ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/2631/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/34/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2021 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Теребовля, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє:

22 березня 2021 року Бучацьким районним судом Тернопільської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання:
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.01.2021 року більш суворим за даним вироком, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

за ч.1 ст.162 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч.2 ст.389 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

Відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.01.2021 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) днів.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно ч. 1ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, в період часу з 20:00 год. 09.08.2020 року по 11:00 год 10.08.2020 року у ОСОБА_7 , який перебував поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, а саме до вказаного житлового будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , в період з 20:00 год. 09.08.2020 року по 11:00 год. 10.08.2020 року, перебуваючи поруч із житловим будинком АДРЕСА_2 , переконавшись, що його дії не будуть помічені, шляхом підбору ключа до вхідних дверей, проник всередину приміщення житлового будинку. Перебуваючи всередині житлового будинку, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов у приміщення кімнати у якій зберігалась декоративна картонна коробка з ювелірними виробами, звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав належні ОСОБА_9 : ланцюжок, виготовлений зі сплаву на основі золота 585 проби, вагою 4,4 г вартістю 7973,11 грн., ланцюжок, виготовлений зі сплаву на основі золота 585 проби, вагою 5,73 г вартістю 10383,17 грн., підвіску, виготовлену зі сплаву на основі золота 585 проби, вагою 2,98 г вартістю 5399,97 грн., перстень виготовлений зі сплаву на основі золота 585 проби, вагою 6,6 г вартістю 11375,95 грн., ланцюжок, виготовлений зі сплаву на основі срібла 925 проби, вагою 2,3 г, вартістю 447,62 грн., підвіску, виготовлену зі сплаву на основі срібла 925 проби, вагою 1,8 г вартістю 350,31 грн., а всього на суму 35930,13 грн..

Маючи реальну можливість розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, ОСОБА_7 покинув приміщення житлового будинку та в подальшому викраденими ювелірними виробами розпорядився на власний розсуд, а саме: збув 10.08.2020 вищевказані ювелірні вироби в «Ломбард Заставно-Кредитний - Дім», що за адресою: бульвар Шевченка, 14, м.Тернопіль.

Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_7 завдано матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 35 930,13 грн..

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

Крім того, 13.04.2021 року близько 14:40 год. у ОСОБА_7 , який перебував по АДРЕСА_2 виник умисел, спрямований на проникнення на територію домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, 13.04.2021 року близько 14:40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , без відриву в часі, діючи умисно, незаконно без дозволу власника, маючи прямий умисел, направлений на порушення конституційного права на недоторканність житла особи, передбаченого ст.30 Конституції України, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проти волі власника, підійшов до домогосподарства по АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 та за допомогою фізичної сили відкрив дерев`яні ворота, після чого незаконно проник на територію господарства, чим порушив конституційне право на недоторканність житла ОСОБА_9 .

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачений ч.1 ст. 162 КК України - незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Також, 22.01.2021 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

03.03.2021 року засуджений ОСОБА_7 поставлений на облік в Теребовлянський районний сектор з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

23.03.2021 року ОСОБА_7 з`явився до Теребовлянського районного сектору з питань пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попереджений про наслідки у разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, відібрано підписку, пояснення, анкетні дані та проведено бесіду індивідуально-профілактичного характеру про відповідальність за порушення громадського порядку, трудової дисципліни, скоєння нового злочину. Одночасно видано направлення до Теребовлянської міської ради для відпрацювання призначених йому громадських робіт по місцю проживання, оскільки згідно рішення №2250 від 29.07.2015 року «Про добровільне об`єднання територіальних громад» с.Нова Могильниця відноситься до Теребовлянської міської ради. До роботи ОСОБА_7 зобов`язувався приступити 24.03.2021 року.

23.03.2021 року Теребовлянською міською радою видано розпорядження про направлення ОСОБА_7 на відбування покарання у виді громадських робіт. Засуджений ОСОБА_7 приступив до виконання покарання у виді громадських робіт з 24.03.2021 року та відпрацював згідно графіку роботи та табелю за 48 годин громадських робіт.

05.04.2021 року із Теребовлянської міської ради поступила інформація про те, що ОСОБА_7 з 01.04.2021 року не з`являється для відбування покарання у виді громадських робіт. На підставі цього працівником районного сектору направлено виклик по місцю проживання останнього на 13.04.2021 року, на який він не з`явився, повторно надіслано виклик на 24.04.2021 року, на який засуджений також не з`явився.

08.04.2021 року працівником органу пробації здійснено перевірку виконання судового рішення щодо засудженого до покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 , під час якої встановлено, що останній відсутній за місцем відбування громадських робіт та з 01.04.2021 року ухилявся без поважних причин від покарання у вигляді громадських робіт.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння вищевказаного правопорушення, ОСОБА_7 будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання та неодноразово попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбуття громадських робіт, умисно без поважних причин ухилявся від відбування громадських робіт.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч.2 ст. 389 КК України - ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі потерпіла, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) днів без застосування ст.75 КК України та визначення іспитового строку й вирішити питання про обрання йому запобіжного заходу у вигляді арешту.
Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого і є занадто м`яким.
Зазначає, що обвинувачений веде себе зухвало, вчинив рецидив злочинів і продовжує їх вчиняти, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Вказує, що жодної шкоди потерпілій він не відшкодував, а також переслідує її, тому вона хвилюється за свою безпеку.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, обвинуваченого та прокурора, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.
Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ст.75 КК України якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд у повній мірі дотримався вимог зазначеної статті.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Отже, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України відносяться до кримінальних проступків та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність, обставин, що обтяжують покарання.

Щодо твердження потерпілої, що обвинувачений вчинив рецидив злочинів, що погіршує становище обвинуваченого, то така не була встановлена на досудовому слідстві та не досліджувалася й не встановлювалася в ході судового розгляду даного кримінального провадження. У матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази з даного приводу. Отже, не встановлено факт вчининення рецидиву злочинів, що вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке викладено у мотивувальній частині вироку.

Отже, в даному випадку, встановивши наявність ряду пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, а тому призначивши покарання у межах санкції статті обвинувачення, застосував ст.75 КК України, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання потерпілої, що їй не відшкодовано матеріальну шкоду, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки в рамках даного кримінального провадження цивільний позов нею не заявлявся, а місцевим судом їй роз`яснено право, згідно ч.7 ст.128 КПК України, пред`явити такий в порядку цивільного судочинства.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції вірно визначивши вид та розмір покарання обвинуваченому, та до призначеного на підстав ч.1 ст.70, 71, 72 КК остаточного покарання застосував ст.75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої та призначення обвинуваченому реальної міри покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, як про це ставить питання в апеляційній скарзі потерпіла.
Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілої без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді