КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001368 від 26.04.2022 за апеляційною скаргою прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14 червня 2022 року відносно,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Буча Київської області, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора Заїки О.В.
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 14 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 02 (два) роки. На останнього покладено обов'язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, від прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга, в якій вона просить апеляційний суд змінити вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14 червня 2022 року в частині виключення з кваліфікуючої ознаки "вчинена у великих розмірах", та включивши кваліфікуючу ознаку "поєднана з проникненням у приміщення". Також прокурор просить вважати дії ОСОБА_6 кваліфікованими за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, в умовах воєнного стану та засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 05 (п`ять) років, звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 02 (два) роки та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині прокурор просить залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, місцевий суд фактично кваліфікував дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах та в умовах воєнного стану, тобто допустив неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки прокурором в обвинувальному акті сформульовано обвинуваченням без інкримінування кваліфікуючої ознаки "у великих розмірах".

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 04.04.2022 близько 13 год. 00 хв. (точний час не встановлено) у ОСОБА_6 , який перебував поблизу магазину «Автозапчастини» за адресою: вул. Жовтнева, 26, м. Буча, Київська область, виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи в тому ж місці, в той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: вул. Жовтнева, 26, м. Буча, Київська область, звідки таємно викрав належне ОСОБА_8 майно, а саме: рідини для автомобілів: масло ELF SXR SL/CF 5w-40 4L в кількості 1 шт. вартістю 587,44 грн.; масло Kroon Oil Emperol 10w40 5л. в кількості 1 шт. вартістю 533,00 грн.; масло Kroon Oil Emperol 5w40 5л. в кількості 1 шт. вартістю 643,63 грн.; масло QT Oil 10W-40 4L в кількості 1 шт. вартістю 237,00 грн.; масло PEMCO iDrive 214 10w40 1л в кількості 1 шт. вартістю 76,00 грн.; масло PEMCO iMatic 420 DEXRON II L в кількості 1 шт. вартістю 80,00 грн.; масло PEMCO iPOID 548 80w90 GL 1 L в кількості 3 шт. вартістю 74,00 грн. на загальну суму 222,00 грн.; масло PEMCO iPOID 589 80w90 GL 5 1L в кількості 7 шт. вартістю 82,00 грн. на загальну суму 574,00 грн.; масло ARDECA 5w30 SYNTH-ULTRA 5л в кількості 1 шт. вартістю 813,00 грн.; масло ZIC X9 5W-40 4л в кількості 1 шт. вартістю 607,20 грн.; автоемаль аерозолі грунт "CS System" CSG300 чорний 400мл в кількості 5 шт. 3 вартістю 44,00 грн. на загальну суму 220,00 грн.; автоемаль аерозолі універсальна" МІТКА 9010 біла МАТОВА 400мл в кількості 10 шт. вартістю 50,00 грн. на загальну суму 500,00 грн.; газ в балоні "Inertool" 220грм в кількості 2 шт. вартістю 65,00 грн. на загальну суму 130,00 грн.; мастику VELVANA 0.8кг в кількості 1 шт. вартістю 48,00 грн.; мовиль ЕКСТРА "Норма-Авто" 1л темний в кількості 1 шт. 46,70 грн.; перетворювач іржі велвана с распил. 0,5л в кількості 1 шт. вартістю 28,37 грн.; перетворювач іржі ТОМАК 1л в кількості 2 шт. вартістю 21,07 грн. на загальну суму 42,14 грн.; розчинник 647 1л "WIN" в кількості 1 шт. вартістю 29,56 грн.; розчинник 650 1л "Hi-Zer" в кількості 1 шт. вартістю 52,88 грн.; розморозку вікон AXXIS 650ml в кількості 2 шт. вартістю 63,00 грн. на загальну суму 126,00 грн.; змивку силикону Антисиликон 1,1л в кількості 2 шт. вартістю 56,00 грн. на загальну суму 112,00 грн.; змивач силикона HI-ZER Антисиликон 1л в кількості 1 шт. вартістю 62,79 грн.; електроліт 1л ВАМП в кількості 1 шт. вартістю 19,80 грн.; аквілон синій КОНЦЕНТРАТ 5л в кількості 1 шт. вартістю 287,00 грн.; антифриз HighWay (концентр) 3.78L красн в кількості 1 шт. вартістю 311,03 грн.; антифриз MANNOL 1L зелений в кількості 2 шт. вартістю 57,57 грн. на загальну суму 115,14 грн.; антифриз MANNOL 1L червоний в кількості 2 шт. вартістю 66,00 грн. на загальну суму 132,00 грн., антифриз MANNOL 5L синій в кількості 1 шт. вартістю 245,34 грн.; антифриз Аквілон синій 5 л в кількості 1 шт. вартістю 178,00 грн.; масло 5W-40 DISEL Magnatec 4л в кількості 1 шт. вартістю 740,00 грн.; масло ARAL HighTronic 5W-40 5l в кількості 1 шт. вартістю 815,00 грн.; масло ARAL SuperTronic 5W-30 в кількості 1 шт. вартістю 981,00 грн.; змазку Литол-24 "KSM" 2,7 кг в кількості 1 шт. вартістю 233,00 грн.; масло Mannol Diesel TDI 5W-30 1L в кількості 2 шт. вартістю 157,41 грн. на загальну суму 314,82 грн.; масло Mannol ENERGI FORMULA JP 5W-30 1L в кількості 2 шт. вартістю 141,40 грн. на загальну суму 282,80 грн.; Mannol 2-T UNIVERSAL 1L (минеральн) в кількості 2 шт. вартістю 88,29 грн. на загальну суму 176,58 грн., Mannol 4-T PLUS 10W40 SL 1L в кількості 1 шт. вартістю 114,50 грн.; Mannol 75W-90 GL-5 1L в кількості 8 шт. вартістю 163,00 грн. на загальну суму 1304,00 грн., Mannol 80W-90 GL-5 1L в кількості 3 шт. вартістю 103,00 грн. на загальну суму 309,00 грн., Mannol Diesel Extra 10W-40 1L в кількості 1 шт. вартістю 100,24 грн.; Mannol Diesel Molibden 10W-40 1L в кількості 1 шт. вартістю 107,00 грн.; Mannol Exstreme 5W-40 1L в кількості 1 шт. вартістю 137,70 грн.; Mannol HYPOID 80W-90 GL-4,5 1L в кількості 3 шт. вартістю 109,08 грн. на загальну суму 327,24 грн., Mannol UNIVERSAL 15W-40 1L в кількості 1 шт. вартістю 79,87 грн.; Manol ATF DEXII 1L в кількості 8 шт. вартістю 104,72 грн. на загальну суму 837,76 грн.; Manol ATF DEX-III 1L в кількості 6 шт. вартістю 115,00 грн. на загальну суму 690,00 грн.; Manol ATF DEX-III 1L метал в кількості 1 шт. вартістю 115,29 грн.; масло PROLIFE 5w-30 4L в кількості 2 шт. вартістю 780,00 грн. на загальну суму 1560,00 грн.; X-FLOW LL 5w-30 4L в кількості 1 шт. вартістю 581,10 грн.; масло X-FLOW LL 5w-30 5L в кількості 1 шт. вартістю 935,18 грн.; герметик радіатора XADO (XA 50010) 250мл в кількості 1 шт. вартістю 117,00 грн.; 4 масло КАМА ОЙЛ М-8В 5л в кількості 1 шт. вартістю 216,44 грн.; масло Motul CVTF 1l в кількості 1 шт. вартістю 327,00 грн.; масло "VIRAOIL" М10Г2К 1л в кількості 2 шт. вартістю 45,00 грн. на загальну суму 90,00 грн.; масло 10w40 PETROVOLL 5л в кількості 1 шт. вартістю 418,00 грн.; масло Akvilon 5w40 4л в кількості 2 шт. вартістю 314,00 грн. на загальну суму 628,00 грн.; масло FAVORIT 5w30 4л в кількості 1 шт. вартістю 307,00 грн.; масло FAVORIT 5w30 5л в кількості 1 шт. вартістю 375,00 грн.; масло Grom-ex 10W-40 бенз. 5л в кількості 1 шт. вартістю 339,00 грн.; масло Grom-ex 15W-40 бенз. 4л в кількості 2 шт. вартістю 288,17 грн. на загальну суму 576,34 грн.; масло Grom-ex 5W-40 Status 4л в кількості 1 шт. вартістю 427,00 грн.; масло SHELL Helix HX8 5W-30 1л. в кількості 1 шт. вартістю 186,00 грн.; масло STHIL 2T 1л в кількості 4 шт. вартістю 44,00 грн. на загальну суму 176,00 грн.; масло для ланцюгів 1л ZIC в кількості 3 шт. вартістю 46,38 грн. на загальну суму 139,14 грн.; масло М10Г2к 1.5л "ZIC ПЕТ" в кількості 1 шт. вартістю 61,84 грн.; масло М10Г2к 5л "ZIC ПЕТ" в кількості 1 шт. вартістю 228,53 грн.; масло промивальне ТАЙГА 5л. в кількості 1 шт. вартістю 134,00 грн.; ТАД-17 "ТАЙГА" 5кг в кількості 1 шт. вартістю 153,05 грн.; ТАД-17 ТАЙГА 1,3кг в кількості 1 шт. вартістю 58,00 грн.; рідину для зняття краски VELVANA 0.6 кг в кількості 1 шт. вартістю 38,92 грн.; мовиль Велванав 0,8кг в кількості 7 шт. вартістю 48,68 грн. на загальну суму 340,76 грн. У подальшому, ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 23 139 гривень 12 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 місцевим судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах та в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга прокурора вноситься лише в частині не правильно визначених місцевим судом кваліфікуючих ознак інкримінованого обвинуваченому злочину.

Як вбачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив обставини кримінального правопорушення, які описані в обвинувальному акті, щиро покаявся, просив суворо не карати, зазначив, що потерпілому відшкодував шкоду в повному обсязі.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у відповідності до ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, одружений, має сина, характеризується за місцем проживання посередньо, позиція потерпілого щодо відсутності будь-яких претензій до обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що його пом`якшує. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Вказаним обставинам місцевий суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора в частині не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема виключення такої кваліфікуючої ознаки з інкримінованих дій обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України як "вчинена у великих розмірах" та включення кваліфікуючої ознаки "поєднана з проникненням у приміщення" є слушними та переконливими з огляду на наступне.
Згідно обвинувального акта дії обвинуваченого ОСОБА_6 прокурором кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

При цьому судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення, фактично кваліфіковано дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена у великих розмірах та в умовах воєнного стану, з чим колегія суддів апеляційної інстанції не може погодитися.

В ході судового розгляду кримінального провадження місцевим судом встановлено, що ОСОБА_6 викраденим майном заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 23 139 (двадцять три тисячі сто тридцять дев`ять) гривень 12 (дванадцять) копійок, що не підпадає під кваліфікуючу ознаку "у великих розмірах".

Також обґрунтованими є доводи прокурора щодо не включення місцевим судом такої кваліфікуючої ознаки як "поєднане з проникненням у приміщення", адже прокурором згідно обвинувального акту дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану і ця фабула пред`явленого обвинувачення визнана судом першої інстанції доведеною .

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскільки апеляційні вимоги прокурора в частині неправильного застосування кваліфікуючих ознак є слушними та переконливими, а вирок суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону, відтак колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну вироку в цій частині.

Разом з цим апеляційний суд зазначає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки вимоги, зазначені у пункті 2 резолютивної частини апеляційної скарги, є аналогічними резолютивній частині вироку суду, які апеляційний суд вважає за необхідне не дублювати.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку "вчинена у великих розмірах" і вважати дії ОСОБА_6 кваліфікованими за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги з дня проголошення судового рішення .

СУДДІ

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3