Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1400/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1 Категорія ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000158 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 січня 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу у розмірі 17 ( сімнадцять) тисяч гривень.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності.

Речові докази по справі: пакети з системними блоками та особову справу на ім`я ОСОБА_6 - ухвалено передати володільцям за належністю, інші - ухвалено залишити у кримінальному провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1713,50 грн.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 наказом виконувача обов`язків начальника Житомирської митниці Міндоходів №9-о від 31.05.2013 року призначено на посаду головного інспектора оперативно - аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів. Відповідно до посадової інструкції головного інспектора оперативно - аналітичного відділу Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів, затвердженої виконувачем обов`язків начальника Житомирської митниці Міндоходів від 28.05.2013 року, з якою ОСОБА_10 ознайомлений під підпис, він зобов`язаний: виконувати вимоги законодавчих та інших нормативно-правових актів; забезпечувати реалізацію митної політики України, зокрема, у сфері захисту економічних інтересів держави, боротьби з контрабандою й порушеннями митних правил; приймати участь в організації роботи відділу по виявленню шляхів, способів і механізмів незаконного ввезення на територію України й вивезення за її межі товарів і транспортних засобів, з`ясовувати обставини, що цьому сприяють, надавати пропозиції заступнику начальника Управління щодо методів ефективної протидії зазначеним порушенням митного законодавства; попереджати, виявляти та припиняти факти митних правопорушень; безпосередньо приймати участь у проведенні спеціальних операцій та заходів з виявлення, розкриття, припинення, профілактики та запобігання порушенням митного законодавства на основі здійснення аналітично пошукової роботи, спрямованої на виявлення способів і механізмів незаконного переміщення товарів, транспортних засобів та інших предметів через митний кордон України, вивчення закономірностей у цьому процесі, а також причин, що до цього призводять, і умов, що цьому сприяють; прогнозування можливих тенденцій і каналів незаконного переміщення транспортних засобів, товарів та інших предметів через митний кордон України; дотримуватися Загальних правил поведінки державного службовця, не допускати вчинків, не сумісних із статусом державного службовця.

Крім того, відповідно до положень розділу 3 вищевказаної посадової інструкції, ОСОБА_6 має право запрошувати до митниці осіб для з`ясування обставин порушення митних правил; з метою припинення порушення митних правил, установлення осіб, які вчинили порушення митних правил, а також складення протоколу про порушення митних правил, якщо його неможливо скласти на місці вчинення правопорушення, з дотриманням вимог Митного кодексу України здійснювати адміністративне затримання громадян, які вчинили такі порушення; складати протоколи про порушення митних правил тощо.

У відповідності до покладених службових обов`язків, у першій декаді вересня 2013 року ОСОБА_6 для вирішення по суті надійшли матеріали щодо порушення митного законодавства ОСОБА_11 при ввезенні нею та перебуванні на митній території України транспортного засобу марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 . У зв`язку з цим, Житомирською митницею Міндоходів 17.09.2013 року на адресу місця її реєстрації - АДРЕСА_2 , направлено лист № 5/3/5-20/3427 про необхідність явки у кабінет №11 Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями. Отримавши поштою вказаного листа, чоловік ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , діючи в інтересах своєї дружини, у третій декаді вересня 2013 року прибув до Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів, розташованого за адресою: Житомирський район, с. Оліївка, вул. Садова, 4, де в кабінеті № 11 зустрівся з головним інспектором вказаного управління ОСОБА_6 .

У ході розмови ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_12 про перебування у нього на виконанні матеріалів про порушення його дружиною вимог Митного законодавства України щодо термінів перебування автомобіля марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , на якому остання 26.11.2012 перетнула державний кордон України транзитом на 10- денний строк на підставі Конвенції «Про тимчасове ввезення» та Додатків А, В.1-В.9, С, D та Е до неї, прийнятих 26.06.1990 у м. Стамбулі, ратифікованої Верховною Радою України 24.03.2004.

При цьому, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про порушення його дружиною митних правил та необхідність складання стосовно неї протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 470 Митного кодексу України, що передбачає застосування санкції у вигляді сплати штрафу в розмірі понад 8500 грн.

З метою уникнення дружиною адміністративної відповідальності та можливості безперешкодного перебування на території України вищевказаного автомобіля, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_6 зустрітися у неформальній обстановці для обговорення можливості вирішення даної проблеми.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи всупереч інтересам служби, погодився на пропозицію ОСОБА_12 та надав останньому номер свого мобільного телефону і повідомив про готовність зустрітися у будь-який час з метою обговорення деталей та конкретних дій, необхідних для не складання стосовно його дружини протоколу про порушення митних правил.

Увечері цього ж дня, в ході розмови, яка відбулася близько 20 год. 00 хв. між ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у приміщенні пабу «Вульф», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 96, останній, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів в інтересах ОСОБА_11 , зловживаючи службовим становищем, переслідуючи мету незаконного збагачення, розповів про можливі шляхи уникнення ОСОБА_11 адміністративної відповідальності, а саме: тимчасовим перетином автомобілем меж митної території України та без перетину.

У свою чергу, ОСОБА_12 , діючи умисно, в інтересах своєї дружини - ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, перебуваючи в приміщенні пабу «Вульф», запропонував ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 24-25.09.2013 року становило 3996,5 грн., за не складення останнім протоколу про порушення митних правил стосовно його дружини, та надання можливості тимчасового виїзду автомобіля за межі України.

ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів в інтересах ОСОБА_11 , переслідуючи мету незаконного збагачення, прийняв пропозицію від ОСОБА_12 щодо одержання для себе неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 24-25.09.2013 року становило 3996,5 грн., за не складення стосовно дружини останнього протоколу про порушення нею митних правил, передбаченого ст. 470 Митного кодексу України.

Діючи всупереч інтересам служби та переслідуючи мету отримання для себе неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, ОСОБА_6 порадив ОСОБА_12 , з метою не притягнення його дружини до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, отримати довідку зі станції технічного обслуговування автомобілів про те, що автомобіль, яким за довіреністю керувала ОСОБА_11 у період з грудня 2012 року по жовтень 2013 року нібито перебував на ремонті, а також знайти сторонню особу, яка на ньому перетне кордон України до буферної зони та повернеться в Україну, що дасть можливість як уникнути адміністративної відповідальності, так і продовжити термін перебування автомобіля на території України.

У подальшому, у третій декаді жовтня 2013 року, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вжиття дій, пов`язаних із використанням службового становища, щодо не складення останнім протоколу про порушення митних правил стосовно ОСОБА_11 та отримання для себе неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, зателефонував ОСОБА_12 з номера НОМЕР_3 , належного його товаришу ОСОБА_13 , та повідомив, що всі подальші питання щодо отримання фіктивної довідки зі станції технічного обслуговування автомобілів, одержання дозволу з Житомирської митниці Міндоходів про продовження терміну перебування автомобіля ОСОБА_11 на території України, а також способу та часу передачі йому неправомірної вигоди, вирішувати виключно з ОСОБА_14 .

У свою чергу, ОСОБА_12 , за попередньої домовленості з ОСОБА_14 , 24.10.2013 року перебуваючи в приміщенні магазину з продажу джинсового одягу «Legutti jeans», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 57, передав ОСОБА_13 , який діяв в інтересах ОСОБА_6 , копії документів на автомобіль марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , яким на підставі довіреності керувала його дружина ОСОБА_11 , для сприяння в отриманні фіктивної довідки зі станції технічного обслуговування автомобілів про перебування його на ремонті.

Діючи за вказівкою ОСОБА_6 , 28.10.2013 року ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що він може забрати необхідну довідку у директора СТО «BMW-Сервіс» ОСОБА_16 , розташованої за адресою: м. Житомир, провулок Сільськогосподарський, 2-А.

Увечері цього ж дня, ОСОБА_11 , діючи за вказівкою свого чоловіка, приїхала до указаної станції технічного обслуговування автомобілів, де отримала від директора СТО «BMW-Сервіс» ОСОБА_16 довідку від 28.10.2013 року про те, що автомобіль марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , яким на підставі довіреності керувала ОСОБА_11 , упродовж часу з 05.12.2012 року по 28.10.2013 року перебував на ремонті на вказаній СТО.

29.10.2013 року ОСОБА_12 в приміщенні магазину з продажу джинсового одягу «Legutti jeans», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 57, передав ОСОБА_13 , який діяв в інтересах ОСОБА_6 , вищевказану довідку та заяву про продовження терміну перебування транспортного засобу на території України, які цього ж дня ОСОБА_15 надав до Житомирської митниці Міндоходів для вирішення по суті.

У подальшому, за сприяння ОСОБА_6 , 05.11.2013 року Житомирською митницею Міндоходів видано лист № 10/2/10/3497, яким ОСОБА_11 надано дозвіл на вивезення вищевказаного автомобіля за межі території України невідкладно після завершення його ремонту.

Указаний лист, 07.11.2013 року о 13 год. 20 хв. ОСОБА_15 , перебуваючи у приміщенні магазину з продажу джинсового одягу «Legutti jeans», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На його переконання висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах. Будь-яких доказів, що ОСОБА_6 мав доступ до провадження щодо ОСОБА_17 (Виговської) за ч. 3 ст. 470 МК України стороною обвинувачення не здобуто.

Вказує, що дії, які інкримінують обвинуваченому ОСОБА_6 , за матеріалами кримінального провадження об`єктивно могли відбутися лише до 11.11.2013 року коли матеріали провадження відносно ОСОБА_17 за ч. 3 ст. 470 МК України перебували на виконанні інспектора ОСОБА_18 . В подальшому, 20.11.2013 року матеріали провадження прийняв до свого провадження інспектор ОСОБА_19 . Дані обставини свідчать, що ОСОБА_6 не вчиняв будь-яких дій, пов`язаних із використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_12 та не приймав пропозицію незаконної винагороди від ОСОБА_12 .

Також, зазначає, що суд не дав належної оцінки доводам сторони захисту з приводу наявної провокації злочину. Матеріали кримінального провадження свідчать, що має місце провокація ОСОБА_6 , зокрема з боку працівників правоохоронних органів та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , які фактично діяли за їх вказівками.

Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять доручень слідчого оперативним працівникам на проведення негласних слідчих дій та на складання протоколів за результатами негласних слідчих дій, відповідно зазначені дії є незаконними.

Вказує, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області №801-3, №802-3 від 06.11.2013 року про надання дозволу на проведення таких дій стосовно ОСОБА_6 , а також постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.11.2013 року, не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування під час надання доступу до його матеріалів.

Так, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 07.11.2013 року була надана стороною обвинувачення в судовому засіданні суду першої інстанції лише 07.07.2020 р., розсекречення відбулось 15.08.2019 р., через 5 років після закінчення досудового розслідування.

Ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області №801-3, №802-3 від 06.11.2013 р. надані стороною обвинувачення в судовому засіданні суду першої інстанції лише 18.08.2021 р., розсекречення відбулось актом №2743 від 26.07.2021р. через 7 років після закінчення досудового розслідування. Дані документи мали розбіжності з версією обвинувачення, щодо прийняття пропозиції ОСОБА_6 , оскільки були обґрунтовані тим, що обвинувачений вимагав неправомірну вигоду. В суді першої інстанції прокурор не навів причин, що об`єктивно унеможливлювали відкриття вищевказаних документів.

Вважає, що в інспектора ОСОБА_6 не було в провадженні матеріалів щодо порушення митних правил ОСОБА_17 , а тому він не міг вчиняти будь-які дії, пов`язані із використанням службового становища в межах свої повноважень. Фактично ОСОБА_6 лише безоплатно надав консультацію ОСОБА_12 щодо митних питань.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у прийнятті службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, пропозиції в одержанні для себе неправомірної вигоди, за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії, пов`язаної із використанням службового становища та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 368 КК України ( в редакції Закону від 18.04.2013 р.).

Так, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції повідомив, що він знайомий з обвинуваченим лише по справі, неприязних стосунків з ним немає.

Його дружина керувала автомобілем на підставі довіреності, виданої фірмою у Литві чи Латвії. У грудні 2012 року нею завозився автомобіль «Шкода Супер Б». Дружина порушила митні правила і її викликали на митницю, але оскільки у дружини не виходило особисто підійти на вказаний час, поїхав на митницю він.

Він зустрівся із обвинуваченим і той пояснив, що допущено порушення митного законодавства, оскільки громадянину України по Стамбульській Конвенції можна було знаходитись не більше 5 днів на території України, а він із дружиною думали, що можна було знаходитись рік, а на той час вже пройшло 8 місяців.

Обвинувачений повідомив, що за це штраф 8,500 гривень, а коли він запитав обвинуваченого, чи можна якось вирішити дане питання без протоколу та вони обоє вирішили зв`язатися по телефону щоб зустрітись.

Не пам`ятає коли, чи того самого вечора, чи через декілька днів, вони зустрілись, в пабі «Вульф» на вулиці Східній. Саме на митниці між ними була розмова, що питання можна вирішити по-іншому, і обвинувачений повідомив-за половинку, на той час це було 500 доларів.

Через деякий час, обвинувачений зателефонував з іншого номера, представив іншого чоловіка, якого було звати ОСОБА_21 та проінформував, що в подальшому всі питання треба вирішувати з ним. ОСОБА_21 пояснив, що має бути довідка про те, що автомобіль перебуває в ремонті. Він залишив 50 доларів завдатку ОСОБА_22 і мав передати для вирішення питання 500 доларів. Довідку про те, що автомобіль знаходиться в ремонті забирала дружина на БМВ сервісі. Здається, вказану довідку віддали ОСОБА_23 . Він решту - 450 доларів нікому не передавав.

Він звернувся в Управління МВС із заявою про те, що ОСОБА_24 вимагає в нього 500 доларів за вирішення питання, його черговий направив до Величка. Пропозиція про те, щоб вирішити питання без протоколу і щоб сума не перевищувала 8,500 тисяч гривень, виходила саме від нього.

В подальшому він давав покази, підписував угоду із прокурором був засуджений та сплатив штраф. Вирішення даного питання було спільне, однак суму назвав обвинувачений 500 доларів. ОСОБА_24 , мав вирішити питання, щоб автомобіль дружини виїхав та перетнув кордон без складання протоколу.

Свідок ОСОБА_18 , в суді першої інстанції пояснив, що він знайомий з обвинуваченим, працювали разом в одному відділі на митниці. З 1993 року він працював інспектором по охороні праці, потім його було переведено в управління по боротьбі з митними правопорушеннями, у відділі аналітичної роботи.

Такі автомобілі, яким керувала Вигівська, заїжджають з метою транзиту, транзит триває 10 днів. Було прострочено термін ввезення даного автомобіля. Прийшов на митницю чоловік, запитав, чого викликали його дружину, в розмову вступив ОСОБА_24 та вони почали розмовляти про Стамбульську Конвенцію.

В подальшому матеріалами відносно ОСОБА_25 займався ОСОБА_26 . Потім дані матеріали лежали в нього на столі аж до його лікарняного. На лікарняному він був кілька місяців.

Коли він був на лікарняному, то протокол складав ОСОБА_26 . По вказаній статті протокол розглядає начальник управління, про постанову він нічого не знає. Його та ОСОБА_24 робочі місця знаходяться поруч. ОСОБА_27 зайшов до кабінету, спитав ОСОБА_28 , а він попросив ОСОБА_24 допомогти роз`яснити Стамбульську Конвенцію.

Свідок ОСОБА_17 , в суді пояснила, що їй за адресою приписки в АДРЕСА_4 надійшов лист з`явитись на митницю з документами, що підтверджують право перебування автомобіля на території України. На митницю поїхав її чоловік.

Ввечері вона із чоловіком та ОСОБА_24 зустрічались у пабі «Вульф», що по вул. Київській, була присутня при розмові та чула, що вказану проблему можна вирішити за 500 доларів, про це повідомив ОСОБА_24 .

Спочатку потрібна була довідка, яка мала містити відомості, що автомобіль на ремонті, тому він і знаходиться на території України. Довідку вона забирала особисто. Потім довідку вони передали ОСОБА_23 , він мабуть, друг ОСОБА_24 чи його довірена особа. Довідку вона забирала із СТО БМВ в м. Житомирі. У даній довідці було вказано, що її автомобіль мав серйозний ремонт, вона була підписана директором СТО ОСОБА_29 . Довідку вона забирала в якоїсь дівчини. Вона знала, що довідка незаконна, оскільки її автомобіль не потребував ремонту.

В подальшому вона з чоловіком довідку завезли ОСОБА_23 в магазин по вул. Київській та передали йому. За довідку вони гроші не платили.

Вона на територію України в`їхала на транспортному засобі, власником якого була фірма, на якій вона працювала водієм.

Обвинувачений під час розмови у « ОСОБА_30 » повідомив, що за порушення передбачено штраф та обов`язкову конфіскацію автомобіля. Штраф вона сплатила десь 8 чи 9 тисяч гривень без конфіскації автомобіля. 500 доларів, які вона дала своєму чоловіку для вирішення даного питання з автомобілем, для передачі ОСОБА_24 , належали їй. Після отримання даної довідки вона з чоловіком звернулись до правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_20 , в суді повідомив, що він знайомий з ОСОБА_24 , неприязних стосунків з ним немає. Він разом з ОСОБА_24 навчався на одному курсі в інституті. Покази дані ним в Управлінні внутрішніх справ, він давав під тиском, був заздалегідь написаний текст, який він потім підписав.

Дізнався від ОСОБА_24 , що на територію України заїхав якийсь транспорт неналежним чином, а ОСОБА_24 допомагав йому потрапити на територію України, це відбувалось в 2013-2014 р.

Він звертався до ОСОБА_24 за порадами, як не порушити митне законодавство, коли було прострочено строк тимчасового ввезення транспортного засобу на територію України.

ОСОБА_24 , працював на митниці, а він своїм клієнтам надавав консультаційні послуги, оскільки мав юридичну освіту.

Арбузов звернувся до нього за консультацією, з приводу, як можна вивезти з України автомобіль, який вчасно не виїхав та порушив митні правила і як можна зробити, аби не платити штраф. ОСОБА_27 повідомив, що даний автомобіль був у технічно несправному стані і тому він порадив йому взяти довідку із СТО і з цією довідкою можна було відтермінувати виїзд даного автомобіля із території України.

З ОСОБА_27 спілкувався двічі, коли познайомився та коли консультував його по його питанню. Арбузов йому нічого не платив. Можливо, він рекомендував ОСОБА_31 . Арбузов йому ніякі документи не передавав, можливо, лише показував. Документи від ОСОБА_24 для передачі ОСОБА_27 він ніякі не отримував і нікому не передавав.

Свідок ОСОБА_32 , в суді повідомила, що вона працює в магазині автозапчастин по АДРЕСА_5 , власником магазину є ОСОБА_33 , а ОСОБА_16 - власник станції техобслуговування та її другий безпосередній керівник. Коли керівники кажуть, вона набирає документи на комп`ютері.

Вона не пам`ятає, як готувала документ на Вигівську у 2013 році, оскільки пройшло багато часу. Довідки про перебування транспортного засобу на ремонті вона не часто складає, це було один раз і її попросив про це ОСОБА_29 . Дані в довідці вона набирала зі слів ОСОБА_29 , текст вона писала під диктовку ОСОБА_29 , потім довідку роздрукувала та поклала ОСОБА_29 на стіл, печатка знаходилась в ОСОБА_29 .

Свідок ОСОБА_34 , в суді пояснив, що станом на 2013 р. він працював на Житомирській митниці Управління протидії митних правопорушень, був заступником начальника управління.

У 2013 році ОСОБА_24 був його підлеглим, він працював головним інспектором, відділ, де працював ОСОБА_24 , був великий, там працювало 10 чоловік. Працівники митниці писали стандартні листи всім громадянам до яких були підозри щодо вчинення правопорушення. Підписи на листах його.

Якщо у листі зазначено виконавець ОСОБА_28 , значить, вказаний лист готував він ОСОБА_28 - це людина із його відділу. ОСОБА_28 працював в одному відділі із ОСОБА_24 . Чим займався ОСОБА_24 , він не пам`ятає. Він точно не може сказати, що зазначалось в листі, хто опитував та які результати опитування, оскільки таких листів та запитів вони отримували багато щодня. У листі зазначено інформацію, яка свідчить про те, що було порушення. Тоді інспектор мав скласти протокол про порушення митних правил.

Якщо у документах зазначено, що протокол складав ОСОБА_26 та ОСОБА_35 , то матеріали перебували в них. ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_24 - були головними інспекторами та працювали в одному відділі.

Свідок ОСОБА_19 , в суді повідомив, що із ОСОБА_24 він знайомий у зв`язку із професійною діяльністю, він працював в управлінні боротьби із контрабандою, вони з ОСОБА_24 були головними інспекторами. Керівником відділу, здається, був ОСОБА_36 . У них був загальний кабінет.

У відділі перебували матеріали щодо перетину Арбузовою кордону. Було складено протокол про порушення митних правил, оскільки було порушено режим транзит. Особисто ОСОБА_27 він не бачив, на виклики до митниці вона не з`являлась.

Якщо була б не переборна сила (ДТП, хвороба, навколишнє середовище), то протокол не складався. Матеріалів по ОСОБА_37 не мав та ніколи цими матеріалами не цікавився. До нього Арбузова (Виговська) не зверталась. У 2013 р. підставою для не притягнення до відповідальності була довідка про те, що автомобіль знаходився у ремонті.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується також і іншими доказами.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.11.2013 р. слідує, що в даній заяві ОСОБА_12 повідомив про факт вимагання інспектором управління з боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндохордів ОСОБА_6 через посередника неправомірної вигоди у вигляді 500 доларів США за безперешкодний виїзд за межі України автомобіля «SKODA SUPERB» та за невжиття значних штрафних санкцій за порушення ОСОБА_11 митних правил.

Дана заява зареєстрована в журналі обліку заяв про вчинені кримінальні правопорушення УБОЗ УМВС за № 218 від 05.11.2013 року.

Листом Житомирської митниці Міндоходів від 17.09.2013 р. №5/3/5-20/3427 про виклик ОСОБА_38 до Житомирської митниці для перевірки законності користування транспортним засобом «SKODA SUPERB». Виконавцем зазначений ОСОБА_18 .

З протоколу обшуку від 20.11.2013 р. вбачається, що із службового кабінету ОСОБА_6 були вилучені документи, а саме картонну папку з документами із написом «Державна митна служба України. Адміністративна справа №4» з рукописним текстом, виконаний олівцем сірого кольору «Виговська».

Листом Житомирської митниці Міндоходів від 05.11.2013 р. №10/2/10/3497 директору фірми «УКРЮРА» з вимогою вивезення з митної території України автомобіля після закінчення його ремонту. Виконавець ОСОБА_39 .

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.11.2013 р.

Протоколом про результати здійснення негласного слідчого (розшукового) заходу-візуального спостереження за особою від 29.11.2013 р.

Згідно протоколу про результати здійснення негласного слідчого (розшукового) заходу-негласного відеоконтролю особи від 12.11.2013 року 07.11.2013 року між ОСОБА_27 та Усольцевим відбулась розмова з приводу продовження терміну перебування автомобіля на території України.

З протоколу про результати здійснення негласного слідчого (розшукового) заходу негласного відеоконтролю особи від 12.11.2013 року вбачається, що внаслідок проведення даної дії було зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_27 та ОСОБА_24 у приміщенні митного терміналу Житомирської митниці 06.11.2013 року у період часу з 12 год. 28 хв. по 12 год. 35 хв., а також у приміщенні кафе, під час розмов між вказаними особами ОСОБА_27 запропонував ОСОБА_24 незаконну винагороду, на що той погодився.

Довідкою СТО-БМВ ФОП ОСОБА_29 на ім`я ОСОБА_38 від 28.10.2013 р.

Постановою в справі про порушення митних правил №0025/101000001/2014 від 05.03.2014 р., якою на ОСОБА_11 накладено покарання за ч. 3 ст. 407 Митного Кодексу штраф в розмірі 8500 грн.

Протоколом про порушення митних правил №0025/101000001/2014 від 20.01.2014 р. відносно ОСОБА_11 .

Листом директора UAB «UKRJURA» Вишневського Юрія начальнику Житомирської митниці про продовження строку перебування автомобіля «Шкода Суперб» на території України.

Листом Житомирської митниці Міндоходів від 05.11.2013 р. №10/2/10/3497 за підписом першого заступника начальника Житомирської митниці Міндоходів ОСОБА_40 на ім`я директора UAB ОСОБА_41 .

Листом Житомирської митниці Міндоходів на ім`я начальника СКПТ ОСОБА_42 за підписом заступника начальника митниці - начальника УБК та МП ОСОБА_43 від 04.11.2013 р.

Суд першої інстанції проаналізувавши зазначені докази прийшов до обґрунтованого та переконливого висновку про те, що ОСОБА_6 працюючи на посаді головного інспектора оперативно-аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів, у відповідності до покладених на нього службових обов`язків, у першій декаді вересня 2013 року здійснював перевірку матеріалів щодо порушення митного законодавства ОСОБА_11 при ввезенні нею та перебуванні на митній території України транспортного засобу марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_4 , кузов № НОМЕР_2 .

У зв`язку з цим, Житомирською митницею Міндоходів 17.09.2013 р. на адресу місця її реєстрації - АДРЕСА_2 було направлено лист №5/3/5-20/3427 про необхідність явки до кабінету №11 Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями.

Отримавши поштою вказаного листа, чоловік ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , діючи в інтересах своєї дружини, у третій декаді вересня 2013 року прибув до Управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів, розташованого за адресою: Житомирський район, с. Оліївка, вул. Садова, 4, де в кабінеті №11 зустрівся з головним інспектором вказаного управління ОСОБА_6 .

Під час розмови ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_44 про перебування у нього на виконанні матеріалів про порушення його дружиною вимог митного законодавства України щодо термінів перебування автомобіля марки «SKODA SUPERB», номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , на якому остання 26.11.2012 року перетнула державний кордон України транзитом на 10-денний строк на підставі Конвенції «Про тимчасове ввезення» та Додатків А, В.1 - В.9, С, D та Е до неї, прийнятих 26.06,1990 у м. Стамбулі, ратифікованої Верховною Радою України 24.03.2004 року.

При цьому, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про порушення його дружиною митних правил та необхідністю складання стосовно неї протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 470 Митного кодексу України, що передбачає застосування санкції у вигляді штрафу в розмірі понад 8500 грн.

З метою уникнення дружиною адміністративної відповідальності та можливості безперешкодного перебування на території України вищевказаного автомобіля, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_6 зустрітися у неформальній обстановці для обговорення можливості вирішення даної проблеми.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи всупереч інтересам служби, погодився на пропозицію ОСОБА_12 та надав останньому номер свого мобільного телефону і повідомив про готовність зустрітися у будь-який час з метою обговорення деталей та конкретних дій, необхідних для не складання стосовно його дружини протоколу про порушення митних правил.

Увечері цього ж дня, в ході розмови, яка відбулася близько 20 год. між ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у приміщенні пабу «Вульф», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 96, останній, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів в інтересах ОСОБА_11 , зловживаючи службовим становищем, переслідуючи мету незаконного збагачення, розповів про можливі шляхи уникнення ОСОБА_11 адміністративної відповідальності, а саме: тимчасовим перетином автомобілем меж митної території України та без перетину.

У свою чергу, ОСОБА_12 , діючи умисно, в інтересах своєї дружини - ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, перебуваючи в приміщенні пабу «Вульф», запропонував ОСОБА_6 неправомірну вигоду у сумі 500 доларів США, за не складення останнім протоколу про порушення митних правил стосовно його дружини та надання можливості тимчасового виїзду автомобіля за межі України.

У подальшому, за сприяння ОСОБА_6 , 05.11.2013 року Житомирською митницею Міндоходів видано лист № 10/2/10/3497, яким ОСОБА_11 надано дозвіл на вивезення вищевказаного автомобіля за межі території України невідкладно після завершення його ремонту.

На переконання колегії суддів вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про непричетність ОСОБА_6 до вчинення злочину та відсутність події та складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 , обіймав посаду головного інспектора оперативно-аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Житомирської митниці Міндоходів та у відповідності до покладених на нього службових обов`язків здійснював перевірку матеріалів щодо порушення митного законодавства та вирішував питання про наявність чи відсутність підстав для складання протоколу про порушення митних правил.

З його показань він допомагав ОСОБА_18 , втрутився в його розмову з ОСОБА_27 , оскільки той був не досвідчений та у питаннях тимчасового ввезення транспортних засобів «плавав».

Протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого МК України.

Цей документ є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративне правопорушення, а також кінцевим процесуальним документом за результатами проведеної перевірки, яким закінчується формування справи про адміністративне правопорушення, в ньому зазначається, в тому числі суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність та який дає правові підстави для розгляду справи уповноваженою особою та визначає межі такого розгляду.

З цього слідує, що притягнення особи до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 470 МК України без складання протоколу про правопорушення не можливе, що спростовує твердження захисту про те, що ОСОБА_6 не був наділений службовими повноваженнями на притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності, оскільки від його дій залежало чи буде складений протокол про правопорушення, або визнано, що своєчасний виїзд транспортного засобу за межі України не відбувся через поважні причини - ремонт.

ОСОБА_6 , будучи державним службовцем та особою, яка зобов`язана виявляти, розкривати, припиняти порушення митного законодавства вживав дії направлені на протилежне, а зокрема консультував Арбузова про можливі шляхи уникнення відповідальності, надав свій номер телефону, зустрічався конфіденційно, поза межами своєї роботи. При цьому, він прийняв пропозицію для себе від ОСОБА_27 неправомірної вигоди та для вирішення цих питань з метою маскування своїх дій ввів у справу посередника, свого друга та одногрупника ОСОБА_20 з яким ОСОБА_27 до цього знайомий не був.

Не може апеляційний суд погодитися і з доводами апеляційної скарги, що ОСОБА_6 не мав ніякого відношення до перевірки порушення митного законодавства ОСОБА_11 , а таку перевірку здійснювали ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

При цьому, апеляційний суд враховує, що пов`язаним з службовими становищем є дії не тільки, що безпосередньо виходять з обов`язків, але й ті, які ця особа хоча й не уповноважена була здійснювати, однак завдяки своєму службовому становищу могла вжити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами.

Саме після спілкування ОСОБА_27 та ОСОБА_11 з ОСОБА_6 та ОСОБА_20 , ОСОБА_27 отримав фіктивну довідку про перебування транспортного засобу на ремонті, яку передав ОСОБА_20 , після чого 05.11.2013 року Житомирською митницею Міндоходів видано лист № 10/2/10/3497, яким ОСОБА_11 надано дозвіл на вивезення автомобіля за межі території України невідкладно після завершення його ремонту.

ОСОБА_11 була притягнута до відповідальності лише 05.03.2014 р., якою на ОСОБА_11 накладено покарання за ч. 3 ст. 407 Митного Кодексу штраф в розмірі 8500 грн., після того дії ОСОБА_6 були викриті та проводилося досудове розслідування.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 26.05.2014 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 29.07.2014 р. ОСОБА_16 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Ці обставини на думку апеляційного суду спростовують твердження апелянта про провокацію злочину здійснену правоохоронними органами, оскільки ніхто не спонукав ОСОБА_6 вчинити злочин, а мав місце контроль за вчиненням злочину, після звернення ОСОБА_12 з відповідною заявою до правоохоронного органу, про це свідчить і те, що ОСОБА_12 поніс покарання за свої протиправні дії.

Підтвердженням факту перебування матеріалів на виконанні у ОСОБА_6 є те, що в ході проведення до судового розслідування зафіксовано факт передачі ОСОБА_20 довідки про знаходження автомобіля ОСОБА_17 на ремонті в СТО «BMW-Сервіс». Саме на основі цієї довідки у подальшому за сприянням ОСОБА_6 Житомирською митницею Міндоходів видано лист № 10/2/10/3497, яким надано дозвіл ОСОБА_17 на вивезення автомобіля за межі України.

У ході проведення обшуків зазначену довідку виявлено у матеріалах перевірки стосовно ОСОБА_17 , що беззаперечно підтверджує зв`язок між ОСОБА_20 і ОСОБА_6 та вказує на те, що саме ОСОБА_6 займався цими матеріалами і долучив до них довідку.

Також, в судовому засіданні дослідженні докази серед, яких протокол обшуку від 20.11.2013 з додатками, згідно якого у приміщенні службового кабінету №11 де перебувало робоче місце ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_4 виявлено та вилучено папку з документами із написом «Державна митна служба України. Адміністративна справа № 4» з рукописним текстом, виконаним олівцем сірого кольору, із написом «Виговська». Серед документів про перебування автомобіля ОСОБА_11 на митній території України міститься віза « ОСОБА_6 для опрацювання».

У ході розслідування вказаного кримінального провадження, стосовно ОСОБА_6 проводились негласні слідчі (розшукові) дії, дозвіл на проведення яких надано апеляційним судом Житомирської області. Безпосередньо НСРД проводилось УБОЗ УМВС України в Житомирській області відповідно до доручення слідчого у кримінальному провадження. Результати НСРД, ухвали суду щодо дозволу на їх проведення та доручення досліджено судом першої інстанції.

Проведеним аналізом зібраних доказів у кримінальному провадженні встановлено, що в ході досудового розслідування слідчими прокуратури Житомирської області та співробітниками УБОЗ УМВС України в Житомирській області не здійснювались будь-які дії направлені на провокацію ОСОБА_6 до вчинення злочину. Натомість останній зустрічався із заявником та розповідав йому можливі сприяння в уникнення від адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні заявник ОСОБА_12 та його дружина ОСОБА_11 надали послідовні показання щодо обставин зустрічі з ОСОБА_6 . Надання порад останнім щодо уникнення адміністративної відповідальності за порушення митного законодавства, також організації та отримання фіктивної довідки з СТО «BMW-Сервіс» щодо перебування автомобіля марки «SKODA SUPERB» на ремонті, що дало можливість безперешкодно залишити митну територію України.

Також стороною захисту, в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання щодо визнання письмових доказів наданих стороною обвинувачення недопустимими.

Так, сторона захисту вважає протокол прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 06.11.2013 недопустимим доказом, оскільки 05.11.2013 ОСОБА_45 звернувся до УБОЗ УМВС України в Житомирській області із заявою про те, що ОСОБА_6 через посередника вимагає від нього неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, саме вказана заява стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

Протокол від 06.11.2013 не зареєстрований відповідно до вимог реєстрації заяв та повідомлено про злочини.

Відповідно до вимог КПК України УБОЗ УМВС України не був наділений повноваженнями щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування. Заяву ОСОБА_12 написав власноручно з поверхневим викладенням обставин правопорушення. Тому 06.11.2013 слідчим прокуратури відібрано протокол заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення із з`ясуванням усіх обставин злочину, що вчиняється. Також слід зазначити, що реєстрація таких заяв відбувається в порядку визначеному ст. 214 КПК України, а саме невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення. Слідчий зобов`язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Підтвердженням реєстрації даної заяви, являється витяг із даного реєстру, з якого видно час, місце та ким зареєстрована дана заява.

Також, у ході розслідування кримінального провадження №0000158 від 05.11.2013 ОСОБА_6 17.01.2015 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 368 КК України. За результатами розслідування вказаного кримінального провадження 06.02.2015 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України направлено до суду для розгляду по суті.

За таких обставин підстав для визнання доказів недопустимими апеляційний суд не вбачає.

Не знаходить колегія суддів і підстав для визнання недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони здійсненні на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Житомирської області.

Велика Палата ВС у справі № 640/6847/15-к, Постанова від 16 жовтня 2019 року висловилася, що якщо відповідні процесуальні документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали слідчих суддів №801-3, 802-3 від 06.11.2013 р.) були отримані стороною обвинувачення після їх розсекречування та передачі обвинувального акта до суду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, самі результати НСРД були відкриті стороні захисту, в порядку визначеному ст. 290 КПК України, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для визнання результатів проведених НСРД недопустимими доказами.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та в його діях наявні подія та склад вказаного кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував докази обвинувачення, обґрунтував свої висновки у вироку з цими висновками погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: