КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/418/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.08.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, не одруженого, з неповною загальною середньою освіту, безробітного, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 17.07.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 12.11.2015 року вирок суду змінено, постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; 15.06.2016 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2016 року звільнений умовно-достроково на 5 місяців 18 днів;

- 04.04.2018 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців;

- 11.06.2019 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст.7 0 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців;

- 08.05.2020 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 686 гривні 48 копійок на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 22 березня 2022 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, перебував на зупинці громадського транспорту біля «Критого ринку» по вул. Соборна у м. Кропивницькому, побачив потерпілу ОСОБА_10 , 2002 року народження, у якої в кишені куртки знаходився мобільний телефон «Samsung Gаlаху А31 4/64 Gb Рrism Сrush Red». В цей час в ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи та особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи настання, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, підійшов позаду до потерпілої ОСОБА_10 , яка в цей час відносно обвинуваченого перебувала у положенні спиною та заходила до салону маршрутного таксі № 21, таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав та у подальшому обернув на свою користь мобільний телефон «Samsung Gаlаху А31 4/64 Gb Рrism Сrush Red», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартість якого, згідно висновку експерта № СЕ-19/112-22/2232-ТВ від 15.04.2022 року становить 4 437 гривень 50 копійок. Крім того в чохлі телефону находилася банківська карта банку «UKRSIBBANK» № НОМЕР_3 , на якій находились кошти в сумі 4 000 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у розмірі 4 437 гривень 50 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 , викравши мобільний телефон «Samsung Gаlаху А31 4/64 Gb Рrism Crush Red» у потерпілої ОСОБА_10 , виявив, що в чохлі від телефону знаходилась банківська карта банку «UKRSIBBANK» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілій. Тоді ж у ОСОБА_8 виник умисел на повторне таємне викрадення грошових коштів із вказаної картки.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи, умисно, цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що за допомогою вказаної картки можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження РIN-коду, ОСОБА_8 , у період часу з 14 години 35 хвилин по 14 годину 45 хвилин 22 березня 2022 року, перебуваючи біля ларьку «Тютюнок» на території автобусної станції № 2 по вул. Є.Тельнова у м. Кропивницький, здійснив придбання товару та розрахувався карткою потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 2 560 гривень 00 копійок.

У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне збагачення усвідомлюючи, що за допомогою вказаної картки можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження РІN-коду, у період часу з 14 години 50 хвилин по 14 годину 55 хвилин 22 березня 2022 року, перебуваючи біля торгівельного павільйону на території автобусної станції № 2 по вул. Є.Тельнова у м. Кропивницький, здійснив придбання товару та розрахувався карткою потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 1 490 гривень 00 копійок.

Здійснюючи розрахунки карткою потерпілої за придбаний товар, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у загальному розмірі 4 050 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 4 050 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без застосування положень ст. 75 КК України, залишивши вирок в іншій його частині без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, положень Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання та звільненні його від відбування покарання з випробуванням, не достатньо врахував характеристики особи обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, сталого заробітку не має, як і майнових коштів до забезпечення свого проживання, неодноразово притягнений до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, відбував покарання у відповідних установах, однак на шлях виправлення не став.

Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 і можливість вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Ті факти, що обвинувачений ОСОБА_8 розкаявся у вчиненому та визнав свою вину не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення його від відбування покарання з випробуванням не досягне мети покарання.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних про особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без застосування положень ст. 75 КК України, залишивши вирок в іншій його частині без змін, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляції прокурора не оспорюються фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК України правильною.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст.ст. 65, 75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як те зазначається в оскаржуваному вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Дана міра покарання є достатньою та необхідною для виправлення й перевиховання обвинуваченого.
Між тим, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу призначеного ОСОБА_8 , покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Судом першої інстанції під час призначення покарання не достатньо враховано особу обвинуваченого, недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Рішенням ЄСПЛ «Сельчук проти Туреччини» зауважується: «Наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин».

Слід зауважити на наступне.

ОСОБА_8 вчинено тяжке кримінальне правопорушення, яке є умисним корисливим.

Обвинувачений ОСОБА_8 безробітний, тобто, немає сталого джерела заробітку та майнових коштів до свого забезпечення, що, з огляду на кількість попередніх судимостей ОСОБА_8 за вчинення злочинів проти власності, надає підстав вважати, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, обирає асоційований спосіб життя, націлений на збагачення за рахунок чужого кошту та майна.

Що до судимостей ОСОБА_8 , - останній судимий чотири рази, у переважній більшості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема й тяжких.

Судимості незняті та непогашені, на шлях виправлення ОСОБА_8 не став, знову вчинив нове кримінальне правопорушення.

Крім того, зажується й на те, що ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2000 року.

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими суспільством та законом правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Вказані фактори, разом із відсутністю доходів та заробітку обвинуваченого, обраної протиправної моделі поведінки, небажанням протягом тривалого часу стати на шлях виправлення, також свідчить про те, що застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення.

Такі факти як те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину, розкаявся й відшкодував спричинену потерпілій майнову шкоду уособлено, зважаючи на інші зазначені вище обставини, не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а звільнення ОСОБА_8 , від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону.

Так само суд не бере до уваги надану в судовому засіданні довідку про роботу ОСОБА_8 , оскільки даний документ не має реквізитів, обов`язкових для офіційного документу (виготовлений не на бланку підприємства, не засвідчений печаткою).

Щодо того, що обвинувачений має на утриманні батьків похилого віку, вказане, об`єктивно, не підтверджується фактично, тим більше, зважаючи, що обвинувачений безробітний, не має сталого джерела доходу для забезпечення власного існування.

Підсумовуючи зазначені вище обставини у їх сукупності, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, колегія суддів прийшла до висновку, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у конкретному випадку положень ст. 75 КК України не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення кримінальних правопорушень.

Відтак, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за встановленим обвинуваченням, дійшов обґрунтованого висновку щодо міри покарання, проте висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України є неправильним, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуванням.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
Вважати винуватим та засудженим ОСОБА_8 до покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно із зали судових засідань Кропивницького апеляційного суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 30 серпня 2022 року.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Кропивницького апеляційного суду негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4