ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/614/22 Справа № 195/255/22 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого, судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
в режимі відеоконференції:
підозрюваного ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
який народився м. Нікополь Дніпропетровської області,
громадянина України, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року клопотання слідчого задоволено, продовжено підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, до 18 червня 2022 року включно, без визначення розміру застави.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя вказав, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчинені особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України. Враховуючи суворість покарання, яке загрожує останньому у разі визнання винуватим, він може переховуватись органу слідства та суду, в тому числі на непідконтрольній Україні території. Також судом враховано, що кримінальні правопорушення вчинено в складі організованої групи, а отже, перебуваючи на свободі, ОСОБА_6 може сховати чи знищити речові докази по справі, а саме особливо небезпечну психотропну речовину, а також незаконно впливати на свідків по справі, оскільки останньому відомі їх анкетні дані. Окрім того взято до уваги, що свідками у справі є працівники відділення поліції №2 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, разом з якими ОСОБА_6 тривалий час працював, у зв`язку із чим він може здійснювати вплив на останніх з метою примушування для надання тих чи інших показань.
Враховано дані про особу підозрюваного ОСОБА_6 , характер та суспільну небезпеку інкримінованих правопорушень, які вчинено працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим слідчий суддя прийшов до висновку, що менш обтяжливий запобіжний захід не забезпечить виконання покладених на підозрюваного обов`язків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_6 більш м`який запобіжний захід у вигляді застави для участі підозрюваного у бойових діях з метою захисту країни від російської агресії.
В обґрунтування своєї скарги посилається на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а заявлені ризики не є доведеними.
Зазначає, що судом всупереч вимогам закону клопотання про продовження строків тримання під вартою розглянуто за відсутності підозрюваного.
Вказує, що слідчий суддя всупереч вимогам закону продовжив строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою більше, ніж на 28 днів, тобто поза межами строку досудового розслідування.
Зауважує, що суворість покарання, яке загрожує обвинуваченому, не може бути безумовним підтвердженням ризику переховування, в той час як даних про порушення ним процесуальних обов`язків чи незаконний вплив на свідків органом досудового розслідування не надано.
Вважає, що слідчим суддею не прийнято до уваги дані про особу обвинуваченого який тривалий час утримується під вартою, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, займається підсобним господарством - тримає бджолосім`ї, що підтверджується довідкою про реєстрацію потужностей.
Вказує, що подальше утримання обвинуваченого під вартою не може визнаватися доцільним та виправданим і суперечить положенням ЕСПЛ, а також з часу ведення воєнного стану на території України особи, які утримуються в умовах слідчих ізоляторів, є незахищеними від обстрілів та бомбардування, що є істотним порушення прав людини і громадянина.
Зазначає, що підозрюваний має тривалий досвід роботи в органах Національної поліції України, бажає виконувати свій військовий обов`язок, у зв`язку з чим застосування альтернативного запобіжного заходу зумовлено необхідністю зарахування ОСОБА_6 до лав ЗСУ з метою захисту України від збройної агресії.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, на її задоволенні наполягали з викладених у ній підстав; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду і відсутність підстав для застосування до обвинуваченого менш обтяжливого запобіжного заходу; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, встановлених ч. 6 цієї статті, якою передбачено, що слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при продовженні запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_6 під вартою цих вимог закону дотримався не у повному обсязі.
Так, під час апеляційного перегляду встановлено, що 20 квітня 2022 року судовий розгляд, за результатами якого підозрюваному ОСОБА_6 продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проведено без участі підозрюваного. При цьому об`єктивних даних про те, що останній не може приймати участь у судовому розгляді, чи про відсутність технічної можливості провести розгляд в режимі відеоконференції, матеріали справи не містять.
Слідчий суддя не з`ясував причини неможливості участі підозрюваного ОСОБА_6 у судовому розгляді, не врахував позицію захисника, яка наполягала на особистій і безпосередній участі підозрюваного, та всупереч вимогам закону, які передбачають особисту участь під час розгляду клопотань про продовження тримання під вартою, здійснив судовий розгляд за його відсутності, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону. Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно наданій захисником відповіді ДУ Запорізький слідчий ізолятор на адвокатський запит, у вказаній установі існує технічна можливість проведення судових засідань в режимі відеоконференцзв`язку з судами, як існувала вона і станом на 20 квітня 2022 року.
Належна реалізація права на захист та особисту участь обвинуваченого у кримінальному провадженні кореспондується з правовою позицією відображеною, у рішенні ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, та особисту участь під час судового розгляду, недотримання такого права є порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав та основних свобод людини.
Отже, під час розгляду клопотання про продовження строків тримання під вартою, слідчим суддею допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 412 КПК України є підставою для скасування такого рішення. У зв`язку із вищенаведеним, оскаржувана ухвала слідчого судді не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів, розглядаючи клопотання слідчого та доводи прокурора про доцільність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_6 , а також заперечення сторони захисту, приходить до наступного.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що 27 лютого 2022 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №62-0047 від 15 квітня 2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України, завершено, а зібрані під час досудового розслідування матеріали кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України відкриті стороні захисту.
15 квітня 2022 року слідчим Другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_11 до слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області подано клопотання про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_6 . Вказане клопотання обґрунтоване неможливістю звершення досудового розслідування до закінчення строку тримання під вартою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та введення воєнного стану в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, а також необхідності проведення низки процесуальних дій, направлених на завершення досудового розслідування у вказаному провадженні.
Слідчим вказано, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України, а також відносно останнього існують ризики, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, які не зменшились, а застосування альтернативного запобіжного заходу не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою окрім відомостей, зазначених у ст. 184 КПК України, має містити:

1)виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився, або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;
2)виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_6 підозри підтверджується сукупністю наданих матеріалів, а саме: витягом з ЄРДР; протоколами допитів свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; протоколами огляду та вручення заздалегідь індетифікованих засобів від 21.05.2021 р., 08.08.2021р., 08.09.2021 р., 26.09.2021 р.; протоколами огляду і вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин у свідка ОСОБА_12 від 21.05.2021 р., 08.08.2021р., 08.09.2021 р., 26.09.2021 р.; протоколом за результатами контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.05.2021р., 12.08.2021р., 09.09.2021р., 27.09.2021р.; протоколом про результати здійснення НСРД; протоколами обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 ; висновками судових експертиз, які у своїй сукупності дають підстави грунтовно припускати, що у період часу з 16.07.2021 по 10.08.2021 р. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою у складі організованої групи разом ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , незаконно придбав, заволодівши нею шляхом зловживання службовим становищем, кристалоподібну речовину загальною вагою 874,247 г, яка містить містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину- PVP, масою 629,059 г, що відноситься до особливо великих розмірів, та у подальшому, діючи спільно з вказаними особами, здійснював незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів на території населеного пункту Запорізької області із залученням до вказаної діяльності місцевого мешканця.
Колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до детального обговорення обґрунтованості підозри ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень з огляду на те, що вона вищезазначеними доказами підтверджується достатньою мірою для застосування до цього підозрюваного запобіжного заходу та не оспорюється захисником в апеляційній скарзі.
Також необхідно зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх допустимості і достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень.
Вирішуючи питання про необхідність продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному, колегія суддів приходить до висновку, що процесуальні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не зменшилися й виправдовують тримання ОСОБА_6 під вартою.
Так, відповідно до наданих матеріалів ОСОБА_6 небезпідставно підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, за які передбачене покарання до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, а отже існує реальний ризик того, що останній, будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованих йому злочинів та покарання, яке загрожує йому у разі визнання його винуватим, може переховуватись від слідства та суду.
В контексті практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого оцінюється не лише на основі суворості можливого вироку, а має досліджуватися з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня. Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
Колегія суддів зважає на те, що тяжкість можливого покарання, хоча сама по собі і не може бути підставою для тримання особи під вартою, втім підлягає врахуванню у сукупності з іншими встановленими ризиками та свідчить про їх особливу вагомість.
Крім того підозрюваний ОСОБА_6 , перебуваючи на свободі, може незаконно впливати на свідків у даному провадженні, оскільки йому відомі їх повні анкетні дані та місце їх проживання, а також він з ними особисто знайомий, що свідчить про існування і вагомість ризику незаконного впливу на свідків з метою схилення до надання тих чи інших показань.
Також існує ризик знищення підозрюваним частини речових доказів, місцезнаходження яких не було встановлене у межах досудового розслідування.
Доводи захисника щодо необхідності зміни запобіжного заходу з метою зарахування ОСОБА_6 до лав територіальної оборони чи Збройних сил України колегія суддів вважає безпідставними.

Так, порядок зміни запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період врегульований положеннями ч. 1 ст. 616 КПК України, відповідно до яких у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися з відповідним клопотанням до прокурора, який у свою чергу має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 616 КПК України звернення до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу із вказаною метою відноситься до повноважень прокурора, а враховуючи те, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України,він звільненню у вказаному порядку для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період не підлягає.

Посилання захисту на позитивні характеризуючі дані про особу підозрюваного не можуть слугувати підставою для зміни запобіжного заходу, оскільки останні не слугували стримуючим фактором у вчиненні протиправної діяльності. Враховуючи тяжкість та характер інкримінованих кримінальних правопорушень, які є особливо тяжкими злочинами у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, які вчинені службовою особою-працівником правоохоронного органу у складі організованої групи, колегія суддів не може прийняти за основу та в цілому дані про особу ОСОБА_6 для застосування альтернативного запобіжного заходу.
Також безпідставними є доводи захисника щодо застосування запобіжного заходу у вигляді застави, оскільки згідно вимог п. 4 ч. 4 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Враховуючи, що ОСОБА_6 обгрунтовано підозрюється у вчиненні з корисливих мотивів особливо тяжкого кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних речовин, беручи до уваги обставини справи, колегія суддів знаходить не підстав для визначення розміру застави.
На підставі наведеного апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого, оскільки він довів обставини, які виправдовують подальше обмеження права підозрюваного перебувати на волі. Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків у даному кримінальному провадженні.
Продовжений запобіжний захід, з урахуванням його тривалості, на даний час не виходить за межі розумного строку і кореспондує характеру суспільного інтересу, тобто визначеними КПК України конкретним підставам і меті запобіжного заходу, що не суперечить позиції ЄСПЛ у справі Самойлович проти України (Samoylovichv. Ukraine, заява №28969/04, від 16 травня 2013 року).
Обговорюючи питання про можливість усунення вказаних ризиків у менш обтяжливий спосіб, ніж тримання ОСОБА_6 від вартою, колегія суддів, вважає, що встановлені щодо цього підозрюваного ризики з числа передбачених ст. 177 КПК України є виключно вагомими, з часу застосування до підозрюваного запобіжного заходу не зменшитися і не можуть бути усунуті у менш обтяжливий спосіб, ніж тримання його під вартою.
З урахування викладеного, ухвала слідчого судді підлягає скасування у зв`язку з істотним порушенням норм процесуального закону, а клопотання слідчого про продовження строків тримання під вартою підозрюваного підлягає частковому задоволенню, у межах строку досудового розслідування.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_11 задовольнити частково.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 308 КК України, у межах строку досудового розслідування, але не більше ніж до 18 червня 2022 року включно, без визначення розміру застави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3