Справа № 367/9273/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/378/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, не одруженого, маючого вищу освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27.09.2007 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі (звільненого 27.01.2011 р.), 07.08.2013р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст.307, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі (звільненого 05.11.2015 р. умовно-достроково, з не відбутою частиною покарання 1 рік 14 днів), 29.06.2017 р. Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки (звільненого 13.05.2019 р. умовно-достроково з не відбутою частиною покарання 1 рік 14 днів)

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 29.06.2017 р., та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 2 (два місяці).Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не відбуту частину покарання, не зняту та не погашену судимість за ч. 2 ст. 309 КК України, 02.08.2019 р., приблизно о 19-00 год (точний час не встановлено), проходячи поряд із житловим будинком за адресою: АДРЕСА_3 (точне місце не встановлено), діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, в правій кишені власних штанів незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,124 г, що знаходився у згортку фольги.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вина ОСОБА_7 не доведена стороною обвинувачення, а судом зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також тим обставинам, що після затримання ОСОБА_7 звернувся до травмпункту Ірпінської ЦМР, де йому встановили забійну рану губи та носа, а також із заявою до Ірпінського відділу прокуратури із заявою про незаконні дії працівників поліції, на яку відповіді не отримав. Стверджує, що достатніх, допустимих та належних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення прокрором до суду не надано.
Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст 309 КК України на ч. 1 ст 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту та ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 визначити покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст 71, ст. 72 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 29.06.2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 з редакції ч.2 ст.309 КК України виключена ознака «повторності», тому дії ОСОБА_7 не охоплюються диспозицією ч.2 ст.309 КК України, а підлягають кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у межах санкції зазначеної правової норми.
Обвинувачений на апеляційний розгляд не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.
Захисник звернувся до суду із заявою про розгляд апеляційних скарг без його участі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав доводи апеляційної скарги органу державного обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, які містяться у:

- показаннях свідка ОСОБА_10 про те, що він як селищний голова, побачив підозрілу особу та викликав працівників поліції. Після їх приїзду вони разом почали підходити до ОСОБА_7 , який побачивши їх почав тікати та викинув якийсь пакет, у якому була виявлена кристалоподібна речовина;
- показаннях свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила, що у той час , коли до ОСОБА_7 підходили працівники поліції , він викинув щось у траву та почав тікати, але був затриманий,
- показаннях свідка ОСОБА_8 , який був присутній на місці події у якості понятого, і при ньому працівники поліції знайшли пакет з пігулками та кристалоподібною речовиною;
- протоколом огляду місця події, з якого випливає,що на місці події був знайдений пакет з пігулками та кристалоподібною речовиною;
- висновком експерта про те, що у кристалоподібній речовині, вилученій з місця події, виявлений наркотичний засіб метадон вагою 0,124г;
- протоколом слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 , під час якого останній вказував як обвинувачений тікав від поліцейських та викинув у траву пакетик з наркотичним засобом.

Сукупності доказів суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, що полягав у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Доводи апеляційної скарги захисника про неналежну оцінку судом показань свідків є необґрунтованими, оскільки місцевий суд надав детальний аналіз доказам, що містяться у них, обґрунтувавши у вироку мотиви, з яких не врахував показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Також суд належним чином дослідив версію обвинуваченого про те, що він не причетний до зберігання наркотичного засобу, та обґрунтовано її відкинув, мотивувавши у вироку свої висновки.

Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження доказів у порядку ч.3 ст.404 КПК України захисником не заявлено.

З огляду на наведене доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

У той же час доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінено редакцію ч.2 ст. 309 КК України.
Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином , з 01.07.2020 року ч. 2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, а таких ознак як вчинення зберігання наркотичного засобу групою осіб, протягом року після засудження, великого розміру наркотичного засобу обвинувачення не містить, то вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст.309 КК України та призначенні відповідного покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.
Оскільки ОСОБА_7 неодноразово раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі і до реального покарання, посередньо характеризується за місцем проживання, вчинив кримінальне правопорушення через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, то колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді чотирьох років обмеження волі.
Так як ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання за вирокомІрпінського міського суду Київської області від 29.06.2017, яка становить 1 рік 14 днів позбавлення волі, до покарання за даним вироком, який слід перевести у більш суворий вид за правилами ч.1 ст.72 КК України, необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України у редакції 2018 року, що набрала чинності з 01.07.2020 року та призначити йому покарання у виді 4-х років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 29.06.2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: