Справа № 381/4277/19 Головуючий в суді 1-ої інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1992/2022 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2022року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не має, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнати невинуватим у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 185 КК України та виправданойого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.,-
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в ніч на 18.08.2019, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, він прийшов до території дошкільного навчального закладу № 8 «Джерельце», за адресою: АДРЕСА_2 , та, переконавшись, що охоронець відсутній, вирішив незаконно збагатитися за рахунок крадіжки майна, що знаходилось в приміщенні вказаного дошкільного навчального закладу.
Відразу після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, підійшов до приміщення дошкільного навчального закладу, та, шляхом віджиму руками металопластикового вікна на першому поверсі з тильної сторони, протиправно проник до адмінбудівлі, після чого, пошкодивши вхідні двері шляхом віджиму руками, проник до кабінету завідувача, звідки таємно викрав гроші в сумі 2 000 гривень, що належать ОСОБА_9 , та ноутбук «HP 250», серійний номер cnd6376rsl, вартістю 9 950 гривень, що належить управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради.
У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2 000 гривень та управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради майнової шкоди на суму 9 950 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 25.08.2019 приблизно о 20 год. 00 хв. прийшов до території дошкільного навчального закладу № 2 «Ромашка», за адресою: вул. Л. Толстого, 20 м. Фастів Київської області, та, переконавшись, що охоронець відсутній, вирішив незаконно збагатитися за рахунок крадіжки майна, що знаходилось в приміщенні вказаного дошкільного навчального закладу.
Відразу після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, підійшов до приміщення дошкільного навчального закладу, та, шляхом віджиму руками металопластикового вікна на першому поверсі, що розташоване біля вхідних дверей, протиправно проник до кабінету завідувача, звідки таємно викрав гроші в сумі 2 000 гривень, що належать ОСОБА_10 , банку кави Monte Santos Green Eclipse 200 г., вартість якої згідно з висновком експерта № 13-1/2049 від 15.11.2019 встановити неможливо та ноутбук «HP 250 G-5 (WIN 45 ЕА)», серійний номер: cwb7063991, вартістю 7 588 гривень, що належить управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради.
У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 2 000 гривень та управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради майнової шкоди на суму 7 588 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 02.09.2019 приблизно о 22 год. 00 хв. прийшов до території дошкільного навчального закладу № 11 «Дзвіночок», за адресою: пров. Шестопала, 2-а м. Фастів Київської області, та, переконавшись, що охоронець відсутній, вирішив незаконно збагатитися за рахунок крадіжки майна, що знаходилось в приміщенні вказаного дошкільного навчального закладу.
У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 9 343 гривні 46 копійок.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Окрім того, прокурор просить повторно дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку прокурора, судом безпідставно не взято до уваги ряд доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, натомість ці докази визнано недопустимими, а саме: належним чином завірену копію протоколу обшуку від 07.09.2019; протоколи проведення слідчих експериментів від 21.11.2019. Так, судом визнано недопустимим доказом копію протоколу обшуку від 07.09 2019 оскільки обшук був здійснений з порушенням вимог ст. ст. 207, 208 КПК України, проте зазначена мотивація суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки дозвіл на невідкладний обшук від 07.09.2019 наданий слідчим суддею Макарівського районного суду від 12.09.2019 (справа №370/2680/19; провадження №1-кс/370/779/19), та ухвалою слідчого судді накладено арешт на вилучені в ході проведення обшуку речі. Вказані ухвали слідчих суддів Макарівського районного суду не були долучені до матеріалів кримінального провадження під час проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим не були досліджені й під час судового розгляду, при цьому під час ухвалення вироку в нарадчій кімнаті, не ставилося під сумнів законність отримання вказаних доказів під час досудового розслідування, проведення обшуку у ОСОБА_7 та накладення арешту на тимчасово вилучене майно. Відтак, прокурор зазначає, що визнання недопустимим доказом завіреної копії протоколу проведення обшуку від 07.09.2019 та похідних від нього доказів є необгрунтованим.
У змінах до поданої апеляційної скарги прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнавнедопустимим протокол невідкладного обшуку від 07.09.2019, згідно з яким обшук проведено за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 .
Мотивуючи таке рішення судом зазначено, що оскільки ухвали слідчого судді відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, яка б підтверджувала законність цього обшуку до суду не надано, відтак обшук був здійснений з порушенням вимог ст.ст.207, 208 КПК України, отримання під час проведення обшуку доказів відбулося з грубим порушенням вимог КПК України, що є підставою для визнання їх недопустимими (ст.86, п.1 ч.2 ст.87 КПК України).
Керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», cуд визнав також недопустимими похідні від протоколу обшуку докази: ухвалу Фастівського міськрайонного суду від 19.09.2019; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 19.10.2019; опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19.10.2019; протокол огляду речей від 19.10.2019; постанову про визнання речовим доказом від 19.10.2019, висновок експерта № 13-1/2049 від 15.11.2019, ухвалу Фастівського міськрайонного суду від 24.09.2019, протокол тимчасового доступу до речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19.10.2019; постанову про визнання речовим доказом від 19.10.2019; висновок експерта № 13-1/2048 від 18.11.2019.
Так, частина 1 статті 87 КПК передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до правового висновку Верховного суду, викладеного в постанові від 08 жовтня 2019 у справі № 639/8329/14-к, при вирішенні питання щодо допустимості доказів, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За відсутності такого обгрунтування посилання на ст. 87 КПК України для визнання доказу недопустимим є непереконливим.
Касаційний Суд зазначив, що положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
Так, посилаючись як на підставу визнання протоколу невідкладного обшуку від 07.09.2019 судом зазначено про відсутність ухвали слідчого судді, яка б підтверджувала в подальшому законність такого обшуку, тобто порушення вимог ч. 3 ст. 233 КПК України.
Проте, як встановлено колегією суддів, дозвіл на невідкладний обшук 07.09.2019 був наданий ухвалою слідчого судді Макарівського районного суду Київської області від 12.09.2019, та, окрім того, ухвалою слідчого судді Макарівського районного суду від 12.09.2019 року накладено арешт на вилучені в ході проведення обшуку речі.
У відповідності до ч. 2 ст. 84 КПК України ухвали слідчого судді не є самостійним джерелом доказів, у зв`язку з чим їх не було долучено до матеріалів досудового розслідування, та як наслідок не було досліджено під час судового розгляду.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні стороною захисту під час досудового розслідування, ні судом, окрім як під час ухвалення вироку в нарадчій кімнаті, не ставилося під сумнів законність отримання доказів, під час досудового розслідування, проведення обшуку у ОСОБА_7 та накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б вказували на те, що сторона захисту наполягала на відкритті постанови про проведення обшуку чи ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, який було здійснено 07.09.2019. Крім того, від сторони захисту не було жодних запитів стосовно ознайомлення з ухвалою суду про дозвіл на проведення обшуку чи постановою про проведення обшуку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду не містить належного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування ч. 1 ст. 87 КПК України при визнанні протоколу обшуку недопостимим доказом, а формальне посилання суду на порушення вимог ч. 3 ст. 233 КПК України суд апеляційної інстанції вважає непереконливим для визнання доказу недопустимим.
Крім того, тлумачення частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК.
Застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК.
Як вбачається з вироку, судом визнано недопустимими ухвалу Фастівського міськрайонного суду від 19.09.2019, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 19.10.2019, опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19.10.2019, протокол огляду речей від 19.10.2019, постанову про визнання речовим доказом від 19.10.2019, висновок експерта № 13-1/2049 від 15.11.2019, ухвалу Фастівського міськрайонного суду від 24.09.2019, протокол тимчасового доступу до речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19.10.2019, постанову про визнання речовим доказом від 19.10.2019, висновок експерта № 13-1/2048 від 18.11.2019, у зв`язку з тим, що вони є похідними від протоколу обшуку, який визнаний судом недопустимим доказом.
Однак суд не лише не обґрунтував застосування правила частини 1 статті 87 КПК до протоколу обшуку від 07.09.2019 року, але й визнаючи похідні документи недопустимим суд не встановив чи ці були ці докази здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як того вимагає ч. 1 ст. 87 КПК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з недоведенням вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Судді: