Номер провадження: 11-кп/813/1245/22
Номер справи місцевого суду: 522/1171/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 31.03.2022, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0003028 від 28.11.2018 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мокра Рибницького району респ. Молдова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 29.05.2022 включно

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 31.03.2022 під час судового розгляду кримінального провадження №0003028 від 28.11.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України було задоволено клопотання прокурора та відносно ОСОБА_7 продовжено строк застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, до 29.05.2022 включно, без визначення розміру застави.

Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу неможливо, оскільки ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які були враховані судом при обранні запобіжного заходу не відпали та останній перебуваючи на свободі може переховуватись від суду; незаконно впливати на представника потерпілого, свідків та інших учасників у кримінальному провадженні яких на теперішній час ще не допитано, вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вчиненого в період іспитового строку.

Також, суд 1-ої інстанції враховуючи положення ч. 4 ст. 183 КПК України, а також обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який поєднаний із застосуванням насильства, вважав за необхідне не визначати розмір застави.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала постановлена із грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:
- суд 1-ої інстанції 08.09.2021 вирішив питання про продовження запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 головуючим суддею одноособово відповідно до положень Закон України від 13.04.2020 «Про внесення змін до п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, проте «неможливість» розглянути колегією суддів клопотання про продовження запобіжного заходу зумовлена карантини обмеженнями, дотримання яких є на меті зазначеного Закону, а не перебування одного із членів колегії суддів у відпустці, окрім того суд 1-ої інстанції мав можливість здійснити заходи щодо заміни судді-члена колегії в зазначеному кримінальному провадженні;
- суд 1-ої інстанції в оскаржуваній ухвалі послався на продовження тримання під вартою ОСОБА_7 на підставі клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу, проте таке клопотання від прокурора до суду не надходило, сторонам процесу вручено не було, що свідчить про формальний підхід до вирішення питання про тримання під вартою ОСОБА_7 ;
- судом 1-ої інстанції не враховано, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є необґрунтованим, оскільки відповідно до правових позицій ВСУ із співставленням їх до обставин інкримінованого ОСОБА_7 злочину ставить під сумнів скоєння останнім саме особливо тяжкого злочину;
- суд 1-ої інстанції всупереч вимогам ст.ст. 177, 178 КПК України не надав оцінки доводам сторони захисту при вирішенні питання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 ;
- судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 триває майже три роки, при цьому іноді справа не розглядається по суті, а лише вирішується питання про продовження терміну дії запобіжного заходу, що суперечить практиці ЄСПЛ.
Посилаючись на наведені обставини, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою змінити ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 20 до 07 год. за адресою: АДРЕСА_3 та покласти на нього відповідні обов`язки на розсуд суду.
В судове засідання апеляційного суду прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси не з`явився, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового засідання, жодних клопотань до суду не надавав, у зв`язку із чим колегія суддів враховуючи положення ст. 422-1 КПК України, щодо строків та порядку розгляду справ зазначеної категорії, апеляційний суд вважає за можливе розглянути провадження без участі прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Приморському райсуді м. Одесі знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Так, із аналізу вищезазначених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що під час продовження строку застосування запобіжного заходу під час судового розгляду не вимагається обов`язкової наявності клопотання прокурора, суд 1-ої інстанції зобов`язаний в будь-якому випадку повторно розглянути питання доцільності продовження строку тримання особи під вартою.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурором не було надано до суду 1-ої інстанції письмового клопотання про продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу, проте у судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначене клопотання прокурором було заявлено усно.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника ОСОБА_6 щодо відсутності письмового клопотання прокурора, проте зауважує на тому, що таке порушення, в умовах коли на території України запроваджений воєнний стан, не є істотним, та таким що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Окрім того, на переконання апеляційного суду, зазначене порушення не впливає на суть прийнятого рішення судом 1-ої інстанції та встановлені обставини щодо доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченого.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

З апеляційної скарги захисника, а також матеріалів кримінального провадження, вбачається, що триває судовий розгляд кримінального провадження №0003028 від 28.11.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та остаточне рішення по кримінальному провадженню ще не прийнято.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою (у разі його наявності), ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості надати оцінку доводам захисника ОСОБА_6 щодо необґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Проте, зважаючи на обставини інкримінованого ОСОБА_7 корисливого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у приміщення, його характеру, зухвалості та тяжкості, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винуватим (позбавлення волі на строк від 7 до 12 років із конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду, обумовлений характеристикою обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, не одружений, тобто в нього відсутні міцні соціальні зв`язки.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Водночас, враховуючи те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, потерпілий та свідки підлягають безпосередньому допиту судом, колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу обвинуваченого на свідків та потерпілого.

Окрім того, ОСОБА_7 є раніше судимим, інкримінований йому злочин можливо вчинений в період іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень та дає підстави вважати, що в зазначеному кримінальному провадженні існує ризик можливого вчинення обвинуваченим іншого правопорушення.

Так, враховуючи характеризуючи дані щодо особи обвинуваченого, обставин вчинення злочину, його характеру, зухвалості та тяжкості, відсутності в останнього місця роботи на момент затримання, міцних соціальних зв`язків, колегія суддів вважає, що судом 1-ої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Законом України від 13.04.2020 «Про внесення зміни до п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України передбачено, що у разі неможливості у визначений цим Кодексом строк суддею (колегією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім клопотання, поданого на розгляд до Вищого антикорупційного суду, воно може бути передано на розгляд до іншого судді, визначеного в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу, або розглянуто головуючим, а за його відсутності - іншим суддею зі складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально, або може бути передано для розгляду до іншого суду в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції або до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів в порядку, передбаченому абзацом шостим цього пункту.
Тобто, вищезазначені положення передбачають можливість вирішення питання щодо доцільності продовження строку застосування запобіжного заходу головуючим суддею або іншим суддею зі складу колегії суддів у випадку, якщо справа розглядається колегіально.
Більш того, рішення суду 1-ої інстанції про продовження запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 від 08.09.2021, не є предметом перегляду в суді апеляційної інстанції, тому колегія суддів не уповноважена робити будь-які висновки з цього питання.
Отже, доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд вважає безпідставними.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку тримання під вартою залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Разом із цим, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги щодо тривалого судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , під час якого обвинувачений постійно перебуває під вартою у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений утримуються під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 31.03.2022, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін.
Звернути увагу суду 1-ої інстанції про необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28 КПК України при розгляді кримінального провадження №0003028 від 28.11.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4