Провадження № 11-кп/811/1065/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 26 червня 2015 року.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 спільно з невстановленими особами у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці розробили спільний злочинний план щодо вербування осіб, використовуючи їх уразливий стан, для подальшої сексуальної експлуатації.

Так, 16.01.2015 року, близько 14 год., ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_11 , з якою прослідував до кафе «Фотель», що у ТЦ «Магнус» на вул. Шпитальній, 1 у м. Львові, де розпочав дії спрямовані на вербування останньої, як особи молодого віку, яка опинилась в скрутних життєвих обставинах, з метою її сексуальної експлуатації в Грецькій Республіці, а саме: переконував останню, що вона зможе заробляти у вказаній державі значні суми грошових коштів (60 євро за одну годину надання сексуальних послуг). Також, повідомив ОСОБА_11 про те, що він спільно з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами профінансує її переліт у вказану державу, проживання там та забезпечення охорони. Викликавши у ОСОБА_11 уявлення про вигідність і правдивість такої пропозиції та враховуючи її уразливий стан, остання не надала остаточної згоди на пропозицію ОСОБА_6 , пояснивши це боязню одній летіти в невідому їй державу, що, в свою чергу, стало підставою для ОСОБА_6 продовжити пошуки людей для їх подальшої сексуальної експлуатації, а тому він запропонував останній запитати у її знайомих дівчат щодо того, чи їх влаштує дана пропозиція і вони погодяться полетіти в Грецьку Республіку разом з нею для їх подальшої сексуальної експлуатації.

В подальшому, 26.01.2015 року, о 15 год. 20 хв., ОСОБА_6 у кафе «Фотель», що у ТЦ «Магнус» на вул. Шпитальній, 1 у м. Львові, зустрівся з ОСОБА_11 , яка на прохання ОСОБА_6 привела з собою ОСОБА_12 . Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 , дізнавшись, що ОСОБА_12 опинилась у тяжких особистих та сімейних обставинах, викликаних залишенням постійного місця проживання, втратою постійного джерела доходів, перебуванням у скрутному матеріальному становищі, використовуючи уразливий стан останньої, розпочав дії, спрямовані на вербування людини з метою її сексуальної експлуатації, а саме: переконував ОСОБА_12 , що вона зможе заробляти в Грецькій Республіці значні суми грошових коштів (60 євро за одну годину надання сексуальних послуг). Крім того, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про те, що він спільно з іншими, невстановленими досудовим розслідуванням, особами профінансують її переліт у вказану країну, проживання там та забезпечення охорони. Викликавши у ОСОБА_12 уявлення про вигідність і правдивість такої пропозиції та враховуючи її уразливий стан, остання, як і ОСОБА_11 , під час даної зустрічі надала згоду на пропозицію ОСОБА_6 . Однак, ОСОБА_6 продовжив пошуки людей для їх подальшої сексуальної експлуатації, тому запропонував ОСОБА_11 підшукати знайомих дівчат, які б погодились летіти в Грецьку Республіку разом із нею та ОСОБА_12 для їх подальшої сексуальної експлуатації.

27.01.2015 року, о 15 год. 20 хв., у кафе «Фотель», що у ТЦ «Магнус» на вул. Шпитальній, 1 у м. Львові, ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_11 , яка, на прохання ОСОБА_6 привела із собою ОСОБА_13 . В ході зустрічі ОСОБА_6 , дізнавшись, що ОСОБА_13 опинилась у тяжких особистих та сімейних обставинах, викликаних залишенням постійного місця проживання, втратою постійного джерела доходів, перебуванням у скрутному матеріальному становищі, а також наявністю на утриманні у ОСОБА_13 малолітньої дитини, використовуючи її уразливий стан, розпочав дії, спрямовані на вербування людини з метою її сексуальної експлуатації, а саме: переконував ОСОБА_13 , що вона зможе заробляти в Грецькій Республіці значні суми грошових коштів (60 євро за одну годину надання сексуальних послуг). Також, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_13 про те, що він, спільно із невстановленими досудовим розслідуванням особами профінансує її переліт у вказану країну, проживання там та забезпечення охорони. Викликавши у ОСОБА_13 уявлення про вигідність і правдивість такої пропозиції та враховуючи її уразливий стан, остання надала згоду на пропозицію ОСОБА_6

04.06.2015 року, о 12 год. 15 хв., у кафе «Фотель», що у ТЦ «Магнус» на вул. Шпитальній, 1 у м. Львові, ОСОБА_6 , маючи на меті доведення спільного з невстановленими досудовим розслідуванням особами злочинного умислу, спрямованого на вербування осіб з використанням їх уразливого стану для подальшої сексуальної експлуатації до кінця, розуміючи реальну можливість перевезення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в Грецьку Республіку, отримання за це від невстановлених досудовим розслідуванням осіб винагороди, зустрівся із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та продовжив дії, спрямовані на вербування вказаних осіб, з метою їх сексуальної експлуатації в Грецьку Республіку. Так, він пояснив, що у зв`язку з тривалим терміном невильоту у вказану країну, змінились умови перебування в Грецькій Республіці, а саме - умови їх майбутнього заробітку, вказавши, що від отриманого від надання платних сексуальних послуг доходу, буде відраховано вартість оформлених для них віз та авіаквитків. За таких обставин, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи в уразливому стані, викликаному залишенням постійного місця проживання, втратою постійного джерела доходів, перебуванням у скрутному матеріальному становищі, будучи поставленими в умови необхідності отримання грошових коштів для забезпечення належних соціально-побутових умов, погодились на вищевказані умови ОСОБА_6 .

В такий спосіб, ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний із невстановленими досудовим розслідуванням особами злочинний умисел на вербування осіб з використанням їх уразливого стану, завербував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 для подальшої сексуальної експлуатації останніх.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і необґрунтованим, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що ОСОБА_6 насправді не збирався нікуди і нікого везти, так як нікого не знав і не мав можливості вчиняти такі дії. В такому випадку не може йти мова про групу вербувальників. Все це він робив, як розвагу, щоб познайомитись з дівчатами. ОСОБА_6 на час вказаних подій працював в благодійному фонді «Благе діло», за кордоном був один раз в Республіці Білорусії. Вважає, що не можна погодитись із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 вчинив вербування щодо кількох осіб. Зазначає, що ОСОБА_11 спеціально сказала, що боїться їхати одна в іноземну державу, так як добре знала, що нікуди не поїде, але за чиєюсь вказівкою створила групу осіб. Зазначає, що відповідно до ст. 149 КК України уразливість стану потерпілих ніхто не перевіряв, тим більше, всі вони заявили, що не працюють і не будуть працювати, що матеріально забезпечені.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 подав доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , в якій зазначає, що судом першої інстанції не було враховано та не дано оцінки тому, що потерпілі залучалися до конфіденційного співробітництва, а саме для здійснення ролі осіб, які надають платні сексуальні послуги, а в подальшому під час досудового розслідування їх визнано потерпілими. Ураховуючи це, на думку адвоката ОСОБА_10 , вони не можуть бути визнані потерпілими згідно вимог ст. 55 КПК України. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано і вимоги ст. 7 КПК України щодо забезпечення доведеності вини та презумпції невинуватості та необґрунтовано у зв`язку з наведеним підстави надання переваги доводам сторони обвинувачення та відхилено доводи сторони захисту про невинуватість в інкримінованому злочині.

Покликаючись на протоколи результатів проведених негласних слідчих дій та відеоматеріали, суд першої інстанції не переконався у відповідності до ст. 86 КПК України та не навів належних доводів, на підставі яких визнав протоколи результатів проведених негласних слідчих дій такими, що отримані в порядку, встановленому КПК України на підставі ухвали слідчого судді чи суду. Зазначає, що суд першої інстанції не переконався, чи стороною обвинувачення були відкриті стороні захисту докази у відповідності до положення ст. 290 КПК України, проявивши таким чином однобічність судового розгляду у кримінальному провадженні.

Також, на переконання захисника, пред`явлене обвинуваченому формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 149 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги з доповненнями до неї, прокурора, який заперечив апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На переконання колегії суддів, місцевий суд не в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, тобто у вчиненні вербування людини, вчиненого з метою експлуатації, з використанням уразливого стану особи, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.
За наслідками розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, у зв`язку із чим визнав його винним та призначив покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Поряд з тим, для кваліфікації дій особи, в тому числі, за ч. 2 ст. 149 КК України однією з обов`язкових ознак об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення є спосіб його вчинення. Таким способом, використання якого інкримінується ОСОБА_6 , є уразливий стан потерпілого.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 149 КК України у статтях 149 та 303 цього Кодексу під уразливим станом особи слід розуміти зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин.
Отже, визначення уразливого стану особи має два види: 1) стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям; 2) збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.
Відтак висновок про наявність або відсутність такого стану потерпілого та його використання обвинуваченим під час вчинення злочину може базуватись як на результатах медичної, психологічної, психіатричної або комплексної експертизи потерпілого, що підтверджуватиме наявність у особи фізичного захворювання чи фізичної вади, особливого психологічного стану або психічного розладу, так і на сукупності доказів існування тяжких особистих сімейних або інших обставин.
При цьому уразливий стан потерпілої особи є оціночним поняттям і його наявність визначається органами досудового слідства та суду на підставі аналізу конкретних обставин кримінального провадження.
Як убачається з досліджених судом даних, що містяться у матеріалах НСРД, у них зафіксовані розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_11 , про те, що їй потрібні гроші, що вона, як і ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , збідніли у зв`язку з відсутністю клієнтів, а також розповіді ОСОБА_6 про великі заробітки в Греції, хороші умови роботи. Крім того, у наданих суду першої інстанції поясненнях потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 зазначено, що вони перебували у скрутному матеріальному становищі та шукали роботу, потерпіла ОСОБА_12 заявила про скрутне матеріальне становище у зв`язку з переїздом з Криму.
Таким чином, як слідує з наявних матеріалів справи, про фінансові труднощі потерпілих ОСОБА_6 дізнався від однієї з них. При цьому стороною обвинувачення не наведено, а судом першої інстанції не перевірено реальність перебування потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у такому складному матеріальному становищі, яке б призвело до уразливого стану останніх, що має суттєве значення для правильності кваліфікації дій обвинуваченого.
Крім того, сторона захисту заявляла про провокацію до вчинення злочину ОСОБА_6 з боку працівників правоохоронних органів. Зокрема, захисник зазначав, що ОСОБА_11 також виступає в ролі особи, яка надає сексуальні послуги, у відношенні до якої вчинено аналогічний злочин, передбачений ч. 2 ст. 149 КК України.
Так, з вироку Галицького районного суду м. Львова від 23 червня 2015 року (а.с.67-68, т. 3), яким ОСОБА_16 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, слідує, що ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні фігурує як особа, яка попередньо погодилась надавати сексуальні послуги за грошову винагороду в Державі Ізраїль, при цьому зазначила про те, що опинилась у тяжких особистих та сімейних обставинах, викликаних відсутністю постійного місця проживання, постійного джерела доходів, перебуванням у скрутному матеріальному становищі.
Тобто сторона захисту навела конкретні доводи, які мав перевірити місцевий суд, з огляду на вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Однак суд першої інстанції не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину, місцевому суду необхідно звернути увагу на те, чи потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 фігурують у статусі свідків, потерпілих у інших кримінальних провадженнях про обвинувачення за ст. 149 КК України, чи наявні у таких судимості, зокрема, за дачу неправдивих показань. Крім того, необхідно з`ясувати, з якого часу зазначені особи були зареєстровані на сайті оголошень з надання сексуальних послуг, з урахуванням того, що відповідно до наданої стороною обвинувачення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були залучені до конфіденційного співробітництва 26 січня 2015 року.
Колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Поряд з тим, наведене залишилось поза увагою місцевого суду.
Крім того, судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_6 взято до уваги, зокрема, протоколи проведення негласних (слідчих) розшукових дій, однак не перевірено, як про це стверджує захисник, дотримання прокурором вимог ст. 290 КПК України в частині відкриття стороні захисту вказаних матеріалів досудового розслідування.
Наведені порушення, а саме ст.ст. 9, 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Судова колегія вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призводить до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджанню забезпечення виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений.
При цьому, суд апеляційної інстанції, не досліджуючи безпосередньо у судовому засіданні всі зібрані у конкретному кримінальному провадженні докази, позбавлений можливості надати цим доказам іншу оцінку ніж ту, яку дав суд першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду, встановленої процесуальним законом, необхідно врахувати наведене у цьому рішенні, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, з урахуванням практики Верховного Суду, перевірити й інші доводи, зазначені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією і обґрунтуванням, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415,419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, у Галицькому районному суді м. Львова.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4