Номер провадження: 11-кп/813/163/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурорів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

обвинуваченої ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 року по кримінальному провадженні №0000412 від 26.05.2016 року відносно:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з вищою освітою, не одруженої, не працюючої, маючої на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченоїу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 386 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_14 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та їй призначено покарання у виді5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

Зараховано у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 05.06.2016 року по 07.06.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_14 засуджена за те, щопрацюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, 01.06.2016 року, о 00 годин 30 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», прохала ОСОБА_15 , який прибув авіарейсом «Стамбул-Одеса», про передачу їй неправомірної вигоди у сумі 150 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму понад 1000 Євро, а саме на суму 1300 Євро. Після чого, 01.06.2016 року, о 01 годині 50 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_15 надав грошові кошти у сумі 300 доларів США, що складає 7542 гривні та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 4135 гривень.

Крім того, 05.06.2016 року, о 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_14 , працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», прохала ОСОБА_15 , який прибув авіарейсом «Стамбул-Одеса», про передачу їй неправомірної вигоди у сумі 400 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму понад 1000 Євро, а саме на суму 1519 Євро. Після чого, 05.06.2016 року, о 01 годині 17 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_15 надав грошові кошти у сумі 400 доларів США, що складає 10020 гривень та ОСОБА_14 умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 10020 гривень.

За таких обставин вироком суду дії ОСОБА_14 кваліфіковані за ч. 3 ст. 386 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 ,подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання, посилаючись на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Захисник погоджується тільки з висновками суду щодо відсутності в діяннях обвинуваченої кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди», однак вважає, що її вина у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, недоведена поза розумним сумнівом, вона не отримувала неправомірну винагороду ані 01 червня 2016 р., ані 05 червня 2016 р.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження - за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме суд не зазначив у вироку мотиви неврахування окремих доказів, наданих стороною захисту, або надав їм неправильну оцінку.
Так, щодо епізоду 01 червня 2016 року суд вважав доведеним, що « ОСОБА_14 прохала ОСОБА_15 , про передачу їй неправомірної вигоди у сумі 150 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму понад 1000 Євро, а саме на суму 1300 Євро. Після чого, 01.06.2016 року, о 01 годині 50 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_15 надав грошові кошти у сумі 300 доларів США, що складає 7542 гривні та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 4135 гривень. Однак, судом не мотивовано, чому відхиляє пояснення ОСОБА_14 про те, що вона заперечувала проти отримання від ОСОБА_15 саме 300 доларів США, наполягає, що отримала 140 доларів США, які обміняла в обмінному пункті аеропорту на 3472 грн. за курсом банку, встановленому на той день, з яких сплатила 3408,7 грн митних платежів. Вважає, що його пояснення, що він нібито передав 300 доларів США, є завідомо неправдивими, оскільки він під час спілкування з нею виконував завдання СБУ по нібито викриттю її, як особи, яка вимагає в нього грошові кошти за безперешкодне переміщення товарів через кордон, про що він заздалегідь написав заяву. На думку захисника, суд не зазначив у вироку, якими доказами підтверджується обставина отримання ОСОБА_14 саме 300 доларів США за версією сторони обвинувачення, а не 140 доларів США за версією обвинуваченої та з якою метою.
На матеріалах НСРД аудіо відеоконтролю від 01 червня 2016 р. неможливо встановити яку саме суму ОСОБА_15 передає ОСОБА_14 . Купюри, які були передані ОСОБА_16 . ОСОБА_14 органами досудового слідства не вилучені ані у ОСОБА_14 , ані в касі обмінного пункту. Сторона захисту наполягає, що саме ці кошти, які були отримані нею від ОСОБА_15 були обміняні нею на гривні у розмірі 3472 грн, та були використані для оплати нарахованих митних платежів 3408,7 грн. та комісія банку. Отримання цих коштів не може вважатися отриманням саме неправомірної винагороди, оскільки вони отримані виключно з метою внесення за нього в касу митних платежів, і не може утворювати склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.
Щодо епізоду від 05 червня 2016 року, захисник зазначив, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме обставина, що 05.06.2016 року, о 01 годині 17 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_15 надав грошові кошти у сумі 400 доларів США, що складає 10020 гривень та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 10020 гривень. Обвинувачена ОСОБА_14 пояснила суду, що ОСОБА_15 намагався вручити їй 400 доларів США, вона це зрозуміла як те, що він знову пропонує їй сплатити за нього належні митні платежі шляхом обміну доларів США на гривні та внесення їх до каси митниці. Однак запропонувала йому завернути ці кошти «у бумажечку» - митні декларації, і йти геть, маючі на увазі продовжити правильно заповнювати митні декларацію і самостійно сплачувати належні митні платежі. Грошей, які він тримав у руках, вона не торкалась і відповідно, не отримувала. Вона не може пояснити, яким чином вони були знайдені на підлозі під столом, за яким не виконувала службові обов`язки. За ним більш ніж години знаходився працівник СБУ, якій впевнено знайшов їх. На думку апелянта, суд не зазначив у вироку, якими доказами, наданими стороною обвинувачення доведено обставину отримання ОСОБА_14 грошовий коштів у розмірі 400 доларів США, та якими доказами спростовуються покази ОСОБА_14 , що вона не отримувала кошти у ОСОБА_15 .

Також в апеляційній скарзі зазначено, що було порушено право обвинуваченої на захист, оскільки під час огляду місця події ОСОБА_14 була фактично затримана, слідчий обмежував її пересування, надавав команди що робити, де стояти, а на питання ОСОБА_14 слідчому «Чи можу я зателефонувати адвокату?», він відповів, що не має право, і тільки коли її будуть повідомляти про підозру, тоді тільки вона зможе скористатися правовою допомогою адвоката. У подальшому, у протоколі затримання зазначено час 2 години 40 хвилин після закінчення огляду місця події, що не відповідає дійсності. Порушення права на захист під час проведення огляду місця події є підставою для визнання його недопустимим доказом. Також сторона захисту вважає, що матеріали НСРД надані стороною обвинувачення у копіях, які з оригіналів електронних носіїв переписані на СД-диски, тому, ці письмові докази є недопустимими, оскільки не є оригіналами.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначив, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду без змін, посилаючись на те, що вина ОСОБА_14 за епізодом від 01 червня 2016 року підтверджується допустимим доказами, а саме протоколом огляду грошових коштів, їх копіями, поясненнями самого ОСОБА_15 , та відеозаписом НСРД, з яких вбачається, що він передавав обвинуваченій саме 300 доларів США, а не 140, як вона стверджує, чим вводить суд в оману, маючи на меті уникнути кримінальної відповідальності.

Вина ОСОБА_14 за епізодом від 05 червня 2016 року щодо отримання від ОСОБА_15 400 доларів США як неправомірну винагороду, що підтверджується знайденими грошима під її робочим столом під час огляду місця події, поясненнями ОСОБА_15 , та висновками експертизи про те, що на службовому одягу ОСОБА_14 знайдено спецфарбник, яким були оброблені купюри.

Права на захист ОСОБА_14 не було порушено, так як забороняючи їй зателефонувати захиснику, слідчий мав на увазі тільки те, що саме зараз це робити недоречно, однак у подальшому він допоможе їй скористатися правничою допомогою кваліфікованого адвоката.

Позиції учасників апеляційного розгляд.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норми ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29 червня 1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення статей 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок по даному кримінальному провадженню не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисником було заявлене клопотання щодо повторного дослідження ряду обставин та доказів, які, на їх думку, досліджені судом першої інстанції не повністю та судом неправильно дана оцінка дослідженим доказів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд повторно дослідив зазначенні в клопотанні докази, за результатами чого апеляційним судом встановлена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Так, обвинувачена ОСОБА_14 вину не визнала, надала показання, що 01 червня 2016 р. вона отримала від ОСОБА_15 140 доларів США, які обміняла на гривні, та у повному обсязі витратила на встановлені законодавством митні платежі, які мав сплатити ОСОБА_15 . Не ставила на меті отримати неправомірну винагороду. 5 червня 2016 р. вона не отримувала від ОСОБА_15 будь-які кошти, а на його пропозицію передати їй 400 доларів США відповіла, щоб він поклав їх у папірець і виходив, тобто відмовилась від їх отримання. Стіл, під яким знайдені грошові кошти не закріплений за нею, вона не виконувала за ним службові обов`язки, і не може пояснити, як купюри з`явились під цим столом. Під час проведення огляду місця події вважала себе затриманою, оскільки була обмежена вільно переміщатись, мусила виконувати всі вказівки слідчого, просила дозволу переписати з вилученого у неї телефону номер адвоката, з метою зателефонувати йому, та скористатися правничою допомогою, однак їй було відмовлено у цьому, і пояснено, що таке право у неї з`явиться тільки під час повідомлення про підозру у скоєні кримінального правопорушення.

Визначивши, що вина обвинуваченої у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є доведеною, суд першої інстанції мотивував своє рішення на підставі таких доказів: протоколами огляду та вручення грошових коштів, відповідно до яких купюри доларів США було помічено спеціальним препаратом - люмінофор зеленого кольору та вручено ОСОБА_15 , які 05.06.2016 року були вилучені під час огляду місця події у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», розташованому в м. Одеса, на яких є спецбарвник люмінесцентний порошок, який має загально родову приналежність зі зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження; наявністю на сорочці ОСОБА_14 слідів спецбарвника, який має загальнородову приналежність зі зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження; перемовами, які веде ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час яких вказані особи домовляються щодо не нарахування митних платежів за товари, які ОСОБА_15 буде ввозити в Україну, що також підтверджується митною декларацією ОСОБА_15 від 04.06.2016 року та митною декларацією ОСОБА_15 від 05.06.2016 року, відповідно до яких вбачається, що ОСОБА_15 04.06.2016 року вивіз з Турецької Республіки товари у сумі 1519,40 Євро, а 05.06.2016 року ввіз в Україну товари у сумі 950 Євро; показами свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких він надавав 01.06.2016 року та 05.06.2016 року ОСОБА_14 грошові кошти за не нарахування необхідних митних платежів.

Повторно дослідивши докази в обсязі заявленому стороною захисту, зокрема допитавши обвинувачену, дослідивши заяву ОСОБА_15 від 25 травня 2016 року, наказ Одеської митниці №615-о від 24 травня 2016 року, відповідь на адвокатський запит від 04 листопада 2016 року, відповідь на адвокатський запит від 15 листопада 2016 року, прибутковий касовий ордер., видатковий касовий ордер., реєстр сплачених податків, уніфіковану митну квитанція, протокол помітки та вручення грошових коштів, матеріали НСРД від 01 та 05 червня 2016 року, відеозапис огляду місця події, протокол затримання, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Щодо епізоду від 01 червня 2016 року.
За результатами повторного дослідження доказів апеляційний суд встановив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, якими у вироку обґрунтовується доведеність вини обвинувачених.

Суд першої інстанції вважав доведеним, що ОСОБА_14 , працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, 01.06.2016 року, о 00 годин 30 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», прохала ОСОБА_15 , який прибув авіарейсом «Стамбул-Одеса», про передачу їй неправомірної вигоди у сумі 150 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму понад 1000 Євро, а саме на суму 1300 Євро. Після чого, 01.06.2016 року, о 01 годині 50 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_15 надав грошові кошти у сумі 300 доларів США, що складає 7542 гривні та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 4135 гривень.
Оцінюючи докази, які надано стороною захисту щодо сплати митних платежів за переміщення товарів 01.06.2016 року, суд зазначає, що вони з урахуванням викладеного вище, спростовують висунуте обвинувачення, так як зазначена неправомірна вигода складає різницю між отриманими грошами - 7542 гривні за курсом НБУ та сплаченими - 3408,73.
Обвинувачена ОСОБА_14 пояснила, що: вонапідрахувала, що ОСОБА_15 необхідно сплатити 3408,7 грн. митних платежів. ОСОБА_15 пояснив, що в нього відсутні гривні, а є тільки долари США, він дуже поспішає, і попросив обвинувачену за нього сплатити належні платежі. Ми з ним підійшли до обмінного пункту, який розташований у приміщенні аеропорту, він передав мені 140 доларів США три купюри одна 100 доларів, та дві по 20 доларів США. Купюру в 100 доларів я передала касиру обмінного пункту ОСОБА_17 , попросила обміняти на гривні за банківським курсом, а 40 доларів поклала собі у кишеню, оскільки хотіла обміняти на власні гривні, тому що мені терміново були необхідні саме 40 доларів США. Однак у моєму гаманці не було достатньої суми гривень, і через 15 хвилин я повернулась до обмінного пункту та обміняла і 40 доларів США. Загалом отримала від обміну 140 доларів США 3 472 грн. З отриманих від обміну коштів я сплатила за ОСОБА_15 належних митних платежів 3 408,7 грн, решта складала банківську комісію. Можливо, залишилось декілька гривень решти. Наполягаю, що всі кошти, які я отримала від ОСОБА_15 , я витратила на сплату митних платежів. Його пояснення, що він нібито передав мені 300 доларів США, є завідомо неправдивими, оскільки він під час спілкування зі мною виконував завдання СБУ по нібито викриттю мене, як особи, яка вимагає в нього грошові кошти за безперешкодне переміщення товарів через кордон, про що він заздалегідь написав заяву».

Судом першої інстанції не зазначено у вироку, якими доказами підтверджується обставина отримання ОСОБА_14 саме 300 доларів США (7542 грн.) за версією сторони обвинувачення, а не 140 доларів США за версією обвинуваченої, та з якою метою.
Суд апеляційної інстанції повторно дослідив матеріали НСРД аудіо відеоконтролю від 21 червня 2016 року (т. 1 а.п. 83-93).

З дослідженого відеозапису, неможливо встановити яку саме суму ОСОБА_15 передає ОСОБА_14 , тобто зазначений відеозапис не підтверджує отримання ОСОБА_14 300 доларів США.
Під час дослідження зазначених матеріалів НСРД аудіо відеоконтролю прокурор наполягала, що на стоп-кадрі відеозапису передачі купюр, видно дві, одна номіналом 100 доларів США, і 10 доларів США, що спростовує версію сторони захисту, що вона отримала три купюри 100 доларів, 20 і 20.
При цьому, захисник звернув увагу на те, що достеменно встановити номінал другої купюри неможливо у зв`язку із низькою якістю запису, однак навіть, якщо і погодитись з посиланнями прокурора із тим, що інша купюра номіналом 10 доларів США, то це не доводить факт того, що ОСОБА_14 отримала саме 300 доларів США.
Колегія погоджується, що неможливо встановити номінал другої купюри, і що цей запис не доводить отримання обвинуваченою 300 доларів США, як це нібито встановлено судом першої інстанції.
З дослідженого протоколу огляду та вручення грошових коштів від 30 травня 2016 року вбачається, щоОСОБА_15 було вручено вісім купюр: дві купюри по 100 доларів США, одна купюра номіналом 50 доларів США, п`ять купюр номіналом по 10 доларів США, переписані номери цих купюр, зроблені ксерокопії (т. 1 а.п. 15-19).
З протоколу НСРД від 21 червня 2016 року вбачається, що ОСОБА_15 знаходячись разом із ОСОБА_14 біля пункту обміну валют, питає «сколько? - то, что я говорил - по 50 долларов за сумку? В гривнах?».
Апеляційним судом встановлено, що у ОСОБА_15 було чотири сумки, тобто, відповідно до домовленостей між ним та ОСОБА_14 , він мав би передати 200 доларів США, а ніяк не 300, як зазначено у вироку.
Крім того, з протоколу НСРД від 21 червня 2016 року вбачається, що у подальшому, ОСОБА_15 перераховує купюри, кількість яких на запису неможливо встановити, передає їх ОСОБА_14 , яка одну купюру передає касиру обмінного пункту із словами «я позже заберу», а декілька купюр кладе в кишеню.
Зазначені купюри не вилучені ані у ОСОБА_14 , ані в касі обмінного пункту, із номерами, які відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 30 травня 2016 року, ОСОБА_15 отримав для вручення ОСОБА_14 .
Обвинувачена наполягала, що саме ці кошти, які були отримані нею від ОСОБА_15 були обміняні нею на гривні у розмірі 3472 грн, та були використані для оплати нарахованих митних платежів 3408,7 грн. та комісія банку.
На думку апеляційного суду отримання цих коштів не може вважатися отриманням саме неправомірної винагороди, оскільки кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України настає тільки у разі, коли отримання винагороди здійснюється за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Отримані 140 доларів США від ОСОБА_15 виключно з метою внесення за нього в касу митних платежів не може утворювати склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.
Судом першої інстанції не зазначено у вироку, якими доказами, наданими стороною обвинувачення, спростовуються покази ОСОБА_14 в тому, що вона отримала саме 140, а не 300 доларів США, і що отримані кошти у повному розмірі не були витрачені на сплату за ОСОБА_15 митних платежів, а не на власні потреби.
Пояснення ОСОБА_15 колегія оцінює критично, оскільки він отримав кошти від працівників правоохоронних органів виключно з метою вручення їх ОСОБА_14 яка нібито вимагає в нього неправомірну винагороду за безперешкодне проходження митного контролю. При цьому він пояснив, що під «безперешкодним проходженням митного контролю» він розумів такий митний контроль, при якому він протиправно не буде сплачувати митні платежі.
Колегія погоджується із доводами апеляційної скарги, що 25 травня 2016 року ОСОБА_15 склав завідомо неправдиве повідомлення про те, що нібито ОСОБА_14 постійно вимагає від нього неправомірну винагороду за безперешкодний ввіз брендових товарів.(т. 1 а.п. 5).

Такі відомості спростовуються наказом Одеської митниці №615-о від 24 травня 2016 року про переведення ОСОБА_14 до митного поста «Одеса-аеропорт» для надання методологічної допомоги (т. 1 а.п. 52), тому вона не мала можливості вимагати від ОСОБА_15 неправомірну винагороду станом 25 травня 2016 року. Також ОСОБА_15 пояснив, що на час складання цієї заяви він не знав ОСОБА_14 , і під «безперешкодний ввіз брендових товарів» він мав на увазі ввезення товарів без сплати мита, а законні вимоги працівників митниці щодо необхідності їх сплати помилково вважав вимаганням неправомірної винагороди.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що неможливо вважати доведеною вину ОСОБА_14 в отриманні 01 червня 2016 року неправомірної винагороди виключно на поясненнях ОСОБА_15 , який діяв виконуючи завдання правоохоронних органів, з метою будь-якою ціною вручити кошти ОСОБА_14 з метою спровокувати її на отримання неправомірної винагороди та допомогти викрити її у цьому.
Будь-які сумніви суду у тому, у якій сумі отримала ОСОБА_14 від ОСОБА_15 грошові кошти, та з якою метою, мають тлумачитись на користь ОСОБА_14 .
Суд першої інстанції зробив висновок, що ОСОБА_14 одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_15 дії з використанням наданого їй службового становища. Однак, висновок суду, що ОСОБА_14 при отриманні грошових коштів від ОСОБА_15 діяла з використанням наданого їй службового становища не підтверджується доказами, які були дослідженні судом.
З відповіді на адвокатський запит від 04 листопада 2016 р. вбачається, що в період з 24 травня по 23 червня 2016 р., митний контроль та оформлення пасажирів, їх багажу, нарахування митних платежів на товари при переміщенні через митний кордон України не входило. До посадових обов`язків ОСОБА_14 в період з 24 травня по 23 червня 2016 р., отримання від пасажирів грошових коштів у вигляді митних платежів та внесення до каси митниці не входило».
Тобто, виконуючи дії, пов`язані із митним оглядом речей ОСОБА_15 , отриманням від нього грошових коштів для сплати митних платежів, внесення їх в касу, ОСОБА_14 не використовувала надане їй службове становище, що виключає кваліфікацію її дій за ст. 368 КК України.
Однак, суд першої інстанції оцінюючи ці доводи обвинуваченої та захисника не надав їм правову оцінку, обмежившись зазначенням, що оцінюючи доказ, якій надано стороною захисту щодо посадових обов`язків ОСОБА_14 , під час направлення до митного поста «Одеса-аеропорт», суд зазначає, що в листі не вказані будь-які інші обов`язки обвинуваченої під час знаходження на службі 01.06.2016 року та 05.06.2016 року.
Окрім того, вказаний лист на співвідноситься з дослідженими доказами, а саме дії, які виконувала ОСОБА_14 , її місце знаходження під час скоєння злочинів 01.06.2016 року та 05.06.2016 року, надання вказівок співробітникам, посадова інструкція свідчить про те, що ОСОБА_14 виконувала організаційно-розпорядчі та консультативно-дорадчі функції та забезпечувала виявлення фактів митного оформлення товарів, рівень митної вартості яких нижчий за рівень вартості прямих витрат, пов`язаних з їх виробництвом, у тому числі сировини, матеріалів та/або комплектувальних виробів, які входять до складу таких товарів».
Такі висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, а саме, доказам, які надані стороною захисту, з яких вбачається, що ОСОБА_14 не використовувала службове становище під час одержання від ОСОБА_15 грошових коштів.
Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є прийняття, зокрема, службовою особою від іншої особи предмета хабара, тощо.
Суб`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є одержання хабара у виді прямого умислу службова особа усвідомлює, що отримує незаконну винагороду як хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах хабародавця чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища, і бажає отримати цю незаконну винагороду.

Крім того, обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України є доведеність стороною розміру хабара.
Відповідно до роз`яснень, які викладені у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Тобто, за наявністю суперечливих доказів щодо доведеності, або недоведеності вини ОСОБА_14 суд мав тлумачити всі сумніви на користь ОСОБА_14 .
Таким чином, в діях ОСОБА_14 01 червня 2016 року під час отримання грошових коштів від ОСОБА_15 , відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України, а саме, об`єктивна та суб`єктивна сторона, остільки отримавши грошові кошти у розмірі 140 доларів США, ОСОБА_14 мала на меті використати їх виключно на сплату митних платежів за ОСОБА_15 , а не як неправомірну винагороду на свою користь.
Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували отримання обвинуваченою 300 доларів США.
Таким чином, в порушення вимог ст. 91 ч. 1 п. 2, ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, прокурор фактично не зазначив докази в обґрунтування інкримінованої неправомірної вигоди в частині 300 доларів США, а суд їх, відповідно, не дослідив, не зазначив у вироку, хоча ця обставина підлягає доказуванню стороною обвинувачення, а також перевірці та оцінці судом, згідно вимог ст. 94 ч. 2 КПК України.
На підставі викладених обставин апеляційний суд встановив відсутність доказів отримання ОСОБА_14 коштів в якості неправомірної вигоди у сумі 300 доларів США.

Щодо епізоду від 05 червня 2016 року.
Суд першої інстанції вважав доведеним стороною обвинувачення, що 05.06.2016 року, о 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_14 , працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», прохала ОСОБА_15 , який прибув авіарейсом «Стамбул-Одеса», про передачу їй неправомірної вигоди у сумі 400 доларів США за безперешкодне проходження митного контролю та невжиття заходів щодо донарахування обов`язкових митних платежів, у зв`язку з тим, що він перевозив з собою «брендові» товари на суму понад 1000 Євро, а саме на суму 1519 Євро. Після чого, 05.06.2016 року, о 01 годині 17 хвилин, знаходячись у приміщенні міжнародного аеропорту «Одеса», ОСОБА_15 надав грошові кошти у сумі 400 доларів США, що складає 10020 гривень та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду у сумі 10020 гривень».
Однак, колегія вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_14 отримала від ОСОБА_15 будь-які кошти, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду як в суді першої, так і апеляційної інстанції.
Обвинувачена ОСОБА_14 пояснила, що «ОСОБА_15 намагався вручити їй 400 доларів США. Вона це зрозуміла як те, що він знову пропонує їй сплатити за нього належні митні платежі шляхом обміну доларів США на гривні та внесення їх до каси митниці. Однак я запропонувала йому завернути ці кошти «у бумажечку» - митні декларації, і йти геть, маючі на увазі продовжити правильно заповнювати митні декларацію і самостійно сплачувати належні митні платежі. Грошей, які він тримав у руках, вона не торкалась і відповідно, не отримувала. Вона не можу пояснити, яким чином вони були знайдені на підлозі під столом, за яким вона не виконувала службові обов`язки. За ним більш ніж години знаходився працівник СБУ, якій впевнено знайшов їх».

Суд першої інстанції не надав оцінку таким доводам обвинуваченої про те, що вона не отримувала 400 доларів США від ОСОБА_15 , а на його пропозицію передати їй ці кошти, відмовилась від цього, запропонувавши йому покласти їх у папірець та вийти, не послався у вироку на наявність допустимих доказів, наданих стороною обвинувачення, які б спростовували версію сторони захисту.

У вироку суду не зазначено, якими доказами, наданими стороною обвинувачення доведено обставину отримання ОСОБА_14 грошовий коштів у розмірі 400 доларів США, та якими доказами спростовуються покази ОСОБА_14 , що вона не отримувала кошти у ОСОБА_16 .

Судом апеляційної інстанції повторно досліджено протокол аудіо-відеозапису НСРД від 21 червня 2016 року (т. 1 а.п. 94-97).
Відповідно до запису НСРД від 05 червня 2016 року ОСОБА_14 каже ОСОБА_15 , який тримає в своїх руках купюри долари США «в бумажечке готовенькое дали, заполнили и вышли… не надо паспорт, в бумажечку завернули, все до свидания, выходим аккуратно…». Тобто, ОСОБА_14 не бере від ОСОБА_15 кошти, а пропонує йому покласти в якийсь папірець, та потім надати, невідомо кому.

На цьому відео відсутній запис, що ОСОБА_14 саме у цей момент отримує ці кошти. На запису також відсутній запис про отримання ОСОБА_14 коштів від ОСОБА_15 в будь-який інший момент, та що робить з цими коштами ОСОБА_16 . Наприкінці запису ОСОБА_15 покидає приміщення аеропорту. Запис закінчено.

Колегією також повторно досліджено відеозапис місця події з якого вбачається, що ОСОБА_14 на питання слідчого «Чи отримувала вона грошові кошти за безперешкодне перевезення речей через митний кордон?» впевнено відповіла, що ні, не отримувала. В подальшому слідчий за допомогою спеціальної лампи намагається виявити наявність спецфарбника, який за його наявності має специфічне свічення. Таким способом наявність спецфарбника на руках та одягу ОСОБА_14 не виявлено. Після цього проведено процедуру зняття змивів з рук ОСОБА_14 . Один із оперуповноважених відразу після початку огляду місця події зайняв місце за робочим столом працівників митниці під час проведення митних процедур. На відеозапису місця події дії цього оперуповноваженого постійно не фіксувались. Цей стіл не є закріпленим за ОСОБА_14 , і вона 05 червня 2016 р. за ним не знаходилась. Доказів зворотного стороною обвинувачення не надано. Під час огляду цього місця слідчий та оперуповноважені питали як ОСОБА_14 , так і інших працівників митниці про те, чиє це службове місце. На що була відповідь, що місця ні за ким не закріплюються, а сама ОСОБА_14 не знаходилась на ньому 05 червня 2016 р. Саме за цим столом оперуповноваженим більш ніж через годину після початку огляду місця події і знайдені купюри, які були помічені перед отриманням їх ОСОБА_15 для вручення ОСОБА_14 . Оперуповноважений робить вигляд, що розшукує купюри на поверхні столу, потім впевнено схиляється під стіл, кличе понятих, та достає купюри, тримає їх в руках. Потім знову кладе купюри під стіл, надає невстановленій особі із фотоапаратом, яка не є учасником слідчої дії, сфотографувати їх, потім знову піднімає, перелічує, кладе на металевий стіл, переміщує їх по столу. Виявляє наявність їх свічення за допомогою лампи. Після того, як ОСОБА_14 передала сорочку, у якій була при виконанні посадових обов`язків, члену СОГ, який знайшов під столом кошти, тримав їх в руках, поклав на стіл, він поклав сорочку на цей же стіл (т. 1 а.п. 35).
Сторона захисту наполягала, що наявність спецфарбника, яким оброблені грошові кошти, які знайдені під робочим столом на службовій рубашці, у яку була втягнута ОСОБА_14 , зумовлена виключно тим, що цю рубашку тримав у руках працівник СБУ, який до цього тримав у руках помічені грошові кошти та поклав її на стіл, на якому до цього знаходились ці кошти.

З висновку криміналістичної хімічної експертизи №3414 від 27 липня 2016 року вбачається, що «1.2. Визначити, чи є на наданих ватних тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_14 спецбарвника люмінесцентного порошку, і чи має він загальну родову приналежність зі зразком спецбарвника наданим для порівняльного дослідження, не уявляється можливим по причині, яка зазначена в синтезуючій частині висновку».

Тобто, експертом не встановлено, що ОСОБА_14 торкалась руками, або сорочкою грошових купюр, які ОСОБА_16 намагався їй надати.

Крім того, з висновку криміналістичної хімічної експертизи №3414 від 27 липня 2016 року вбачається, що «На наданій на дослідження сорочці ОСОБА_14 на момент дослідження є сліди спецбарвника - люмінесцентного порошку, який має загальнородову приналежність із зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження»(т. 1 а.п. 110-115).
Експертом не встановлено, у якому саме місці сорочки знайдено спецбарвник, щоб було можливо встановити, чи відповідає місце розташування цього спецбарвника на сорочці із можливим місцем торкання помічених купюр, в разі, якщо б ОСОБА_14 отримала їх від ОСОБА_15 , або наявність цього спецбарвника викликана виключно тим, що він залишився на сорочці після того, як її тримав в руках член СОГ, який спочатку тримав в руках помічені купюри, а потім поклав сорочку на стіл, на якому знаходились ці купюри, з метою, щоб спецбарвник залишився на сорочці.

Таким чином, доказами, які надані стороною обвинувачення, не доведено обставину отримання ОСОБА_14 коштів, які були заздалегідь помічені, та передані ОСОБА_15 для вручення обвинуваченій.

Суд першої інстанції не надав цьому ніякої оцінки у мотивувальній частині вироку, обмежившись зазначенням, що «Суд з`ясував обставини та перевіряв їх іншими доказами, шляхом допиту осіб, дослідження документів та звуко- та відеозаписів, наданих сторонами, відповідно до яких: під час огляду місця події 05.06.2016 року вилучено, в тому числі, гроші (які попередньої оглянуто, оброблено відповідними засобами та вручено ОСОБА_18 ….».

Колегія звертає увагу на те, що у вироку не зазначено у кого, де саме вилучено, ким, та чи доводить таке вилучення доведення обставини, яка саме і є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності «одержання неправомірної вигоди…».
Апеляційний суд вважає, що за відсутністю доказів одержання ОСОБА_14 неправомірної винагороди, суд не мав права вважати доведеним наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Оцінюючи доводи сторони обвинувачення та сторони захисту щодо допустимості доказів, зобов`язання суду ретельно перевіряти доводи сторін та надавати їм оцінку відповідно до стандартів доказування «поза розумним сумнівом», застосовуючи теорію «плодів отруєного дерева», колегія відповідно до вимог частини шостої ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховує правові висновки Верховного Суду, та прецедентної практики Європейського суду з прав людини.
Так, у постанові від 12 червня 2018 року справа №712/13361/15, Верховний Суд дійшов висновку, що «Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення».
У постанові від 04 липня 2018 року справа №688/788/15-к Верховний Суд дійшов висновку, що «21. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». 22. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. 26. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. 4. Суд не пояснив у своєму вироку, яким чином ці встановлені ним обставини спростовують пояснення події, надане засудженим під час судового розгляду: «Я стояв з ОСОБА_4, тримав цей ножик в руках, сам дивився. Валік казав: «ОСОБА_6 мені в руки». Я казав: «Ні», показував йому в своїх руках. Дивився-дивився, він його схопив однією рукою, за ножика, за саму ручку, почав тягнути на себе. Я кажу: «ОСОБА_4, віддай, не дам я тобі ножика». Він схопив другою рукою, одразу вирвав, буквально в двох секундах це все сталося, він собі одразу порізав, попав собі». 35. Для того, щоб за наявності таких обставин визнати, що поранення спричинено діями саме засудженого, а не потерпілого, обвинувачення мало спростувати версію такого розвитку подій, яку було запропоновано стороною захисту. Обвинувачення не надало будь-яких доказів, які б виключали таку можливість. Однак суд, порушуючи вимоги частин другої та четвертої статті 17 КПК, за наявності неспростованих обставин, що підтверджували версію сторони захисту, надав перевагу версії обвинувачення.
В постанові від 21 січня 2020 року справа № 754/17019/17 Верховний Суд зазначив, що «Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням».
Таким чином, версія сторони захисту має бути ретельно досліджена судом і покласти її в основу обвинувального вироку можливо тільки у разі, якщо вона спростована допустимими доказами, наданими стороною обвинувачення у разі заперечення доводів обвинуваченої.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції не навів наявність допустимих доказів якими б версія сторони захисту була спростованою.
Також суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги, що під час проведення огляду місця події мале місце порушення права обвинуваченої на захист, оскільки вона фактично була затриманою, оскільки слідчий обмежував її пересування, надавав команди що робити, де стояти, наслідком чого має бути визнання такого доказу недопустимим.
Так, відповідно до відеозапису доданого до протоколу місця події від 05 червня 2016 року слідчий надавав вказівки ОСОБА_14 , що саме їй робити, забороняв вільне пересування, на питання ОСОБА_14 оперативному працівнику СОГ «Я не имею право на звонок никакой, адвокату, например? нет, Вам будет объявляться подозрение, тогда вам дадут возможность позвонить» (т. 1 а.п. 35).
При цьому, у протоколі затримання зазначено час 2 години 40 хвилин, тобто після закінчення огляду місця події (т. 1 а.п. 36).
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
З урахуванням того, що до складання протоколу про затримання слідчий надавав вказівки ОСОБА_14 , що саме їй робити та забороняв вільне пересування, апеляційний вважає, що ОСОБА_14 була затримана з початку огляду місця події.

Згідно ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом».

Відповідно до ч. 1 ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника».
Тому, відмова слідчого у наданні можливості затриманій ОСОБА_14 зв`язатися за допомогою телефону із адвокатом, є порушенням права на захист.

Порушення права на захист під час проведення огляду місця події є підставою для визнання його недопустимим доказом, як і подальші докази, які випливають із протоколу огляду місця події, відповідно до доктрини «плоди отруєного дерева».

Окрім того, відповідно до ч.ч. 1, 4, 5 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який законом передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
У рішеннях ЄСПЛ у справах Смолика проти України, №11778/05 від 19 січня 2012 року, Савіна проти України, №34725/08 від 16 лютого 2012 року зазначено, що під таким наказом слід розуміти і усну вказівку прокурора, згідно з якою особа повинна залишатись поруч з ним. В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені КПК України, настають юридичні наслідки, пов`язані з затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими ст. 42 КПК України.
Це зобов`язувало сторону обвинувачення чітко і своєчасно повідомити ОСОБА_14 про її процесуальні права підозрюваної, передбачені ст. 42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника (ч. 1 ст. 48 цього ж Кодексу) та забезпечити його участь, на вимогу підозрюваного, у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол.
Як вбачається з досліджених протоколів оглядів місця події стороною обвинувачення такі дії по відношенню до затриманої ОСОБА_14 здійснено не було, а навпаки, її прямо повідомили про заборону спілкування з адвокатом до завершення огляду місця події.
Під час апеляційного розгляду прокурором не було надано раціонального пояснення такій поведінці правоохоронців та не надано будь-яких доказів на спростування такого доводу апеляційної скарги.
При цьому, з протоколу затримання вбачається, що він був складений 05.06.2016 року, о 02 годині 40 хвилин, у той час , що ОСОБА_14 інкримінується вчинення злочину 05.06.2022 року, о 00 годині 30 хвилин (т. 1 а.п. 36).
На думку апеляційного суду зазначені обставини свідчать про те, що протокол затримання був складений 02 години 30 хвилин 06 червня 2016 року.
Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими фактичних даних, що містяться в протоколах огляду місць події від 05 червня 2016 року, відеозаписах огляду місць події, вилучених наслідок цих оглядів грошових коштах у сумі 400 доларів США, колегія суддів покладає в основу свого висновку концепцію «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»), Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
У цьому кримінальному провадженні колегія, дотримуючись норм національного законодавства, а також практики Європейського суду з прав людини, дійшла висновку, що у всьому ланцюгу доказів, на яких базувалось обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК, фактичні дані протоколу огляді місця події від 05 червня 2016 року є одними з ключових джерел доказів. Однак, з огляду на те, що вони отримані з порушенням вимог закону, суд визнає недопустимими й інші докази, які є похідними від них.
Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК фактичні дані, що містяться протоколах слідчих дій, проведених 05 червня 2016 року, визнаються недопустимим доказом, оскільки отримані внаслідок істотного порушення права обвинуваченої на захист.
Колегія не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що є підстави вважати копіями надані стороною обвинувачення матеріали НСРД, які переписані на СД-диски у копіях, які переписані з оригіналів електронних носіїв.

Захисник вважає, що ці письмові докази є недопустимими, оскільки не є оригіналами, а за відсутністю оригіналів електронних носів записів за наслідками НСРД, з їх копій, наданих стороною обвинувачення, неможливо встановити їх тотожність. Правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 10 вересня 2020 р., (справа №751/6069/19), «Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року №851-IVy випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Апеляційним судом встановлено, що записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Тобто наявні в матеріалах провадження DVD-R диск з відеозаписом матеріалів НСРД є допустимим доказом.

Таким чином, за результатами апеляційного розгляду справи встановлено, що досудовим розслідуванням допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо закріплення доказів, які надають підстави для визнання їх недопустимими, неналежними та недостовірними доказами, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченої не підтверджуються фактичними обставинами кримінального провадження, що в свою чергу потягло незаконне застосування кримінального закону при їх засудженні до кримінального покарання.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 06 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість та незаконність прийнятого районним судом рішення. За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового провадження суд першої інстанції не забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги статей 23, 94 КПК України, допитавши обвинувачену та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачяться на її користь, прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

При цьому, прокурор після повторного дослідження доказів, не зазначив інших обставин чи доказів, які необхідно дослідити в підтвердження висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим не заперечував проти закінчення з`ясування обставин кримінального провадження та дослідження доказів.

Таким чином, проаналізувавши доводи апелянтів про наявність підстав для скасування вироку районного суду, апеляційний суд приходить до висновку про їх обґрунтованість, оскільки доведено про наявність обставин, які у відповідності до положень статей 411, 412, 413 КПК України, слугують підставами для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати.

У зв`язку з тим, що обвинувальний вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 р. підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, судові витрати підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 - задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 року відносно ОСОБА_14 , яким її визнано винуватою у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 закрити, у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Запобіжний захід у вигляді застави на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси (справа №522/10155/16-к, провадження №1-кс/522/10685/16) відносно ОСОБА_14 скасувати, повернути ОСОБА_19 (РНОКПП НОМЕР_1 ) внесену нею заставу у розмірі 62010 (шістдесят дві тисячі десять) грн. на підставі квитанції Акціонерного банку «Південний» ПН 2458 від 07 червня 2016 року.
Судові витрати підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4