ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/650/22 Справа № 214/8505/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000843 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24 листопада 2020 року Жовтневим районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення вол. На підставі ст. 75 КК Україна від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

24 листопада 2020 року Жовтневим районнного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Україна від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

27 січня 2021 року Жовтневим районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту. Звільнений 26 квітня 2021 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 в цьому кримінальному провадженні не обирався.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 в цьому кримінальному провадженні не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 04 вересня 2021 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, діючи повторно, реалізовуючи спільний злочинний умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись на АДРЕСА_3 , таємно, умисно демонтували частину металевої огорожі (паркан), яка належить ТОВ «АКВАТЕРМ ГРУП», а саме:

- один металевий кут 45*45*4 1,53 м, бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 54,30 грн;

- один металевий кут 50*50*5 0,87 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 42,64 грн;

- один металевий кут 50*50*5 1,65 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 80,87 грн;

- один металевий кут 35*35*4 2,10 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 57,33 грн;

- один металевий кут 40*40*4 1,13 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 35,55 грн;

- один металевий кут 35*35*4 2,10 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 57,33 грн;

- один металевий кут 50*50*5 1,85 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 90,67 грн;

- один металевий кут 45*45*4 2,57 м бувші у використані, придатні для подальшого використання за призначенням, вартість якого відповідно до висновку експерта №3826 від 27.09.2021 складає 91,21 грн.

Після чого перенесли викрадені металеві кутки у кущі на відстань приблизно 30 метрів від місця їх викрадення, де їх сховали з метою розпорядитись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ТОВ «АКВАТЕРМ ГРУП» було спричинено матеріальний збиток на суму 509,90 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 належить кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 належить кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно визначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно визначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд першої інстанції застосував принцип часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, суд першої інстанції формально вказав статтю, проте не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційні скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити, застосувавши до обвинуваченого при призначенні покарання положення ст. 75 КК України, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції в ході судового провадження не в повній мірі було враховано дані про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, який у вчиненому щиро розкаявся, пожалкував про скоєний злочин, та призначено покарання, яке через свою суворість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого прокурор заперечував, зазначив, що підстави призначати більш м`яке покарання відсутні.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також на кваліфікацію їх дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених кримінальних правопорушень, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з кримінального провадження та вступної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Україна від відбуття покарання звільнені з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

У цьому провадженні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України 04 вересня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Аналогічна правова позиція щодо обрання принципу при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, викладена в постанові ВС від 06 лютого 2018 року (справа № 490/4031/15-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та застосувати положення ст. 71 КК України і принцип призначення покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно призначивши обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в частині того, що призначене судом першої інстанції покарання через свою суворість не відповідає тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, і необхідності застосувати при призначенні покарання ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти власності та який виразився у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше вже був судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину, має непогашену судимість, в період іспитового строку вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності за попередньою змовою групою осіб, не працює, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення, мати законне постійне та стабільне джерело доходу, неодружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, за місцем проживання має нейтральну характеристику, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання , відсутність цивільного позову та призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів захисника обвинуваченого про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання. Колегія суддів не погоджується із думкою захисника про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження обставини, які пом`якшують покарання дають всі підстави вважати, що подальше виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без реальної ізоляції його від суспільства, оскільки як вбачається з тих же матеріалів кримінального провадження обвинувачений раніше вже був засуджений за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину проти власності із призначенням покарання у відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України, на момент розгляду даного провадження має непогашену судимість, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, саме в період іспитового строку, що свідчить про небажання виправлення ОСОБА_8 без реальної ізоляції від суспільства. Тобто, держава вже надавала обвинуваченому можливість виправитися в умовах відбування покарання з іспитовим строком, застосовуючи при призначенні вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року покарання положення ст. ст. 75, 76 КК України, однак натомість обвинувачений продовжив вчиняти нові корисливі злочини, що свідчить про неможливість досягнення мети покарання без реальної ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни судового рішення, задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання.

Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4