ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2022 року

м. Київ
справа № 727/10307/20
провадження № 51-5073км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 27 липня 2021 року та адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 травня 2021 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 27 липня 2021 року в кримінальному провадженні №0000897 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Подвір`ївка Кельменецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у невстановлений час, місці та обставинах незаконно, протиправно, придбав та до 05.05.2020р зберігав у автомобілі марки «ЛАДА НИВА», червоного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 без мети збуту 32 згортки з речовинами рослинного походження у кожному; 14 згортки із порошкоподібними речовинами світло-жовтого кольору, кристалоподібними речовинами блакитного кольору та речовинами рослинного походження у середині кожного із згортків; 9 згортків із кристалоподібними речовинами блакитного кольору у середині кожного із згортків; 9 згортків з порошкоподібними речовинами світло-жовтого кольору, з порошкоподібними речовинами світло-рожевого кольору у середині кожного із згортків; 2 згортки фольги з фрагментами паперу у вигляді марок. У подальшому, а саме 05.05.2020 року в період часу близько з 03:21 хв. по 04:00 год., за адресою м. Чернівці вул. Івана Франка, 31, працівниками поліції під час поверхневої перевірки, проведеної у відповідності до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» у ОСОБА_7 при собі та в автомобілі, яким останній керував, зазначені згортки з речовинами були виявлені та вилучені.
Відповідно до висновку експерта № 322-Х від 02.06.2020 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 34, 377 г. Надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-жовтого та світло-рожевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якого становить 2, 4726 г. Надані на дослідження кристалоподібні речовини блакитного кольору містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальна маса якого становить 3,1877 г. Відповідно до висновку експерта № 1650 від 09.09.2020 року на наданих на дослідження двох деформованих фрагментах перфорованого паперу міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25). На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0205 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г. На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0224 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, у великих розмірах.
Однак, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки стороною обвинувачення, окрім протоколу огляду транспортного засобу та висновків експертів, не здобуто інших доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 мав на меті збут наркотичних засобів та психотропних речовин, а тому пред`явлене обвинувачення, на думку суду, не було доведено поза розумним сумнівом.
Таким чином, вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
У свою чергу суд апеляційної інстанції вважав, що кількість вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин є занадто великими для вживання однією особою.
У зв?язку з цим вироком Чернівецького апеляційного суду від 27 липня 2021 року вирок місцевого суду скасовано. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла. В решті вирок місцевого суду залишений без змін.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи лише із кількості та способу розфасування наркотичних засобів та психотропних речовин. Зазначається, що в матеріалах провадження відсутні будь-які інші фактичні дані, які б у своїй сукупності вказували на наявність у ОСОБА_7 мети збуту вказаних засобів та речовин. Вказується, що апеляційним судом не взято до уваги обставини кримінального провадження, а саме те, що ОСОБА_7 вже придбав наркотичні засоби та психотропні речовини розфасованими, що останній добровільно видав працівникам поліції вказані засоби та речовини.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами безпідставно не визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події, оскільки фактично був проведений не огляд, а обшук, в ході якого і було виявлено та вилучено наркотичні засоби та психотропні речовини, будь-яких ухвал слідчого судді про законність проведення обшуку в матеріалах провадження не міститься. Зазначається, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи затримання ОСОБА_7 , що у свою чергу свідчить про порушення права останнього на захист, оскільки ОСОБА_7 не був повідомлений про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити. Також не заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 .
Прокурор не підтримала касаційні скарги, вважає їх безпідставними, такими, що не узгоджуються між собою.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши доводи касаційних скарг сторони захисту, Верховний Суд доходить таких висновків.
Щодо тверджень сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме недопустимість доказів (вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин), отриманих в результаті огляду засудженого та його транспортного засобу, незаконного затримання ОСОБА_7 та порушення права останнього на захист, оскільки він не був повідомлений про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При перевірці вказаних доводів захисника Верховний Суд виходить із принципу диспозитивності, який наділяє суб`єктів кримінального процесу самостійно або за допомогою захисників, представників можливістю (правом) обирати засоби, форми захисту і реалізацію своїх суб`єктивних прав та законних інтересів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозаписів судових засідань під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_7 в присутності свого захисника частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме підтвердив факт купівлі, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, проте заперечував наявність в його діях мети збуту і зазначав, що наркотичні засоби та психотропні речовини придбав для власного вживання і зберігав їх в автомобілі.
Відповідно до вимог ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим кодексом.
За ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цієї статті, тобто лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.
Відповідно до ч.2 вказаної статті під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 , який керував транспортним засобом марки «ЛАДА НИВА», р. н. з. НОМЕР_1 , був зупинений працівниками БУПП в Чернівецькій області через встановлення порушення правил дорожнього руху. У подальшому під час поверхневої перевірки, проведеної у відповідності до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», у ОСОБА_7 та в автомобілі були виявлені згортки з наркотичними засобами та психотропними речовинами. Після цього була викликана слідчо-оперативна група, яка провела огляд місця події, під час якого вказані вище наркотичні засоби та психотропні речовинибули вилучені з капоту автомобіля.
Таким чином, у даному випадку відсутні підстави вважати, що працівники поліції замість огляду місця події провели обшук автомобіля. При цьому як ОСОБА_7 , так і його захисник в судах першої та апеляційної інстанції зазначали про добровільну видачу працівникам поліції вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин, будь-яких заперечень щодо відсутності добровільності не наводили. Більше того, саме про добровільну видачу наголошує в своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , що суперечить позиції іншого захисника ОСОБА_6 , який вказує на відсутність такої добровільної видачі.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки наркотичні засоби та психотропні речовини були вилучені під час проведення незаконного обшуку, а не видані ОСОБА_7 добровільно, є безпідставними.
Доводи сторони захисту щодо незаконного затримання ОСОБА_7 суд касаційної інстанції не знаходить такими, що можуть потягнути за собою скасування чи зміну судового рішення. Оскільки в період часу, протягом якого, на думку захисника, ОСОБА_7 був затриманим, допит ОСОБА_7 не проводився, а тому не було необхідності повідомляти йому про право відмовитися від давання показань.
Крім наведеного Верховний Суд вважає за доцільне зазначити, що в ході судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, ОСОБА_7 та його захисник не були обмежені в праві обирати засоби, форми захисту та реалізації своїх суб`єктивних прав та законних інтересів, при цьому сторона захисту не була позбавлена можливості заявити про допущені, на її думку, органом досудового розслідування порушення та заявляти клопотання про усунення цих порушень, однак цього не зробила, зазначивши про порушення лише в ході судових дебатів. У подальшому сторона захисту вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувала, а при перегляді цього вироку за апеляційною скаргою прокурора в суді апеляційної інстанції наголошувала лише на відсутності в діях засудженого мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.
Щодо тверджень сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно до норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник не погоджується з висновком суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 мети збуту наркотичних та психотропних речовин, зазначає про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому захисник вказує на те, що докази наявності у ОСОБА_7 мети збуту в матеріалах кримінального провадження відсутні, а висновки апеляційного суду не є обґрунтованими.
Разом з тим, з такими твердженнями сторони захисту суд касаційної інстанції погодитись не може.
Так, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 91 КПК України, мета вчинення кримінального правопорушення є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.
Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, та розфасування речовини.
Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут (постанова Верховного Суду у справі № 203/337/19 від 07.04.2021).
У даному кримінальному провадженні апеляційний суд, обґрунтовуючи незаконність висновків суду першої інстанції щодо зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК України, зазначив, що судом першої інстанції встановлено , що у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 66 однаково розфасованих згортків з наркотичними засобами і психотропними речовинами різного виду, що у свою чергу, на думку апеляційного суду, разом із способом упакування та розфасування (окремі згортки, всередині кожного був магніт та пакет з прозорого полімерного матеріалу із застібкою) свідчить про наявність мети збуту. Крім того, у ОСОБА_7 немає залежності від вживання наркотичних засобів і він не є особою, яка постійно вживає наркотичні засоби, а тому така кількість наркотичних засобів та психотропних речовин є надмірною для вживання однією людиною (зокрема такою, яка не є наркотично залежною).
Також апеляційний суд зазначив, що те, що під час санкціонованого обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 не виявлено ваги або інші предмети, за допомогою яких могло б здійснюватися розфасування наркотичних засобів та психотропних речовин, не свідчить про те, що у ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, особливо враховуючи те, що сам засуджений пояснив, що він не зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини за місцем проживання, оскільки він живе з батьками.
З вказаними висновками погоджується і суд касаційної інстанції, вважає, що вирок апеляційного суду щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є законним та обґрунтованим, а призначене покарання відповідає вимогам справедливості та є співмірним вчиненому ОСОБА_7 кримінальному правопорушенню.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 травня 2021 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 27 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3