Справа № 464/3115/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1198/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП -19», апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

встановила:

Захисник та обвинувачений подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу затримання ОСОБА_6 , а саме з 26.06.2018.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою - залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь державного бюджету України витрати на проведення експертизи в сумі 4 576 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що встановлені судом першої інстанції обставини не свідчать про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, а призначене покарання відповідно не може бути застосоване до обвинуваченого. Зазначає, що обшук за місце проживання обвинуваченого був проведений з порушенням прав затриманого, без залучення захисника, що свідчить про незаконність та недопустимість як доказу вказаного обшуку, та як наслідок недопустимих доказів, проведених експертиз на які посилався суд при ухваленні оскаржуваного вироку. Окрім того, захисник просить перерахувати обвинуваченому ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення в цій справі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 26.06.2018 року по день проголошення ухвали Львівським апеляційним судом за результатом розгляду даної апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваний вирок є несправедливим, з огляду на те, що судом було порушено його право на захист, оскільки обшук проводився без участі адвоката. Крім того, під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого не було виявлено ні коштів, ні наркотиків, окрім металевої ложки з якої зробили змиви та виявили залишки метадону, проте обвинувачений вказує, що використовував вказані предмети для власного вжитку. Зазначає, що під час обшуку в нього були вилучені кошти в сумі 135 грн., що було зафіксовано на записі аудіо та відео спостереження, а на наступний день під час обрання йому запобіжного заходу сума вже становила 335 грн., проте звідки взялись ще 200 грн. сторона обвинувачення не пояснила. Вказує, що по епізодах, які йому інкримінуються, не встановлено моменту передачі наркотиків, а також отримання ним грошових коштів.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить об`єднати два кримінальних провадження щодо нього в одне судове провадження та визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, врахувавши покарання, призначене за злочин, який був вчинений до 20 червня 2017 р., на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015р. з часу фактичного взяття його під варту 26.06.2018 р.

Вказує, що в іншому кримінальному провадженні по обвинуваченню за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України фактично з 2015 р. проводились слідчі дії. Зазначає, що він з 26.06.2018 р. до теперішнього часу перебуває в місцях попереднього ув`язнення, брав участь у судовому розгляді кримінального провадження. Покликається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. щодо порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочини передбачені ст.309 КК України та судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом, у невстановлений слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу метадон, який зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , з метою подальшого збуту та у подальшому незаконно збував за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , 27.03.2018 близько 19.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, незаконно збув « ОСОБА_10 » особисті дані якого в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», подріблену кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта, є метадоном, та який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1714 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 900 грн.

Цього ж дня, 27.03.2018 близько 20:00 год., особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », будучи поміченим працівниками поліції неподалік будинку АДРЕСА_4 , добровільно видав останнім придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент подрібленої кристалічної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1714 грам, вказавши джерело придбання такого.

Крім того, ОСОБА_6 , 22.05.2018 близько 12.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно, незаконно збув « ОСОБА_11 » особисті дані якого в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», подріблену кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта, є метадоном, та який віднесено до наркотичним засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1405 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 900 грн.

Цього ж дня, 22.05.2018 особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » добровільно видав працівникам поліції придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент подріленої кристалічної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1405 грам.

Крім того, ОСОБА_6 , 26.06.2018 близько 12.30 год. перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно, незаконно збув « ОСОБА_11 » особисті дані якого в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», подріблену кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта, є метадоном, та який віднесено до наркотичним засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1413 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 1200 грн.

Цього ж дня, 26.06.2018 особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » добровільно видав працівникам поліції придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент подріленої кристалічної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1413 грам.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційних скарг, поданих в інтересах обвинуваченого, з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити.

Прокурор заперечив апеляційні скарги сторони захисту, з огляду на необґрунтованість таких. Просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 , підтримане його захисником - адвокатом ОСОБА_9 про задоволення апеляційних скарг сторони захисту, зокрема про направлення справи на новий судовий розгляд, думку прокурора про відмову у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.07.2019 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Даний вирок був предметом розгляду в судах апеляційної та касаційних інстанції.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження покликання сторони захисту про те, що судом першої інстанції не будо наведено конкретних доказів, як кожен окремо, так і їх сукупність, які б підтверджували поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів за інкримінованими йому епізодами. Також виявлено відсутність у матеріалах справи доказів, які б підтверджували факт збуту ОСОБА_12 наркотичних засобів за епізодами від 27.березня 2018 року. Як захисник так і обвинувачений покликаються в апеляційних скаргах на те, що за цим епізодом факт збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів підтверджується тільки показами свідків, але при цьому відсутні будь-які документальні підтвердження.

Не було судом першої інстанції перевірено та в повному обсязі доведено винуватість ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів за епізодами від 25 травня та 26 червня 2018 року так, як сторона захисту покликається, що з наявних у справі відеозаписів НСРД цього не вбачається, оскільки не встановлено моменти передачі наркотичних засобів та грошей. Крім того щодо розбіжності суми коштів вилучених у ОСОБА_6 та тих грошей, які йому вмінено під час обрання запобіжного заходжу нічого у вироку не зазначено.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги учасників процесу підлягають до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах та у постанові суду касаційної інстанції, перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та у разі визнання винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , у вигляді тримання під вартою, на думку колегії суддів, необхідно залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів, тобто до 02 вересня 2022 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів, тобто до 02 вересня 2022 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: