ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1482/22 Справа № 213/4201/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000634 від 10 вересня 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Інгулець Інгулецького району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого;
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новофедорівка, Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , на момент затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_10
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70, 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років. Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років. Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_8 , ОСОБА_6 кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 09.09.2020 приблизно в 22-00 год., ОСОБА_8 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів разом з ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та психотропних речовин, знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_4 покликали до себе малознайомого потерпілого ОСОБА_13 , який повертався до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_5 . Після того, як потерпілий ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , ОСОБА_6 маючи кримінально протиправний умисел, скерований на незаконне позбавлення волі ОСОБА_13 з корисливих мотивів, з метою подолання супротиву з боку потерпілого та позбавлення його можливості чинити фізичний опір, наніс один удар кулаком руки в область обличчя потерпілому ОСОБА_13 , внаслідок якого потерпілий втратив орієнтування у просторі, а ОСОБА_8 зрозумівши про намір останнього, за мовчазною згодою приєднався до вчинення кримінального правопорушення, приймаючи участь у виконанні об`єктивної сторони злочину, тим самим вступили між собою в злочинну змову і діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 натягнули на лице потерпілого його футболку, щоб обмежити видимість того, що відбувається та всупереч волі потерпілого, під руки привели його до кухні квартири АДРЕСА_6 , тим самим створили зовнішні перешкоди вільного пересування потерпілого.
Продовжуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_14 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , перешкоджаючи потерпілому вийти з квартири, де ОСОБА_8 схопив потерпілого за шию, а ОСОБА_6 став завдавати удари в область тулубу ззаду, від чого потерпілий впав на підлогу, а ОСОБА_14 та ОСОБА_6 продовжували наносили останньому удари, подавляючи опір потерпілого ОСОБА_13 , чим завдали сильного фізичного болю та тілесних ушкоджень та позбавили потерпілого вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися у будь якому напрямку, у будь-який спосіб та у будь-який час. Далі, не зупиняючи свої незаконні дії, ОСОБА_15 та ОСОБА_6 продовжуючи свій намір на незаконне позбавлення волі з корисливих мотивів, діючи за попередньому змовою групою осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого відкрито заволоділи майном потерпілого, після чого, з метою остаточного подолання супротиву з боку потерпілого, та досягнення злочинного результату, направленого на позбавлення волі потерпілого, ОСОБА_6 наніс удар невстановленим предметом в область голови, від якого потерпілий втратив свідомість.
Цього ж дня, приблизно о 23-25год. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 побачивши, що потерпілий прийшов до свідомості та намагається втекти з квартири, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру незаконного позбавлення волі потерпілого, не даючи йому змоги залишити приміщення квартири, продовжили застосовувати фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_13 , завдаючи удари в область обличчя, від яких потерпілий впав на підлогу та став прохати припинити побиття та відпустити його, сприймаючи реальність загрози його здоров`ю та життю, запропонував їм грошові кошти, на що ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зупинили свої протиправні дії, а потерпілий, скориставшись цим, втік до ванної кімнати, став тримати двері та не пускати ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , які намагались зайти до ванної кімнати, де проти волі потерпілого, ОСОБА_13 незаконно утримувався до 03-15год 10.09.2020.
В результаті незаконного позбавлення волі потерпілому було завдано сильного фізичного болю і фізичних страждань та заподіяні тілесні ушкодження у вигляді двох саден в області голови, двох синців в області обличчя, які виникли від дії тупого твердого предмета і які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1504 від 11.09.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П. 2.3.5. «Правил судово медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
Крім цього, 09.09.2020 приблизно о 23:00 годині ОСОБА_8 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів разом з ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_6 , де незаконно утримували потерпілого ОСОБА_13 позбавляючи його свободи пересування, з метою відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого та усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, об`єднавши свої дії на досягнення єдиного корисливого результату, де ОСОБА_8 для усунення перешкод реалізації злочинного наміру утримував ззаду руки потерпілого, який лежав на підлозі квартири та завдав удар в область голови ОСОБА_13 , тим самим подавивши волю потерпілого і забезпечуючи ОСОБА_6 можливість безперешкодно реалізувати намір заволодіння майном потерпілого, після чого ОСОБА_6 завдав декілька ударів по тілу потерпілого та витяг з лівої кишені шортів, одягнених на потерпілому, тим самим відкрито викрали, портмоне чорного кольору з написом «Anil», вартість якого відповідно до судової-товарознавчої експертизи № 3377/20 від 25.09.2020, становить 622 гривні 16 копійок, в якому знаходились кредитні карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , кредитна карта АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_3 , паспорт громадянина України та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , грошові кошти у розмірі 689 гривень.
В результаті спільних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено матеріальну шкоду в сумі 1311,16грн., завдано фізичного болю та тілесних ушкоджень у вигляді двох саден в області голови, двох синців в області обличчя, які виникли від дії тупого твердого предмета і які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1504 від 11.09.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П. 2.3.5. «Правил судово медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
09.09.2020 приблизно в 22-00 год. ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та психотропних речовин разом з ОСОБА_8 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_4 , покликали до себе малознайомого потерпілого ОСОБА_13 , який повертався до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_5 . Після того, як потерпілий ОСОБА_13 підійшов до ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , ОСОБА_6 маючи кримінально протиправний умисел, скерований на незаконне позбавлення волі ОСОБА_13 з корисливих мотивів, з метою подолання супротиву з боку потерпілого та позбавлення його можливості чинити фізичний опір, наніс один удар кулаком руки в область обличчя потерпілому ОСОБА_13 , внаслідок якого потерпілий втратив орієнтування у просторі, а ОСОБА_8 зрозумівши про намір останнього, за мовчазною згодою приєднався до вчинення кримінального правопорушення, приймаючи участь у виконанні об`єктивної сторони злочину, тим самим вступили між собою в злочинну змову і діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 натягнули на лице потерпілого його футболку, щоб обмежити видимість того, що відбувається та всупереч волі потерпілого, під руки привели його до кухні квартири АДРЕСА_6 , тим самим створили зовнішні перешкоди вільного пересування потерпілого.
Продовжуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 перешкоджаючи потерпілому вийти з квартири, де ОСОБА_8 схопив потерпілого за шию, а ОСОБА_6 став завдавати удари в область тулубу ззаду, від чого потерпілий впав на підлогу, а ОСОБА_14 та ОСОБА_6 продовжували наносили останньому удари, подавляючи опір потерпілого ОСОБА_13 , чим завдали сильного фізичного болю та тілесних ушкоджень та позбавили потерпілого вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися у будь якому напрямку, у будь-який спосіб та у будь-який час. Далі, не зупиняючи свої незаконні дії, ОСОБА_15 та ОСОБА_6 продовжуючи свій намір на незаконне позбавлення волі з корисливих мотивів, діючи за попередньому змовою групою осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого відкрито заволоділи майном потерпілого, після чого, з метою остаточного подолання супротиву з боку потерпілого, та досягнення злочинного результату, направленого на позбавлення волі потерпілого, ОСОБА_6 наніс удар невстановленим предметом в область голови, від якого потерпілий втратив свідомість.
Цього ж дня, приблизно о 23-25 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 побачивши, що потерпілий прийшов до свідомості та намагається втекти з квартири, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру незаконного позбавлення волі потерпілого, не даючи йому змоги залишити приміщення квартири, продовжили застосовувати фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_13 , завдаючи удари в область обличчя, від яких потерпілий впав на підлогу та став прохати припинити побиття та відпустити його, сприймаючи реальність загрози його здоров`ю та життю, запропонував їм грошові кошти, на що ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зупинили свої протиправні дії, а потерпілий, скориставшись цим, втік до ванної кімнати, став тримати двері та не пускати ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , які намагались зайти до ванної кімнати, де проти волі потерпілого, ОСОБА_13 незаконно утримувався до 03-15 год 10.09.2020. В результаті незаконного позбавлення волі потерпілому було завдано сильного фізичного болю і фізичних страждань та заподіяні тілесні ушкодження у вигляді двох саден в області голови, двох синців в області обличчя, які виникли від дії тупого твердого предмета і які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1504 від 11.09.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П. 2.3.5. «Правил судово медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
Крім цього, 09.09.2020 приблизно о 23:00 годині ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та психотропних речовин разом з ОСОБА_8 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_6 , де незаконно утримували потерпілого ОСОБА_13 позбавляючи його свободи пересування, з метою відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого та усвідомлюючи відкритий характер свої дій, об`єднавши своїх дії на досягнення єдиного корисливого результату, де ОСОБА_8 для усунення перешкод реалізації злочинного наміру утримував ззаду руки потерпілого, який лежав на підлозі квартири та завдав удар в область голови ОСОБА_13 , тим самим подавивши волю потерпілого і забезпечив ОСОБА_6 можливість безперешкодно реалізувати намір заволодіння майном потерпілого, після чого ОСОБА_6 завдав декілька ударів по тілу потерпілого та витяг з лівої кишені шортів, одягнених на потерпілому, тим самим відкрито викрали, портмоне чорного кольору з написом «Anil», вартість якого відповідно до судової-товарознавчої експертизи № 3377/20 від 25.09.2020, становить 622 гривні 16 копійок, в якому знаходились кредитні карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , кредитна карта АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_3 , паспорт громадянина України та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , грошові кошти у розмірі 689 гривень. В результаті спільних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено матеріальну шкоду в сумі 1311,16 грн., завдано фізичного болю та тілесних ушкоджень у вигляді двох саден в області голови, двох синців в області обличчя, які виникли від дії тупого твердого предмета і які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1504 від 11.09.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П. 2.3.5. «Правил судово медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 , визнавши його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, та згідно зі ст. 71 КК України, враховуючи покарання за вироком Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Обгрунтовуючи свої вимоги, захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження. На переконання захисника, дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України неправильно та жодними дослідженими судом доказами не доводиться винуватість обвинуваченого саме у вчиненні цих злочинів. Так, захисник вказує, що обвинувачення за вказаними злочинами грунтується виключно на показах потерпілого, який двічі змінював свої покази у суді щодо вчиненого грабежу щодо нього, а жодні з допитаних свідків не повідомляли суду про те, що потерпілого було незаконно позбавлено волі й його силою утримували обвинувачені. Водночас, захисник зазначає, що ОСОБА_16 вину у зазначених діяннях не визнав, та пояснив, що потерпілий добровільно зайшов до квартири, тілесні ушкодження потерпілому були спричинені, через виниклий між ними конфлікт під час розпиття алкогольних напоїв. Адвокат вважає, що висновки суду про винуватість обвинуваченого за ч. 2 ст. 146 КК України спростовується також дослідженим судом фотознімком потерпілого за місцем вчинення злочинів, на якому відсутні будь-які сліди побиття потерпілого чи примусового переміщення його до квартири. До того ж, адвокат вважає, що той факт, що ОСОБА_6 заволодів гаманцем потерпілого, який випав у нього з кишені під час бійки з іншим обвинуваченим кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України є неправильною. Окрім того, у захисника виникають сумніви і щодо заявленої суми викрадених грошей з гаманця, а саме 3000 євро, яких не було знайдено працівниками поліції ні при огляді обвинувачених, ні при обшуку квартири, тому захисник вважає, що дії її підзахисного необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 125 КК України й призначивши йому покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин. На підставі п.4 ч. 1 ст.72 КК України перевести громадські роботи в 15 днів обмеження волі, приєднавши, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 й призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 15 днів, й звільнити ОСОБА_8 з-під варти, у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На переконання захисника, висновки суду при винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України не підтверджуються жодними доказами, а прокурором не доведено наявність мовчазної згоди ОСОБА_8 на вчинення цього злочину, й антропометричні дані потерпілого та обвинувачених фізично унеможливлюють вчинення дій у вигляді приводу під руки потерпілого до кухні квартири, враховуючи те, що ОСОБА_8 є інвалідом дитинства та в нього не функціонує права рука. Адвокат звертає увагу й на те, що дослідженні судом докази містять істотні суперечності, оскільки як видно з фотознімків з телефону ОСОБА_16 , потерпілий о 00-23 годині, знаходячись в квартирі на дивані, не мав ніяких тілесних ушкоджень, в той час як суд вважав доведеним, що обвинувачені шляхом нанесення удару потерпілому та обмеживши йому видимість футболкою, завели до його до квартири й продовжували весь час бити, а потерпілий стверджував, що до кімнати квартири не заходив, а події відбувалися на кухні та в коридорі. Разом з цим, адвокат зазначає, що обвинувачені не мали умислу на позбавлення волі потерпілого, оскільки з їх показів видно, що вони не знали де ключі від замку квартири й довго не могли їх знайти, що підтвердив і сам потерпілий та свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України. Водночас, захисник вказує і на необгрунтованість висновків суду щодо вчинення ОСОБА_19 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та наголошує на тому, що його підзахисний, з огляду на інвалідність, фізично не міг утримувати ззаду руки потерпілого, який лежав на підлозі, та в процесу боротьби не міг бачити, як ОСОБА_16 підняв портмоне потерпілого, оскільки про це дізнався тільки у відділку поліції під час обшуку ОСОБА_16 . Отже, на переконання захисника, з огляду на те, що ОСОБА_8 не заперечував факт бійки між обвинуваченими та потерпілим, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України, тому вирок підлягає зміні.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати.
Обгрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений вказує на незаконність рішення суду, через порушення його права на захист. Так, обвинувачений вказує, що 09.03.2022 судом було порушено його право на участь в судових дебатах та висловлення останнього слова. Разом з цим, обвинувачений звертає увагу на те, що він є інвалідом дитинства й не може користуватися правою рукою та фізично не міг наносити потерпілому ударів правою рукою, як той стверджував. Також, обвинувачений вказує, що суд не надав належної оцінки його стану здоров`я, тому вирок підлягає скасуванню.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вирішивши, у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, долю речових доказів у провадженні, а саме:
- мобільний телефон, що належить ОСОБА_13 - повернути потерпілому;
- портмоне, банківські картки, грошові кошти, на які накладено арешт повернути потерпілому, знявши арешт з майна;
- джинсові шорти синього кольору, на яких в ході огляду було виявлено РБК, та які було запаковано до спеціального пакету ГСУ НПУ №7118596 повернути обвинуваченому ОСОБА_19 ;
Знищити:
- слід речовини бурого кольору (далі РБК) у коридорі з вішалки, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; слід РБК з підлоги у ванній кімнаті, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; слід РБК з підлоги у кімнаті, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; слід РБК з підлоги у кімнаті, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; слід РБК з одвірка вхідних дверей до кімнати, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; слід РБК зі стіни на кухні, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; слід РБК з підлоги на кухні, змив якої перенесено на марлевий тампон та запаковано у спеціальний паперовий конверт ГСУ НПУ; 4 фрагменти від шпалер зі слідами РБК, які запаковано до спеціального пакету НП України №SUD2046167; фрагмент з коробки виявленої на підлозі в коридорі зі слідами РБК, який запаковано до спеціального пакету ГСУ НПУ №INZ4027725; одну кришку від зливного бачку унітазу, одну кришку від унітазу, одне сидіння від унітазу, виявлені у ванній кімнаті зі слідами РБК, які запаковані до спеціального пакету ГСУ НПУ №INZ4027724; дерев`яний стілець (табуретка) зі слідами РБК, який запаковано до поліетиленового пакету чорного кольору та опечатано поперовою биркою, які зберігаються у камері схову ВП №7.
Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що суд в порушення вимог закону, вирішуючи долю речових доказів, зазначив лише том матеріалів кримінального провадження, аркуші справи та їх долю, не розкриваючи які саме речові докази підлягають поверненню та знищенню, чим фактично не вирішив їх долю, що є неприпустимими, внаслідок чого вирок підлягає зміні.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Разом з цим, статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
При цьому, відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку повинні зазначатися, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Тобто законодавець зобов`язує суд розглянути кримінальне провадження у межах пред`явленого особі обвинувачення, встановити фактичні обставини вчиненого та дати їм юридичну оцінку, а у разі незгоди з оцінкою органу досудового розслідування мотивувати своє рішення.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожний окремо, обвинувачуваються у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_13 , а саме: портмоне чорного кольору з написом «Anil», вартістю 622 гривні 16 копійок, в якому знаходились кредитні карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , кредитна карта АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_3 , паспорт громадянина України та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , грошові кошти у розмірі 689 грн., та 3000 євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 09.09.2020 складало 98394 грн.. на загальну суму 99705 грн 16 коп.
Разом з цим, суд першої інстанції, дослідивши докази у провадженні, дійшовши висновку про доведеність винуватості обвинувачених, кожного окремо у вчиненні інкримінованих злочинів, виключив з обсягу обвинувачення відкрите викрадення у потерпілого ОСОБА_13 3000 євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 09.09.2020 складало 98394 грн., тобто, фактично зменшив обсяг пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожному окремо, обвинувачення, однак, усупереч ст. 374 КПК України, не навів у вироку докладних мотивів такої зміни, та визнання його в цій частині необгрунтованим, внаслідок чого допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
До того ж, суд, при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним, в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог кримінального процесуального закону, послався на висновки судової-товарознавчої експертизи № 3377/20 від 25.09.2020 та судово-медичної експертизи № 1504 від 11.09.2020, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення при їх оцінці.
Водночас, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах провадження, в порушенням вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, відсутні технічні записи судових засідань від 14.12.2020, 17.02.2021 та 02.03.2021, в яких зокрема було оголошено обвинувальний акт та встановлено порядок дослідження доказів, що, у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховано правовий висновок Верховного Суду України, що міститься у постанові від 24 листопада 2016 року (провадження № 5-1кс(15)16), відповідно до якого при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З огляду на вищенаведені обставини, судова колегія вважає за необхідне, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожному окремо, то враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих обинуваченим злочинів, їх особи, та зважаючи на практику ЄСПЛ, зокрема те, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченим, кожному окремо, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 та прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інсанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожного окремо, залишити у вигляді тримання під вартою строком до 15 вересня 2022 року, включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_4