Номер провадження: 11-кп/813/719/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 17.11.2021 рокувідносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області м. Ізмаїл, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-16.03.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 роки, звільненого по відбуттю строку призначеного покарання,
- 08.04.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.360 та ч.2 ст.360 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 3 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні №0002292, внесеному до ЄРДР 09.09.2020 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17.11.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України а йому призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання судом частково приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року у вигляді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі, та визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він 08.09.2020 року о 10:30 год., разом з невстановленою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділенні в окреме провадження (далі ОСОБА_1), прибули за адресою: м. Одеса, вул. Павла Шклярука, буд. № 6. Перебуваючи за вищевказаною адресою, побачили припаркований автомобіль марки «ИЖ», спеціалізований фургон малотоннажний В, зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 . В подальшому, у ОСОБА_8 спільно с ОСОБА_1 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Маючи вільний доступ до припар кованого автомобіля, ОСОБА_8 , який діяв повторно, з ОСОБОЮ_1, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, визначили об`єктом свого злочинного посягання акумуляторну батарею марки «ISTA STANDART 6CT-60A1 12V 60AH», сірого кольору, автомобіля марки «ИЖ» спеціальний фургон малотоннажний В, зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння вищевказаним майном та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_1, з-під кришки капоту автомобіля марки «ИЖ» спеціалізований фургон малотоннажний В, зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , вилучили акумуляторну батарею марки «ISTA STANDART 6CT-60A1 12V 60AH», сірого кольору, яку помістили до наявного поліетиленового пакету білого кольору.
Після цього, виконавши усі дії, які вважали необхідними для проведення злочину до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_1, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 492, 54 грн.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому невірно застосував дію ст.71 КК України, оскільки злочин, за який ОСОБА_8 було засуджено, було скоєно до постановлення попереднього вироку суду першої інстанції від 08.04.2021 року, а тому під час визначення остаточного покарання слід керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України.
На підставі викладеного, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного остаточного покарання змінити. Визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.185 КК України, призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на 3 (три) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі. Виключити резолютивної частини вироку посилання на ст.71 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не був доставлений, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення його становища та від нього не надійшло клопотання про розгляд справи за його участі.
Згідно ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині та з цих підстав немає необхідності вирішувати питання визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.185 КК України, як просить прокурор в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання застосував положення ч.1 ст.71 КК України та за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року у вигляді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає помилковому висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 з огляду на таке.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 08.04.2021 року засуджений Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.360 та ч.2 ст.360 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 3 роки 6 місяців.
Інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні №0002292, внесеному до ЄРДР 09.09.2020 року було скоєно 08.09 2020 року, тобто до винесення вироку Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року.
Такими чином, суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.
В даному випадку підлягають застосуванню вимог ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом частково приєднання невідбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 17.11.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.04.2021 року у вигляді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі, та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4