Житомирський апеляційний суд
Справа №290/955/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.152 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №290/955/20 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк його попереднього ув`язнення, починаючи з дня затримання 23.06.2020 і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 71 848 грн. 90 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні експертиз.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Включено інформацію про ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
(Нижченаведена інформація в силу ч.7 ст.27 КПК України, оголошенню не підлягає)
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 23 червня 2020 року близько 14 години ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у спільному дворі будинку АДРЕСА_3 , де побачив сусідку ОСОБА_9 , 2009 року народження. У цей час та місці у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло ОСОБА_9 , яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням власних геніталій.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 піти з ним до річки на риболовлю, при цьому з метою переконання ОСОБА_9 повідомивши їй про те, що згодом до них прийде її вітчим ОСОБА_10 . На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодилась.
Прийшовши до берегу річки поза межами населеного пункту, однак неподалік будинку культури по АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що за його суспільно-небезпечними діями ніхто не спостерігає, наказав малолітній ОСОБА_9 роздягатися, а саме зняти з себе нижню білизну, на що потерпіла відмовилась у категоричній формі та почала втікати. Тоді ОСОБА_8 наздогнав її та схопив за ліву ногу в області гомілки, внаслідок чого вони впали на землю, після чого ОСОБА_8 потягнув ОСОБА_9 до себе. Остання почала плакати та кликати на допомогу, однак ОСОБА_8 , не зважаючи на це, своїми ногами притиснув руки потерпілої до її ніг та руками зняв з останньої нижню білизну, після чого почав знімати з себе нижню білизну. У цей час ОСОБА_9 підвелась на ноги та, одягаючи свою нижню білизну, мала намір утекти від ОСОБА_8 , однак він своєю правою рукою схопив потерпілу за ліву руку та щосили потягнув на себе, від чого остання впала на правий бік на землю поруч з ним. Після цього ОСОБА_8 поклав ОСОБА_9 на спину, з метою унеможливлення її опору своїми руками тримав ОСОБА_9 за кисті рук, вагою свого тіла ліг на потерпілу, знявши з неї нижню білизну, і почав вчиняти щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло з використанням геніталій. При цьому з метою залякування ОСОБА_9 ОСОБА_8 наказав їй, а у разі непокори погрожував втопити її в річці. Цю погрозу потерпіла сприйняла як реальну загрозу її життю та здоров`ю, у зв`язку з чим припинила перешкоджати неправомірним діям ОСОБА_8 . Через короткий проміжок часу ОСОБА_8 відпустив ОСОБА_9 , яка, підвівшись на ноги, одягнула нижню білизну та почала бігти у напрямку свого будинку. На відстані близько 2 метрів від вищевказаного місця ОСОБА_8 наздогнав ОСОБА_9 та схопивши за руку, щосили потягнув до себе, внаслідок чого потерпіла впала на землю. Після цього ОСОБА_8 перевернув потерпілу на спину, стискаючи її руки в області кисті, вагою свого тіла ліг на неї, обмеживши тим самим її рух та позбавивши змоги вирватись і залишити місце події. Після цього ОСОБА_8 своїми руками зняв із ОСОБА_9 нижню білизну, розвів її ноги та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло з використанням геніталій. При цьому ОСОБА_9 пручалася та намагаючись вирватися нанесла ОСОБА_8 один удар ногою в область живота, після чого останній відпустив її, що дало змогу потерпілій підвестись на ноги, одягнути нижню білизну та почати втікати у напрямку свого домоволодіння. Однак ОСОБА_8 приблизно на відстані 3 метра від вищевказаного місця наздогнав ОСОБА_9 та схопивши за руку, повалив на землю, вагою свого тіла ліг на потерпілу, обмеживши тим самим її рух та позбавивши змоги вирватись і залишити місце події. Після чого ОСОБА_8 зняв з ОСОБА_9 нижню білизну, розвів її ноги та вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло з використанням геніталій. Після запевнення ОСОБА_9 про своє мовчання щодо цієї події ОСОБА_8 її відпустив.
У результаті вказаних дій ОСОБА_8 малолітній ОСОБА_9 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді надриву слизової предвір`я піхви, синців на шиї ліворуч, правій щоці, лівому грудинно-ключично-сосцеподібному з`єднанні з переходом на ключицю, лівій лопатці, саден лівого стегна, підборіддя, правого плечового суглобу, правого плеча, міжлопаткової ділянки, лівого передпліччя.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням виправдати ОСОБА_8 . При цьому, звертає увагу, що в ході судового розгляду пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не найшло свого підтвердження. Так, згідно обвинувачення ОСОБА_8 тричі роздягав потерпілу та здійснював з нею статевий акт, однак при допиті потерпілої в суді та під час слідчого експерименту показання щодо вступу тричі в статеві зносини не надавалися, окрім того, згідно висновку експертизи статеві зносини без порушення дівочої пліви не можливі, а вона не пошкоджена.
Звертає увагу, що відповідно до висновку експерта №268 від 23.06.2020 у потерпілої були виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден та синців на обличчі, туловищі, стегнах. Зі слів потерпілої обвинувачений доторкався до зовнішніх статевих органів, намагався здійснити статевий акт насильницьким способом, намагався проникнути в статеві органи дитини. Разом з тим, цілісність дівочої пліви не порушена, а будова дівочої пліви не допускає здійснення статевого акту без її порушення. Вважає, що беручи до уваги висновок експерта щодо будови дівочої пліви та неможливість здійснення статевого акту без її пошкодження, є підстави стверджувати, що статевих зносин не було. Виявлене тілесне ушкодження - надрив слизової предвір`я піхви, згідно висновку експерта, могло утворитися також від дії пальців рук.
Крім того, на відсутність статевого акту обвинуваченого з потерпілою вказують висновки судових молекулярно-генетичних експертиз, які в біологічних зразках потерпілої ОСОБА_9 не знайшли клітин, які походять від ОСОБА_8 , в зразках ОСОБА_8 клітин з походженням від ОСОБА_9 .
Вважає, що суд першої інстанції при оцінці всіх перерахованих доказів в сукупності побудував вирок виключно на припущеннях. Звертає увагу, що зазначене підтверджено, зокрема і фактом того, що суд визнає, що статевий акт не було здійснено, але засуджує ОСОБА_8 за закінчений склад злочину.
Також, наголошує, що постанова від 09.07.2020 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення слідчому підрозділу вищого рівня є недопустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст.110 КПК, не вмотивована, не наведено підстав неефективності досудового слідства визначеним першопочатковим органом.
Зазначає і те, що суд не мав права розглядати кримінальне провадження, оскільки головуючий по справі перебрав на себе повноваження слідчого судді при продовженні 23.09.2020 термінів тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 . Так, Житомирський апеляційний суд 22.09.2020 направив обвинувальний акт до Житомирського районного суду для утворення колегії суддів та розгляду клопотання про продовження строків тримання під вартою. 23 вересня 2020 року головуючий по справі без утворення колегії суддів та проведення підготовчого засідання одноособово продовжив обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тобто, судом порушено вимоги ч.2 ст.314 КПК України та ст.331 КПК України, оскільки після завершення досудового розслідування, клопотання про продовження запобіжного заходу повинно розглядатися при судовому розгляді який станом на 23.09.2020 не було розпочато, колегія суддів не була створена. Підготовче судове засідання проведено 24 грудня 2020 року.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
За змістом ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені, серед іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.
Апеляційний суд звертає увагу, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються належними, достатніми доказами, ґрунтуються на припущеннях.
Так обвинуваченого ОСОБА_8 вироком визнано винним у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло з використанням геніталій. Проте, аналізом наявних в кримінальному провадженні доказів (якими обґрунтовано оскаржений вирок), належних даних про вчинення обвинуваченим дій сексуального характеру, пов`язаних саме із вагінальним проникненням в тіло, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою ст.152 КК України (в тому числі і як закінченого злочину), - не встановлено. Посилання судом першої інстанції при цьому на висновки експертизи №268 від 05.07.2020 (які мають важливе доказове значення для встановлення чи відсутності в діях того чи іншого складу злочину) не є переконливими, вище наведену наявну неповноту не спростовують.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення в частині перебігу та послідовності вчинення обвинуваченим дій (тричі) сексуального характеру, які кваліфіковано як зґвалтування, не з достатньою повнотою відповідають показанням потерпілої.
Апеляційний суд вважає, як такі, що ґрунтуються на припущеннях висновки суду першої інстанції, які стосуються факту відсутності у біологічних зразках обвинуваченого клітин потерпілої, оскільки такі висновки є можливими за наявності спеціальних знань, тобто відповідного експертного роз`яснення.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту у встановленні дійсних фактичних обставин кримінального провадження, що не дає можливості для правильної юридичної оцінки дій обвинуваченого.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. оскільки апеляційні вимоги та сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляють суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні і є безумовною підставою для скасування вироку.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, усунути вказані порушення закону, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , - скасувати.
Кримінальне провадження №290/955/20 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.4 ст.152 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 продовжити до 10 червня 2022 року.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :