Номер провадження: 11-кп/813/818/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.12.2021 у кримінальному провадженні №0001095 від 16.08.2021 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, інваліда 2-ої групи, проживаючогоза адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 09.02.2021 Малиновським райсудом м. Одеси за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Арешт, накладений ухвалами Малиновського райсуду м. Одеси від 25.08.2021 та 30.08.2021 скасовано.
Окрім того, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 20.12.2021 було виправлено описку у вказаному вироку, а саме у вступній частині ухвали зазначена дата ухвалення вироку Малиновського райсуду м. Одеси 09.02.2021, у вступній частині зазначено «в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі».

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 16.08.2021 о 15 год. 27 хв. перебував за адресою: місто Одеса, вул. Героїв Крут, 17/1, а саме на території супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд», переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, визначив предметом свого злочинного посягання алкогольні напої, що належать зазначеному супермаркету.
У той же час та у тому ж місці, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , упевнившись в тому, що його дії залишаться непомітними для працівників магазину та відвідувачів супермаркету «Сільпо-Фуд», діючи повторно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, підійшов до прилавку із алкогольними напоями, взяв у праву руку спочатку одну пляшку алкогольного напою джин «Haymans», об`ємом 700 мл. вартістю без ПДВ 482 грн. 50 коп., що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», після чого поклав вищезазначений алкогольний напій до себе у поліетиленовий пакет, після чого, одразу взяв у праву руку ще одну пляшку алкогольного напою джин «Haymans», об`ємом 700 мл. вартістю без ПДВ 482 грн. 50 коп., що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», після чого поклав вищезазначений алкогольний напій до себе у поліетиленовий пакет.
Після того, як ОСОБА_8 взяв з прилавка дві пляшки джину «Haymans» об`ємом по 700 мл. кожна, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину з викраденим майном, в результаті чого було попереджено спричинення ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на загальну суму 965 грн.
Крім того, 19.08.2021 приблизно о 13 год. 06 хв. ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_2 , а саме на території супермаркету ТОВ «АТБ-маркет», переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, визначив предметом свого злочинного посягання алкогольні напої, що належать зазначеному супермаркету.
У той же час та у тому ж місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , упевнившись?в тому, що його дії залишаться непомітними для працівників магазину та відвідувачів супермаркету «АТБ-маркет» діючи повторно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, підійшов до прилавку із алкогольними напоями, взяв у руку спочатку одну пляшку алкогольного напою віскі «Jameson» об`ємом 0,5 л. вартістю без ПДВ 356 грн. 99 коп., що належить ТОВ «АТБ- маркет», після чого поклав вищезазначений алкогольний напій до себе у поліетиленовий пакет, а потім одразу ж взяв у руку ще одну пляшку алкогольного напою віскі «Jameson» об`ємом 0,5 л. вартістю без ПДВ 356 грн. 99 коп., що належить ТОВ «АТБ-маркет» та поклав вищезазначений алкогольний напій до себе у поліетиленовий пакет.
Після того, як ОСОБА_8 взяв з прилавка дві пляшки віскі «Jameson», об`ємом 0,5 л. кожна, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину з викраденим майном, в результаті чого було попереджено спричинення ТОВ «АТБ-маркет», матеріальну шкоду на загальну суму 713 грн. 97 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, просив вирок суду 1-ої інстанції скасувати з наступних підстав:
- призначаючи покарання суд не прийняв до уваги обставин, які пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини, щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди;
- злочин був ним вчинений внаслідок збігу тяжких особистих обставин, у зв`язку з тим, що він є інвалідом 2 групи, не зміг знайти роботу, а пенсія по інвалідності не була виплачена.
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.12.2021 та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Водночас, 31.01.2022 на адресу апеляційного суду надійшли заперечення від прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 , в яких вона вказує на те, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, судом були враховані всі обставини справи, ОСОБА_8 неодноразово судимий, 09.08.2021 тільки відбув покарання у виді 6 місяців арешту, його доводи відносно того, що злочин був вчинений внаслідок збігу тяжких обставин не підтверджуються жодними доказами, окрім того, жодних дій для відшкодування шкоди обвинувачений не вчинив.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 64-65) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.с. 67), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи та вони не є предметом апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками закінчений замах на вчинення томного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винуватого, його вік та соціальне положення, стан здоров`я, той факт, що обвинувачений є інвалідом 2 групи, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Також судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було враховано відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів, повне відшкодування завданої шкоди, визнання вини та відсутність у представників потерпілих претензій матеріального характеру.
Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої було визнано рецидив злочину.
Водночас, ст. 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Апеляційний суд враховує доводи обвинуваченого відносно того, що злочини ним були вчинені внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, з огляду на те, що він є інвалідом 2 групи безстроково, у зв`язку з чим має труднощі у працевлаштування з огляду на видимі ознаки інвалідності.
З матеріалів провадження також вбачається, що ОСОБА_8 перебуває у КУ «Одеський міський центр реінтеграції осіб без визначеного місця проживання» з 12.08.2021 по теперішній час, за період перебування претензій та порушень правил перебування не встановлено.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції загалом дійшов обґрунтованого переконання про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, однак призначив занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, їх тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи його стан здоров`я, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.12.2021, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3