Житомирський апеляційний суд
Справа №274/6220/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/6220/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 06 квітня 2021 року, відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжено строком на 60 днів, тобто до 04.06.2021 або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Строк покарання ОСОБА_9 обчислено з 01 жовтня 2016 року, зараховано в строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 2677 грн., в якості відшкодування матеріальної шкоди та 400 тис. грн. завданої моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати за проведення судових експертиз:
- судової трасологічної №1/3809 від 13.12.2016 у сумі 880 грн. 40 коп.
- судової молекулярно-генетичної №10-523 від 16.11.2016 у сумі 5292 грн. 40 коп.
- судової молекулярно-генетичної №10-522 від 11.11.2016 у сумі 5292 грн. 40 коп.
- судової дактилоскопічної експертизи №1/3520 від 21.11.2016 у сумі 1650 грн. 75 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку судом першої інстанції встановлено, що в ніч на 01.10.2016 ОСОБА_9 перебував на робочому місці - у кімнаті охорони ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат», розташоване за адресою: м.Бердичів, вул.Житомирська, 82, де спільно з іншим охоронцем ОСОБА_11 здійснював охорону вказаного об`єкту. Близько 02 год.58 хв. 01.10.2016, між ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка. В ході даного конфлікту у ОСОБА_9 виник умисел на вбивство ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , у вказаний час та місці, знаходячись у кімнаті охорони ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат», взяв у руки металеву ніжку від стільця та нею почав наносити численні удари по голові потерпілій. Від вказаних ударів ОСОБА_11 впала спиною на підлогу приміщення. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , продовжував наносити численні удари металевою ніжкою голові потерпілій, таким чином вбивши її. Всього було нанесено близько 19 ударів. Причиною смерті ОСОБА_11 явилась тупа травма голови, яка ускладнилась розвитком розлитого субарахноїдального крововиливу, набряком тканини головного мозку та розвитком шоку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя у момент заподіяння.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як умисні дії, що виразились у вбивстві, тобто протиправному заподіянні смерті інший людині, тобто ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Коростишівського районного суду від 06.04.2021 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні виправдати у зв`язку із не доведенням вини. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на думку сторони захисту судом невірно було оцінено докази по справі, зокрема, висновки експертів, покази свідків, а покази спеціаліста ОСОБА_12 взагалі судом були трактовані по іншому. Вказує, що суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника у наданні тимчасового доступу до документів отримання повних відомостей із ЄРДР, що б надало змогу з`ясувати обставини внесення до нього відомостей, зокрема, коли, ким, джерело інформації, законно чи незаконно проводилися слідчі дії, що в свою чергу призвело до порушення права на захист. Зазначає, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено ні години, ні мотив скоєння кримінального правопорушення, а судом мотив вчинення злочину встановлено не вірно. Факт відсутності експертних висновків щодо належності плям бурого кольору на бушлаті крові саме потерпілої, на думку сторони захисту, свідчить про те, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення безпосередньо недослідженими доказами. Вказує, що суд просто перерахував докази, але їм оцінки не надав, які лише підтверджують факт вбивства, але не доводять причетність ОСОБА_9 у скоєнні даного злочину. Покази усіх свідків, наданих в суді першої інстанції свідчать, що вказані особи взагалі не були очевидцями подій 01.10.2016 року. Зазначає, що ОСОБА_9 , який міцно спав у спальному приміщенні, був виявлений працівниками поліції майже після закінчення проведення огляду місця події, що свідчить про те, що він дійсно нічого вночі не чув, так як він не чув як проводилися слідчі дії, як стукав у браму свідок ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Захисник також просить визнати недопустимими доказами протокол огляду місця події від 01.10.2016 року та фототаблиці до нього, оскільки додатки до вказаного протоколу не відповідають вимогам ст.105 КПК України, не підписані, будь-які пояснення у фототаблиці відсутні, а також за доктриною «отруєного дерева» похідні від них докази, зокрема висновки судово-генетичної та інші експертизи. Просить врахувати акт про застосування службової собаки, з якого видно що собака взяла слід і прослідкувала до компресорної та до сітки, яка була зруйнована, що підтверджує версію сторони захисту, що на територію могли зайти сторонні особи, а також відсутність будь-яких слідів речовини бурого кольору на голові, руках, футболці, обличчі обвинуваченого, при наявності численних бризг крові на стелі, стінах, на підлозі виявлена велика калюжа речовини бурого кольору. Крім того, зазначає, що вміст алкоголю у крові потерпілої 2.07%, а у ОСОБА_9 1, 47%, за наявності у приміщенні кухні інших бутилок із під алкоголю очевидним є те, що потерпіла могла розпивати спиртні напої з кимось іншим, і саме вона відкрила двері цій особі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останньої, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме в протиправному заподіянні смерті іншій людині, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .
Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому злочину не визнав та дав показання про те, що у 2016 році працював охоронцем на Бердичівському м`ясокомбінаті вахтовим методом. На момент подій працював вже більше місяця без відпочинку. 30.09.2016 була третя зміна потерпілої. Вона прийшла на роботу та спитала його, чому він без настрою, запропонувала випити. Він дав їй гроші, на які вона купила горілку. Чув як потерпіла з кимось сварилась по телефону. Пізніше він сам ходив у магазин, де також купив горілку і пляшку пива. Вирішив випити, щоб його замінили іншим охоронцем. Розпивали спиртне лише вдвох з потерпілою з 20.00 до 22.30, випили горілки 0,25 та 0,33, а потім він ще пив пиво. Під час вживання спиртного вони не сварились, неприязних стосунків між ними не було, потерпіла ніяких тілесних ушкоджень не мала. Після вживання спиртного ще почитав хвилин 40 книгу на планшеті та ліг спати. Перебував у середньому стані алкогольного сп`яніння. Був одягнений у штани та футболку, взутий у гумові тапочки, був без шкарпеток. Вранці його розбудили працівники поліції. Проходячи повз кімнату, побачив труп потерпілої, яка лежала під столом, кров була на підлозі та стінах, посуд на столі був перевернутий. Поліцейський в кімнаті, де він спав, побачив гроші на тумбочці та спитав, що це за гроші. Він хотів повернутись через першу кімнату, дійшов до дверей спальні, але його вернули назад. Плями крові на штанах пояснив, що забруднився, коли сідав в автомобіль, оскільки він проходив через кімнату, де була кров, бризки крові потерпілої на своїх штанах пояснити не може. У кімнаті, де він спав, окрім нього ніхто не переодягався. Наполягає, що шкарпетки, які є речовими доказами, йому не належать. Можливо вони належать попереднім охоронцям, а генерального прибирання він не робив, хоча показав також, що до подій все ж таки прибирався. Будь-яких інших речей попередніх охоронців він не бачив. Свої шкарпетки він виправ і повісив сушити. Як ті шкарпетки опинились біля його ліжка пояснити не може, кімната, де він спав, не зачинялась. Плями крові на бушлаті пояснив тим, що потерпіла його одягнула вночі, оскільки було холодно. Садна на руці пояснив тим, що поранив руку за день чи два до подій у холодильному приміщенні (а.158-159 т.5).
Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останнього та вважає що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.
Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_15 показав, що являється чоловіком вбитої ОСОБА_11 . Його дружина у ніч з 30.09.2016 на 01.10.2016 пішла на роботу в нічну зміну вона працювала охоронцем на підприємстві м`ясокомбінату, це була її третя зміна. На роботу її запросив знайомий ОСОБА_16 . Старшим зміни був обвинувачений ОСОБА_9 , в обов`язки дружини входило обходити територію. В той день вони зустрілись в районі ж/д вокзалу : він їхав з роботи, а вона на зміну, після цього її більше живою не бачив та з нею не спілкувався. Про смерть дружини дізнався від сина близько 11 год. наступного після подій дня. Йому відомо, що на столі охоронця було виявлено багато пустих пляшок з-під алкоголю, проте дружина не зловживала спиртними напоями, хоча в її крові знайшли багато проміле (а.194-195 т.2).
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що являється сином вбитої. Бачив матір напередодні смерті, вона йшла на роботу, працювала охоронцем на підприємстві, заступала о 7-8 годині вечора і до ранку, це була її третя зміна. Мати телефонувала йому близько 02 год. ночі та сказала, щоб він був на зв`язку, пояснила, що у неї на зміні щось робиться, проте що саме не сказала, голос мала спокійний. Через деякий час свідок намагався додзвонитись матері, проте телефон був відключений, пояснив, що телефон мами мав слабку батарею, часто відключався. Наступного дня близько 09 год. ранку він приїхав до матері на роботу і працівники поліції повідомили про вбивство. Матір вживала спиртні напої лише на свята (а.221 т.2).
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції дав показання, що з обвинуваченим разом працювали охоронцями на м`ясокомбінаті: він чергував у нічну зміну, а обвинувачений вдень, чергування через добу. Потерпілу знав близько 17 років, на її прохання запропонував їй роботу. ОСОБА_9 , як начальник зміни, погодився. В день, коли вбили ОСОБА_19 це була її третя зміна. В обов`язки останньої входило перевірка території підприємства та виявлення сторонніх осіб. В ранці 01.10.2016 йому телефонували дружина ОСОБА_9 та директор м`ясокомбінату, просили приїхати, по дорозі до нього дзвонили працівники поліції і повідомили, що сталось вбивство. Коли приїхав на роботу, ОСОБА_9 бачив, він був спокійним. Двері та ворота на підприємстві на ніч закривались. Вбивство сталось у кімнаті охоронців, потерпіла не зловживала алкоголем, ОСОБА_9 на роботі не пив. Після подій він прибирав усе в кімнаті охорони разом із компресорщиком, там була повсюди кров та розбита пляшка горілки, частина стільця зі стальними ніжками та спаленим сидінням була на вулиці, йому відомо, зі слів головного інженера підприємства, що потерпілу вбили стільцем. До цих подій всі стільці були цілі, вони мають металевий каркас, проте їх можна побити, якщо прикласти чималу фізичну силу. В обов`язки охорони входило перевірка території через кожну годину. ОСОБА_9 вночі відпочивав, проте міг перевірити чи не сплять охоронці. На території м`ясокомбінату є одна велика сторожова собака, що знаходиться на цепу у кінці території, її тримають, щоб ніхто з тієї сторони не зайшов, на чужих реагувала гавкотом. Якщо собака починала гавкати, вони обов`язково йшли перевірити. Окрім охорони в ночі на території підприємства є ще компресорщик, який перебуває у приміщенні компресорної в кінці території м`ясокомбінату (а.221-222 т.2).
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 вказала, що перебуває із обвинуваченим у цивільному шлюбі, він є людиною спокійною та неконфліктною, алкоголь вживав не часто і не багато. Якщо вживав алкоголь, то 200-300 гр., та йшов відразу спати. На роботі алкоголь ніколи не вживав. ОСОБА_9 займав посаду інспектора внутрішньої безпеки, іноді підміняв начальника охорони на вихідні. На м`ясокомбінаті обвинувачений працював на вахті з 24.08.2016 по 01.10.2016, такий тривалий час, оскільки його не було ким замінити. 23.08.2016 ОСОБА_9 змінив її з чергування на м`ясокомбінаті. В посадові обов`язки входило чергування з 07 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв., з 23 год. - відпочинок. На прохідній є постове приміщення, де знаходяться два столи та стільці. З постового приміщення йдуть двері до кімнати відпочинку, що обладнана двома ліжками, шафою, телевізором, стільцями. Ще є кухня із холодильником, двома столами, тумбочкою та електроплиткою. Територія м`ясокомбінату не дуже велика. Територія м`ясокомбінату огороджена бетонним парканом, який біля розташування холодильників був зруйнований: у тому місці була натягнута металева сітка, яку закріпили металевими цвяхами, щоб не пролазили. Далі територія межувала із залізною дорогою, там територія не огороджувалась, були металеві ворота, що кріпились до бетонного паркану. На території комбінату є велика сторожова собака, яка не признавала нікого крім охоронців, вона вдень була на цепу, але вночі її відпускали. Проте відколи з`явилась нічна охорона, собака була на прив`язі, що не діставав до ангару, але гавкала на чужих. Про обставини загибелі ОСОБА_11 їй нічого не відомо. 30.09.2016 до 22.00 год. вона розмовляла по телефону з ОСОБА_9 , він говорив їй, що з`явилась новий охоронець, тобто ОСОБА_21 , а тому можливо його замінять охоронцями з місцевих, а він поїде додому. Говорив, що вже хоче додому. Припускає, в ніч подій ОСОБА_9 вживав алкоголь тому, що хотів, щоб його зняли із зміни. 01.10.2016 на мобільний телефон подзвонив директор та повідомив, що ОСОБА_9 не вийшов на зв`язок о 09.00 год. В ночі на території підприємства знаходились охоронець та компресорщик (а.222 т.2).
З показань свідка ОСОБА_22 , який працює машиністом холодильних установ, слідує що 01.10.2016 о 07 год. ранку приїхав на роботу, охоронець не відкрив ворота. Через вікно побачив, що потерпіла лежала на підлозі, бачив кров на стінах та підлозі. Він зателефонував напарнику ОСОБА_23 , який чергував тієї ночі, та сказав, щоб він пішов подивився, що сталось та відкрив браму. Швидку допомогу та поліцію викликав ОСОБА_24 , у середину приміщення ніхто не заходив, браму відкрили, коли приїхали експерти з м.Житомира. «Швидка допомога» приїхала близько 07 год. 30 хв., лікар подивився через вікно та сказав, що їх допомога вже не потрібна і вони поїхали. Через 30 хв. приїхала поліція м.Бердичева, а ще пізніше працівники поліції з м.Житомира, напевно то були експерти, а також кінолог із собакою. Бачив, як працівники поліції виводили обвинуваченого ОСОБА_9 , який був одягнений у чорні брюки та футболку, чи був у шкарпетках не пам`ятає, взутий був у шльопанці, обличчя у нього було перелякане. Коли приїхав головний інженер ОСОБА_25 , свідок разом із ним зайшов на територію до компресорної. Збили замка на воротах, щоб пройти на територію комбіната, побачили, що двері у приміщення прохідної були відчинені. Бачив пляшку з-під пива, біля прохідної, розбиту пляшку, газовий пістолет на підвіконні, валявся розбитий мобільний телефон. Територія м`ясокомбінату огороджена цегляним забором по кругу, нічого побитого не має, з однієї сторони паркан упав, проте, там натягнули металеву сітку до 2 метрів заввишки, яку укріпили. Собака на території комбінату є, на цепу, на ніч охорона його відпускала, але він не кусався, коли був на волі. Не бачив, щоб обвинувачений вживав спиртні напої, не бачив у нього пістолета (а. 235 т.2).
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 пояснив, що 01.10.2016 ОСОБА_22 прийшов на зміну, яка триває з 07 год. ранку до 19 год. вечора, не зміг потрапити на територію підприємства, тому зателефонував йому, щоб знайшов охоронця та відкрив ворота. Коли підійшов до прохідної, побачив, що двері були привідчинені, в середині приміщення увімкнено світло, двері із середини були у крові, а на ззовні ні. У середину заходити не став, викликав швидку допомогу та поліцію. Труп побачив вже близько 11 год., коли приїхали експерти та кінолог. Перед цим він збивав замок з воріт, що знаходились поряд із центральним входом на територію. Бачив також на підвіконні пістолет розібраний, якусь каструлю на камінцях, чого раніше не було. Кінолог зайшов перший у приміщення прохідної разом із собакою, надалі вони вийшли та йшли територією у бік компресорної по маршруту охоронців. Далі у приміщення зайшов експерт, пройшов через приміщення, де був труп, зайшов у кімнату відпочинку охорони, але відразу ж вийшов. За ним йшов ОСОБА_26 , який дійшов до загальних дверей прохідної, виглянув назовні, а там було багато людей, та вернувся, проте, пройшов метр-півтора до «вертушки» і працівники поліції підхопили його під руки та вивели. ОСОБА_26 був у стані якомусь непевному стані «заторможеному», нічого не говорив. Про проникнення на територію підприємства невідомих осіб йому нічого невідомо, вночі близько 02.00 він виходив на вулицю, сторонніх осіб не бачив, чув охорону, що була на сусідньому підприємстві: там щось наче вантажили: скребли лопатами по асфальту. Раніше чув, що ОСОБА_9 має помповий пістолет, від кого не пам`ятає. Жодного разу не бачив, щоб ОСОБА_9 вживав спиртні напої (а.235-236 т.2).
Із показань свідка ОСОБА_27 вбачається, що свідком подій не була, вночі відпочивала вдома, їй нічого невідомо з приводу проникнення на територію невідомих осіб. Їй також не відомо чи у обвинуваченого були конфлікти з керівництвом, лише зі слів головного інженера відомо, що охоронці використовують багато електроенергії. ОСОБА_11 бачила один раз, коли йшла на роботу. Між Бердичівським м`ясокомбінатом та охоронною фірмою «Вимпел СП-12» укладений договір, останні працевлаштовують охоронців на підприємство (а.236 т.2).
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_28 показала, що являється матір`ю обвинуваченого, її син проживає цивільним шлюбом із ОСОБА_20 близько двох років у Тернопільській області. Останнім часом її син працював на ОСОБА_29 м`ясокомбінаті охоронцем, на роботі характеризується з позитивної сторони. Про те, що її сина звинувачують у вбивстві дізналась від ОСОБА_20 (а.5- т.3).
Як слідує з показань свідка ОСОБА_30 , 30.09.2016 року у магазин, в якому вона працює продавцем, приходив ОСОБА_9 , якого особисто вона не знає, проте їй відомо, що він працює на Бердичівському м`ясокомбінаті, посада їй також не відома, та купував цигарки, пляшку пива, горілку. Взагалі обвинувачений рідко приходив у магазин, в основному купляв хліб, спиртні напої, в той день вперше купляв на її зміні (а.29 т.3).
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_31 показав, що з 2016 працює директором ТО «Вимпел», обвинувачений його підпорядкований працівник, працював начальником зміни охорони, вцілому працював з 2013 року. Працював за вахтовим методом, у вільний час відпочивав у кімнаті для відпочинку на підприємстві, проживав фактично на об`єктах. Про вбивство ОСОБА_11 дізнався від директора Бердичівського м`ясокомбінату Фльор, який зателефонував йому. Характеризує обвинуваченого, як дисциплінованого працівника, який належним чином виконував усі покладені на нього обов`язки, відповідав за дотримання трудової дисципліни, складав рапорти про перебування працівників охорони у стані алкогольного сп`яніння. На Бердичівському м`ясокомбінаті обвинувачений виконував свої обов`язки близько одного місяця до подій. Спиртні напої вживав після роботи, але не зловживав, агресії ніколи не проявляв. На його думку обвинувачений не міг вчинити даний злочин, впевнений, що у той вечір разом з потерпілою була невідома особа. Потерпіла проходила стажування за рекомендацією працівника ОСОБА_32 . На місці події не був, деталі злочину розповідали працівники поліції (а.73 т.3).
Свідок ОСОБА_33 опитаний у судовому засіданні в якості спеціаліста показав, що працює кінологом, був повідомлений про те, що на пропускному пункті Бердичівського м`ясокомбіна та знайшли тіло людини і необхідно із собакою спрямувати слід. Службова собака, з якою виїжджав на місце події, лабрадор Герда застосовується для слідової роботи. Вона заходила у приміщення, до тіла потерпілої після чого спрямувала по сліду, пройшла маршрут, вказаний в акті застосування службового собаки. На підвіконні біля приміщення вагів собака зупинилась, там знайшли пістолет. Закінчила шукати слід в кінці території м`ясокомбінату біля брами, але за брамою шукати не змогла, оскільки там були бродячі собаки. Чому саме цей слід відпрацьовувала собака та яку слідову інформацію вона взяла пояснити не може і ніхто не зможе. Будь-яких предметів нюхати службовому собаці не давав, вона самостійно відпрацьовувала слід. Собака привела до брами, яка була зачиненою. Ворота Бердичівського м`ясокомбінату висотою приблизно 3 метри, паркан на півметра нижче, огорожа висотою, яку можна перетнути (а.240 т.4).
Допитана у судовому засіданні за клопотанням сторони захисту експерт ОСОБА_12 пояснила, що зразки буквального епітелію при дослідженні шкарпетки та ніжки стільця, були відібрані та упаковані правильно. Для такого виду молекулярно-генетичної експертизи експерту не має різниці, що саме досліджувати чи зразок крові, чи зразки буквального епітелію, час зберігання у них однаковий. При дослідженні ніжок стільця та шкарпеток гнілосних руйнувань біологічних зразків виявлено не було. Висновки експерта відповідають вимогам законодавства, у вказаних висновках №10/523, 10/522 експертом вибрана правильна методика проведення експертизи. По експертизі 10/523 експерт робила вирізки елементів, розміри яких не вказуються у висновку. Експертом досліджуються ядровмісні клітини для встановлення генетичних ознак особи. Оскільки сліди крові домінують над клітинами епітелію з ядрами, тому експертом встановлена кров потерпілої на шкарпетках та її генетичні ознаки. У конкретному випадку, об`єктом дослідження були шкарпетки, які у повному обсязі описані експертом, зокрема їх висоту, розмір, довжину стопи. Оскільки на ніжках стільця виявлена кров, то на руках обвинуваченого також могла бути кров. Разом з тим, якщо помити руки з любим хімічним засобом, то крові не буде виявлено ні на руках, ні під нігтями (а.144 т.5).
Суд апеляційної інстанції не може погодитись з тим, що, на думку сторони захисту, вищевказані свідки не були безпосередніми очевидцями події, що сталася 01.10.2016 року, а тому їх показання не є доказами причетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки вказаний злочин був вчинений в умовах неочевидності для сторонніх осіб, які б могли дати показання щодо їх конкретних обставин. В той же час показання потерпілого та свідків, які на думку апеляційного суду є логічними та послідовними, не суперечать один одному та узгоджуються з зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_11 , а саме даними:
- протоколу огляду місця події від 01.10.2016 року, проведеного на території ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат» по вул.Житомирська,82 м.Бердичів, включаючи зовнішню території підприємства, починаючи від в`їзду через металеві ворота, та приміщення одноповерхової будівлі прохідної, що складається з двох кімнат. На території за воротами на ближньому підвіконні на лівій опорній стіні в`їзду з навісом виявлено та вилучено пневматичний пістолет, модель якого не проглядається, №0614160, кал.4,5 мм. Одноповерхова будівля-прохідна має вікно та двері, при обробці поверхонь який виявлено сліди рук (слід №1,2,3), які вилучені на СТ№1,2,3. Під вікном виявлено та вилучено два фрагменти мобільного телефону, що запаковані з дотриманням правил пакування речових доказів та вилучені. За дверима приміщення прохідної розмірами 150х300 см, підлога якого вкрито кафелем бежевого кольору, на якому маються нашарування бруду та сліди речовини бурого кольору. У центрі та ліворуч від входу розташований пристрій пропускного режиму «вертушка», під якою виявлено та вилучено скляну пляшку з етикеткою «Бердичівське пиво хмільне», 0,5 л. На кафельному та цементному покритті на всій площині даного приміщення виявлено нашарування та сліди у вигляді мазків речовини бурого кольору, в яких не відобразився будь-який малюнок, нашарування слідів утворюють слідові доріжку низу взуття з нерівними краями невизначеного чіткого розміру, в яких слідоутворюючий малюнок не відобразився. Кімната №1, через підсобне приміщення, розміром 300х300 см, в якій вздовж правої стіни виявлено труп ОСОБА_11 , який направлено до Житомирського ОБСЕ. Поряд з головою трупа виявлено фрагмент стільця, а саме металеву ніжку квадратної форми, довжиною 77 см, яка з одного кінця дещо зігнута з отворами для кріплення. Також виявлено поряд з трупом інший фрагмент стільця аналогічну металеву ніжку та верхню частину стільця, а саме спинка прямокутної форми. Інша частина стільця, в положенні сидінням до низу та ніжками до гори, знаходиться за відчиненими вхідними дверима, а під ним знаходиться інший фрагмент іншого стільця. Усі вказані фрагменти стільців вкриті нашаруванням речовини бурого кольору та бризгами речовини бурого кольору. Поряд з вказаними фрагментами стільців знаходиться фрагмент граніту форми, наближеної до куба, на якому маються нашарування та бризги речовини бурого кольору. Вказані металеві ніжки стільців та фрагмент кам`яної породи опечатані, згідно правил, та вилучені. На підлозі навколо голови трупа виявлено калюжу речовини бурого кольору, місцями із згустками, на ділянці 102*99 см, від якої розміщено бризги речовини бурого кольору з переходом на навколишні стіни та двері. На підлозі виявлено нашарування та мазки речовини бурого кольору, які утворюють слідові доріжку слідів низу взуття з нечіткими краями, розмір та малюнок визначити неможливо. Вказана слідова доріжка розміщена в напрямку вздовж трупа до дверей кімнати №2, а також від вхідних дверей до виходу з кімнати №1. Виявлено бризги речовини бурого кольору на підлозі, стінах, на ділянці з переходом на стелю, різноманітної форми та розмірів. Зроблено змиви зразків речовини бурого кольору на стерильні марлеві тампони, що упаковано згідно правил. Аналогічно бризги та краплини розташовані на поверхнях дверей по всіх площинах зовнішньої та внутрішньої сторони вхідних дверей кімнати № НОМЕР_1 , а також дверей, які ведуть до підсобного приміщення №2 з переходом на поверхні стін над ними та стелю. На підлозі у кімнаті №2 маються сліди нашарування бурого кольору у вигляді слідових доріжок слідів низу взуття з нечіткими краями, місцями фрагментарного відображення, місцями в хаотичному порядку, які ведуть від вхідних дверей кімнати до центру в переважній більшості біля входу. Серед вказаних слідів виявлено два сліди низу взуття, направлених від входу в напрямку центру кімнати, які відкопійовано на прозору дактилоплівку та долучено до протоколу. Під час огляду місця події виявлено та вилучено також чоловічий зажим з грошовими коштами, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 , картки «Приватбанк», «Райффайзен Банк Аваль», грошові кошти, мобільний телефон «Самсунг», які було упаковано та вилучено. На ліжку виявлено та вилучено куртку чоловічу «бушлат» чорного кольору, на рукавах та передній поверхні якого виявлено поодинокі сліди речовини бурого кольору у вигляді краплин та нашарувань, у кишені куртки ключ з брелоком. Між ліжками поряд із стільцями на підлозі виявлено та вилучено чоловічі шкарпетки чорного кольору з смугами, б/в зі слідами забруднення, на обох поверхнях сліди та нашарування, бризги речовини бурого кольору, які в окремих місцях просочують тканину. У кімнаті №1 на підлозі виявлено та вилучено фрагмент скляної пляшки з етикеткою «Житомирський стандарт горілка», 0,5л, без верхньої частини. При обробці поверхонь дверей кімнати №1 із зовнішньої сторони виявлено сліди рук, які вилучено на СТ№4. Сліди рук також виявлено на пляшках з етикетками «Хлібний дар» та «Козацька рада», які вилучено на СТ№5,6,7,8 (а5-19 т.4);
- висновку експерта №229 від 19.12.2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_11 настала від тупої травми голови, яка ускладнилась розвитком розлитого субарахноїдального крововиливу, набряком тканини головного мозку та розвитком шоку, на що вказують дані розтину та гістологічного дослідження. Дані ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя. Спричинені від неодноразової дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, який має ребро та грані. Враховуючи характер виявлених тілесних ушкоджень, трупні зміни, смерть ОСОБА_11 настала в межах десяти дванадцяти годин до початку розтину в секційному залі. Враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень, даних гістологічного дослідження, всі вони спричинені зажиттєво. Враховуючи що виявлені тілесні ушкодження супроводжувались зовнішньою кровотечею, розлитим крововиливом під оболонки мозку, що призвело до крововтрати, що всі вони в сукупності мають прямий зв`язок зі смертю потерпілого. Враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень, місць прикладання сили було не менше дев`ятнадцяти. Тілесних ушкоджень, які могли виникнути до 01.10.2016 року не виявлено. Будь-яких інших тілесних ушкоджень, характерних для отримання в результаті нанесення ударів руками, ногами, падіння не виявлено. Враховуючи локалізацію та характер виявлених тілесних ушкоджень, спричинити виявлені тілесні ушкодження власноруч малоймовірно. При токсикологічному дослідженні крові виявлено етиловий спирт в концентрації 2,07%, що за життя відповідало б алкогольному сп`янінню середнього ступеню;
- протоколу огляду трупа від 01.10.2016, проведеного у морзі Бердичівської ЦМЛ, з відповідною фототаблицею (а.47-51 т.4);
- акту про застосування службового собаки від 01.10.2016 згідно якого останню застосовано під час обшуку місцевості від місця скоєного злочину, а саме вхідних дверей прохідної на території Бердичівського м`ясокомбінату. Собака пройшла по сліду у напрямку складу у кінець території м`ясокомбінату до брами. Собака відпрацювала запаховий слід людини, виявлено пістолет на підвіконні приміщення вагів (а.52 т.4);
- висновку експерта 1/3809 від 13.12.2016, згідно якого сліди взуття, виявлені у приміщенні кімнати охорони ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат», що по вул.Житомирська, 82 в м. Бердичів, та вилучені на два відрізки світлої дактилоскопічної плівки розмірами 292x140 мм та 300x180 мм, залишенні взуттям на праву ногу, вилученим у ОСОБА_9 (а.55-58 т.4);
- виписки з медичної карти амбулаторного хворого від 01.10.2016, згідно якої ОСОБА_9 о 09.55 перебував у стані алкогольного сп`яніння 1,421 проміле(а.64 т.4);
- постанови слідчого Бердичівського ВП ГУНП у Житомирській області від 02.10.2016 про визнання предметів речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження, зокрема: гроші у розмірі 1333 грн. купюрами 200 грн. 6 шт., 50 грн. 2 шт., 10 грн. 2 шт., 5 грн. 1 шт., 2 грн. 1 шт., 1 грн. 6 шт., мобільний телефон SonyEricson ІМЕІ НОМЕР_2 , дві частини мобільного телефону «Samsung», мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ НОМЕР_3 , пістолет кал.4,5 мм № НОМЕР_4 , чоловічу куртку військового типу «Бушлат», чоловічі шкарпетки, плями речовини бурого кольору, які вилучено за допомогою марлевого тампону, камінь з нашаруванням речовини бурого кольору, 2 металеві ніжки-бильця від стільця з нашаруванням речовини бурого кольору, одяг потерпілої ОСОБА_11 : кофта темного кольору, бюсгалтер, чорні спортивні штани, плавки темні, тапки сині, носки темні, одяг ОСОБА_9 : гольф чорного кольору, футболку чорного кольору, штани спортивні чорного кольору, пару гумових тапочок чорного кольору (а.65 т.4);
- висновку експертизи №1/3520 від 21.11.2016, згідно якого сліди пальців рук на відрізках стрічки "СТ": №2 (слід розмірами 18x12 мм); №3 (слід розмірами 18х10 мм); №5 (сліди розмірами 16x10 мм, 23x20 мм); №6 (сліди розмірами 10x10 мм, 14x9 мм, 14x16 мм); №7 (слід розмірами 17x14 мм); №8 (сліди розмірами 26x16 мм, 27x22 мм), вилучені 01.10.2016 під час огляду кімнати охорони ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат», що по вул.Житомирська, 82 в м.Бердичів, придатні для ідентифікації за ними особи. Слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №2 (слід розмірами 18х12 мм) залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ №3 (слід розмірами 18x10 мм) залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №5 (слід розмірами 16x10 мм) залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №5 (слід розмірами 23x20 мм) залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №6 (слід розмірами 10x10 мм) залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №6 (слід розмірами 14x9 мм) залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №6 (слід розмірами 14x16 мм) залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №7 (слід розмірами 17x14 мм) залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №8 (слід розмірами 26x16 мм) залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_9 ; слід пальця руки на відрізку стрічки "СТ" №8 (слід розмірами 27x22 мм) залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_9 (а.72-91 т.4);
- висновку судово-психіатричного експерта №379-2016 від 18.10.2016, згідно якого ОСОБА_9 в минулому будь-якими психічними захворюваннями не страждав та не страждає ними в даним час. ОСОБА_9 в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, будь-якими психічними захворюваннями або слабоумством не страждав, та в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані, патологічному сп`янінні, патологічному афекті ) який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними не перебував. Вчинки, які йому інкримінують потребували від нього послідовних, цілеспрямованих, пролонгованих у часі дій, при цьому зв`язок з оточенням не втрачав, розподіляв власну увагу, добре їх пам`ятає до моменту, коли пішов спати в іншу кімнату, підкреслює, що потерпіла в цей час розмовляла по телефону, події відтворює згідно своєї версії. Під час інкримінованих йому дій знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час. По своєму психічному стану не потребує в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру (а.93-94 т.4);
- акту спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів Д-327 від 18.10.2016, згідно якого наркоманією та алкоголізмом не страждає. Примусового лікування не потребує (а.96 т.4);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03.12.2016, згідно якого свідок ОСОБА_30 впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка у вечірній час напередодні дня вбивства ОСОБА_11 придбала у магазині біля ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат» горілку (а.107-111 т.4);
- трудового договору від 01.08.2013, укладеним між ТОВ «Вимпел» та ОСОБА_9 (а.112-113 т.4);
- договору №024 від 02.03.2015 про надання охоронних послуг, укладений між ТОВ «Вимпел-СБ12» та ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат» (а.128-131 т.4);
- довідки №11 від 03.10.2016 ТОВ «Вимпел-СБ12», наказу №23/1в-к від 01.08.2013 «про прийняття» щодо ОСОБА_9 (а.132-134 т.4);
- наказу (розпорядження) №68К від 01.09.2016, згідно якого охоронник ОСОБА_9 відряджений до ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат» для несіння служби (а.а.135 т.4);
- довідки ТОВ «Вимпел-СБ12» №13 від 02.11.2016, згідно якої ОСОБА_11 проходила стажування на посаду охоронника ТОВ «Вимпел-СБ12» на ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат» (а.136 т.4);
- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.10.2016, згідно якого ОСОБА_9 затримано у порядку ст.208 КПК України, останній пояснив, що ніяких пояснень надати не може, оскільки нічого не пам`ятає. Під час особистого обшуку у ОСОБА_9 вилучено гольф чорного кольору, футболку чорного кольору з малюнком у вигляді кола у передній частині з написами, штани спортивного чорного кольору, на яких є чисельні плями речовини бурого кольору, пару гумових тапочок чорного кольору, на яких є видимі нашарування речовини бурого кольору (а.141-142 т.4);
- висновку експерта №386 від 01.10.2016, згідно якого у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на лівій долонній поверхні, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, давність отримання яких може відповідати часу та обставинам кримінального правопорушення (а.154 т.4);
- висновку експерта №10-523 від 16.11.2016, згідно якого на поверхнях шкарпеток, умовно позначених №№1,2 (об`єкти №№1-4), виявлено кров людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на поверхнях шкарпеток, умовно позначених №№ 1,2 (об`єкти №№ 1-4) збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_11 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_9 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові трупа ОСОБА_11 та в об`єкті № 1 складає 5,795 х 10-23. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 1,73 х 1022 осіб. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові трупа ОСОБА_11 та в об`єктах №№ 2-4 складає 1,004 х 10-23. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 9,95 х 1022 осіб. Походження даних слідів крові і клітин в об`єктах №№1-4 від ОСОБА_9 виключається (а.158-161 т.4);
- висновку експерта №10-522 від 11.11.2016, згідно якого встановлено генетичні ознаки зразка крові трупа ОСОБА_11 /об.№1/ та зразка крові ОСОБА_9 /об.№2/. На поверхнях ніжок стільця, умовно позначених №№1,2 /об.№3,4/ виявлено сліди крові людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові і клітини з ядрами, виявлених на поверхнях ніжок стільця, умовно позначених №№1,2 /об.№№3,4/ збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_11 /об.1/ та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 /об.№2/. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові трупа ОСОБА_11 /об.№1/ та в об`єктах №№3,4 складає 1,004х10-23. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 9,95х1022 осіб. Походження даних слідів крові і клітин в об`єктах №№3,4 від ОСОБА_9 виключається (а.171-183 т.4);
- висновку експерта №259/ц від 25.10.2016, згідно якого за «Висновком експерта» № 1089 від 19.10.2016, проведеного у відділенні судово-медичної імунології Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи, кров ОСОБА_9 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО. Згідно з «Висновком експерта» № 1104 від 20.10.2016, проведеного у відділенні судово-медичної імунології Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи, кров ОСОБА_11 належить до групи О(І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВО. При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту лівої руки ОСОБА_11 /об.2/, знайдена кров людини та епітеліальні клітини, які належать особі жіночої генетичної статі. При серологічному дослідженні виявлений антиген Н ізосерологічної системи АВО. Отже враховуючи отримані результати та групову належність крові осіб, що проходять по справі можна прийти до висновку, що сліди крові та клітини, знайдені в піднігтьовому вмісті лівої руки ОСОБА_11 , утворилися від жінки, в крові якої міститься вищевказаний антиген, в тому числі і від самої ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_9 виключається. При судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту правої руки ОСОБА_11 /об.1/ знайдені поодинокі епітеліальні клітини, статева належність яких не встановлена в зв`язку з деструктивними змінами в ядрах клітин. Кров в піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_11 /об.1/ не знайдена (а.187-189 т.4);
- висновку експерта №260/ц від 25.10.2016, згідно якого при судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_9 /об.1,2/ знайдені епітеліальні клітини, статева належність яких не встановлена в зв`язку з деструктивними змінами в ядрах клітин. Кров в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_9 /об.1,2/ не знайдена (а.193-195 т.4);
- висновку експерта №1089 від 31.10.2016, згідно якого кров ОСОБА_11 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічноюсистемою АВО. У вирізках з кофти, об.№1,2, штанів, о6.№3,4, бюстгалтера, об.№5, трусів, об.№6, носка, об.№8, з пари тапок, об .№9,10 виявлена кров людини. При серологічному дослідженні в об.№1,2,3,4,5,6,8,9,10 виявлений антиген Н. Походження антигену Н можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий антиген Н, такою особою може бути і ОСОБА_11 в межах системи АВО. У вирізці з носка, об.№7, в змивах з підошв тапок, об.№11,12, слідів крові не виявлено (а.199-201 т.4);
- висновку експерта №1120 від 31.10.2016, згідно якого кров трупа ОСОБА_11 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В із супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. Об.№1-15 утворені кров`ю людини. При серологічному дослідженні в об.№ 1-6,11-15 виявлений лише антиген Н, походження якого можливе від особи, для крові якої характерний даний антиген, в тому числі і від самої ОСОБА_11 в межах системи АВО. В об. №7-10 виявлені антигени А і Н, походження яких можливе від особи, в крові якої містяться дані антигени, в тому числі і від самого ОСОБА_9 в межах системи АВО, однак домішку крові ОСОБА_11 в даних об`єктах виключити неможливо (а.205-207 т.4);
- висновку експерта №1088 від 31.10.2016, згідно якого кров ОСОБА_11 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютинІном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. У вирізці з марлевого тампона, об.№1, виявлена кров людини. При серологічному дослідженні в об.№1 виявлений антиген Н. Походження антигену Н можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий антиген Н, такою особою може бути і ОСОБА_11 в межах системи АВО (а.211-213 т.4);
- висновку експерта №1086 від 31.10.2016, згідно якого кров ОСОБА_11 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютинІном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. В змиві з каменя, об.№1, виявлена кров людини. При серологічному дослідженні в об.№1 виявлений антиген Н. Походження крові в об.№1 можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий Н, такою особою може бути і ОСОБА_11 в межах системи АВО (а.219-221 т.4);
- висновку експерта №511 від 21.12.2016, згідно якого враховуючи локалізацію, характер, механізм спричинення виявлених тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_11 , спричинення їх внаслідок ударів металевими ніжками-бильцями від стільця, які надані для проведення експертизи, не виключається можливим (а.222 т.4).
Відтак, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що викладені у вироку обставини, не відповідають фактичним обставинам справи та що районним судом в ході судового розгляду справи не було здобуто достатніх доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про невірне встановлення судом мотиву вбивства ОСОБА_11 , та не доведення такого мотиву стороною обвинувачення, апеляційний суд відхиляє та не знаходить їх достатньо переконливими.
Так, мотив злочину - це усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином.
Судом зазначено, що близько 02 години 58 хвилин 01.10.2016 року між ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка. В ході даного конфлікту у ОСОБА_9 виник умисел на вбивство ОСОБА_11 . Тобто, у даному випадку між учасниками події, які перебували у стані алкогольного сп`яніння, виник конфлікт, мотив заподіяння смерті, з урахуванням стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , виникнув спонтанно в ході суперечки, що узгоджується із здобутими доказами у кримінальному провадженні.
Висловлені апелянтом у своїй скарзі доводи про можливу причетність до вчинення даного злочину іншої особи перевірялись місцевим судом, за результатами чого не знайшли свого підтвердження, і така версія сторони захисту спростована матеріалами кримінального провадження з наведенням обґрунтованих мотивів її неприйняття. Жодних доказів присутності будь-якої іншої особи в момент події, в тому числі за результатами огляду місця події, встановлено не було.
На переконання апеляційного суду, версія подій, яку надала сторона захисту, не доводить наявність розумного сумніву у версії сторони обвинувачення. Більше того версія сторони захисту не узгоджується з доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження. Будь-яких доказів, які якимось чином підтверджували б версію сторони захисту, не було надано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.
Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.
На переконання колегії суддів, матеріали розглядуваної справи за допомогою низки доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 , адже будь-яке інше пояснення смерті потерпілої, яка настала від багаточисельних ударів по голові, та з якою постійно перебував саме обвинувачений на місці події на закритій, охоронюваній території, відсутнє.
Виходячи з наведеного, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що смерть потерпілої ОСОБА_11 стала прямим результатом завдання їй близько 19 ударів металевою ніжкою стільця по голові обвинуваченим ОСОБА_9 , інших чинників, які б могли вплинути на настання такого наслідку, не виявлено.
Таким чином апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до вчинення даного злочину.
В апеляційній скарзі захисник також наполягає на тому, що суд першої інстанції, в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, а саме протокол огляду місця події від 01 червня 2016 року та фототаблиці до нього, оскільки додаток до протоколу огляду місця події у вигляді фототаблиці не відповідає вимогам ст.105 КПК України.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Частиною сьомою вказаної статті передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця або окремих речей, оглядати та вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
Статтею 104 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовленні, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні 01 жовтня 2016 року був проведений огляд території ПАТ «Бердичівський м`ясокомбінат», що по вул.Житомирській, 82 в м.Бердичеві. Як убачається із протоколу огляду місця події, вказана слідча дія була проведена за наявності на те достатніх правових підстав та у відповідності до вимог ст.237 КПК України. За результатами проведеного огляду було складено протокол, який органом досудового розслідування складено із дотриманням вимог статей 104, 105 КПК України. Вказаний документ підписано слідчим, понятими та спеціалістами, яким після закінчення огляду була надана можливість ознайомитися з протоколом, після чого вони розписалися в ньому, не висловлюючи жодних зауважень.
Таким чином, протокол огляду місця події від 01.201.2016 року, на думку апеляційного суду відповідає вимогам ст.84, 85, 86 КПК України, є допустимим доказом, оскільки отриманий у передбаченому цим Кодексом порядку, належним, так як підтверджує існування обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.
Разом з цим, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими посилання захисника в апеляційній скарзі про недопустимість як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 фототаблиць до протоколу огляду місця події.
Апеляційний судом встановлено, що фототаблиця, яка додана до протоколу огляду місця події від 01.10.2016 року, не містить підпису слідчого, який проводив дану процесуальну дію, не містить підпису інших учасників, які брали участь у її проведенні, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка складала дану фототаблицю та позбавляє суд можливості визначитись чи уповноваженою особою вона виготовлялась, чи є достовірною, крім того в цій фототаблиці, зазначено лише те, що вона є «ілюстративною таблицею до протоколу огляду місця події», будь-які інші вказівки у фототаблиці відсутні.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з доводами захисника, що фототаблиця до протоколу огляду місця події від 01.10.2016 року, складена з порушенням вимог ст. 105, 106 КПК України, а тому з урахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, 89 КПК України, фототаблиця як додаток до протоколу огляду місця події від 01.10.2016 - підлягає визнанню недопустимим доказом в справі.
При цьому слід зазначити, що згідно п.3 ч.2 ст.99 КПК України протокол огляду місця події належить до документів та є окремим процесуальним джерелом доказів в розумінні ст. 84 КПК України, де фіксуються його хід та результати.
Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що застосування технічних засобів фіксації при проведенні таких слідчих дій, як огляд місця події, не є обов`язковим (ст.107 КПК України).
Виключення апеляційним судом із вироку суду посилання на додаток до протоколу огляду місця події (фототаблицю) не вплинуло на допустимість протоколу огляду місця події та законність і обґрунтованість вироку суду, так як додаток до вказаного протоколу виступає додатковим засобом фіксації ходу та результатів проведення відповідної процесуальної дії, що узгоджується із позицією Верховного суду у справі 295/17881/19 викладеною у постанові від 10 грудня 2020 року.
Враховуючи викладене, безпідставними є й доводи захисника про недопустимість висновку судово-генетичної експертизи та інших експертиз, які сторона захисту вважає похідними від протоколу огляду від 01жовтня 2016 року доказом.
Щодо порушення принципу безпосередності дослідження доказів колегія суддів зважає на таке.
Відповідно до положень ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Верховний суд України у справі №5-249кс15 від 21 січня 2016 року зауважив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.
Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст.94 КПК і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Згідно з ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги про порушення судом принципу безпосереднього дослідження доказів наданих стороною обвинувачення, оскільки як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції безпосередньо у судовому засіданні дослідив та оцінив докази у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 , в необхідному для цього обсязі, в тому числі протокол огляду місця події 01 жовтня 2016 року, згідно якого було вилучено предмети і речі, в тому числі чоловічу куртку військового типу «Бушлат» чорного кольору, яку постановою від 02 жовтня 2016 року визнано речовим доказом, при цьому стороною захисту не заявлялось клопотання про безпосереднє дослідження самого речового доказу - чоловічої куртки військового типу «Бушлат».
Колегія суддів також зазначає, що посилання в мотивувальній частині вироку на вилучену в ході огляду місця події куртку чоловічу «бушлат» чорного кольору, на рукавах та передній поверхні якого виявлено поодинокі сліди речовини бурого кольору у вигляді краплин та нашарувань та доводи захисника щодо відсутності висновків щодо належності вказаних краплин та нашарувань крові потерпілій, не спростовують інших доказів винуватості обвинуваченого у їх сукупності, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника в цій частині. Захисник у апеляційній скарзі не вказав, яким чином згадка у вироку цього речового доказу позначилася чи могла позначитися на обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Доказування, зокрема в такій категорії справ, досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, справа № 728/578/19, провадження № 51-3411км20; від 20 жовтня 2021 року, справа № 759/14119/17, провадження № 51-2274км21).
Враховуючи викладене, обґрунтування в апеляційній скарзі, щодо недотримання судом вимог положень ст.23 КПК України не ґрунтуються на вимогах законодавства.
Доводи захисту про те, що суд неповно з`ясував усі обставини справи, оскільки відхилив клопотання сторони захисту про надання тимчасового доступу до документів отриманні повних відомостей із ЄРДР є безпідставними, оскільки зазначене клопотання сторони захисту суд розглянув в повному обсязі та з дотриманням процесуального порядку відмовив у його задоволенні, належним чином обґрунтувавши своїх висновки.
При цьому процесуальних порушень під час розгляду місцевим судом вказаного клопотання не встановлено.
За змістом закону, задоволення клопотань будь-якої зі сторін кримінального провадження є правом, а не обов`язком суду. Тому відмова в задоволенні клопотань свідчить не про порушення права на захист та неповноту дослідження обставин кримінального провадження, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності вчинення відповідних дій.
В ході апеляційного розгляду клопотання захисника про витребування повних відомостей із ЄРДР даного кримінального провадження було задоволено. Однак, у подальшому з приводу отриманих з Офісу генерального прокурора відомостей ЄРДР сторона захисту будь-яких фактів про незаконність досудового розслідування не зазначала.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.
Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду не виявлено.
В той же час, необхідно зазначити, що у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatioinpejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у ст.416 КПК України. Відповідно до вказаної статті при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
У даному кримінальному провадженні, відповідно до ухвали Житомирського апеляційного суду від 30 липня 2018 року, попередній вирок від 14 травня 2018 року, яким ОСОБА_9 було визнано винним за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, був скасований у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, не сформулював свій висновок щодо необхідності призначення більш тяжкого покарання ОСОБА_9 , ніж позбавлення волі на строк 9 років, у випадку якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, буде доведено в установленому законом порядку.
Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи з вимог ч.2 ст.416 КПК України, був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_9 посилення покарання.
Проте, суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_9 винуватим у злочині, передбаченого ч.1 ст. 115 КК, і в порушення вимог ст.416 КПК призначив йому покарання у виді 12 років позбавлення волі, тобто призначив більш суворіше покарання і таким чином погіршив його становище, що є неприпустимим.
Така позиція узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к, згідно з яким частина 2 статті 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме: лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч.2 ст.415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції є таким, що постановлене з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає зміні в частині призначеного покарання, у відповідності до вимог ч.2 ст.416 КПК України.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 01 жовтня 2016 року по день зміни запобіжного заходу, тобто по 28 вересня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З врахуванням строку попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_9 є таким, що вже відбув покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 06 квітня 2021 року відносно ОСОБА_9 змінити.
Визнати недопустимим доказом в кримінальному провадженні фототаблицю як додаток до протоколу огляду місця події від 01.10.2016.
В порядку ст.404 КПК України зменшити міру призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.115 КК України з 12 років позбавлення волі до 9 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.10.2016 по 28.09.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та визнати його таким, що відбув покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :