Справа № 464/5215/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1172/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 27 січня 2021 року ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст.358, ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України, визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави скасовано, а суму застави в розмірі 240000 грн. ухвалено повернути ОСОБА_10 ..
Накладені ухвалою Залізничного суду м.Львова від 13.06.2017р. та ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 24.07.2017р. арешти ухвалено скасувати.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 досудовим слідством обвинувачується у тому, що він 03.03.2016р. перебуваючи у АДРЕСА_1 , реалізовуючи свій злочинний умисел, в особистих інтересах, діючи умисно, з корисливих мотивів звернувся до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , яка здійснювала свою діяльність за вказаною вище адресою, для реєстрації права власності нежитлових приміщень на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 2 467 760 грн., подав нотаріусу завідомо підроблені документи, а саме копію розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова № 475 від 02.11.2002 «Про розгляд заяви ОСОБА_8 » та реєстраційне посвідчення, видане 05.12.2002р. Львівським міжміським бюро технічної інвентаризації, яке записане в реєстрову книгу за № 1 за реєстровим № 10124 (а саме його дублікат, який видано 05.06.2012 р.), достовірно знаючи, що дані приміщення йому не належать, оскільки такого змісту правовстановлюючі документи вказаними установами не видавались та є підробленими.
Окрім цього, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він же надав приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , завідомо підроблений документ з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати про те, що станом на 2012 рік приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані на праві приватної власності за ним, в той час коли така інформація використовуються для реєстрації речових прав на нерухоме майно з 01.01.2013 на виконання п. 8.1 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (чинного станом на 01.01.2013 р.), достовірно знаючи, що такий документ є підробленим, оскільки він ( ОСОБА_8 ) зазначені приміщення у власність не набував та такий виданий датою, коли Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», який передбачає видачу таких документів, не був чинний, а отже не міг бути виданим Львівським ОКП ЛОР «БТІ та ЕО».
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 03.03.2016 р. перебуваючи у АДРЕСА_1 , за попередньою змовою з невстановленими на час досудового розслідування особами, які також не встановлені на час судового розгляду, діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, з метою набуття у власність об`єкту нерухомості, що належить територіальній громаді м. Львова, шляхом обману через використання завідомо підроблених документів, а саме копії розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова №475 від 02.11.2002 «Про розгляд заяви ОСОБА_8 » та реєстраційного посвідчення, виданого 05.12.2002 р. Львівським міжміським бюро технічної інвентаризації, яке записане в реєстрову книгу №1 за реєстровим №10124 (а саме його дублікату, який видано 05.06.2012 р.), відповідно до яких йому належить нежитлова будівля площею 238,7 м.кв в будинку АДРЕСА_2 , подав такі для державної реєстрації права власності приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , яка здійснювала свою діяльність за-адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи при цьому, що самі документи не відповідають вимогам законодавства та є підробленими, достовірно знаючи, що дані приміщення йому не належать, оскільки такого змісту правовстановлюючі документи вказаними установами не видавались.
На підставі вказаних документів, цього ж дня нотаріусом, шляхом створення в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відповідного розділу, в який внесено відомості про право приватної власності ОСОБА_8 на нежитлові приміщення на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , проведено державну реєстрацію права приватної власності на вказані приміщення, внаслідок чого ОСОБА_8 незаконно, шляхом обману, набув право приватної власності та заволодів нежитловими приміщеннями на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, загальною площею 238,7кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого дані приміщення протиправно вибули з комунальної власності територіальної громади міста Львова, чим останній спричинив шкоду в розмірі 2 467 760 грн., що у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та, відповідно до примітки ст. 185 КК України, є особливо великим розміром.
Крім цього, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 27.04.2016р. діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, маючи умисел на легалізацію майна одержаного злочинним шляхом, тобто укладення правочину з нерухомим майном, а саме нежитловими приміщеннями на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І-9, загальною площею 238,7кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - шахрайства в особливо великих розмірах, що передувало легалізації, знаходячись у приміщенні за місцем здійснення діяльності приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , уклав договір купівлі-продажу, який посвідчений вказаним нотаріусом та зареєстрований в реєстрі за № 396, відповідно до якого ОСОБА_8 продав ОСОБА_12 нежитлові приміщення на першому поверсі будівлі, підвалу під індексом І-1-І- 9, загальною площею 238,7 кв.м., розташовані за адресою АДРЕСА_2 , за ціною 240 244 грн., в результаті чого отримав грошові кошти та легалізував (відмив) незаконно здобуте майно.
На даний вирок суду апеляційні скарги подали прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_7 ..

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Прокурор стверджує, що наведені у вироку показання ОСОБА_8 не відповідають змісту його показанням, наданих у судовому засіданні. Вказує, що не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про те, що прокурором не додано до матеріалів провадження оригіналів розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова №475 від 02.11.2002р. «Про розгляд заяви ОСОБА_8 », дублікату реєстраційного посвідчення від 05.12.2002р. № НОМЕР_1 , виданого 05.06.2012р. підробленого документу з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати, оскільки оригінали цих документів взагалі не видавались і такі не існують. Зазначені документи в копія було вилучено у встановленому законом порядку, про що суду надано підтверджуючі процесуальні документи. Всі без виключення документи і докази, які подавали суду були відкриті стороні захисту у відповідності до вимог ст. 290 КПК України.
Зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою вилучені документи з Управління державної реєстрації ЛМР, а саме: реєстраційну справу об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 , з електронним носієм інформації, згідно яких ОСОБА_8 03.03.2016р. подав заяву про державну реєстрацію права власності на вказаний об`єкт нерухомості за вказаною адресою та особисто отримав документи після реєстрації. Зазначає, що показання ОСОБА_8 , про те, що вказаний об`єкт нерухомості є спадковим майном його батька спростовується наявним у матеріалах справи договором купівлі-продажу від 27.04.2016р. між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у якому зазначено, що приміщення належать Продавцеві на підставі реєстраційного посвідчення, виданого 05.12.2002р. ЛМБТІ.
Не погоджується із визнанням відповіді МУЮ ГТУЮ у Львівської області щодо смерті ОСОБА_13 28.12.2016р. недопустимим доказом з тих підстав, що така не була відкрита стороні захисту. Стверджує, що даний доказ був отриманий на запит прокурора у порядку ст. 93 КПК України у ході судового слідства, і з цим документом обвинувачений та його захисники ознайомились.
Прокурор вказує, що у вироку неповно викладено показання свідка ОСОБА_12 у частині з`ясування у ОСОБА_8 підставності відчуження ним об`єкту нерухомості. Зокрема, свідок пояснив, що на його запитання ОСОБА_8 відповів, що даний об`єкт нерухомості йому належить. Крім цього, не відповідають дійсності викладені у вироку показання ОСОБА_12 про передачу нотаріусу ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 230000 гривень Мальковою та Сандул, оскільки у судовому засіданні ОСОБА_12 показав, що сам передавав нотаріусу ці кошти.
Не погоджується із висновком місцевого суду про те, що не було надано процесуально оформленого рішення прокурора про виділення наданих суду копій із матеріалів іншої справи, прийняте у порядку ч. 5 ст. 217 КПК України. Проте, упродовж всього судового слідства до сторони обвинувачення таких звернень від суду та сторони захисту не було. Постанова від 30.06.2017р. про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000088 від 25.08.2016р. знаходилась і знаходиться у матеріалах кримінального провадження № 0000552 від 27.06.2017р. Дана постанова була відкрита обвинуваченому та захиснику у порядку ст. 290 КПК України, така включена у детальний опис документів, з якими ознайомилась сторона захисту та реєстр матеріалів досудового розслідування.
Вважає необґрунтованими мотиви суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки наданими стороною обвинувачення доказами підтверджено вчинення ОСОБА_8 даного кримінального правопорушення, за обставин наведених в обвинувальному акті. У даному випадку відсутність добровільної передачі потерпілим майна чи права на нього не може виключити в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Крім цього, не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що інші докази свідчать лише про перебіг досудового розслідування та у сукупності не доводять винуватість ОСОБА_8 .
Звертає увагу на те, що 26.01.2021р. після заміни секретаря судових засідань суд не роз`яснив право на заявлення йому відводу.
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним тлумаченням закону про кримінальну відповідальність.
Апелянт стверджує, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень стверджується показаннями представника потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та іншими зібраними та дослідженими в ході судового розгляду доказами. Стверджує, що згідно відповіді МУЮ ГТУЮ у Львівської області смерть батька обвинуваченого настала вже після реєстрації приміщень за ОСОБА_8 , а тому останній усвідомлював неправдивість версії про те, що вказане майно є спадщиною, яку він отримав після смерті батька. Звертає увагу, що заяви ОСОБА_8 про вступ у спадщину, що передбачено ст. 1269 ЦК України, не подавав, така в матеріалах справи відсутня. Зазначає, що суд покликався на показання ОСОБА_8 про те, що він з батьком не спілкувався з 2014 року, однак документи, які вказані як підстава для реєстрації права власності на приміщення за обвинуваченим датовані ще 2002 роком.
Вважає необґрунтованими мотиви суду про те, що у матеріалах справи відсутні докази перебування обвинуваченого 03.03.2016р. у м. Львові та подання ним документів для проведення реєстрації права власності на нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . Адже сам ОСОБА_8 у своїх показаннях зазначив, що він двічі приїжджав до Львова, один раз коли подавав особисті документи нотаріусу, а другий коли підписував договір купівлі-продажу приміщень.
Вказує на безпідставність висновку місцевого суду про те, що прокурором не додано до матеріалів провадження оригіналів розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова №475 від 02.11.2002р. «Про розгляд заяви ОСОБА_8 », дублікату реєстраційного посвідчення від 05.12.2002р. № НОМЕР_1 , виданого 05.06.2012р. підробленого документу з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати, оскільки такі документи взагалі не існують, що у свою чергу підтверджується відповідями на запит установ, згідно яких ними ці документи не видавались. Крім цього, той факт, що вказані документи не видавались підтверджується і висновками Верховного Суду в цивільній справі № 464/231/17 про витребування нежитловий приміщень з чужого незаконного володіння та скасування реєстрації.
Не погоджується із висновками місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та зазначає, що корисливий мотив в обвинуваченого був і такий був реалізований, що завдало майнової шкоди територіальній громаді. Отже наявність необхідних елементів складу матеріального злочину, а саме наявність корисливого умислу та спричинення шкоди також доведені, а відсутність добровільної передачі потерпілим майна, чи права на нього не може виключати в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Також апелянт не погоджується із висновком місцевого суду про те, що відчуження ОСОБА_8 27.04.2016р. нежитлових приміщень не є злочином, оскільки наявними у справі доказами доведено, що ОСОБА_8 усвідомлював, що вказані приміщення йому не належать, такі не є успадкованими.
Звертає увагу, що місцевий суд необґрунтовано надав перевагу показанням ОСОБА_12 щодо передачі коштів нотаріусу, а не ОСОБА_8 , оскільки зміст п. 5 договору купівлі-продажу від 27.04.2016р. між ОСОБА_8 і ОСОБА_12 свідчить про те, що підписання обвинуваченим, як продавцем, вказаного договору свідчить про проведення з ним розрахунку за продане приміщення у повному обсязі. Факт підписання сторонами вказаного договору, останні підтвердили у судовому засіданні.
Вказує, що не відповідає дійсності твердження суду про ненадання стороною обвинувачення процесуально оформленого рішення прокурора про виділення наданих суду копій документів із матеріалів іншої справи, адже в матеріалах справи наявна постанова від 30.06.2017р. про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000088 від 25.08.2016р. Також в матеріалах справи містяться процесуальні документи, які підтверджують вилучення у встановленому законом порядку копій розпорядження адміністрації, реєстраційного посвідчення. Покликається, що усі долучені до справи документи та докази були відкриті учасникам справи згідно ст. 290 КПК України.
На апеляційний розгляд обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, не прибув (не вийшов на зв`язок в режимі відеоконференції), проте прокурор заявив клопотання про розгляд справи за відсутності обвинуваченого, яке підтримав представник потерпілого, при цьому захисник послався на розсуд суду. За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор та представник потерпілого підтримали подані апеляційні скарги, з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити.

Захисник заперечив проти поданих апеляційних скарг, покликавшись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.358, ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України, а саме у використанні завідомо підробленого документа, у вчиненні за попередньою змовою групою осіб, заволодіння чужим майном шляхом обману у особливо великому розмірі, а також у вчиненні правочину з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та показав, що до 2014 року проживав в м. Луганську. Коли в 2014 році розпочалися бойові дії, переїхав в м. Київ, де проживав та підробляв на різних роботах до 2016 року. В 2016 році по телефону йому ОСОБА_11 повідомила, що його батько після смерті залишив спадщину, яку потрібно оформити. Проте, що у батька було якесь майно, йому не було відомо. З батьком ні до 2014 року, ні після цього не спілкувався та не підтримував жодних відносин. Ствердив, що жодних дій щодо подання 03.03.2016 р. будь-яких документів для здійснення реєстраційних дій нотаріусу ОСОБА_11 він не вчиняв. Більше того, у зазначений день в місті Львові він не знаходився, а перебував у місті Києві. Ствердив, що нотаріус ОСОБА_11 , подзвонила до нього по телефону та переконала його продати (відчужити) майно, яке він набув у спадщину. Після тривалих переговорів він погодився, оскільки у цьому його переконала нотаріус, яка повідомила, що нею буде здійснено всі необхідні дії. Вказав, що 27.04.2016 р. дійсно прибув у Львів, де вперше надав свої документи нотаріусу та відчужив нерухоме майно, яке знаходиться на АДРЕСА_2 ОСОБА_12 , оскільки був переконаний, що таке належить йому після смерті батька, який покинув ОСОБА_8 та його матір багато років тому. Вказані обставини не викликали у обвинуваченого сумнівів, оскільки його зустріла на Залізничному вокзалі м. Львова особа, яка повідомила, що на прохання нотаріуса доставить його в нотаріальний офіс на вулицю Угорську, де згодом все й відбувалося, з наданням офіційних бланків та документів. Нотаріус пообіцяла ОСОБА_8 половину коштів, які буде отримано від реалізації зазначеного приміщення, оскільки саме вона здійснила всі необхідні реєстраційні дії, знайшла клієнта на будівлю, а обвинувачений у Львові нікого не знав, не мав де проживати, займатися самостійно таким продажем не мав змоги. Проте, після укладення договору, йому нотаріусом було відшкодовано лише проїзд з Києва до Львова і назад, харчування та проживання, пообіцявши виплатити решту коштів, після сплати всіх податків та необхідних витрат, через короткий проміжок часу. Обвинувачений повірив нотаріусу. Незважаючи на телефонні дзвінки й намагання отримати кошти, такі нотаріусом обвинуваченому виплачені не були, а згодом телефон нотаріуса вже був відключений.
Представник потерпілого Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради ОСОБА_7 , у судовому засіданні показала, що працює на посаді головного спеціаліста юридичного відділу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради. Управління згідно свого положення здійснює управління майном комунальної власності територіальної громади м. Львова. У 2016 р. було виявлено незаконне відчуження ряду об`єктів нерухомого майна, які належали територіальній громаді м. Львова поміж яких будинок АДРЕСА_2 , який перебував в оренді ФОП ОСОБА_16 . Питання відчуження майна, яке перебуває у комунальній власності вирішується на сесії Львівської міської ради, однак рішень щодо відчуження вищевказаного будинку Львівською міською радою не приймалося. Вказаний будинок вибув із комунальної власності незаконно, у зв`язку з чим було підготовлено інформаційну довідку та звернення у правоохоронні органи. Вважає таке відчуження незаконним з приводу чого управління звернулося до Сихівського районного суду м. Львова із цивільним позов про повернення незаконно вилученого майна.
Свідок ОСОБА_15 , допитана у судовому засіданні показала, що на той час працювала на посаді заступника начальника Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради. З 2016 р. вона виконувала обов`язки начальника Управління комунальної власності. Під час виконання посадових обов`язків у 2016 р., нею було виявлено, що нежитлові приміщення, які належали територіальній громаді, серед яких приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , було відчужено та перебувало у власності третіх осіб. У зв`язку з цим було підготовлено інформаційну довідку та звернення до правоохоронних органів, у зв`язку з незаконною передачею у приватну власність об`єктів нерухомого майна. Рішенням Сихівського районного суду м. Львова майно повернуто у комунальну власність.
Свідок ОСОБА_12 , допитаний у судовому засіданні показав, що займається діяльністю, пов`язаною із нерухомим майном. 27.04.2016 р. він дійсно у приміщенні нотаріуса ОСОБА_11 , на вул. Угорській у м. Львові, з якою працював раніше, уклав договір купівлі-продажу, згідно якого придбав у ОСОБА_8 нежитлове приміщення, що знаходиться на АДРЕСА_2 . Раніше до продажу майна із обвинуваченим не зустрічався. Всі переговори вела нотаріус ОСОБА_11 і вона ж оформляла та перевіряла всі документи. Нотаріус запропонувала йому придбати зазначені приміщення за відповідною ціною. Гроші в сумі 10 000 грн. він передавав нотаріусу, а не обвинуваченому. Решту грошей в сумі 230 000 грн. надали нотаріусу Малькова і Сандул. Кошти за купівлю приміщення свідок передав нотаріусу на її вимогу та в подальшому, після відповідного оформлення права власності, з продавцем не бачився. Згодом свідок вказане майно у зв`язку з необхідністю залучення значних додаткових коштів на його ремонт перепродав ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Крім того, під час судового розгляду були досліджені і інші докази сторони обвинувачення, а саме: копія розпорядження Галицької районної адміністрації від 02.11.2002 р. № 475, копія реєстраційного посвідчення від 05.12.2002 р., копія технічного паспорта на нежитлові приміщення на АДРЕСА_2 від 20.02.2015 р., копія рішення Стаханівського міськрайонного суду Луганської області від 23.06.2009 р., копія паспорта ОСОБА_8 , копії звітів про оцінку, копія картки фізичної особи-платника податків ОСОБА_8 , копія паспорта ОСОБА_12 , копії супровідного листа та довідки про результати проведеної позапланової цільової перевірки роботи приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 .
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що походження та автентичність зазначених доказів неможливо встановити, оскільки вони наявні у матеріалах кримінального провадження лише у копіях.
Окрім того, прокурором не надане рішення про виділення наданих суду копій розпорядження ГРА м. Львова №475 від 02.11.2002 року, реєстраційного посвідчення від 05.12.2002 року №10124, із матеріалів іншої справи, прийняте у порядку ч.5 ст.217 КПК України, що давало б суду та іншій стороні можливість переконатися у походженні наданих непосвідчених копій.
Відтак зазначені докази місцевий суд визнав недопустимими, з чим погоджується і колегія апеляційного суду.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відповідь МУЮ ГТУЮ у Л/о управління державної реєстрації відділу ДРАЦС (т.2 а.с.214), яка надана на запит прокурора, про смерть ОСОБА_13 батька обвинуваченого (дата смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 ), також є недопустимим доказом, оскільки такий не був розкритий стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Інші докази у кримінальному провадженні, які досліджені судом першої інстанції, а саме: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань; заява ОСОБА_19 ; інформація Обласного комунального підприємства Львівської обласної ради «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки»; інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; протокол огляду приміщення з фототаблицею; постанова про визнання речовим доказом від 20.03.2017 року; ухвала про накладення арешту на майно від 13.04.2017 року; інвентаризаційна справа на будівлю за адресою АДРЕСА_2 ; постанова про визнання речовими доказами від 08.06.2017 р.; ухвала про накладення арешту на вилучені речі від 13.06.2017 року; висновок криміналістичної експертизи від 21.06.2017 з супровідним листом; протокол огляду нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 від 21.06.2017 року; висновок будівельно-оціночної експертизи від 29.06.2017р. з довідкою про витрати; лист голові Галицької районної адміністрації Львівської міської ради та відповідь; лист директору ОКП ЛОР «БТІ та ЕО»; відповідь директора ОКП ЛОР «БТІ та ЕО»; протокол затримання ОСОБА_8 ; ухвала Залізничного районного суду від 07.06.2017 року про обрання запобіжного заходу; повідомлення про сплату застави та звільнення ОСОБА_8 ; повідомлення про зміну підозри ОСОБА_8 від 21.07.2017 року; ухвала Галицького районного суду від 24.07.2017 року про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, свідчать лише про перебіг досудового розслідування і в своїй сукупності не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що жодних належних доказів, якими б стверджувалося перебування обвинуваченого 03.03.2016 року у м. Львові в офісі нотаріуса та подання ним у цей день документів, а саме: копії розпорядження Галицької районної адміністрації м. Львова № 475 від 02.11.2002 Про розгляд заяви ОСОБА_8 ; Дублікату реєстраційного посвідчення від 05.12.2002 року № 10124, видано 05.06.2012 року підробленого документу з інформацією Львівського ОКП ЛОР «БТІ та ЕО» без номера і дати, не надано.
Вказані документи наявні лише в світлокопіях, приналежність їх обвинуваченому, наявність його підписів на таких, як і їх подання не підтверджена у порядку, передбаченому КПК України.
Окрім того, за змістом відповіді Львівського державного нотаріального архіву від 15.05.2018 року записи щодо вчинення ОСОБА_8 нотаріальних дій 03.03.2016 року відсутні. Також згідно звіту про незалежну оцінку вартості майна від 10.03.2016 року, який вказує на замовника ОСОБА_8 , відсутній його підпис.
Одночасно стороною обвинувачення надано копію довідки про результати проведеної позапланової цільової перевірки роботи приватного нотаріуса ЛМНО ОСОБА_11 від 08.12.2016 року (т.2 а.с.85-95), якою вказується на чисельні порушення нотаріуса, яка при поданні зазначених документів, за відсутності оригіналів, які повинні зберігатися у нотаріальній справі не могла зареєструвати право власності. При цьому належним чином, у порядку передбаченому нормативними вимогами, якими регулюється діяльність нотаріусів, у тому числі при виконанні ними функцій реєстратора, факт звернення обвинуваченого до вказаного нотаріуса, останньою не зафіксований, а стороною обвинувачення не підтверджений.
Відтак, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини.
Щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме у вчиненні за попередньою змовою групою осіб, заволодіння чужим майном шляхом обману у особливо великому розмірі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності від 06.11.2009 року № 10, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, а також відповідно до показань представника потерпілого, власник майна був позбавлений прав на нього без його відома, а отже обман, як спосіб вчинення даного злочину об`єктивно не відповідає обставинам справи та не доводиться належними і допустимими доказами.
Крім того, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відчуження 27.04.2016 року ОСОБА_8 нежитлового приміщення, що знаходиться на АДРЕСА_2 та його придбання ОСОБА_12 , не є злочинним, оскільки обвинувачений був впевнений, що ним правомірно набуте право власності на вказане майно.
Висновок суду про те, що інкриміноване вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.209 КК України, з врахуванням ствердження умислу на попереднє заволодіння, містить невірну кваліфікацію в межах безпідставного обвинувачення є обґрунтованим, оскільки особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первинного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею особливої частини КК, у разі доведення винуватості, без додаткового інкримінування за ст.209 КК України.
Відтак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 , інкримінованих йому злочинів, та його виправдання.
Щодо безпосередньо до апеляційних вимог прокурора та представника потерпілого про скасування вироку та призначення нового розгляду вказаної справи у суді першої інстанції, то з цього приводу слід вказати наступне.
Так, доводи прокурора та представника потерпілого про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу, зокрема: судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою ст. 323 чи ст.381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
В поданих апеляційних скаргах ні прокурор, ні представник потерпілого не наводять жодних таких підстав (ст.ст.412, 415 КПК України) та їх обґрунтування.
Не заслуговують на увагу доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки судом першої інстанції безпосередньо досліджені всі докази на підтвердження встановлених обставин справи, його висновки підтверджуються доказами дослідженими під час судового засідання, є послідовними та логічними. При цьому, прокурор, як сторона обвинувачення, та представник потерпілого у судовому засідання суду першої інстанції безпосередньо приймали участь у дослідженні усіх доказів, та у апеляційних скаргах не вказали про порушення порядку дослідження доказів у суді першої інстанції та не ставили питання про повторне дослідження доказів у порядку ч.3 ст.404 КПК України.
Також, колегія суддів вважає, що не роз`яснення права відводу секретареві судового засідання, при відсутності підстав для такого відводу, не може розцінюватись як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому слід вказати, що відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційного інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З врахуванням вищенаведеного, крім призму вимог ч.1 ст.404 КПК України та враховуючи те, що істотних порушень вимог КПК України, які передбачені ст.ст.412, 415 КПК України, та які б давали підстави для скасування вироку Сихівського районного суду м.Львова від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегією суддів не встановлено, а тому оскаржуваний вирок слід залишити без змін.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарження у касаційному порядку на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: