ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року

м. Київ

справа № 755/5261/18
провадження № 51-4849 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0015002, на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 липня 2021 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше неодноразово судимого, востаннє за вироком Печерського районного суду

м. Києва від 16 березня 2018 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цьогоКодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 липня 2021 рокувирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин встановлених судом у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він наприкінці жовтня 2017 року, знаходячись у квартирі за адресою:

АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, розмістив через мережу Інтернет на сайті «OLX» оголошення про здачу в оренду даної квартири, без наміру заселення осіб, що будуть її орендувати. У подальшому, 24 жовтня 2017 року, приблизно о 18 год, перебуваючи за вказаною вище адресою, підписав договір оренди квартири з ОСОБА_8 та отримав від нього грошові кошти в сумі

4 000 грн. 28 жовтня 2017 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що вищевказану квартиру здав за більш дорожчу ціну та повернув останньому на банківський рахунок грошові кошти у розмірі 500 грн, довівши таким чином свої шахрайські дії до кінця, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму

3 500 грн.
26 жовтня 2017 року, приблизно об 11 год, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , після попередньої телефонної розмови з ОСОБА_9 , зустрівся з ним і підписав договір оренди квартири та отримав від останнього грошові кошти в сумі 11 000 грн.

28 жовтня 2017 року повідомив ОСОБА_9 , що наміру здавати квартиру не мав та гроші не повернув, довівши таким чином свої шахрайські дії до кінця, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 11 000 грн.
28 жовтня 2017 року, приблизно о 18 год, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , після попередньої телефонної розмови зустрівся з ОСОБА_10 та отримав від неї грошові кошти в сумі 1 000 грн у вигляді завдатку. Після чого, 04 листопада 2017 року, приблизно о 10 год, продовжуючи свої злочинні дії, за адресою: м. Київ, вул. Попудренка, в районі станції метро «Чернігівська», зустрівшись з ОСОБА_10 , підписав договір оренди вказаної квартири та отримав від неї ще 4 600 грн. У подальшому на телефонні дзвінки потерпілої не відповідав, вказані грошові кошти не повернув, довівши таким чином свої шахрайські дії до кінця, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 5 600 грн.
04 листопада 2017 року, приблизно о 20 год, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , після попередньої телефонної розмови зустрівся з ОСОБА_11 та отримав від неї грошові кошти в сумі 7 500 грн. У подальшому на телефонні дзвінки потерпілої не відповідав, грошові кошти не повернув, довівши таким чином свої шахрайські дії до кінця, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 7 500 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України. Вимогу мотивував неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував даних про особу ОСОБА_7 ,багатоепізодність вчинення кримінального правопорушення, та відповідно не навів достатньо переконливих аргументів на спростування доводів, викладених у апеляційній скарзі сторони обвинувачення, щодо неправильного звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор касаційну скаргу просила задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на законність і обгрунтованість оскаржуваної ухвали, просили касаційну скаргу залишити без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються.

Згідно вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно приписів ст. 75 ККУкраїни, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження та кількість епізодів, дані про його особу, зокрема, що під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, щиро розкаявся, вину визнав повністю, частково відшкодував заподіяну потерпілим шкоду. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та часткове відшкодування заподіяної шкоди, при цьому обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, суд ухвалив рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України. Разом з цим, врахувавши все наведене, суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі приписів ст. 75 КК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій, крім іншого, ставилося питання про його скасування та ухвалення нового вироку без застосування положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не навів достатньо переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у апеляційній скарзі, не обґрунтував підстав, з яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, з урахуванням кількості епізодів вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, які вчинені після ухвалення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року, за яким його визнано винуватим за корисливий злочин.
Колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу засудженого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання, у даному конкретному випадку, не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням викладеного, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне й справедливе судове рішення, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3