ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/378/22 Справа № 200/2814/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0004715 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баку Азербайджан, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 5 000 грн. моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в іншій частині позову відмовлено.

В цивільному позові потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_10 моральної шкоди та стягнення з ОСОБА_7 витрат на сплату судового збору при поданні цивільного позову про стягнення моральної шкоди, відмовлено.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в умисному легкому тілесному ушкодженні, вчиненому за наступних обставин.
26 листопада 2016 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Bags etc», розташованого на першому поверсі ТРЦ «Дафі» за адресою: м.Дніпро, бульвар Зоряний, буд.1А, між ОСОБА_9 та раніше не знайомою ОСОБА_7 виник словесний конфлікт в ході якого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 схватила обома руками за горло ОСОБА_9 та вдарила три рази головою ОСОБА_9 об кут скляної шафи.
В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї в середній третині з ушкодженням родинки на тлі крововилива, садна у правій скроневій області волосистої частини голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу у правій потиличній області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Також просить відмовити в задоволенні цивільного позову в повному обсязі.
Вважає, що вказаний обвинувальний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 , та неправильне застосування кримінального закону.
Вважає, що суд безпідставно послався на протокол огляду від 28.11.2016 року ДВД-диску записів відеокамер спостереження магазину та записи з камер відеоспостереження, спотворивши їх зміст у вироку суду, якими, на думку захисника, повністю спростовується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 , в тому числі і в частині механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, зазначеному як стороною обвинувачення у обвинувальному акті, так і судом у вироку.
Захисник вважає, що не може бути покладений в основу обвинувального вироку ОСОБА_7 і протокол слідчого експерименту від 05 грудня 2020 року з фототаблицею до нього за участю потерпілої ОСОБА_9 та спеціаліста ОСОБА_11 , на який суд послався у своєму вироку, оскільки дані останнього суперечать протоколу огляду від 28.11.2016 року ДВД-диску записів відеокамер спостереження магазину. На її думку, слідчий експеримент проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст. 240 КПК України, оскільки проводився тільки за версією потерпілої, без врахування відеозапису з камер спостереження та у обстановці відмінній від обстановки в магазині. Вважає вказану слідчу дії повторним допитом потерпілої, яка не могла мати для суду доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України.
Також апелянт вважає, що суд безпідставно послався на висновок експерта № 4493е від 07.12.2016 року, вважаючи його недопустимим доказом, оскільки слідчий не надав експерту всіх матеріалів, зокрема тих, які виправдовують обвинувачену, а саме відеозапис та протокол огляду диску із записом, направивши на дослідження лише висновок спеціаліста. Проте, експерт посилається у висновку на протокол слідчого експерименту від 05 грудня 2016 року, який начебто був ним досліджений.
На думку апелянта, повністю суперечать даним протоколу огляду ДВД-диску записів відеокамер спостереження магазину та записів з камер відеоспостереження свідчення потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 .
Зазначає, що причиною конфлікту стала наявність давніх неприязних відносин між потерпілою та обвинуваченою, які виникли задовго до вказаних подій і пов`язані з роботою обвинуваченої, а саме остання не надала потерпілій знижковий купон лотереї на що потерпіла пообіцяла помститися обвинуваченій.
Також зазначає, що в судовому засіданні суду першої інстанції стороною захисту було заявлено відвід прокурору ОСОБА_13 , з підстав недобросовісного виконання ним своїх процесуальних обов`язків та у зв`язку з тим, що останній є добрим знайомим потерпілої ОСОБА_9 , які разом здобували вищу юридичну освіту та з студентських років мають дружні стосунки, проте суд безпідставно відмовив в задоволенні відводу прокурора.
Вважає, що цивільний позов задоволено безпідставно, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 протиправних дій щодо цивільного позивача - потерпілої у кримінальному проваджені ОСОБА_9 не вчиняла, а факт заподіяння моральної шкоди не доведений.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу останнього та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання 17 травня 2022 року не з`явилась, про час та дату повідомлена належним чином, надіслала суду заяву з проханням розглядати справу без її участі. В попередніх судових засідання заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважала, що винуватість ОСОБА_7 доведена в повному обсязі і просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Відповідно до ст. 370 КПК України України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінка, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.
Безпосередньо, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, частково дослідивши докази в порядку та обсязі з урахуванням думки сторін кримінального провадження та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 не дотримався належним чином вищезазначених вимог закону.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

З вироку суду першої інстанції слідує, що суд вважав встановленим, що 26 листопада 2016 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Bags etc», розташованого на першому поверсі ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Дніпро, бульвар Зоряний, буд.1А, між ОСОБА_9 та раніше не знайомою ОСОБА_7 виник словесний конфлікт в ході якого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 схватила обома руками за горло ОСОБА_9 та вдарила три рази головою ОСОБА_9 об кут скляної шафи.
В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї в середній третині з ушкодженням родинки на тлі крововилива, садна у правій скроневій області волосистої частини голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу у правій потиличній області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
На доведеність вказаних обставин, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази, які вважав допустимими, достовірними та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті:

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка у суді першої та апеляційної інстанції пояснила, що до подій 26 листопада 2016 року обвинувачену ОСОБА_7 вона не знала, ніяких відносин з нею не підтримувала. 26 листопада 2016 року, приблизно о 20.00 годині під час конфлікту з ОСОБА_7 , остання почала виривати з її рук документи з інформацією про магазин та поклала позаду себе на стіл. ОСОБА_9 вирішила взяти ці документи та, підійшовши зліва від стола, взяла їх. В цей момент ОСОБА_7 накинулася на неї, двома руками схопила її за шию, через що їй стало тяжко дихати та штовхнула на скляну шафу. Ударів було більше двох. Її сестра відразу підбігла, тому ОСОБА_7 припинила спричиняти їй тілесні ушкодження. Від спричинених тілесних ушкоджень у неї була кров на кофті. Вона зателефонувала своєму чоловіку та викликала поліцію;

- показання свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні пояснила, що обвинувачену ОСОБА_7 раніше не знала, ніяких стосунків з нею не підтримувала, причин оговорювати немає. Потерпілу ОСОБА_9 знає, вона приходиться їй сестрою, та вони мають добрі стосунки. 26 листопада 2016 року, приблизно о 20.00 годині, вона разом зі своєю сестрою прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на першому поверсі ТРЦ «Дафі» де під час конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , остання схопила сестру ( ОСОБА_9 ) за шию двома руками та почала наносити удари об скляну вітрину магазина. Ударів було не менше трьох. Вона одразу ж втрутилася в конфлікт, після чого, вони з сестрою вийшли з магазину, викликали поліцію та поїхали в лікарню. Від спричинених тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 була на шиї кров та вона втрачала свідомість після того, як вони вийшли з магазину;

- показання свідка ОСОБА_9 , який в суді першої та апеляційної інстанції дав пояснення, що обвинувачену ОСОБА_7 раніше не знав, причин оговорювати немає. Потерпіла ОСОБА_9 його дружина. 26 листопада 2016 року, він разом з дружиною та її сестрою знаходився в ТРЦ «Дафі». Він пішов по своїм справам, а дружина з сестрою пішли в магазин «Bags etc». Через деякий час йому зателефонувала дружина в сльозах та попросила його підійти до магазину, оскільки її побила продавець магазину та вона викликала поліцію. Коли він підійшов, то побачив у коридорі дружину, двох охоронців та сестру. Дружина попросила подивитись, що у неї на шиї. Він відвернув гольф та побачив крововиливи та подряпини від нігтів. Також дружина скаржилася, що в неї паморочиться голова. Він побачив на голові дружини гематому. В магазині ОСОБА_7 не було, вона повернулася лише після приїзду поліції.

Останній раз він бачив дружину приблизно за 10 хвилин до інциденту. В той момент ушкоджень у неї ніяких не було. Дружина була одягнута у темний гольф та він побачив на ньому кров. Чи була у неї кров на руках, він не пам`ятає, він бачив лише на долонях.

Також суд першої інстанції послався на письмові докази, які безпосередньо повторно досліджені в суді апеляційної інстанції:

- медичну довідку огляду ОСОБА_9 від 26.11.2016 року в ході якого були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забоїв, гематом тканин голови та шиї (т. 1 а.с.15);

- протокол огляду від 02.12.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянута медична довідка від 26.11.2016 року, надана ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 16-17);

- протокол огляду від 28.11.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого оглянутий ДВД диск, який містить запис з камер спостереження магазину «Bags ets» від 26.11.2016 (т. 1 а.с. 29-30), який визнано речовим доказом та долучено до матеріалів справи (том 1 а.с. 31);

- запис з камер відеоспостереження (т. 1 а.с.93);

- висновок спеціаліста судово-медичного експерта № 4396 від 28.11.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на шиї праворуч та ушкодження родимки, садна та внутрішньо-шкіряного крововиливу на голові праворуч, що спричиненні від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо в термін, на який вказує обстежена. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки (т. 1 а.с. 37-38);

- висновок експерта № 4493е від 07.12.2016 року, відповідно до якого під час огляду 28.11.2016 року у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї в середній третині з ушкодженням родинки на тлі крововилива, садна у правій скроневій області волосистої частини голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу у правій потиличній області.

Виявлені у неї тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від не однократної механічної дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об таких (такі), що діяв (діяли) в область шиї та голови праворуч.

За своїм характером виявлені тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Враховуючи характер та локалізацію виявлених у неї тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння (внутрішньо-шкіряні крововиливи червоно-синюшного кольору; садно під буро-коричневою коринкою на рівну оточуючої шкіри; родинка під темно-червоною кривавою коринкою), можливо вказати, що термін їх спричинення становить біля 1,5-2 доби до моменту огляду, тобто вони могли бути отримані і в термін на який вказує обстежена та слідчий у постанові.

Встановлення обставин отримання тілесних ушкоджень (власноруч або іншою особою) не входить до компетенції судово-медичного експерта, а є прерогативою судово-слідчих органів, можливо лише вказати, що виявлені у неї тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках доступних для нанесення власною рукою.

Враховуючи характер та локалізацію виявлених у неї тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення при падінні з висоти власного зросту.

Локалізація та характер виявлених у неї тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення на який вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при хапанні руками за шию та при ударах головою о кут скляної шафи (т. 1 а.с. 40-42);

- протокол слідчого експерименту від 05.12.2016 року з фототаблицею, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_9 та спеціаліста ОСОБА_11 , під час якого потерпіла продемонструвала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень (т. 1 а.с.43-47);

- протокол огляду від 16.02.2017 року з фототаблицею, проведеного за участю двох понятих, під час якого було оглянуто приміщення магазину «Bags», розташованого на першому поверсі ТЦ «Дафі», за адресою: м. Дніпро, бульвар Зоряний1-а (т. 1 а.с. 82-86).

Під час апеляційного провадження також досліджений відеозапис подій з камер № № 1, 3, 4 (т. 1 а.с. 93, т. 2 а.с. 212).

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 листопада 2021 року скасовано попередню ухвалу суду апеляційної інстанції, якою вирок суду залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення та зауважено, що апеляційному суду потрібно більш ретельно перевірити доводи захисника щодо порушення КПК при проведенні слідчого експерименту та надати згідно з вимогами ст. 94 КПК оцінку отриманиму результаті цієї слідчої дії доказам, а також пов`язаному з нею висновку судово-медичного експерта від 07 грудня 2016 року № 4493е.

Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Надаючи правову оцінку вищевикладеним доказам, суд апеляційної інстанції не погоджується з оцінкою суду першої інстанції наступних доказів.

Так, ключовим доказом, покладеним в основу обвинувачення, є запис із камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 26 листопада 2016 року, на якому зафіксовано перебіг подій, що стали підставою для засудження ОСОБА_7 .

Перевіряючи доводи захисника про те, що записом з камери спостереження в магазині повністю спростовується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 , у тому числі й щодо механізму заподіяння їй тілесних ушкоджень, зазначеного стороною обвинувачення в обвинувальному акті та у вироку суду, апеляційним судом за клопотанням сторін було повторно переглянуто відеозапис події кримінального правопорушення. З переглянутого відеозапису апеляційний суд робить висновок, що події, відображені на цьому носії інформації, не відповідають встановленому судом першої інстанції механізму заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, а саме тому, що ОСОБА_7 у ході конфлікту з ОСОБА_9 схопила її обома руками за горло та вдарила три рази головою об кут скляної шафи.

Крім того, з вказаного відеозапису видно, і про це слушно зазначає захисник, що руки ОСОБА_7 не підіймаються вище плечей потерпілої ОСОБА_9 , що унеможливлює заподіяння останній тілесних ушкоджень, шляхом хапання останньої за горло. Відеозаписом спростовуються твердження сторони обвинувачення, показання потерпілої та висновки суду першої інстанції про нанесення ОСОБА_7 потерпілій трьох ударів, шляхом захвату шиї та нанесення ударів головою ОСОБА_9 об кут скляної шафи.
Фізичний контакт між потерпілою та обвинуваченою тривав всього три секунди, який супроводжувався активними діями з обох сторін, а саме зі сторони обвинуваченої хапанням за руки потерпілої та поштовхом потерпілою обвинувачену.

Доводи захисника про те, що дані протоколу слідчого експерименту від 05 грудня 2020 року з фототаблицею до нього за участю потерпілої ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки слідчий експеримент проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є слушними, з огляду на наступне.

Докази мають бути отримані тільки способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в основу висновку про винуватість засудженої ОСОБА_7 поклав результати слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 від 05 грудня 2016 року.

Разом з тим, цю слідчу дію було проведено у приміщенні лікарні у відділенні судово-медичної експертизи з метою уточнення механізму заподіяння тілесних ушкоджень, що мало місце 26 листопада 2016 року. З протоколу слідчого експерименту видно, що ОСОБА_9 спочатку розповіла про події, які відбулися 26 листопада 2016 року в приміщенні магазину «Bags etc», а потім на ОСОБА_11 , залученій для проведення експерименту як потерпіла, показала, як засуджена схопила її за шию і два чи три рази ударила головою об скляну шафу. До протоколу цієї слідчої дії долучено фототаблицю (т. 1, а.с. 43 - 47).

При цьому, в даному кримінальному провадженні проведення слідчого експерименту не на місці події суперечить меті такої слідчої дії, визначеній у ч. 1 ст. 240 КПК України. Адже обстановка, в якій проводився слідчий експеримент, не відповідає тій, в якій відбувалися події, що зафіксовані на згаданому відеозаписі камери спостереження. Тому що в цьому випадку саме навколишня обстановка наявність торговельного обладнання та відстань між ним впливала на висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке їй інкримінується.

За таких обставин апеляційний суд визнає недостовірними та не допустимим дані, які містяться в протоколі слідчого експерименту від 26 листопада 2016 року та відповідно висновок судово-медичного експерта від 07 грудня 2016 року № 4493е в частині висновків експерта, що локалізація та характер виявлених у неї тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення на який вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту, як похідні від даних, які містяться в протоколі слідчого експерименту, який апеляційний судом визнається недопустимим та недостовірним доказом.

В іншій частині висновок судово-медичного експерта від 07 грудня 2016 року № 4493е, суд бере до уваги для прийняття рішення. Проте сама собою наявність у потерпілої тілесних ушкоджень не є беззаперечним доказом того, що вони виникли в неї саме від умисних дій обвинуваченої.

Суд апеляційної інстанції враховує дані висновку судово-медичного експерта, що можливо вказати, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках доступних для нанесення власною рукою.

Висновки експерта в цій частині апеляційний суд тлумачить на користь обвинуваченої, оскільки сторона захисту наголошувала на версії, що потерпіла могла самостійно спричинити собі ушкодження родимки в області шиї, що також підтверджується дослідженим відеозаписом.

Показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 в частині обставин нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, викладених в обвинувальному акті та вироку суду, апеляційний судом визнаються недостовірними, оскільки вони спростовуються дослідженими доказами у справі, зокрема відеозаписом. Розбіжності між відеозаписом та показаннях свідка ОСОБА_12 можуть обумовлюватись родинними зв`язками між свідком та потерпілою.

Показання свідка ОСОБА_9 не є належним доказом щодо встановлення обставин отримання потерпілою тілесних ушкоджень, оскільки очевидцем події він не був, а знає про такі обставини зі слів потерпілої, яка є його дружиною.

Показання цивільного відповідача ОСОБА_10 , який не був очевидцем конфлікту, свідка ОСОБА_14 , яка не бачила, щоб ОСОБА_7 била потерпілу об шафу, показання свідка ОСОБА_15 , яка очевидцем конфлікту також не була, а також інші письмові докази, викладені у вироку у виді копії заяви № 1 від 26.11.2016 року, в якій потерпіла ОСОБА_9 скаржилася на її неналежне обслуговування працівниками магазину (т. 1 а.с. 33), копії наказу № 53-к від 07.07.2016 року про прийняття фізичною особою підприємцем ОСОБА_10 на роботу ОСОБА_7 на посаду завідувача відділом (т. 1 а.с. 34), медичної довідки огляду ОСОБА_9 від 26.11.2016 року в ході якого були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забоїв, гематом тканин голови та шиї (т. 1 а.с. 15) та висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 4396 від 28.11.2016 року, не є достатніми доказами для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, вчиненого за обставин, викладених в обвинувальному акті.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК, що передбачають, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Судове тлумачення вказаних положень кримінального процесуального закону, викладене, зокрема в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, з якої слідує, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Відповідно до ч. 1 ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з п. п. 1-3, ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; 3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У цій справі колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що стороною обвинувачення не зібрано достатньо доказів для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, вчиненого за обставин, викладеного в обвинувальному акті.
При цьому, подія у виді конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мала місце, тому доводи апеляційної скарги захисника про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності події кримінального правопорушення, є необґрунтованими.

Потерпілою ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про стягнення солідарно з обвинуваченої ОСОБА_7 та цивільного відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 20 000 грн. моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також сплаченого судового збору у розмірі 640 грн.

У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду (ч. 3 ст. 129 КПК України).
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про залишення без розгляду цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та цивільного відповідача ОСОБА_10 .

Інші доводи апеляційної скарги захисника про причину конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також про упередженість прокурора ОСОБА_13 , суд апеляційної інстанції розцінює, як такі, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.
За змістом ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004715 від 27.11.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та цивільного відповідача ОСОБА_10 20 000 грн. моральної шкоди та сплаченого судового збору у розмірі 640 грн. залишити без розгляду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4