 повідомив, що працює начальником відділу ДВС з листопада 2015 року. З ОСОБА_1 працював з кінця 2008 року, останній працював начальником ВДВС, відносини між ними були суто робочі. ОСОБА_1 як начальник відділу ДВС здійснював контроль за виконанням виконавчих проваджень. В листопаді 2014 ОСОБА_1 був при описі майна у ОСОБА_2. Безпосередньої участі ОСОБА_1 не приймав. Учасником в судовому засіданні у Компаніївці був ОСОБА_1. ОСОБА_1 рішення по виконавчому провадженні не приймав. Керівник відділу мав право приймати участь в судовому засіданні. Зазначив, що з власної ініціативи подав апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 р. Рішення про написання апеляційної скарги приймав безпосередньо він, скарга була складена за його підписом, ОСОБА_1 вказівок не давав. При веденні виконавчого провадження, написанні апеляційної скарги, він міг порадитись з виконавцями чи керівником, але остаточне рішення приймав особисто. Керівник знав про хід виконавчих дій в усіх виконавчих провадженнях, оскільки ознайомлюється з щотижневими та щомісячними звітами. Крім того, є певний вид постанов по виконавчих провадженнях (в даному випадку постанова про накладення арешту на транспортні засоби, будинок), які затверджуються безпосередньо керівником.

Колегією суддів під час проведення судового слідства було досліджено письмові докази в кримінальному провадженні у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, а саме:

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 61/24/599/т від 01.07.2015 року, про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 , в ході якого 01.07.2015 року в період з 10 год до 10 год.20 хв. в домоволодінні громадянина ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 в присутності понятих та ОСОБА_2 було проведено огляд, ідентифікацію та вручення останньому грошових коштів в сумі 15000 грн. для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_1 , про що складено окремий протокол. Зазначено про прибуття ОСОБА_2 до адміністративної будівлі ВДВС та передачу коштів, що зафіксовано під час аудіо-, відеоконтролю особи та складено окремий протокол (а.с.87-88 т.2);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/596/т від 01.07.2015 року, відповідно до якого зафіксовано результати спостереження за ОСОБА_1 в період часу з 10 год.58 хв. до 11 год. 07 хв. (а.с.89 т.2);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/595/т від 01.07.2015 року, відповідно до якого знято інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку Пат «МТС Україна», яким користується ОСОБА_1 (а.с.90 т.2);

- постанова ОСОБА_5 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 08.11.2013, якою накладено арешт на майно: житловий будинок, розташований за адресою АДРЕСА_2 , що належить боржнику ОСОБА_2 (а.с. 125-126 т.2);

- витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження відносно ОСОБА_2 (а.с.127-128 т.2);

- рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року про часткове задоволення позову ОСОБА_3 ;(а.с.129-130 т.2);

- апеляційна скарга відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року (а.с. 131-132 т.2);

- ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року провадження № 22-ц/781/1151/15 про залишення апеляційної скарги ВДВС без руху (а.с.133 т.2);

- лист та заяви ВДВС Компаніївського РУЮ про поновлення строку на апеляційне оскарження та розгляд справи апеляційним судом без участі представника ДВС за підписом ОСОБА_1 (а.с. 134-136 т.2).

- протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 01.07.2015 року, проведеного з 11 год.11 хв. до 12 год. 35 хв., а також відеозаписом огляду місця події від 01.07.2015 року, за результатами якого у службовому кабінеті начальника ВДВС ОСОБА_1 у шафі були виявлені грошові кошти на суму 15000 грн., скріплені резинкою купюрами по 500,200 та 100 грн. (а.с.243-245 т.1);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/597/т від 01.07.2015 року та додатком до нього - оптичним диском DVD-R№445т (з аудіозаписом розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка мала місце 30.06.2015 року (а.с.91- 94 т.2);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/598/т від 01.07.2015 року з додатком до нього - оптичним диском DVD-R № 444т з аудіозаписом розмови та відеозаписом зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка відбулася 01.07.2015 року в службовому кабінеті, де мала місце передача коштів (а.с.100-103 т.2);

- протокол огляду документів від 21.07.2015, а саме блокнот ОСОБА_1 та матеріалів зведеного виконавчого провадження НОМЕР_2 від 23.10.2014 про стягнення з ОСОБА_2 коштів на користь фізичних осіб, вилученого в ході проведення 01.07.2015 обшуку в службовому кабінеті начальника ВДВС Компаніївського РУЮ, що розташоване за адресою : смт. Компаніївка, вул.. Калініна, 21(а.с. 118-122 т.2);

- обвинувальний акт у кримінальному провадженні за заявою гр. ОСОБА_2 про вимагання у нього неправомірної вигоди начальником відділу виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 в сумі 16000 грн, відомості про що внесені до ЄРДР за №0000094 від 25 червня 2015 за ч.3 ст.368 КК України ( т.1 а.с.1-7);

- постанова про проведення негласної слідчої(розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих(розшукових) дій від 26 червня 2015 (т.3 а.с.1-6);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 26.06.2015 якою, клопотання старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області задоволено. Надано дозвіл старшому прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_17 на проведення в кримінальному провадженні №0000094 негласних слідчих(розшукових) дій у вигляді спостереження за особою, ; аудіо-відео контролю за особою; зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі ПрАТ «МТС» стосовно особи ОСОБА_1 ; спостереження за заздалегідь ідентифікованими (поміченими) грошовими коштами.

Перевіряючи порядок та підстави оскаржуваного вироку суду першої інстанції колегією суддів встановлено, що на підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні в суді першої інстанції були допитані свідки сторони обвинувачення, а саме:

- Свідок ОСОБА_2 надав показання про те, що він проживає в будинку в с.Зелене Компаніївського району з ОСОБА_3 , шлюб з якою розірваний, та з сином. За рішенням суду має боргові зобов`язання, провадження по яких перебувають у виконавчій службі Компаніївського відділу ДВС. На належний йому будинок державним виконавцем був накладений арешт. Щоб будинок не був проданий він в 2014 році звернувся за допомогою до начальника відділу ДВС ОСОБА_1 , на що останній повідомив, що для вирішення цього питання йому треба передати 15000 грн. Оскільки грошей у нього не було, то вони за порадою сина, який є юристом, звернулися до суду з позовом про поділ будинку, а саме дружина ОСОБА_3 подала позовну заяву про визнання за нею права власності на половину будинку. В судовому засіданні, яке було в Компаніївському районному суді, був і ОСОБА_1 , який сказав, якщо він, ОСОБА_2 , не передасть йому гроші, то ОСОБА_1 подасть апеляційну скаргу і рішення суду скасують.

Після цього судового засідання не бачився з ОСОБА_1 . Пізніше йому надійшла судова повістка з апеляційного суду і після цього він зрозумів, що ОСОБА_1 його обманює у допомозі, тому звернувся до правоохоронних органів з власної ініціативи та повідомив їм, що ОСОБА_1 вимагає від нього грошові кошти в сумі 15 000 грн. Написав заяву до правоохоронних органів про вимагання грошей. За вказівками працівників правоохоронних органів, маючи при собі диктофон, записував розмову, що була 25.06.2015 року. Коли зрозумів, що ОСОБА_1 йому не допоможе, погодився на передачу коштів, які йому надали працівники правоохоронних органів для фіксування отримання хабаря.

Разом з цим свідок після уточнення питань та під час допиту стороною захисту і на питання суду повідомив про такі обставини:

Диктофон , на який він здійснював запис, йому видали правоохоронні органи, куди він попередньо звернувся з усною заявою про вимагання коштів, та наголосили, що для такого повідомлення треба надати докази вимагання, які будуть записані, дали настанови, які саме слова мають бути озвучені під час розмови.

До ОСОБА_1 він ходив декілька разів та декілька разів записував розмови. Після запису розмови 25.06.2015 року він повернув диктофон до УСБУ, а потім написав заяву.

- Свідок ОСОБА_5 суду повідомив, що працює начальником відділу ДВС з листопада 2015 року, до цього працював старшим державним виконавцем. З ОСОБА_1 працював з кінця 2008 року, останній працював начальником ВДВС, відносини між ними були суто робочі. В коло посадових обов`язків старшого державного виконавця входить виконання судових рішень шляхом проведення виконавчих дій. Виконавче провадження стосовно ОСОБА_2 перебуває в провадженні Компаніївського ВДВС, в даному виконавчому провадженні зведено п`ять виконавчих документів про стягнення з ОСОБА_2 на користь фізичних осіб заборгованості 480 000 грн. При виконанні даного виконавчого провадження ним було перевірено доходи боржника та його майновий стан, а саме реєстрацію за ним рухомого та нерухомого майна. В ході виконавчого провадження проведені виконавчі дії про реалізації рухомого майна, виявлено нерухоме майно - житловий будинок в с.Зелене, на який було накладено арешт. На сьогоднішній день згідно рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року будинок визнано спільної власністю подружжя та виключено Ѕ частину будинку з опису арешту майна. Рішення про накладення арешту на житловий будинок приймав він як державний виконавець, у провадженні якого перебувало виконавче провадження. При виконанні виконавчих дій державний виконавець відсилає запити для з`ясування належності права власності майна за боржником. Право власності на житловий будинок за ОСОБА_2 встановлено з інформаційної довідки реєстраційної служби, згідно якої за боржником зареєстровано житловий будинок та земельна ділянка під ним. В установчих документах (домова книга, паспорт) на даний будинок зазначено, що власником будинку є господар колгоспного двору. При накладені арешту керувався довідкою інформаційної служби.

ОСОБА_1 як начальник відділу ДВС здійснював контроль за виконанням даного виконавчого провадження, але жодних вказівок не давав. Боржник ОСОБА_2 після звільнення з місць позбавлення волі наприкінці 2014 року за його викликом з`явився до відділу ДВС декілька разів, писав письмові пояснення стосовно боргових зобов`язань та зобов`язувався погашати боргові зобов`язання, про своє майно нічого не говорив. Під час проведення виконавчих дій лише виконавець приймає рішення в рамках виконавчого провадження про накладення арешту на наявне майно боржника, вказівка керівника для проведення цих дій йому не потрібна. Після накладення арешту на майно боржника, проводиться оцінка майна та дане майно передається на реалізацію. Вказівок від керівника відносно позову не отримував. Зазначив, що з власної ініціативи подав апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 р., оскільки даний будинок є єдиною власністю боржника, тобто єдиним видом погашення заборгованості, яка складає 480 000 грн. за виконавчими листами. Під час розгляду цивільної справи у суді, не був присутнім на судових засіданнях, заперечення не готував, після винесення рішення отримав рішення суду, яке надійшло через вхідну кореспонденцію канцелярії відділу до керівника, а потім з резолюцією керівника до нього. Рішення про написання апеляційної скарги приймав безпосередньо він, скарга була складена за його підписом, ОСОБА_1 вказівок не давав. В апеляційній інстанції слухання справи за його заявою розглядалось без його участі в зв`язку з великими навантаженнями в інших виконавчих провадженнях. В апеляційній інстанції рішення першої інстанції залишено в силі, в подальшому касаційної скарги не подавав.

Зазначив, що він є самостійною службовою особою, керівник не може втручатись в прийняті ним рішення по виконавчих провадженнях. Керівник відділу не мав на виконанні виконавчих проваджень, в відділі працює три виконавці, які ведуть виконавчі провадження. ОСОБА_1 як керівник міг ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження в разі надходження скарги шляхом винесення постанови про витребування виконавчого провадження. Виконавче провадження керівником не витребовувалось, постанова не виносилась. При веденні виконавчого провадження, написанні апеляційної скарги, він міг порадитись з виконавцями чи керівником, але остаточне рішення приймав особисто. Керівник знав про хід виконавчих дій в усіх виконавчих провадженнях, оскільки ознайомлюється з щотижневими та щомісячними звітами. Крім того, є певний вид постанов по виконавчих провадженнях (в даному випадку постанова про накладення арешту на транспортні засоби, будинок), які затверджуються безпосередньо керівником.

- свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що був залучений до проведення слідчих дій у якості понятого, та розповів про обставини їх проведення.

- Свідок ОСОБА_3 суду повідомила, що вона є колишньою дружиною ОСОБА_2 , з яким проживає разом у будинку по АДРЕСА_2 . На цей будинок було накладено арешт у зв`язку з боргами колишнього чоловіка. В 2014 році вона звернулась до Компаніївського районного суду Кіровоградської області з позовом про визнання спільної сумісної власності частки подружжя, а саме частки будинку, оскільки мають сина інваліда і в разі арешту та реалізації будинку їй з сином не буде де жити. Зі слів чоловіка їй було відомо, що ОСОБА_1 вимагав гроші за вирішення питання по поділу будинку. В ході судового засідання ОСОБА_1 був присутній як представник виконавчої служби та у перерві між засіданнями говорив, що треба вирішити питання з грішми, бо він подасть апеляцію на рішення суду. Коли суд пішов до нарадчої кімнати, ОСОБА_1 не було. Вона достеменно не пам`ятає, коли відбувалася розмова за гроші. В подальшому вона не була обізнана про те, що чоловік звернувся до правоохоронних органів.

Після уточнення питань свідок повідомила, що ОСОБА_1 не озвучував у її присутності, за що мають передати гроші, нагадував лише про необхідність їх сплати. Вона зрозуміла з розмови з чоловіком, що ці гроші ОСОБА_1 вимагав для себе.

Також при розгляді справи в суді першої інстанції, окрім досліджених письмових матеріалів в суді апеляційної інстанції також були вивчені інші письмові матеріали кримінального провадження, та їм була надана правова оцінка, яка відображена у вироку суду, а саме:

- заява ОСОБА_2 від 25.06.2015 року на ім`я т.в.о. начальника УСБУ в Кіровоградській області про вимагання у нього ОСОБА_1 16000 грн., за змістом якої ОСОБА_1 вимагає від ОСОБА_2 кошти за відкликання апеляційної скарги на рішення Компаніївського районного суду (а.с.236 т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складений 01.07.2015 року о 18 год. 50 хв., за змістом якого ОСОБА_1 як особу, підозрювану у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, було затримано відповідно до ч.4 ст.208 КПК України об 11 год.11 хв. 01.07.2015 року в приміщенні службового кабінету начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції (а.с.13-17 т.2);

- протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.07.2015 року, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_2 оперуповноваженим УСБУ за участю ОСОБА_2 , понятих оглянуті грошові кошти, призначені для надання неправомірної вигоди в сумі 15000 грн., перед цим виготовлено їх копіювання. Купюри помічені спеціальним препаратом, перевірено їх випромінювання. Кошти передані ОСОБА_2 . Особам, які беруть участь у проведенні процесуальної дії, роз`яснено вимоги ст.66 ч.3 КПК України про обов`язок не розголошувати відомості щодо проведення процесуальної дії (а.с.37-39 т.2,з додатком - копіями грошових купюр - а.с.40 -70) ;

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/597/т від 01.07.2015 року та додатком до нього - оптичним диском DVD-R№445т (з аудіозаписом розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка мала місце 30.06.2015 року (а.с.91);

- висновок експерта №1586 від 19.08.2015 року, відповідно до якого досліджені грошові знаки у загальній сумі 15000 грн., вилучені 01.07.2015 року та акт здачі-приймання вказаного висновку. За висновком експерта на всіх наданих на експертизу грошових знаках НБУ в ультрафіолетових, крім люмінесценції захисних ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено з обох сторін стороннє люмінесцентне світіння жовто-зеленого кольору у вигляді плям різного розміру (с.с.75-84 т.2);

- постанова відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції про арешт майна ОСОБА_2 та оголошення заборони на його відчуження від 08.11.2013 року;

- витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження на майно;

- рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року про часткове задоволення позову ОСОБА_3 ;

- апеляційна скарга відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року;

- ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року провадження № 22-ц/781/1151/15 про залишення апеляційної скарги ВДВС без руху;

- лист та заяви ВДВС Компаніївського РУЮ про поновлення строку на апеляційне оскарження та розгляд справи апеляційним судом без участі представника ДВС за підписом ОСОБА_1 ;

- акт опису та арешту майна від 27.11.2014 року, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, згідно якого описано та накладено арешт на житловий будинок, що належав ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 ;

- акт опису і арешту майна від 25.12.2014 року, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, згідно якого описано та накладено арешт на земельну ділянку, що належала ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 ;

- купюри номіналом 500 грн., 200 грн., 100 грн. на суму 15000 грн. та матеріали зведеного виконавчого провадження № НОМЕР_1 від 23.10.2014 року про стягнення з ОСОБА_2 коштів на користь фізичних осіб.

Суд першої інстанції, дослідивши письмові докази на які посилалась сторона захисту з вимогою про визнання їх недопустимими провівши аналіз зазначених документів у відповідності до дотримання вимог чинного законодавства дійшов вірного висновку, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину відповідно до положень ч.4 ст.246 КПК України. Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, прокурор, відповідно до п.5 ч.2 ст.36 КПК України уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, що узгоджується із ч.1 ст.251 КПК України.

Пунктом 3.3 Розділу ІІІ (Організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій) Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, визначено, що слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходиться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд вірно зазначив, що доручення прокурора безпосередньо уповноваженому органу, у складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, на проведення НСРД без визначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК України. Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року справа № 761/17641/13-к.

Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Не зазначення в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій технічних засобів, які використовувалися під час їх проведення, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК України, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Колегія суддів дослідивши письмові матеріали кримінального провадження погоджується із висновком суду першої інстанції, що зміст протоколів, складених за результатами НСРД відповідає вимогам статей 105, 106, 107, 252, 269, 271 КПК України.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції не було встановлено підстав для визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 01.07.2015 року.

Європейським судом з прав людини неодноразово звертається увага, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. Необхідно зауважити, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду. Невід`ємним є право обвинуваченої особи бути поінформованим про характер і причини обвинувачення з метою дотримання права мати можливість підготуватися до захисту.

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено, що обвинувальний акт не містить даних про те, які конкретно службові владні повноваження, якими був наділений ОСОБА_1 як начальник відділу, дозволили йому вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення, як таке діяння зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

Згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 будучи службовою особою, вимагав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду за вирішення питання щодо не проведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, на які державною виконавчою службою було накладено арешт. Стороною обвинувачення на підтвердження інкримінуємого злочину не надано жодного нормативного документу, який би регламентував дії начальника відділу, пов`язані з прийняттям рішень щодо вчинення виконавчих дій чи організаційно-розпорядчих функцій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна.

Пред`явлене обвинувачення не містить посилань на закони, постанови, накази, положення чи інші нормативні акти та їх відповідні статті, пункти (норми), що визначають повноваження начальника відділу державної виконавчої служби вчинення чи не вчинення дій, пов`язаних з примусовою реалізацією майна. Зазначивши в обвинувальному акті виключно посадові обов`язки начальника відділу, регламентовані Положенням про відділ, які не визначають його дій з цього питання, прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право обвинуваченого на захист.

Судом першої інстанції було встановлено, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтверджував наявність у діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди.

Судом встановлено, що згідно аналізу розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які зафіксовані у виді стенограм від 30 червня та 01 липня 2015 року, вбачається, що ініціатором розмов та вирішення якихось питань виступає саме ОСОБА_2 , який посилається на поради то «зятя» то «сина» і сам просить відкликати апеляційну скаргу, крім того вказує про те, що «гроші дав йому син, не для того щоб його …..», ОСОБА_1 при цьому, обмежується загальними фразами «про те, що половина його майна може бути виставлена на продаж ……, що є законні варіанти ……» «що йому треба подумати і почитати закон ……, що все рівно необхідно трохи платить на депозит в середньому по 1000, 00 грн. в місяць …….».

Крім того, під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_2 на питання, які саме законні інтереси він мав намір захистити за допомогою хабара, та які наслідки могли наступити у разі, якщо хабар не був би сплачений, вказав, що звернувся до СБУ з заявою про вимагання коштів через образу на ОСОБА_1 , який обіцяв вирішити питання поділу будинку, а потім подав апеляційну скаргу на рішення суду. При цьому ОСОБА_2 вказав, що вимагання коштів мало місце в приміщенні Компаніївського суду до оголошення рішення. Заради справедливості звернувся з заявою. Підтвердив, що має значний борг за судовими рішеннями, однак не хотів, щоб було реалізоване майно на погашення цього боргу.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що органом досудового розслідування не встановлено та не доведено під час судового розгляду ознак вимагання неправомірної вигоди шляхом погроз заподіяння шкоди ОСОБА_2 :

саме ОСОБА_2 з власних суб`єктивних, надуманих, корисливих мотивів, з метою недопущення реалізації його нерухомого майна з аукціону, був ініціатором надання неправомірної вигоди ОСОБА_1 безпосередньо заявник був зацікавлений у ненастанні для нього та членів його сім`ї негативних наслідків у виді примусової реалізації та стягнення у встановленому законом порядку боргу по зведеному виконавчому провадженню.

відсутні належні та обґрунтовані докази щодо наявності погроз з боку ОСОБА_1 чи створення небезпеки правам та законним інтересам ОСОБА_2 , що змусило погодитись на надання неправомірної вигоди.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявність ознак підбурювання до вчинення злочину та підготовки до цих дій до початку розслідування. Про це свідчить заява ОСОБА_2 про вимагання коштів, на які як на доказ посилається сторона обвинувачення, вбачається, що 25.06.2015 року ОСОБА_2 повідомив правоохоронні органи про те, що ОСОБА_1 вимагає кошти за відкликання апеляційної скарги. Відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР з формулюванням обвинувачення "Керівник одного з правоохоронних органів Кіровоградської області вимагає від фізичної особи неправомірну вигоду в сумі 16 тисяч гривень за вчинення процесуальних дій з використанням свого службового становища в інтересах такої особи щодо зняття арешту з майна". При цьому ні у заяві ОСОБА_2 , ні у аудіозапису, який він нібито в той же день долучив до заяви, мова про зняття арешту з майна не йде.

Підстава вимагання неправомірної вигоди - зняття арешту з майна вказана і у постанові про початок досудового розслідування слідчого прокуратури ОСОБА_16 від 25 червня 2015 року, при цьому постанова цього ж слідчого, постановлена цього ж дня 25.06.2015 року про доручення проведення гласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні, вказує про організацію слідчих дій на підставі результатів перевірки УСБУ щодо вимагання неправомірної вигоди за відкликання апеляційної скарги.

За змістом заяви ОСОБА_2 про вчинення злочину додатком до заяви зазначений диск із записом розмови з ОСОБА_1 . В судовому засіданні давав нечіткі та непослідовні показання з приводу належності пристрою, на який було здійснено цей запис та часу передачі запису до СБУ. ОСОБА_2 стверджував, що запис був зроблений на власний диктофон та переданий до СБУ разом з заявою. Після уточнюючих питань зазначив, що він звертався попередньо до СБУ з усною заявою про вимагання грошей, однак йому повідомили, що треба докази, дали диктофон та вказали записати розмову. Після зустрічі з ОСОБА_1 та записом розмови ОСОБА_2 25.06.2015 року написав заяву до СБУ, однак запис не передавав. Пізніше повідомив, що повернув диктофон до СБУ і після цього написав заяву.

Суд звернув увагу на те, що диск "СD-R", наданий до заяви ОСОБА_2 оглянутий та визнаний речовим доказом постановою слідчого лише 25 серпня 2015 року, тобто через 2 місяці після подачі заяви про вчинення злочину та початку досудового розслідування. Прокурор в судовому засіданні відмовся від речового доказу "СD-R" диска з записом розмови ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з тих підстав, що запис цієї розмови здійснено без відома ОСОБА_1 не в межах досудового розслідування, тому записана інформація не може бути використана як доказ. З чим погодився суд першої інстанції та зазначений доказ визнав як недопустимий.

Суд оцінюючи докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, та в сукупності зібрані докази з точки зору достатності та взаємозв`язку провів аналіз з метою відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів виходячи із засад Європейського суду з прав людини зважаючи на критерії змістовності та процесуального критерія.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності спонукання ОСОБА_1 до вчинення злочину, оскільки зі змісту розмов з ОСОБА_2 вбачається, що саме ОСОБА_2 був і ініціатором зустрічей і ініціатором розмов та схиляв ОСОБА_1 до вчинення будь-яких дій щодо майна ОСОБА_2 , при цьому навіть ОСОБА_2 не вказував чітко, які дії він бажає, щоб вчинив ОСОБА_1 та які наслідки від цих дій очікує. Прослуховуванням розмов встановлено, що ОСОБА_1 звертав увагу на наявність законних шляхів вирішення питань, нагадував про необхідність сплачувати хоча б частинами борг, та повідомляв, що не буде відкликати апеляційну скаргу, подану на судове рішення. При цьому ОСОБА_2 продовжував наполягати на вчиненні будь-яких дій ОСОБА_1 по вирішенню питання, підбурюючи словами, що "в апеляційному суді йому назвали кругленьку суму денег".

Суд першої інстанції встановив, що розслідування не було переважно пасивним, оскільки саме за спонуканням ОСОБА_2 до негласної фіксації розмови до початку досудового розслідування відбулося втручання правоохоронних органів та спонукання вчиненню злочину.

Об`єктивної підозри, що ОСОБА_1 займається злочинною діяльністю чи схильний (має намір) вчинити злочин у правоохоронних органів не було. Попередня інформація ОСОБА_2 , викладена у письмовій заяві не була перевірена до вчинення негласних слідчих дій, оскільки в один день 25.06.2015 року заява була прийнята Службою безпеки від ОСОБА_2 , передана до прокуратури Кіровоградської області, прокурором Кіровоградської області визначено підслідність кримінального провадження, начальником слідчого відділу прокуратури здійснення досудового розслідування доручено слідчому ОСОБА_16, слідчим ОСОБА_16 винесено постанови про прийнято матеріалів досудового розслідування до свого провадження та постанову про початок досудового розслідування, а також постанову про доручення проведення гласних слідчих дій (розшукових дій) у кримінальному провадженні Управлінню Служби Безпеки України в Кіровоградській області. Цього ж дня 25.06.2015 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Управління листом за № 61/к/968/нт повідомлено слідчого ОСОБА_16 про те, що проведені розшукові заходи, в результаті яких встановлено, що до вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_2 причетний начальник відділу ДВС Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 . Встановити повні відомості та обставини вимагання вищевказаною посадовою особою неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_2 шляхом проведення гласних слідчих дій не представляється можливим та це можливо лише шляхом проведення негласних слідчих дій. (.а.с.72 т.6).

Під час огляду як речового доказу диску "CD-R" встановлено, що запис розмови здійснено об 11 год. 35 хв., тобто заява про вчинення злочину ОСОБА_2 була подана не раніше вказаного часу. Крім того, запис розмови між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на диску, який згідно заяви ОСОБА_2 долучений у той же день (25.06.2015 року) був оглянутий слідчим тільки 25.08.2015 року, про що складені відповідні процесуальні документи.

Колегія суддів дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство в межах в апеляційної скарги, оцінивши всі матеріали в сукупності погоджується із висновком суду першої інстанції що одержання неправомірної вигоди було спровоковане, оскільки фізична особа, яка діяла за вказівками працівниками правоохоронних органів, вийшла за межі «пасивного розслідування», вплинувши на обвинуваченого та схиливши його до вчинення злочину. Наявними матеріалами кримінального провадження, є всі підстави стверджувати, що під час розслідування вказаного кримінального провадження в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мала місце провокація до вчинення злочину, а відтак здобуті в ході цих слідчих дій речі та документи не можуть бути використані як докази при ухваленні вироку.

Судом вірно надана оцінка іншим письмовим доказам які були досліджені судом, зокрема постанова ВДВС Компаніївського РУЮ про арешт майна ОСОБА_2 та оголошення заборони на його відчуження від 08.11.2013.;

витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження на майно;

рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року про часткове задоволення позову ОСОБА_3 ;

апеляційна скарга відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015;

ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 провадження № 22-ц/781/1151/15 про залишення апеляційної скарги ВДВС без руху;

лист та заяви відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції про поновлення строку на апеляційне оскарження та розгляд справи апеляційним судом без участі представника ДВС за підписом ОСОБА_1,

матеріали зведеного виконавчого провадження № НОМЕР_1 від 23.10.2014 про стягнення з ОСОБА_2 коштів на користь фізичних осіб оцінюються в сукупності як такі, що несуть інформацію щодо проведення виконавчих дій за зведеним виконавчим провадженням, в тому числі вчинення зацікавленими особами дій по виключенню майна з акту опису ( ОСОБА_3 ) та участі у цих виконавчих діях ОСОБА_1 як керівника - начальника відділу, що були обумовлені виключно посадовими обов`язками, визначеними Положенням про відділ (підписання супровідних листів, візування документів тощо ).

Зазначення у документах виконавчого провадження прізвища ОСОБА_1 чи його резолюції обумовлене виконанням його обов`язку як керівника відділу, та твердження сторони обвинувачення про обізнаність ОСОБА_1 що вказувала на можливість впливу на вчинення чи не вчинення виконавчих дій, пов`язаних реалізацією арештованого майна, є припущенням та не ґрунтується на належних доказах.

Висновки суду першої інстанції про відсутність достатніх даних, які б підтверджували, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст.22 КПК України.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом повно і всебічно було допитано всіх учасників судового розгляду, досліджено матеріали кримінального провадження. Прокурор в апеляційній скарзі зазначаючи про невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження не довів суду апеляційної інстанції наявність порушень допущених судом першої інстанції, які тягнуть скасування вироку суду.

Стороною обвинувачення не надано належних, допустимих і достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції взяв до уваги тільки показання обвинуваченого не заслуговують на увагу, так як у вироку наведені мотиви неврахування наданих стороною обвинувачення доказів, а саме через їх отримання внаслідок провокації кримінального правопорушення.

Щодо посилання прокурора, що вина ОСОБА_1 підтверджується в тому числі й постановами та супровідними документами, клопотаннями та ухвалами про надання дозволу на проведення НСРД та надання дозволу на огляд (обшук) та арешт тимчасово вилученого майна, протоколами про роз`яснення прав та іншими дослідженими судом документами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дані документи оцінюються в сукупності як такі, що несуть інформацію щодо проведення виконавчих дій за зведеним виконавчим провадженням, в тому числі вчинення зацікавленими особами дій по виключенню майна з акту опису ( ОСОБА_3 ) та участі у цих виконавчих діях ОСОБА_1 як керівника - начальника відділу, що були обумовлені виключно посадовими обов`язками, визначеними Положенням про відділ.

Твердження сторони обвинувачення, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю доводиться зібраними та ретельно дослідженими доказами є безпідставним та спростовується вивченими та дослідженими матеріалами судом першої та апеляційної інстанціями.

Отже, будь-яких достовірних даних, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, у якому він обвинувачуються, стороною обвинувачення не надано.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні достовірних, належних і допустимих доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_1 .

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність. Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оспорюваного судового рішення, про що просить прокурор, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_14 - залишити без задоволення.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.12.2021, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12